Mandado de Segurança com pedido liminar

[Mandado de segurança visando manter o candidato em segunda fase de concurso público]
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de [ ]
[qualificação completa], vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência – por seu advogado -,
impetrar, com fulcro na Lei nº 12.016/09, nos arts. 37, caput, 5º, inciso LXIX, ambos da Constituição Federal, e
demais dispositivos pertinentes, a presente ação constitucional de
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
em face de ato praticado pelo ILUSTRE SENHOR DIRETOR-GERAL DA [ ] DO ESTADO DE [ ], o Doutor
[ ], com endereço e domicílio necessário na Rua [ ],nesta Cidade e Comarca de [ ], o que faz com base nas razões
adiante aduzidas:
I. PREFACIALMENTE
I.1. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Afirma o impetrante, sob as penas da lei, que não possui condições financeiras de arcar com as custas
processuais sem prejuízo de sua subsistência e de sua família, acostando aos autos declaração por si firmada, a
demonstrar que sua condição financeira o leva a fazer jus à concessão dos benefícios da Lei nº 1.060/50.
De ressaltar que a própria narrativa dos autos permitirá vislumbrar a hipossuficiência financeira do
impetrante neste momento, eis que busca ingressar no serviço público, não trabalhando como empregado ou
“associado”, sendo módicos seus rendimentos como profissional liberal, gastos em grande parte com o preparo
para provas de concursos (livros, viagens, inscrições, hospedagem, dentre outros). Merece crédito portanto a
simples afirmativa, conforme firme dicção do art. 2º da Lei nº 7.115/83 c/c o art. 4º da Lei nº 1.060/50.
Requer, portanto, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.
I.2. DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS ANEXOS
Nos termos do art. 544, §1º, do CPC, com a nova redação dada pela Lei nº 10.352/01, o advogado que
esta subscreve declara a autenticidade dos documentos acostados ao presente pedido inicial.
I.3. CABIMENTO
Tendo em vista o disposto no texto constitucional, segundo o qual "conceder-se-á mandado de segurança
para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública", serve-se o presente mandamus para obstar os efeitos
decorrentes da prática de ato tido pelo impetrante como ilegal pela Il. autoridade pública ora apontada como
coatora, ato este impassível de recurso próprio, judicial ou administrativo, consoante o disposto no artigo 5º, inciso
I, da Lei nº 12.016/09 e no enunciado da Súmula nº 267 do Excelso STF.
II. FATOS E ANTECEDENTES
O ora impetrante, bacharel em direito, inscreveu-se para o Concurso Público de Provas e Títulos para o
cargo de [ ], integrante da série inicial da carreira do Quadro de Pessoal da Polícia Civil do Estado de [ ],
embasado no Edital nº [ ] (anexo), conduzido pela [ ] na pessoa de seu Diretor-Geral.
Regularmente inscrito (nº de inscrição 011744-7), realizou a fase preliminar do certame em 27 de
novembro de 2011 (doc. anexo), a qual previa como critério de aprovação o aproveitamento de 60% das questões
objetivas (quarenta e duas, por tratar-se de prova com setenta questões).
Após a publicação do gabarito oficial preliminar, decorrida a fase de recursos e publicado o gabarito final,
notou por meio da anotação de seu gabarito que efetivamente havia alcançado a pontuação necessária para
avançar à fase seguinte do certame.
Entretanto, dias após a divulgação do gabarito oficial definitivo, especificamente em [ ], notou que seu
nome não constava da relação de convocada para a fase seguinte do certame, sendo que, momentos após, foi
surpreendido com a publicação do ato administrativo ora guerreado, qual seja, a Portaria Nº [ ]exarada pela Il.
Autoridade ora apontada como coatora, a qual eliminou o ora impetrante do certame, ao argumento de que este
teria infringido dispositivos do Edital 01/11, especificamente as alíneas “e” e “f” do item 4.1.15 (“... não entregar ao
fiscal de sala, obrigatoriamente, a Folha de Resposta devidamente assinada e o caderno de questões da Prova
Objetiva ... deixar de atender às normas contidas no Caderno de Prova e na Folha de Respostas e demais
orientações expedidas pela [ ]”).
