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A UTILIZAÇÃO DE PROVA ILÍCITA PELA DEFESA, À LUZ DO PRÍCIPIO DA
PROPORCIONALIDADE.
BRUNO CONSTANTINO COSTA
ALUNO DO CURSO DE DIREITO DA PUC-MINAS.
1 – Introdução
A utilização do sistema probatório é de suma importância para a formação do
livre convencimento do Juiz no processo penal, nos moldes jurídicos e históricos dos
princípios do contraditório e da ampla defesa. Portanto, antes de apreciar a
problemática da prova ilícita, é necessário conhecer o conceito de prova aceito pela
jurisprudência e doutrina brasileira.
O Juiz, como uma das partes da relação processual formada a partir de um
ilícito penal, depende da livre apreciação de provas para formar sua convicção, tendo
em vista que o mesmo não estava presente no momento do fato que originou a
busca pela tutela estatal.
Prova é o conjunto de atos praticados pelas partes e pelo Juiz destinados a
levar o magistrado à convicção a cerca da existência ou não de um fato. Trata-se,
portanto, de todo e qualquer meio moral e legalmente permitido empregado pelo
homem com a finalidade de comprovar uma alegação, segundo ensinamentos de
Fernando Capez. Já Guilherme de Souza Nucci ensina que:
[...] o termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa ensaio, verificação,
inspeção, exame, argumentação ou confirmação. Dela deriva o verbo provar – probare -,
significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar
satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.
Portanto, o ato de retomar o caminho que leva ao acontecimento de um fato é
provar o mesmo, como explica Francesco Carnelutti, “As provas servem,
exatamente, para voltar atrás, ou seja, para fazer, ou melhor, para reconstruir a
história. Como faz quem, tendo caminhado através dos campos, tem que percorrer
em retrocesso o mesmo caminho? Segue os rastros de sua passagem”
(CARNELUTTI, As Misérias do Processo Penal, 1957).
2 – Da Prova Ilícita
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LVI, determina que são
inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito, e o Código de Processo penal, em
seu art. 157 caput, ratifica o texto da Constituição.
Prova ilícita é, portanto, aquela que é vedada nos termos da lei, pois sua
produção só foi possível pela pratica de ato contrário às normas de direito material
ou processual, ou seja, quem produziu a prova utilizou-se de meios ilícitos penal, civil
ou administrativo, para atingir o fim buscado, promovendo, assim, insegurança
jurídica. Desta forma, a vedação não ocorre tão somente quanto ao meio utilizado
para obtenção da prova, mas também quanto ao resultado produzido.
Fernando Capez cita como exemplos: “a diligência de busca e apreensão sem
prévia autorização judicial ou durante a noite; a confissão obtida mediante tortura; a
interceptação telefônica sem autorização judicial; o emprego do detector de mentiras;
as cartas particulares interceptadas por meios criminosos”.
3 – Do Princípio da Proporcionalidade
O princípio em questão está ligado diretamente à evolução dos direitos e
garantias individuais da pessoa humana, pois visa a equiparar a sanção ao ilícito
cometido, no caso penal, quanto mais grave for o ilícito, maior deverá ser a pena e
quanto menos grave for o ilícito, mais branda deve ser a pena.
O conceito foi desenvolvido por, dentre outros, Cesare Beccaria em seu livro
DOS DELITOS E DAS PENAS de 1764, quando o autor repudia a pena de tortura
ensinando que “as penas que ultrapassem a necessidade de conservar o depósito
da salvação pública são injustas por natureza (...)”.
Por fim trata-se de adequar, dentro de certos limites e observando as
garantias pessoais da pessoa humana, o fim de uma norma e os meios utilizados
para atingi-lo.
4 – Desenvolvimento
O problema, então, da utilização ou não da prova ilícita no processo penal
brasileiro, se forma com a seguinte pergunta: embora a interpretação do texto de lei
nos mostra uma faceta bem rigorosa quanto a utilização do meio de prova ilícito, a
defesa não deveria ser capaz de, utilizar-se da ilicitude se for mais benéfico para o
réu? Por exemplo, não seria mais vantajoso, em consonância ao princípio da
proporcionalidade, o réu responder por furto ao invés de homicídio?
A resposta é sim, por isso que, se um acusado que grava uma conversa
telefônica, sem autorização judicial, e esta conversa é uma prova inegável de que
aquele não foi o autor de um crime grave, esta prova deve ser aceita em seu favor.
Finalmente é necessário esclarecer que este artigo, à luz do principio da
proporcionalidade, visa defender a utilização da prova ilícita, nos casos em que
beneficiar o acusado, por tanto, não seria possível aplicar o mesmo argumento para
a acusação.
5 – Considerações finais
Portanto é de se acreditar que o tema seja pacificado pela jurisprudência e
doutrina, entendendo-se que as provas ilícitas podem ser utilizadas a favor do
acusado, como corolário do princípio da proporcionalidade. Ademais, nessa mesma
direção, leciona Eugênio Pacelli Oliveira: "E, por fim, é de se registrar, mais uma vez,
que a ampla defesa autoriza até mesmo o ingresso de provas obtidas ilicitamente,
desde que, é claro, favorável à defesa. E nem poderia ser de outro modo. Por
primeiro, porque, quando a obtenção da prova é feita pelo próprio interessado (o
acusado) ou mesmo por outra pessoa que tenha conhecimento da situação de
necessidade, o caso será de exclusão da ilicitude, presente, pois, uma das causas
de justificação: o estado de necessidade”.
6 – Referência bibliográfica
CAPEZ, Fernando – Manual de Processo Penal, 12. ed. rev. ; atual. — São Paulo :
Saraiva, 2005.
TÁVORA, Nestor – Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed. rev., editora
JusPodiVm, 2009.
DE OLIVEIRA, Eugênio Pacelli – Curso de Processo Penal, 10ª ed., editora Lumen
Júris, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza – Manual de processo penal e execução penal. 3. Ed.
São Paulo: RT, 2007.
BECCARIA, Cesare – Dos delitos e Das penas, 1764, edição eletrônica: Ridendo
Castigat Mores (www.jahr.org).
CARNELUTTI, Francesco – As Misérias do Processo Penal, Tradução, JOSÉ
ANTONIO CARDINALLI, 1995, CONAN.