UNIEURO - IED Fontes do Direito

Curso: Direito
Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito
Professor: Juliano Vieira Alves
2º/2014
FONTES DO DIREITO
CONCEITUAÇÃO
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“...origem, berço ou nascedouro do Direito. Procurar uma fonte de uma regra é buscar o ponto
onde ela brotou para a vida social” (VENOSA, p. 120)
De onde vem o direito?
Onde podemos encontrá-lo?
Onde está escrito?
para Reale, FONTE DO DIREITO é designado como sendo: “os processos ou meios em virtude dos
quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia
no contexto de uma estrutura normativa”
“O problema das fontes de direito se confundem com o das formas de produção de regras de
direito vigente e eficaz, podendo ser elas genéricas ou não”
Reale diz que fonte de regra OBRIGATÓRIA deve provir de um PODER
Luiz Legaz & Lacambra apresenta sete significados assumidos pela palavra fonte (apud Heck, 1992):
a) fonte do conhecimento do que historicamente é ou tem sido o direito ( v.g., antigos documentos,
coleções legislativas, etc.);
b) força criadora do direito como fato da vida social ( v.g., natureza humana, o sentido jurídico, a
economia, etc.);
c) autoridade criadora do direito histórico ou atualmente vigente ( v.g., Estado, povo, etc.);
d) ato concreto criador do direito ( v.g., legislação, costume, decisões judiciais, etc.);
e) fundamento de validade jurídica de uma norma concreta de Direito;
f) forma de manifestar-se da norma jurídica ( v.g., lei, decreto, regulamento, costume); e
g) fundamento de um direito subjetivo.
Abelardo Torre arrola nove designações afetas à palavra fonte (apud Heck, 1992):
a) as chamadas mais propriamente fontes de conhecimento ou históricas, tais como documentos
(inscrições, papiros, livros, coleções legislativas, etc.) que contêm o texto da lei ou um conjunto de leis;
b) designa as fontes de produção;
c) sob o ponto de vista geral e filosófico - no rastro de Del Vecchio - é o espírito humano a fonte
primária e inesgotável;
d) para significar a autoridade criadora do direito. Assim, se diz que o Congresso é a fonte das leis, o
Poder Constituinte a fonte da Constituição;
e) o ato criador do direito, como, por exemplo, o costume, tido por fato social, o ato legislativo etc.;
f) refere-se à fonte do conteúdo das normas, ou seja, às fontes materiais ou reais, entendidas estas
como sendo os fatores e elementos que determinam o conteúdo de uma norma. Esses fatores
denotam as necessidades ou problemas (econômicos, culturais, de grupos, etc.) que o legislador deve
resolver, como também os valores a serem, por ele, realizados.
g) o sentido de fontes formais, quer dizer: a referência às várias formas de manifestação das normas
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Introdução ao Direito
Fontes do Direito
Professor Juliano
(lei, jurisprudência, contrato, etc.);
h) o autor cita Gurvitch que, com sua teoria das fontes pluralistas do direito, elenca nada menos que
dez fontes do direito: costume, estatuto autônomo, lei estatal e decreto administrativo, prática dos
tribunais, prática de outros organismos que não sejam os tribunais, doutrina, convenções, declarações
sociais (programas, promessas), etc.; e
i) designa, por fim, o que mais propriamente se deve chamar de fonte de validez.
Filosofia do direito:
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Giorgio Del Vecchio afirma "fonte do direito in genere é a natureza humana, ou seja, o espírito que
reluz na consciência individual... Desta fonte se deduzem os princípios da justiça ou do Direito
Natural" (apud Heck, 1992) – ver o item “c” acima.
De outro lado Luis Recaséns Siches divide a problemática do estudo das fontes em quatro pontos (apud
Heck, 1992):
a) qual é a razão de validez jurídica (ou fonte) de todas as normas que compõem um determinado
sistema de direito positivo?
b) quais são, dentro da realidade social, as instâncias produtoras de normas jurídicas?
c) quais são as instâncias produtoras das normas jurídicas, num determinado momento histórico, de
um sistema jurídico específico? E
d) consideração estimativa ou política: dentro da teoria valorativa do direito, tem mais valor a lei ou o
costume? A autonomia da vontade é restrita ou mais livre? As corporações produzem regras jurídicas?
Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, o capítulo das fontes do direito consiste em uma teoria a serviço da
racionalização do estado liberal. Diz ele: "A questão da consistência (antinomias) e da completude
(lacunas) do ordenamento visto como sistema aponta para o problema dos centros produtores de
normas e sua unidade ou pluralidade. Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos, temos que
admitir que as normas entram no sistema a partir de diferentes canais, que, com relativa
independência, estabelecem suas prescrições. Se são admitidas lacunas, é porque se aceita que o
sistema, a partir de um centro produtor unificado, não cobre o universo dos comportamentos, exigindose outros centros produtores. São essas suposições que estão por detrás das discussões em torno das
chamadas fontes do direito" (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,
decisão, dominação. 6. ed. - 4. reimpr. - São Paulo: Atlas, 2012, p. 190).
Teoria Geral do Direito
Norberto Bobbio distingue quatro tipos de fontes:
a) fontes diretas;
b) fontes indiretas, que se subdividem em fontes reconhecidas e fontes delegadas. As fontes
reconhecidas referem-se ao que Bobbio denomina de "la recepción de normas ya formuladas, producto
de ordenamientos diversos e procedentes"; as fontes delegadas Bobbio relaciona com "la delegación
del poder de producir normas jurídicas en poderes u órganos inferiores";
c) poder negocial: esse poder é fonte de normas provenientes dos atos dos particulares quando
regulam voluntariamente os seus próprios interesses; e
d) a fonte das fontes: por ela entende Bobbio o Poder Originário, jurídica, mas não historicamente
(apud Heck, 1992).
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Sociologia do direito
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Niklas Luhmann defende a tese de que o direito não é criado pelo legislador e nem pelo juiz: “O
direito não se origina da pena do legislador. A decisão do legislador (e o mesmo é válido, como hoje
se reconhece, para a decisão do juiz) se confronta com uma multiplicidade de projeções normativas
já existentes, entre as quais ele opta com um grau maior ou menor de liberdade. Eles apenas
selecionam, dignificando em normas o direito vinculativo. O direito "resulta de estruturas
sistêmicas que permitem o desenvolvimento de possibilidades e sua redução a uma decisão,
consistindo na atribuição de vigência jurídica a tais decisões" (LUHMANN, 1985, p. 8).
CLASSIFICAÇÃO
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Fontes formais e materiais: meios pelos quais o direito se manifesta no ordenamento jurídico
CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DE DIREITO
Legislativas
ESTATAIS
Jurisprudenciais
FORMAIS
Convencionais
NÃO-ESTATAIS
MATERIAIS
/ REAIS
Fatores sociais que
inspiram o ordenamento
jurídico: Condicionam o
aparecimento e as
transformações das
normas jurídicas
Valores
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Lei
Decreto
Regulamento
Sentença
Súmula
Convenções
internacionais
Costume jurídico
Doutrina
Direito consuetudinário
Direito científico
Negócios jurídicos
Histórico
Religiosos (feriados no Brasil)
Naturais (clima, solo, raça, natureza, geográfica do
território, constituição anatômica e psicológica do homem)
Demográficos
Higiênicos (meio ambiente)
Políticos (vontades do povo, de grupos de poder e de certas
classes sociais)
Econômicos
Morais (honestidade, decoro, decência, fidelidade, respeito
ao próximo)
Ordem
Segurança
Paz social
justiça
Fontes formais: VENOSA: “... modos, meios, instrumentos ou formas pelas quais o Direito se
manifesta perante a sociedade, tal como a lei e o costume. São meios de expressão do Direito.
Criam o Direito, isto é, introduzem no ordenamento novas formas jurídicas” (p. 119)
As fontes formais do direito indicam os lugares onde se encontram o direito em vigor
Fontes materiais: VENOSA: “...são as instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de
editar normas, como o Congresso Nacional, as assembleias legislativas estaduais ou o Poder
Executivo em determinadas hipóteses. Sob esse sentido, fonte é vista sob o prisma da autoridade
que pode emitir legitimamente o Direito” (p. 120).
Fontes materiais são, segundo Aftalion, Olano e Vilanova, "ciertos datos o hechos de la vida social
(standards axiológicos, convicciones, movimientos de opinión, declaraciones partidarias, etc.) que
contribuirían a determinar el contenido de las normas jurídicas" (apud Heck, 1992).