Irresignado, buscou informações junto à sede da Il. Autoridade ora apontada como coatora bem como à
Fundação [ ], entidade executora do certame, sendo porém informado de que não seria possível informar ao ora
impetrante qual teria sido o erro cometido ensejador da eliminação, de modo que este deveria enviar recurso via
“SEDEX”. Foi informado, ainda, por prepostos da entidade executora do concurso, que não seria disponibilizada a
cópia do caderno de questões ou da folha de respostas.
Nestas condições, procedeu o impetrante com o envio de recursos tanto à sede da [ ]quanto à [ ] (doc.
anexo), entregues em [ ], sendo certo porém que a segunda fase do certame está agendada para [ ], o que torna
óbvio que a análise administrativa do pedido, sendo ou não pelo provimento, acarretará prejuízo irreversível ante a
proximidade da data da realização das provas.
Outrossim, o ora impetrante detém certa experiência em concursos públicos, e recorda-se com exatidão
que, na data da prova, atendeu a todos os itens do edital, entregando o caderno de questões e assinando a folha
de resposta, ali apondo sua impressão digital, seguindo a todas as orientações dos fiscais de sala, bem como
atendendo às determinações da entidade executora do certame.
Neste passo, entende o ora impetrante que não se pode considerar conforme a legislação e a
principiologia constitucional a sua eliminação sumária e prematura do certame sem que se lhe dê publicidade e
efetivo conhecimento acerca de quais teriam sido as condutas que ensejaram tal medida. E mais: em sendo
comprovado que inexistiu qualquer infringência ao Edital [ ], afigura-se injusta e ilegal sua exclusão, o que, porém,
só se poderá saber se a Il. Autoridade pública apresentar o caderno de questões e a folha de respostas utilizadas
pelo ora Recorrente.
Em face do exposto, com o devido acato e respeito que se roga à Douta Autoridade pública aqui apontada
como coatora, é de rigor a jurisdição que lhe obriga a apresentar fundamentadamente a conduta do ora impetrante
que veio a ensejar sua exclusão, bem como, mais além, merecerá ser reformada a decisão administrativa
constante da Portaria Nº [ ], a fim de se permitir que o impetrante, em [ ], realize as provas da segunda fase do
certame em questão. Senão vejamos.
III. MÉRITO
MM. Julgador, dos termos da ainda recente Lei nº 12.016/09 e do texto constitucional, extrai-se que são
elementos-base à concessão do mandamus a existência de direito líquido e certo e um ato contrário à lei ou
abusivo, por parte de autoridade revestida do Poder Público.
Na esteira do magistério do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, ao analisar o conceito de direito líquido
e certo, tem-se que “o direito invocado há de ser expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e
condições de sua aplicação ao impetrante (...) o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois
atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo
realmente existir não lhe dá caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se
fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo” (In Mandado de Segurança, 29ª ed., p.
36).
A eliminação do certame reveste-se obscuridade, não tendo sido conferida a publicidade necessária ao
candidato ora impetrante quanto aos motivos que lhe deram base, de forma que, estando muito próxima a data da
segunda fase do concurso, somente pela via judicial se poderá garantir o alegado direito.
Conforme fundamentos jurídicos adiante delineados, apontar-se-á que o direito invocado é expresso e
vigente, sendo ademais comprovada a situação fática que dá suporte ao arrazoado.
III.1. DAS VICISSITUDES DO ATO PRATICADO PELA IL. AUTORIDADE COATORA
MM. Magistrado, como se denota do escorço fático acima delineado, bem como se pode inferir dos
documentos anexos, o impetrante foi eliminado do certame por suposta infringência às alienas “e” e “f” de seu item
4.1.15, os quais contém as seguintes redações, in verbis:
4.1.15. Será eliminado do Concurso Público o candidato que:
e) ao terminar a prova, não entregar ao fiscal de sala, obrigatoriamente, a Folha
de Resposta devidamente assinada e o caderno de questões da Prova Objetiva.
f) deixar de atender às normas contidas no Caderno de Prova e na Folha de
Respostas e demais orientações expedidas pela FUMARC.
