Hermenêutica – 1º Bimestre

Hermenêutica
Hermenêutica é um vocábulo derivado do grego hermeneuein, comumente tida como
filosofia da interpretação. Muitos autores associam o termo a Hermes, o deus grego
mensageiro, que trazia notícias. Hermes seria o deus, na mitologia grega, capaz de
transformar tudo o que a mente humana não compreendesse a fim de que o significado
das coisas pudesse ser alcançado. Hermes seria um "deus intérprete", na medida em que
era a entidade sobrenatural dotada de capacidade de traduzir, decifrar o
incompreensível.
O termo hermenêutica ingressou na teologia protestante substituindo a expressão latina
ars interpretandi (a arte da interpretação). Como doutrina da arte da interpretação, a
hermenêutica se relacionava, na Antigüidade grega, à gramática, à retórica e à dialética
e sobretudo com o método alegórico, para permitir a conciliação da tradição (os mitos)
com a consciência filosoficamente esclarecida.
Mais tarde, a arte da interpretação foi assumida por teólogos judeus, cristãos e
islâmicos. Isso mostra que a hermenêutica, já entendida como a arte da interpretação, se
tornava presente cada vez que a tradição entrava em crise, sobretudo na época da
Reforma Protestante.
A hermenêutica é um dos temas polêmicos da filosofia contemporânea, uma vez que
tradicionalmente a filosofia se ocupa com a descoberta das essências, entendendo-se
aqui essência como verdade, como aquilo que pode ser cognoscível.
Hans-Georg Gadamer, em sua obra Verdade e Método, assevera que a hermenêutica não
é um método para se chegar à verdade e que o problema hermenêutico não é, por sua
vez, um problema de método. Segundo Gadamer, a hermenêutica não seria uma
metodologia das ciências humanas, mas uma tentativa de compreender as ciências
humanas. Em Verdade e Método, Gadamer afirma que a compreensão das coisas e a
correta interpretação não se restringe à ciência, mas à experiência humana,
principalmente no que se refere ao fenômeno da linguagem como experiência humana
de mundo.
Assim, no que se refere à hermenêutica jurídica, Gadamer procurou descobrir a
diferença entre o comportamento do historiador jurídico e do jurista diante de um texto.
Seu interesse estava em saber se a diferença entre o interesse dogmático e o interesse
histórico se constituía numa diferença unívoca. Conclui que há uma diferença:
"O jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado caso dado. O
historiador jurídico, pelo contrário, não tem nenhum caso de que partir, mas procura
determinar o sentido da lei na medida em que coloca construtivamente a totalidade do
âmbito de aplicação da lei diante dos olhos. Somente no conjunto dessas aplicações
torna-se concreto o sentido de uma lei.”
Para o jurista, segundo Gadamer, a compreensão histórica é um meio para se chegar a
um fim. Se o historiador do direito tem que enfrentar culturas jurídicas passadas no seu
trabalho de interpretação da lei (sem ter diante de si nenhuma tarefa jurídica,
pretendendo apenas averiguar o significado histórico da lei), o juiz, por sua vez, tem que
adequar a lei transmitida às necessidades do presente, pois trata-se a aplicação da lei
uma tarefa prática.
Isso não significa que o juiz em nenhum momento não tenha que assumir a posição de
historiador. Pelo contrário, ao interpretar a lei, para concretizá-la, o juiz tem que fazer
uma tradução necessária da lei, mesmo que essa tradução seja nos moldes de uma
mediação com o presente.
Para que seja possível uma hermenêutica jurídica, os membros de uma comunidade
jurídica têm que estar todos vinculados igualmente a essa comunidade. Poder-se-ia
afirmar que o mesmo ocorre quando se espera que os membros de uma comunidade
moral, para que compartilhem do mesmo ethos, tenham que estar necessariamente
vinculados a essa comunidade, não pela lei, mas pelos sentimentos morais, que seriam a
expressão desse ethos(modo de ser).
Levando-se em conta que a Hermenêutica pode ser definida como a arte da
interpretação, deduz-se, obviamente, que hermenêutica é compreensão.
A Hermenêutica Jurídica seria então a compreensão que daria o sentido à norma.