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Franco Montoro menciona duas espécies de fonte material (apud Heck, 1992):
a) a realidade social, ou seja, o conjunto dos fatos sociais responsáveis pela formação
conteudística do direito; e
b) os valores que o direito tenta realizar, máxime os de justiça.
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IMPORTANTE: seja qual for a concepção de FONTE que se adote: “...estaremos perante um dos
temas centrais da ciência jurídica. A teoria das fontes não se exaure por si, devendo ser
complementada pela interpretação das normas jurídicas, pela hermenêutica, ciência da
interpretação” (VENOSA, p. 120).
Observação importante sobre as fontes materiais
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Para Miguel Reale, o problema das fontes materiais está ligado ao “problema da justiça, da
liberdade, da segurança e da ordem”
Pergunta-se “se uma lei é devida a fatores econômicos permanentes ou transitórios, ou se ela é
decorrência de exigências demográficas, geográficas, raciais, higiências e assim por diante”
Reale não nega a influência determinante “de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia
estudam” São questões que se situam fora do campo da ciência do direito;
No mesmo sentido, segue Dimitri Dimoulis: “Consideramos que a verdadeira fonte do direito é
indicada pelas teorias do conflito social. O direito não se cria com base em valores, ideias ou
necessidades da sociedade em geral. O direito é um fenômeno histórico, que exprime a vontade
política dominante em determinado momento. Não cabe aqui o aprofundamento da questão. O
estudo das fontes materiais é objeto da sociologia do direito e, em parte, da teoria do Estado e da
ciência política. O operador jurídico que deseje identificar e interpretar o direito em vigor não
deve se preocupar, na sua prática cotidiana, com a pesquisa das fontes materiais” (DIMOULIS,
2007, p. 202 – sem o grifo no original).
QUAIS SÃO AS FONTES MATERIAIS DESSES DISPOSITIVOS?
Constituição Federal - art. 5º, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei”.
Decreto-Lei nº 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece.
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum.
Lei nº 5.869/1973 - Código de Processo Civil:
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito.
Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.
DUAS TRADIÇÕES JURÍDICAS
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Em razão das modificações do sistema, essa antiga distinção se tornou um debate atual
Conferir três textos recentes sobre o tema:
WAMBIER, 2009; MARINONI, 2009 e THEODORO JÚNIOR, NUNES, BAHIA, 2010.
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ROMANÍSTICA - CIVIL LAW
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Quase que inteiramente baseado na lei
Precedentes não são vinculantes, ou seja, não é obrigatório decidir conforme o precedente
Razões históricas para essa opção – revolução francesa
Desconfiança da figura do Magistrado como pertencente ao Ancièn Regime
O direito pós-revolucionário limitou-lhes o poder: o juiz limita-se a aplicar a lei: nada mais
ELEMENTOS FUNDAMENTAIS:
A)
B)
C)
D)
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juízes inferiores não se vinculam aos tribunais superiores
um juiz não vincula suas decisões à dos outros juízes de mesma hierarquia
nem mesmo o tribunal se vincula às próprias decisões – podem mudar de orientação
princípio da independência da magistratura: o juiz deve julgar segundo a lei e sua consciência
(?) 1 - vide aula sobre o pós-positivismo
o juiz somente cria o direito com base em conceitos vagos (ex: a família para o bem impenhorável);
em princípios jurídicos (ex: a desconsideração da pessoa jurídica foi criada judicialmente com base
em princípios jurídicos e direito comparado)
A rigidez esperada no sistema da civil Law (uma de suas principais características) passa a ter um
contrapeso e que pode gerar desequilíbrio: o juiz pode decidir de acordo com suas próprias
opiniões a respeito do sentido da lei
Demais, a rigidez do texto da lei é suavizada por técnicas empregadas na redação das leis: incluemse conceitos vagos, indeterminados, abertos: cláusulas gerais
Além disso, os princípios jurídicos acabam por integrar o raciocínio jurídico
Por consequência, os parâmetros judiciais/decisórios, mesmo considerado o sistema da civil Law,
são menos seguros e mais flexíveis do que na era moderna/revolucionária
Trata-se de uma tática da civil Law para o direito absorver e neutralizar a complexidade das
sociedades pós-modernas
“Por isso, hoje se compreende o princípio da legalidade não mais como sendo um excessivo apego à letra
da lei. Entende-se, atualmente, que a lei vincula, do modo como é vista através dos olhos da doutrina e
da jurisprudência predominante. Isto quer dizer que a lei não precisa ser sempre compreendida e
obedecida em seu sentido literal”. (WAMBIER, 2009, p. 137)
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A) “No Brasil, aparentemente, caminhamos para tudo ter efeito vinculante, menos a lei” (ABBOUD,
Georges. Crítica à jurisprudência do STF em matéria de controle de constitucionalidade. Revista de
processo. v. 38, n. 215, p. 409-426, jan. 2013).
