ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA
MENSAGEM N° 149/2006
Vitória, 05 de setembro de 2006.
Senhor Presidente:
Amparado nos artigos 66, § 2° e 91 IV da Constituição Estadual decidi vetar totalmente, por inconstitucionalidade o Projeto de
Lei n° 120/2006, transformado no Autógrafo de Lei n° 117/2006 depois de aprovado nessa Assembléia Legislativa.
É autor do PL o Deputado Délio Iglesias, cujo teor é “Autoriza o Poder Executivo a conceder ao servidor estadual associado ao
Banco de Crédito Cooperativo o direito de opção para receber seus vencimentos no estabelecimento a que estiver associado e dá outras
providências:
Submeti o mencionado Autógrafo ao exame da ilustre Procuradoria Geral do Estado, que se manifestou com o parecer adiante
transcrito, cujo teor aprovo:
“Da inconstitucionalidade dos artigos 1°, 2° e 3° do Autógrafo:
Os artigos 1°, 2° e 3° visam criar e disciplinar o direito de o servidor público estadual optar em receber seus vencimentos em banco
de crédito cooperativo do qual seja associado.
O arcabouço normativo desenhado pelas citadas tríade de preceptivos pode ser focado, no altiplano das teses, sob dois prismas
diversos. De ambos, todavia, enxerga-se a sua nulidade. Vejamos:
O art. 1° como mera faculdade destinada ao Poder Executivo:
Nos termos como o art. 1° se encontra alinhavado, há espaço para se concluir que tal preceito fixa apenas mera
faculdade/permissão destinada ao Poder Executivo. Com efeito, o verbo núcleo do preceito em foco é o “autorizar”, de modo que uma
interpretação literal do texto a ser positivado redundaria nessa conclusão;
Entretanto, se assim, for, não haveria qualquer utilidade jurídica para tal comando normativo, vez que configuraria permissão
positiva de determinada conduta sem que existia proibição genérica para a sua realização como contraponto. Em outra oportunidade, exarei o
seguinte parecer, onde tratei desse específico assunto de teoria geral do direito:
[...]
O art. 1° do projeto de lei almeja permitir, em suma, que o Poder Executivo Estadual firme convênio com os Municípios para a
exibição de material áudio-visual antes das sessões de cinema.
Eis o seu conteúdo literal:
Art. 1° - Fica autorizado o Poder Executivo Estadual, em parceria com a Secretaria Estadual de Desenvolvimento Econômico e
Turismo, criar convênio junto com os municípios turísticos para exibirem em suas salas de projeções de filmes – cinemas – em todo o
Estado, material áudio-visual para ser inserido antes de cada uma das sessões.
Antes de tudo, deve-se registrar que não há especificações no citado preceito do tipo material que será objeto de exibição
preambular nos cinemas, dúvidas que só é sanada a partir da leitura do art. 2° da mínima de projeto de lei, fato que dificulta a clareza do
dispositivo.
Há mais: também não fica claro se o objeto do convênio previsto no art. 1° será a regulação da exibição de material áudio-visual
comando que desponta da leitura isolada desse artigo) ou, ao contrário, terá como objeto o fornecimento desse material de divulgação do
turismo local (comando que se extrai da leitura conjugada do art. 1° com o caput do art. 2°).
Afora as questões semânticas, quando se adentra pelo conteúdo material do art. 1° vê-se que ele estatui uma permissão aos
Poderes Estaduais para realizar determinada conduta: realizar convênios com os Municípios para a promoção do turismo estadual
por meio da exibição de material áudio-visual. Trata-se, portanto, de permissão positiva (permissão para fazer algo).Ocorre que,
segundo a Teoria Geral do Direito, as normas permissivas positivas só fazem sentido ante a existência prévia de normas proibitivas
do comportamento a que se almeja franquear. Em outras palavras, a permissão normativa de uma determinada conduta só tem
sentido lógico caso ela em razão do ordenamento jurídico em vigor, for proibida por uma norma imperativa negativa. Ninguém
melhor do que NOBERTO BOBBIO para esclarecer tal aspecto:
[...] a função das normas permissivas é a de eliminar um imperativo em determinadas circunstâncias ou como referência ou com
referência a determinadas pessoas, e, portanto, as normas permissivas pressupõem as normas imperativas. Se não se partisse do pressuposto
da imperatividade, não haveria necessidade, em determinadas circunstâncias e em relação a determinadas pessoas, de eliminar um
imperativo, isto é, de permitir [...]
[...] as normas permissivas positivas são aquelas que negam um imperativo negativo (ou proibição); as normas permissivas
negativas são aquelas que negam um imperativo positivo (ou comando) [...] (Teoria da norma jurídica. São Paulo: Edipro, 2001, p. 126-128).