Nesse sentido, podemos dizer que a hermenêutica jurídica, como arte da interpretação
jurídica, é um processo de construção e re-construção. A relação sujeito-objeto na
interpretação jurídica, portanto, não é uma relação meramente contemplativa, onde a
dogmática jurídica se apresenta como verdade absoluta, quase como verdade revelada,
mas uma atividade subjetiva, onde o sujeito tem papel ativo, mesmo se considerando
que grande parte da interpretação só pode ser realizada a partir de conceitos
previamente estabelecidos pela tradição na qual o sujeito está inserido, ou jogado,
conforme diria Heidegger.
Deste modo, ao interpretar uma norma jurídica, o jurista (sujeito) terá a compreensão
desse objeto, desse fenômeno jurídico, mediante um instrumento que irá proporcionar
essa compreensão. Tal instrumento é a linguagem. Note-se, entretanto, que a linguagem,
como instrumento para a compreensão e interpretação não é um terceiro elemento, um
ente à parte nessa relação sujeito-objeto, mas condição de possibilidade de interpretação
da norma jurídica.
Boaventura Sousa Santos sugere que façamos um perfil teórico-sociológicos da ciência
pós-moderna e que utilizemos para isso de uma hermenêutica de suspeição e de
recuperação. Em outras palavras, ele entende que a reflexão sobre a ciência que se faz
não pode escapar ao círculo hermenêutico, o que significa dizer que não podemos
compreender qualquer das partes sem saber como trabalha o seu todo e vice-versa, não
podemos compreender a totalidade sem termos alguma compreensão de como trabalham
suas partes.
Boaventura de Souza Santos afirma que a hermenêutica nos permitirá compreender
criticamente a ciência contemporânea.
A hermenêutica transforma o distante em próximo, o estranho em familiar, através de
um discurso racional, numa linguagem compreensível.
Ele acredita que dessa maneira a ciência se torna relevante para nós, nos enriquece e
contribui para aprofundar a autocompreensão do nosso papel na construção da
sociedade.
Para Boaventura de Souza Santos a reflexão hermenêutica torna-se, assim, necessária
para transformar a ciência, de um objeto estranho, distante e incomensurável com a
nossa vida, num objeto familiar e próximo que, não falando a língua de todos os dias, é
capaz de nos comunicar os seus objetivos, os seus limites, o que realiza aquém e além
deles.
Compreender a ciência é compreendê-la enquanto prática social de conhecimento, uma
tarefa que vai se cumprindo em diálogo com o mundo e que é, afinal, resultado das
opressões e das lutas que o compõem e que nos compõem.
Em relação às ciências sociais, a reflexão hermenêutica tem um duplo cabimento: tornar
compreensível o que as ciências sociais são na sociedade e o que elas dizem sobre a
sociedade.
O conhecimento é construído através de uma relação entre um sujeito cognoscente e um
objeto cognoscível. A primeira forma de construir conhecimento é através de nossos
próprios sentidos e a observação da natureza.
Mas isso não é suficiente, porque muitas vezes nossas impressões sobre a natureza são
equivocadas. Por exemplo: a Terra não é quadrada e nem fica parada enquanto o Sol se
movimenta....
A necessidade de uma reflexão crítica sobre as observações que o homem faz, fez surgir
a Filosofia e a Ciência “como modos diferenciados de operar o conhecimento de forma
mais rigorosa.”
O dogma é uma verdade a priori, algo que aceitamos como verdade já no ponto de
partida
de
nosso
raciocínio
e
que,
portanto,
não
questionamos.
O pensamento ou a atitude dogmática é aquele que trata seus objetos de conhecimento a
partir de pressupostos aceitos como verdadeiros, dispensando reflexão.
A hermenêutica só se justifica quando ela serve à dignidade humana;
quando ela não atua dessa forma, pode servir para justificar verdadeiros absurdos
jurídicos, que se transformam em formas de exploração econômica, política e social.
Carlos Maximiliano afirma que: Interpretação é a aplicação da hermenêutica, ou seja, a
hermenêutica descobre e fixa os princípios que regem a interpretação.
Para ele a hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar. Uma (a interpretação)
é aplicação da outra (hermenêutica).
A etimologia da palavra interpretação conduz a essa idéia. Interpretação vem de inter e
pars, ou seja, “entre partes.”