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B) "...se em terrae brasilis a lei e a Constituição não vinculam; a súmula, sim!" (NOGUEIRA, Gustavo
Santana; MONTEZ, Marcus Vinícius Lopes. A súmula vinculante 10: tautologia ou inovação?. Revista
de processo. v. 34, n. 173, p. 232-259, jul. 2009).
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O juiz é chamado a aplicar o direito ao caso concreto – dirimir conflitos sociais. Nesses mister, em
tese, o tribunal aplica a lei e revela o direito sempre através da lei.
Nessa aplicação, o Juiz, antes, interpreta a lei
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Teresa Wambier critica a liberdade de o juiz decidir conforme sua convicção que, segundo ela, “tem
sido levada às últimas conseqüências”. Luiz Marinoni demonstra a necessidade de se render respeito aos
precedentes no direito brasileiro. Por seu turno, Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes e Alexandre
Bahia, após constatar a padronização dos julgamentos das demandas repetitivas, questionam o uso de
precedentes como ferramenta na resolução de conflitos. Sobre esse polêmico tema, veja a obra do
professor Lenio Luiz Streck: STRECK, Lenio Luiz. O que é isto - decido conforme minha consciência?
2ª. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2010.
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REALE: não se trata, portanto, de uma atitude passiva: implica notável margem de poder criador.
“O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbuído do dogma kelseniano do legislador negativo,
costuma adotar uma posição de self-restraint ao se deparar com situações em que a interpretação
conforme possa descambar para uma decisão interpretativa corretiva da lei (ADIn 2405 -RS, Rel. Min.
Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344 - ES, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.04.1996; RP 1417 -DF, Rel.
Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988).
Ao se analisar detidamente a jurisprudência do Tribunal, no entanto, é possível verificar que, em
muitos casos, a Corte não se atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretação conforme
delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a decisão interpretativa modificativa
desses sentidos originais postos pelo legislador (ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209,
ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127).
No recente julgamento conjunto das ADIn 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Min. Marco Aurélio,
o Tribunal, ao conferir interpretação conforme a Constituição a vários dispositivos do Estatuto da
Advocacia (Lei n° 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo conteúdo normativo, convolando a
decisão em verdadeira interpretação corretiva da lei.
Em outros vários casos mais antigos (ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596,
ADI 2332, ADI 2084, ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127), também é
possível verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme a Constituição a
determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prática da
Corte Constitucional italiana, tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos.
Tais sentenças de perfil aditivo foram proferidas por esta Corte nos recentes julgamentos dos MS
n°s 26.602, Rel. Min Eros Grau, 26.603, Rel. Min. Celso de Mello e 26.604, Rel. Min. Cármen Lúcia, em
que afirmamos o valor da fidelidade partidária; assim como no também recente julgamento a respeito
do direito fundamental de greve dos servidores públicos (MI n° 708, de minha relatoria; MI n°s 607 e
712, Rel. Min. Eros Grau). Outra não foi a fórmula encontrada pelo Tribunal para solver a questão da
inconstitucionalidade da denominada cláusula de barreira instituída pelo art. 13 da Lei n° 9.096, no
julgamento das ADI n°s 1.351 e 1.354, Rel. Min. Marco Aurélio.
(...)
Em futuro próximo, o Tribunal voltará a se deparar com o problema no julgamento da ADPF n° 54,
Rel. Min. Marco Aurélio, que discute a constitucionalidade da criminalização dos abortos de fetos
anencéfalos. Caso o Tribunal decida pela procedência da ação, dando interpretação conforme aos arts.