Posto isso, tem-se que a norma contida no artigo 1° do projeto de lei em foco não possui qualquer utilidade jurídica, já que
permite uma conduta que não é proibida. Com efeito, o Poder Público Estadual pode, perfeitamente, realizar convênio com os Municípios
para a promoção do turismo capixaba, a despeito de existir, ou não, lei que autorize tal conduta. Isso ganha ainda mais relevo quando se tem
em mente que o convênio é um ato jurídico no qual há a concorrência de vontade dos pactuantes, cujos interesses são paralelos na questão.
[.....]
De porte tais premissas cognitivas, basta, a fim de concluir pela flagrante ineficácia do art. 1° sob enfoque, saber se é possível ao
Estado-membro imputar a estabelecimento bancário não-oficial competência para realizar o pagamento de seus servidores, isto é, SABER SE
HÁ NO ORDENAMENTO PROIBIÇÃO GENÉRICA PARA A CONDUTA PERMITIDA PELO AUTÓGRAFO SOB ANÁLISE. Essa
resposta é dada pelo seguinte julgado do STF, que consigna a inexistência de tal proibição em nosso sistema jurídico:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA
Ementa
CONSTITUCIONAL. ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS: DISPONIBILIDADE DE CAIXA: DEPÓSITO EM
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS. CF. ART. 164 § 3°, SERVIDORES PÚBLICOS: CRÉDITO DA FOLHA DE PAGAMENTO
EM CONTA EM BANCO PRIVADO: INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 164 § 3°,CF (Rcl-AgR 3872/DF-RELATOR (a): Min.
MARCO AURELIO, Relator (A) p/Acórdão: Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 14/12/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
Assim, mantendo-se esse ângulo de apreensão do art. 1° do autógrafo, conclui-se que o citado preceito não possui qualquer
utilidade jurídica, já que visa a permitir conduta que não é proibida pelo ordenamento, eiva que contamina de nulidade os artigos 2° 3°, que
lhe são conexos.
O art. 1° como verdadeiro dever dirigido ao Poder Executivo:
Mas outra de intelecção pode ser dirigida ao supracitado artigo. Poder-se entrever no art. 1°, em homenagem ao princípio da
presunção de constitucionalidade das normas, a existência de verdadeiros dever jurídico, capaz de obrigar o Estado a conceder ao servidor o
direito de opção nele veiculado.
De toda sorte, mesmo esse novo panorama não tem o condão de garantir a higidez jurídica de tal enunciado. Isso porque a Casa de
Leis Espírito-Santense não detém competência para dar propulsão de lei contendo dever dessa espécie.
Com efeito, caso se queira conferir à norma em apreço qualquer sentido impositivo, adentrar-se-ia na questão da independência dos
Poderes do Estado, na exata medida em que o Poder Legislativo estaria determinando ao Poder Executivo a adoção de ações governamentais,
cuja implementação demanda a disponibilidade de recursos financeiros, a remodelação do funcionamento de sua burocracia e o firmamento
de contratos/convênios adiministrativos.
A constituição Federal de 1988 conferiu ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa exclusiva para disciplinar os temas
diretamente afetos à Administração Pública, criando verdadeiro Princípio da Reserva da Administração, que é corolário do Princípio da
Separação dos Poderes(Art. 2° da CF/88: “São Poderes da União independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário”). O contorno jurídico de tal reserva da competência é extraído dos preceitos constitucionais que cuidam da competência
normativa privativa do Presidente da República, quais sejam, o art. 61 e o art. 84 da Carta.
Numa análise conjunta dos indigitados artigos da Constituição, exsurge que, dentre outras é competência exclusiva do Chefe do
Poder Executivo dispor sobre a criação, extinção, estruturação, organização, funcionamento e atribuições dos órgãos e pessoas componentes
da Administração Pública; in verbis:
CF/88
Art. 61 – A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal ou Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos
Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta
Constituição.
§ 1° São de iniciativa privativa do Presidente da República as Leis que:
[...]
II – disponham sobre:
[...]
e) criação e extinção de Ministério e o órgãos da Administração Pública, observado o disposto no art. 84, VI.
Art. 84 – Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
VI – dispor mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesas nem criação ou
extinção de órgãos públicos;
Fica claro, destarte, que somente ao Chefe do Poder Executivo, seja por intermédio de elaboração de projeto de lei (iniciativa), seja
por intermédio de edição de Decreto, é permitido lançar disposições normativas regedoras da Administração Pública. Em súmula: a
competência veiculada pelas transcritas normas constitucionais, que abarca o “poder” de comandar a criação, a extinção, a composição, as
atribuições e o funcionamento dos órgãos e das pessoas administrativas vinculadas ao Poder Público, pertence apenas ao Chefe da
Administração Pública.