Interpretar dá a idéia de mediação. A tarefa do intérprete é mediar o que está para ser
interpretado (o objeto da interpretação) e os destinatários do objeto interpretado.
O objetivo da interpretação jurídica é a imediata aplicação da regra a um determinado
caso. Assim, a idéia de interpretação como mediação é bastante feliz, e dá uma perfeita
conotação ao termo.
Celso Bastos afirma que a interpretação é sempre concreta, o que equivale a dizer que
só é passível de exercitar-se a interpretação quando se está diante de um caso a merecer
decisão.
Para Celso Bastos, a interpretação é verdadeiramente uma arte. “Como as tintas se
apresentam ao pintor, os enunciados hermenêuticos são deixados ao tirocínio do
intérprete.”
Técnicas de interpretação
As principais classificações da interpretação são:
Segundo os efeitos da norma:
Quanto à extensão:
a) DECLARATIVA (OU CONSTATIVA) – quando o conteúdo da norma coincide com
o que se desprende de seu texto. O enunciado da norma coincide com o seu dispositivo.
O intérprete chega a uma conclusão a respeito da abrangência da norma que era, desde o
princípio, perceptível no próprio texto. Conclui-se: o alcance da lei é exatamente o
indicado pelos seus termos. Ex.: Art. 102 do Código Civil – bens públicos não estão
sujeitos a usucapião.
b) EXTENSIVA (OU AMPLIATIVA) - quando na conclusão do intérprete, constata-se
que a fórmula interpretada é menos ampla e abrangente do que a mens legislatoris
(vontade do legislador) deduzida. Conclui-se: o alcance da lei é mais amplo do que
indicam os seus termos. Ex.: Art. 1337, parágrafo único. - entende-se por possuidor o
locatário, o usufrutuário, o comodatário (qualquer um que tenha a posse direta da coisa)
c) RESTRITIVA – Quando o intérprete conclui que o texto interpretado é menos
abrangente do que parece à primeira vista, e que a vontade da lei tem alcance menor, ou
sentido mais estreito do que o texto. Restringe-se na interpretação, o conteúdo da
norma. O intérprete conclui que o legislador disse mais do que queria. Conclui-se: o
alcance da lei é menos amplo do que indicam seus termos. Ex.: Art. 1337, parágrafo
único – condômino deve ser o proprietário da unidade autônoma.
Há ainda dois tipos quanto aos efeitos, que seriam:
d) MODIFICATIVA – Quando determinada disposição de lei abrange casos e
conseqüências não conhecidos nem previstos pelo legislador, que se tivesse previsto não
teria regulado daquela maneira, isso faz com que o intérprete modifique a norma a fim
de garantir a segurança. A intenção é restaurar o pensamento fundamental da norma
adaptada às realidades sociais e ainda, poder ir além ou aquém da disposição legal para
isso. Como se trata de circunstância especialíssima, dificilmente este tipo de
interpretação será aplicada.
e) AB-ROGANTE – Quando se verifica uma contradição insanável no texto legal, que
impeça a sua aplicação, há a forma da ab-rogação. As conseqüências são: a necessidade
de harmonização de textos antagônicos; se a conciliação entre os textos forem possíveis,
que os dois permaneçam vigentes, com a interpretação ab-rogante afastada; entre as
normas de hierarquia distinta prevalece a superior, a principal sobre a acessória, a
cogente sobre a dispositiva, etc; se forem iguais a natureza, a importância e a cronologia
dos dispositivos legais, deve-se utilizar a que melhor atender aos fins sociais. Ex.:
Quando o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente entrou em vigor, a lei
disciplinou de maneira diversa os crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
durante muito tempo aplicou-se o Código Penal, em desfavor do ECA, porque as
punições ali eram menores, porém depois houve alteração na lei especial e tudo se
igualou.
Quanto à natureza:
a) GRAMATICAL (OU LITERAL) - É o ponto de partida da interpretação. O exame do
verbo, a maior ou menor clareza dos vocábulos, os tempos verbais, os advérbios
utilizados no texto da lei devem ser a primeira análise do intérprete.
O que se busca é alcançar o sentido real, o significado de cada vocábulo utilizado pela
norma. O intérprete não pode perder de vista que as palavras podem ter um significado
técnico e um vulgar.