Por sua vez, estabelece o Edital que eventual infringência aos dispositivos do item 4.1.15. dá ensejo à
lavratura de ocorrência, como se vê de seu item 4.1.16.:
4.1.16. Caso ocorra alguma das situações previstas nos itens 4.1.13 e 4.1.15 será
lavrada a ocorrência pela FUMARC, e encaminhada à ACADEPOL para as
providências cabíveis.
Neste passo, certo é que o ente público gestor do concurso público, para fins de eliminação de candidato
por infringência ao item 4.1.15. do Edital 01/11, há de ter recebido da entidade executora do certame o auto de
ocorrência de infração, como disciplina com clareza solar o item 4.1.16. acima transcrito.
En passant, é de se observar que o Edital não prevê recurso administrativo específico para casos de
eliminação, como se vê de seus itens 16.1. a 16.1.13 (e diz o item 16.3. que “o candidato que desejar interpor os
recursos explicitados nos itens 16.1.6; 16.1.7., 16.1.8., 16.1.9; 16.1.10, 16.1.11, 16.1.12 e 16.1.13 disporá de 05
(cinco) dias úteis após a divulgação do referido resultado”).
Ocorre que o impetrante, embora tenha plena lembrança de que nada infringiu na data da prova
preliminar, não consegue ter acesso aos documentos que efetivamente hão de ter dado base à dita eliminação,
estando tolhido de seu direito à informação, restringindo-se de consequência o primado da publicidade dos atos da
administração.
Conforme leciona o eminente Professor Fabrício Motta, "o princípio da publicidade administrativa
caracteriza-se como direito fundamental do cidadão, indissociável do princípio democrático, possuindo um
substrato positivo (o dever estatal de propiciar o livre acesso à informação, como condição necessária ao
conhecimento, participação e ao controle da Administração) e outro negativo (salvo no que afete à segurança da
sociedade e do Estado e o direito à intimidade, as ações administrativas não podem desenvolver-se em segredo)"
(In MOTTA, Fabrício et al. (Org.). Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2007).
De tal sorte que a Administração Pública não é autorizada a realizar a etapa subsequente de concurso
público eliminando candidato mediante expedição de ato administrativo que não demonstra a efetiva infringência
ao Edital, agindo ademais de modo a não permitir-lhe, tempestivamente, o acesso aos documentos que
efetivamente poderiam vir a provar a existência de alguma violação.
E, no caso concreto, tal necessidade é premente, na medida em que a segunda fase do certame ocorrerá
dentro de apenas seis dias.
Isto, destaca-se, porque em seu recurso administrativo já pedia o impetrante que lhe fossem remetidos –
com a celeridade que a situação impõe – cópias dos aludidos documentos (lavratura da ocorrência, caderno de
questões e folha de respostas), até mesmo para fins de instrução de eventual ação judicial cabível.
Fato é que não pode a administração agir de forma sigilosa, privando o candidato de concurso público de
tomar ciência efetiva da base fática que veio a ensejar, sob pena de se inobservar garantia fundamental prevista
no art. 5º da Constituição Federal, em seus incisos XIV e XXXIII, in verbis:
Art 5º [...]
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional.
XXXIII - todos têm direito receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
A violação a este princípio pode gerar no caso concreto grave injustiça, alijando do certame candidato
efetivamente qualificado a nele prosseguir, de modo que tal princípio deverá ser obrigatoriamente observado
durante a realização de quaisquer concursos públicos, devendo o ato administrativo que elimina o candidato ter o
elemento motivação claramente exposto, sem prejuízo da sua ampla publicidade.
Não menos importante é o disposto no art. 37, caput, do texto constitucional, que impõe à administração
pública o dever de publicidade da motivação de seus atos, sem embargo da ação de habeas data, sendo ademais
desnecessário aduzir quão amplo é o plexo de normas infraconstitucionais que embasam a tese autoral.
Nestas condições, pretende o ora impetrante ter acesso imediato à lavratura da ocorrência, ao caderno de
questões e à folha de respostas, a fim de que seja dada efetiva publicidade ao ato administrativo proferido pela Il.
Autoridade pública, dando-se-lhe amplo conhecimento acerca dos motivos que deram ensejo à inclusão de seu nº
de incrição na Portaria nº 87.
No caso em tela, na forma do art. 6º, §1º, da Lei nº12.016/09, se faz necessário impor prazo razoável para
a apresentação dos documentos, vez que o prazo de 10 dias ali insculpido tornará ineficaz a presente ação.