Note-se, a propósito, que a Emenda Constitucional n° 32/01 promoveu alteração na redação do art. 61, § 1°, “e”, da CF/88,
retirando a palavra “atribuições” Dante contida nesse preceito, substituindo-a pela remissão expressa ao art. 84, VI, da Carta Política. Nesses
termos era anteriormente redigido o citado artigo:
CF/88
Art. 61 (Antes da EC n° 32/01). A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão
da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo
Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos
previstos nesta Constituição.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA
§ 1° São iniciativa privada do Presidente da República as leis que:
[...]
II – disponham sobre:
[...]
e) criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública.
Essa mudança acaba por reforçar o caráter privativo da competência destinada ao Chefe do Poder Executivo para dispor sobre as
atribuições (direitos, deveres, competência) dos entes componentes da Administração. Decerto, se antes a competência do Chefe do
Executivo sobre esse tema limitava-se à iniciativa do procedimento constitucional para a feitura de lei, agora, com o advento da EC n° 32/01,
e sua expressa remissão ao art. 84, VI, ela se amplia em prol de possibilitar a regulação privativa integral da matéria, porá meio de Decreto,
sem a intromissão do Poder Legislativo no processo, consoante dispões o já transcrito art. 84, VI, “a”, da CF/88.
Na verdade, o novel desenho constitucional dessa questão que a criação e a extinção de órgãos, bem como a especificação de
atribuições, direitos e deveres da Administração Pública, que acarrete aumento de despesas, só podem ser disciplinadas por lei iniciativa do
Chefe do Poder Executivo. Por outro lado, a extinção de cargos vagos e a determinação da estrutura, do funcionamento e das atribuições da
Administração Pública, que não implique aumento de gastos, são temas que podem ser tratados por Decreto dimanado pelo Chefe do
Executivo.
E o regramento constitucional dessa matéria não poderia ser diferente, porquanto a intromissão do Poder Legislativo na
organização do Poder Executivo, estatuindo deveres e atribuições à Administração Pública Direta ou Indireta, ou regando sua forma de
funcionamento, fere de morte o princípio da separação dos poderes, por menoscabar a autonomia necessária desse último Poder,
especialmente no que toca a sua função típica: administrar. O entendimento esposado pelo Excelso Pretório vai ao encontro dessa afirmação,
como se nota dos seguintes julgados.
Ementa
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO LEI QUE ATRIBUI TAREFAS AO DETRAN/ES, DE INICIATIVA
PARLAMENTAR: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. C.F.,
art. 61, § 1°, II, e, art. 84, II e VI. Lei 7.157, de 2002 do Espírito Santo.
I – É de iniciativa do Chefe do Poder Executivo a proposta de lei que vise a criação, estruturação e atribuição de
órgãos da administração pública: C.F., art.61, § 1°, II e, art. 84, II e VI.
II – As regras do processo legislativo federal, especialmente as que dizem respeito à iniciativa reservada, são normas de
observância obrigatória pelos Estados membros.
III – Precedentes STF.
IV – Ação direita de inconstitucionalidade julgada procedente.
(ADI 2719/ES – Relator(a): Min. CARLOS VELOSO Julgamento: 20/03/2003 Órgão Julgador; Tribunal Pleno
Publicação: DJ DATA – 25-04-2003).
Ementa
AÇÃO DIRETA DE INCONSTUTUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL, DE INICIATIVA PARLAMENTAR, QUE
INTERVÉM NO REGIME JURÍDICO DE SERVIDORES PÚBLICOS VINCULADOS AO PODER EXECUTIVO –
USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA RESERVADO AO GOVERNADOR DO ESTADO –
INCONDSTITUCIONALIDADE – CONTEÚDO MATERIAL DO DIPLOMA LEGISLATIVO IMPUGNADO (LEI N°
6.161/2000, art. 70) QUE TORNA SEM EFEITO ATOS ADIMINISTRATIVOS EDITADOS PELO GOVERNADOR
DO ESTADO – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITICIONAL DA RESEVA DE
ADMINSTRAÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA, COM EFICÁCIA EX TUNC.PROCESSO LEGISLATIVO
E INCIATIVA RESERVADA DAS LEIS.
[...]
RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO E SEPARAÇÃO DE PODERES.
O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matéria
sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como
instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições
institucionais. Essa prática legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o principio da divisão funcional do
poder, representa comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação ultra vires do Poder Legislativo, que não pode,
em sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que defendem o exercício de suas prerrogativas institucionais.