As palavras devem ser analisadas no contexto em que se encontram, inclusive no
contexto histórico em que foram redigidas e a interpretação gramatical nunca deve ser
realizada sozinha.
b) LÓGICA– tem em vista a conclusão que faz sentido daquela que não faz. O que se
procura é desvendar o sentido e o alcance da norma, dentro do seu contexto. É possível
adotar os seguintes processos:
Lógico-analítico – aquele que apreende conceitos, criando uma relação de identidade ou
não, de conveniência ou não, e produz um juízo, ou seja, uma afirmação ou negação,
por meio de uma proposição.
Lógico –sistemático – m processo comparativo, introduzindo no texto elementos
estranhos, confrontando um texto com outro da mesma lei, ou entre leis do mesmo ramo
do ordenamento, a fim de estabelecer uma relação.
Lógico-jurídico – investiga a ratio legis (razão da norma) e a ocasio legis (momento
histórico que determinou a criação do preceito, somadas à noção de vis (virtude
normativa do preceito). Tudo para a efetividade da norma.
c) HISTÓRICA – consiste em esclarecer e interpretar a norma mediante a reconstituição
do seu conteúdo significativo original e no momento em que foi elaborada. A
interpretação histórica leva em consideração as leis, os costumes e os princípios gerais
de direito.
Interpretação histórica próxima – remonta o período em que a norma foi elaborada na
atualidade. Visa objetivar a mens legislatoris (mente do legislador) quando ele criou a
lei.
Interpretação histórica remota – visa reconstruir o significado original da norma,
buscando o instituto no momento em que ele surgiu para o direito. Analisa os dados
filosóficos, éticos, religiosos e sociológicos da lei. Pretende alcançar a mens legis
(mente da própria lei).
d) TELEOLÓGICA – É imprescindível adaptar o sentido, extraído e verificado, para a
realidade social. A adaptação da norma à sua realidade social é exatamente o que
prescreve o artigo 5º da LICC.
A técnica teleológica irá atender aos fins sociais ou ao bem comum:
Fins sociais – toda lei tem finalidade social, ou seja, visa sua correta aplicação a
determinado caso. O aplicador deve ter por objetivo harmonizar interesses sociais. Ter
por base que determinado caso não deverá ser regido por determinada lei porque não
atende a sua finalidade social. Ou ainda, aplicar determinada norma a hipótese não
contemplada por ela para atender a um fim social.
Bem comum - noção que compõe uma multiplicidade de elementos e fatores abarcando
a igualdade, a liberdade, a justiça social, a segurança, a paz, a solidariedade, havendo
harmonização entre todos esses elementos. Como que um verdadeiro ideal de justiça.
ESCOLAS OU SISTEMAS DE INTERPRETAÇÃO
O que são as Escolas ou Sistemas ou Métodos de Interpretação?
►O estudo da Hermenêutica revela que a interpretação do Direito sofreu uma evolução,
ou seja, passou por etapas que correspondem a prioridade que, de acordo com
determinada época, era atribuída aos elementos gramatical, lógico, histórico,
sociológico e também ao grau de liberdade conferido aos juízes.
►Nesse contexto, os doutrinadores identificam em cada etapa escolas ou sistemas de
interpretação do direito, que são as seguintes:
a) Escolas Tradicionais ou Legalistas
b) Escolas ou Sistemas Modernos
c) Novas Correntes
01. Escolas Tradicionais ou Legalistas ou Clássicas:
- São escolas em cuja doutrina predomina os elementos gramatical e da lógica interna
(processo de raciocínio utilizado pelo intérprete por meio do qual ele submete a lei a
uma análise do ponto de vista da inteligência do texto legislativo, sem levar em
consideração elementos de informação exteriores (fatores externos que levaram a
produção da norma).
01.1. Características das Escolas Tradicionais:
a)Doutrina que prende o direito aos textos legislativos, de forma rígida, como se fossem
dogmas. E por essa razão, os estudiosos dizem que as Escolas Tradicionais possuem
uma tendência Dogmática.
b)Os seguidores das Escolas Tradicionais defendem a aplicação rigorosa dos textos
legais de acordo com a vontade do legislador. Posicionamento doutrinário que segundo
os juristas marca as Escolas Tradicionais de uma tendência Legalista.
c)A orientação clássica se fazia obediente à Lei.