Em sendo constatada a inexistência da alegada infringência ao Edital 01/11, pugna pela imediata
expedição de ordem à D. Autoridade pública demandada, determinando-se-lhe que faça constar da lista de
convocados para a segunda fase o nome do ora impetrante, permitindo a este a feitura da segunda fase do
certame, providenciando todas as medidas necessárias para tal fim.
IV. DA CONCESSÃO DA LIMINAR
Em atenção ao art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, destaca-se que o fummus boni iuris no caso em tela
é manifesto, pois para a verificação de sua existência há de se cogitar que o impetrante não obteve qualquer
resposta quanto a seu recurso, sendo certo que, por ter sido eliminado mediante Portaria administrativa e não
‘reprovado’ ou simplesmente ‘não convocado’, obteve a pontuação necessária para avançar no certame.
Por seu turno, o periculum in mora está diretamente ligado à demonstração acima, sendo certo que há
fundamento relevante e do ato impugnado emerge resultado que pode tornar ineficaz a medida se concedida
somente ao final. De fato, caso não se conceda a liminar, será realizada a segunda fase do certame sem a
presença do impetrante. Ao final, se não for concedida a liminar mas restar constatado que não infringiu ao item
4.1.15, alíneas “e” e “f” do Edital 01/11, nada haverá o que se fazer no que toca ao concurso publico, ocorrendo de
forma evidente o perigo de dano irreversível.
Conforme prevê o art. 7º, inciso III, da já aludida Lei nº 12.016/09, a jurisdição se mostra necessária pois a
sua não concessão poderá resultar na ineficácia da medida caso seja somente ao final deferida.
Em suma, o dano somente não será irreversível no caso de a parte demandada apresentar de forma
célere a documentação que dá base ao ato de eliminação, e dela se puder inferir que o ato é legal e há base fática
a lhe dar suporte. O que, aliás, haverá de ser feito em um interregno temporal de exíguos cinco dias, exiguidade
esta que não tem colaboração alguma do impetrante, dado que a publicação dos resultados se deu em data muito
próxima à da data da segunda fase do certame.
Em assim sendo, requer desde logo seja liminarmente deferida a jurisdição que determine à Il. Autoridade
pública coatora que promova todos os atos necessários a fim de fazer incluir o impetrante na lista de convocados
para a segunda fase do Concurso Público de Provas e Títulos para o cargo de [ ] – Edital 01/11, como medida de
íntegra justiça.
V. PEDIDO
Presentes os requisitos da medida, pede inicialmente pela concessão dos benefícios da Lei nº 1.060/50,
para então pugnar pela jurisdição que:
a) em caráter de urgência, obrigue a Il. Autoridade demandada a dar publicidade aos documentos que
embasam a motivação do ato administrativo ora impugnado (Portaria nº [ ]), em prazo de até 24 (vinte e
quatro) horas, data a urgência do caso, e
b) em sendo descumprida a determinação, ou cumprida a destempo, seja deferida a medida liminar que
permita ao impetrante realizar a prova da segunda fase do certame, de forma que,
c) em sendo apresentada a referida documentação, e do cumprimento se verifique que inexistiu violação aos
itens 4.1.15, alíneas “e” e “f” do Edital do certame (“não entregar a folha de resposta assinada, não
entregar o caderno de questões, não atender às normas contidas no caderno de prova e na folha de
respostas”), bem como que foi atingida a somatória mínima (42 questões) necessária ao prosseguimento
no certame, seja proferida jurisdição em sede de Sentença que confirme a liminar, dando-se o
demandante como aprovado na fase preliminar do concurso
Em quaisquer hipóteses, dada a proximidade da data da prova e o perigo de dano irreversível, requer seja
exarada jurisdição que determine à Il. Autoridade pública coatora que promova todos os atos necessários a fim de
fazer incluir o impetrante na lista de convocados para a segunda fase do Concurso Público de Provas e Títulos
para o cargo de [ ] – Edital 01/11.
Dá-se à causa o valor de alçada, para fins meramente processuais, de R$100,00 (cem reais).
Nestes Termos, Respeitosamente, Pede Deferimento.
[]