124 a 128 do Código Penal, invariavelmente proferirá uma típica decisão manipulativa com eficácia
aditiva” (voto de Gilmar Mendes na ADI 3510, Relator Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
29/05/2008).
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Sobretudo nos dias atuais, nos quais, o legislador vem optando por modelos normativos abertos
(Standards) – normas genéricas ou tipológicas.
Se isso acontece quando existe uma lei, nem se mencione o caso de lacunas
“...em termos estritamente políticos não há vácuo de poder” (ROCHA, 2009, p. 209)
Da inanição institucional dos poderes acarreta a substituição funcional a favor do Poder Judiciário –
no vazio político, ele ocupa.
2) ANGLO SAXÔNICA - COMMOM LAW
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Força vinculante dos precedentes jurisprudenciais
Os casos (reports) foram se aperfeiçoando o que criou uma homogênea hierarquia judiciária
Elemento fundamental: os tribunais inferiores são obrigados a seguir as decisões dos superiores
No sistema da common law, o objetivo de previsibilidade é atingido pelo respeito aos precedentes
O comportamento dos cidadãos deve se conformar às decisões judiciais
Para Teresa Arruda Alvim Wambier, uma característica sempre se fez presente nos sistemas da
common Law: “casos concretos são considerados fontes do direito” (WAMBIER, 2009, p. 123).
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Introdução ao Direito
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A previsibilidade é inerente ao Estado de Direito
Estabilidade
Uniformidade
Solidez
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Previsibilidade
A igualdade é assegurada
Selecionam-se aspectos relevantes do caso para que seja considerado semelhante a outros a
mesma solução decidido da mesma forma
Na common law, quem cria o direito é o Juiz
No sistema de precedentes vinculantes, o juiz atua em duas dimensões: PASSADO: resolvem
conflitos; FUTURO: faz o direito
Na Inglaterra, esse sistema de precedentes vinculantes é aplicada na sua versão mais rígida:
“Precedentes devem ser seguidos, se não houver nenhuma razão séria para que sejam
abandonados. É comum que o juiz, mesmo não concordando intimamente com a regra constante
do precedente, decida de acordo com ele, por apego à necessidade de preservar a igualdade”
(WAMBIER, 2009, p. 131).
sistema norte-americano - doutrina do stare decisis2
Segundo Toni M. Fine, “a doutrina do stare decisis é firmemente estabelecida no sistema legal
norte-americano. Tal doutrina, também conhecida como aplicação do precedente, estipula que,
uma vez que um tribunal tenha decidido uma questão legal, os casos subsequentes que
apresentarem fatos semelhantes devem ser decididos de maneira consentânea com a decisão
anterior” (FINE, Toni M. "O uso do precedente e o papel do princípio do stare decisis no sistema
legal norte-americano", (apud ROSSI, 2001).
Qual o princípio que governa o sistema do stare decisis? “...um tribunal é uma instituição
requisitada a aplicar um corpo de leis, e não um mero grupo de juízes proferindo decisões isoladas
nos casos a eles submetidos. Assim sendo, as regras de direito não devem mudar caso a caso ou de
juiz a juiz” (Idem, ibidem, p. 95)
A distinção entre as famílias3: "Nas palavras de Jorge Iván Hübner Gallo, a distinção entre os
ordenamentos está ligada diretamente às influências agregadas por cada nação, e afirma que “el
valor que se atribuya a las sentencias judiciales como forma de expresión del derecho depende
fundamentalmente del sistema juridico vigente em cada país” (HÜBNER GALLO, Jorge Iván.
Introducción al derecho. Chile: Jurídica de Chile, 1966. p. 196, apud ROSSI, 2001).
Martha Helena de Lima Borges e Isabela Esteves Cury Coutinho: “A expressão completa quer dizer
stare decisis et non quieta movere, ou seja, ficar como está decidido e não mover o que está em repouso.
Ou seja, as decisões produzem precedentes e vinculam as que irão ser prolatadas, em caso de identidade
de casos” (PORTO, apud BORGES, COUTINHO, 2011, p. 237, nota 12).
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Sálvio de Figueiredo Teixeira destaca 3 grandes famílias, a saber: a) romano-germânica; b) do common
law; c) dos “direitos socialistas”.
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