01.2. Principais Escolas Tradicionais:
a) Escola dos Glosadores Medievais
b) Escola dos Comentaristas
c) Escola da Exegese
d) Escola do Direito Natural ou Escola do Jusnaturalismo
01.2.1 – Escola dos Glosadores Medievais.
Considerações importantes:
► É identificada no final do Século XI, na Itália, a partir do descobrimento do Digesto.
► Um monge e professor de gramática da Universidade de Bolonha conhecido Irnério,
com o auxílio de seus discípulos, foi o responsável pelos estudos do Digesto. E em
decorrência desse fato surgiu um movimento que deu origem a chamada Escola dos
Glosadores.
► Quanto ao nome de glosadores, o mesmo vem do método de ensino utilizado, vez
que o professor, após uma leitura dos textos em questão, interpretava-os por meio de
uma frase que era chamada glosa. Muitas vezes, o professor fazia também um resumo,
chamado summa.
► A escola dos glosadores foi fundada em 1088, em Bolonha, perdurando até,
aproximadamente, 1250.
► Os glosadores examinavam o texto legal sob o ponto de vista gramatical, analisando
as palavras e as frases de forma isolada do seu contexto e indiferente as modificações
históricas.
01.2.2 – A Escola dos Comentaristas.
Considerações importantes:
► A Escola dos Comentaristas teve início na Itália, com Cino da Pistoia, acompanhado
por seu discípulo Bartolo de Sassoferrato, que seria mais tarde seu maior representante,
e por Baldo Ubaldi discípulo deste último. Seus seguidores manifestavam profundo
respeito pelo direito romano, entretanto, em seus estudos não partiram da análise das
leis de Justiniano, mas do exame dos casos práticos.
► Sem abandonar o tradicional método casuístico da jurisprudência, os comentadores
procederam a uma nova ordenação da matéria jurídica, criando, na prática, uma nova
Ciência Jurídica, que foi formada pela communis opinion, constituída pelas opiniões
comuns dos doutores da época.
► As communis opinion foram adotadas como argumento de autoridade e fonte de
criação ou de interpretação do Direito, graças ao trabalho realizado por Baldo, um dos
discípulos de Bartolo, tornando-se desde então, a praxe dos tribunais.
► No tocante a administração da justiça e ao estabelecimento dos direitos sobre as
coisas, foi incluída a sentença.
► Sentença ou juicio, como era denominada. Ademais, já se podia vislumbrar os traços
de seus principais contornos atuais, como a idéia de que a sentença esgotava a atividade
do juiz e que ela não poderia ser dada contra a natureza das coisas, nem contra as leis
escritas e os bons costumes, pois a ausência de um desses requisitos implicaria em
inexistência, não produzindo nenhum efeito. Também se encontrava alicerçada a idéia
de certeza, precisão e delimitação do pedido, bem como, os critérios para recurso e a
distinção entre sentenças definitivas e interlocutórias.
01.2.3 - Escola da Exegese
Considerações importantes:
-Teve sua formação na França, no século XIX
-Predomínio Codicista
-O intérprete, segundo os ensinamentos da escola, devia aplicar, precisa e
mecanicamente, a regra desejada pelo legislador. Afinal, o Direito para a Escola da
Exegese era o Código.
-Entendia que o Direito não tinha sua organização ligada ao social, nem ao econômico
ou político.
-Os seguidores da escola ensinavam que o intérprete tinha como função, simplesmente,
o estudo das disposições legais segundo os institutos do Direito Romano, o qual tinha
um
apego
excessivo
ao
estilo
(cheio
de
regras
e
brocardos).
-O Código não tinha lacunas
Exemplo: Código de Napoleão
► Conseqüência da doutrina ensinada pela Escola da Exegese: O Estado é o único
produtor do direito.
► Declínio da Escola da Exegese: Começou no final do Século XIX quando a
interpretação dos Tribunais passou a ter um grande relevo.
► Importância da Escola da Exegese: influência da Codificação.
01.2.4 - Escola do Direito Natural ou Escola do Jusnaturalismo.