(ADI-MIC 2364/AL, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 01/08/2001, Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
Importante frisar que, sobre ser plenamente aplicável a força vinculante dos aludidos preceitos (art. 61, § 1°, e art. 84, inc. VI “a”,
ambos da CF/88) na esfera estadual, tese assente na doutrina e na jurisprudência pátrias, há também na Constituição do Estado do Espírito
Santo bem-lançado dispositivo que corrobora a afirmação nesta sede pugnada:
Constituição Estadual
Art. 63 – A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembléia Legislativa, ao Governador do
Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta
Constituição.
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA
Parágrafo único – são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:
[...]
III – organização administrativa e pessoal da administração;
Nesta altura, pode-se concluir que há um Princípio da Reserva de Administração, corolário do Princípio da Separação dos Poderes,
composto pelas competências normativas exclusivas do Poder Executivo, que coloca à disposição deste qualquer impulso inovador do
arcabouço regedor da Administração Pública.
Fixada essa premissa, conclui-se, necessariamente, que o art. 1° do texto normativo em testilha, ao imiscuir-se no modo de
efetivação do pagamento dos servidores da administração estadual, encontra-se eivado de inconstitucionalidade formal. Isso porque a
Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo iniciou o processo legislativo da lei em tela, malferindo a competência privativa do
Governador do Estado de regrar a administração pública, conforme descrito acima.
Com efeito, a alteração na sistemática administrativa de efetivação do pagamento da burocracia estadual resultará na ocorrência de
profundos efeitos transformadores no seio da Administração Pública Estadual. Vale dizer, surgirá para o Executivo o dever de engendrar
esforço materiais, procedimentais e jurídicos para promover a necessária implantação dessa nova forma de pagamento optativa.
Enfim, o texto normativo sub examine acaba por dispor sobre a organização da administração em larga escala, especificamente no
que toca ao modo de seu funcionamento interno, o que denota a patente intromissão do Legislativo em assuntos intestinais do Executivo.
Não é por outro motivo que o STF afastou a validade de normas jurídica estadual, de iniciativa do Legislativo, que pretendia
disciplinar certo aspecto do repasse de recursos financeiros estaduais:
Ementa
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, PARÁGRAFOS 1° E 2° DO ARTIGO 162 DA CONSTITUIÇÃO
DO ESTADO DE MINANS GERAIS, COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA N° 31, DE 30.12.97. VIOLAÇÃO
AOS ARTS. 22, I; E 84, II, DA CARTA DA REPÚBLICA.
O primeiro dispositivo impugnado, ao atribuir à instituição financeira depositará dos recursos do estado a iniciativa de
repassar, automaticamente, às contas dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Publico e do Tribunal de Contas
as dotações orçamentárias a eles destinadas, caracteriza ofensa ao art. 84, II, da CF/88 (de observância pelas unidades federadas),
que confere, privativamente, ao Chefe do Poder Executivo, a direção superior da Administração estadual. Já o segundo, tipificando
novo crime de responsabilidade, invade competência legislativa privativa da União, nos temos do inciso I do art. 22 da referida Carta.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Procedência da ação.
(ADI 1901/MG, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Julgamento: 03/02/2003, Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
Pelo quanto foi dito, tem-se que os artigos que criam e disciplinam a opção veiculada pelo autógrafo de lei em questão, quais
sejam, arts. 1°, 2° e 3°, são inconstitucionais por não serem concebidos pelo Chefe do Poder Executivo deste Estado.
Da inconstitucionalidade formal do artigo 4°
Fixada a inconstitucionalidade formal dos art. 1°. 2° e 3° do texto normativo em gênese, tem-se que os demais artigos que o
compõem devem igualmente ser tidos por nulos, por arrastamento.
Todavia, mostra-se oportuno acentuar a invalidade solar de seu art. 4°, que estatui novel hipótese de crime de responsabilidade, o
que evidencia, também por esse prisma, sua inconstitucionalidade formal, em homenagem a norma de competência lançada no art. 22, inc. I,
da CF/88:
CF/88
Art. 22 – Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.
Revela-se, destarte, a inconstitucionalidade formal do art. 4° do autógrafo sob análise, em razão do malferimento do inciso I do art.
22 da CF/88”.
Veto, portanto, o Projeto de Lei, em razão da inconstitucionalidade formal de seus artigos 1°, 2° e 3°, vez que alteram o
funcionamento interno da Administração Pública Estadual, sem observar a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo na questão e; da
inconstitucionalidade formal do art. 4°, por invadir a competência legislativa privativa da União Federal para legislar sobre direito penal, ex
vi do art. 22 da Constituição Federal.
Atenciosamente
JORGE GÓES COUTINHO
Governador do Estado – Em Exercício