►Nos séculos XVII e XVIII teve início a Escola do Direito Natural, a qual teve sua
grande inspiração no holandês Huig Van Der Groot (1583-1645), cujo nome foi
alatinado para Hogo Grotius.
►Opondo-se às doutrinas teológicas do feudalismo, Grotius afirmava que o
fundamento do Direito reside na própria natureza humana.
►Para além da legislação positiva há um Direito ideal, formado por princípios
imutáveis e verdadeiros em qualquer lugar, e que o homem descobre graças à sua razão.
O objetivo do legislador deve ser adaptar sua lei à lei eterna, como faz o operário que
reproduz no mármore o original do artista.
►A Escola do Direito Natural, também chamada Escola Clássica do Direito Natural,
exerceu notável influência nas grandes codificações do início do séc. XIX, bastando
lembrar que o Código Civil Francês de 1804, também chamado Código de Napoleão,
por ter sido encomendado pelo próprio Napoleão Bonaparte, afirma, em sua introdução:
"Existe um direito universal, imutável, fonte de todas as leis positivas, e que não é mais
do que a razão natural enquanto diretora de todos os povos da terra".
►Segundo a Escola do Jusnaturalismo, fundada pelo jurista Hugo Grócio, a norma
(Direito) deve ser interpretada segundo os seguintes princípios:
1)Princípio do Direito à Vida
2)Princípio do Direito à Liberdade;
3)Princípio do Direito à Participação na Vida Social;
4)Princípio do Direito da União entre os Seres (para criação da prole);
5)Princípio do Direito da Igualdade;
6)Princípio do Direito de Oportunidade.
►Para os seguidores da Escola do Jusnaturalismo, a interpretação do direito deve levar
em consideração as características tradicionais do Direito Natural:
1)que o Direito Natural é eterno(válido para todas as épocas)
2)que o Direito Natural é imutável(não se modifica - natureza humana)
3)que o Direito Natural é universal(porque é comum a todos)
►Declínio da Escola do Direito Natural: a partir da ascensão da Escola Histórica do
Direito, para a qual este não é um produto da razão pura, nem uma criação arbitrária do
legislador (a lei deve ser ditada pela natureza das coisas, hidrografia, inclinações dos
indivíduos, comércio etc.). Na medida em que as condições da vida social vão se
alterando, o Direito deve se adaptar às novas situações.
►Outras Características
►A Escola do Jusnaturalismo defende o Estado de Natureza como mecanismo de
explicar a sociedade.
►Foi a partir das idéias defendidas pela Escola do Jusnaturalismo que um dos seus
seguidores, Rousseau, idealizou o contrato social.
►Idealização dos Direitos Naturais Inatos.
►A Escola do Jusnaturalismo utiliza o método racionalista.
►A Escola do Jusnaturalismo é anti-histórica nas exigências.
►A Escola do Jusnaturalismo é de uma elevado conteúdo humanitário
Lembrete: a idéia do Direito Natural diverge dentro do pensamento jurídico de acordo
com os estudos sobre a sua origem e fundamentação. Por essa razão, existem duas
correntes:
1)Corrente do Estoicismo Helênico: escola filosófica fundada por Zenon de Cítio, que
defende a tese da origem e fundamentação do Direito Natural a partir da natureza
cósmica.
2)Corrente do Pensamento Teológico Medieval: defende a idéia da origem e
fundamento
do
Direito
Natural
a
partir
da
vontade
divina;
►No estudo da origem e fundamentação do Direito Natural, se constata a existência de
doutrinas que buscam explicação para a aludida questão, tanto na razão quanto na
natureza humana, sendo que a defesa desta última é a predominante.
►A idéia da existência de um Direito Universal, revelado ao homem pela razão,
imbuído de um sentimento natural do justo e do injusto, eticamente superior ao direito
positivo, já vem de Sócrates (470-399 a.C.) e de Aristóteles (384-322 a.C.).
►Do ponto de vista da natureza humana, a origem e o fundamento do Direito Natural
estaria no princípio de que todo ser é constituído de uma natureza e de um fim, sendo
que o primeiro elemento (natureza – propriedades que compõem o ser) é quem define o
segundo elemento (fim), a ser realizado.
►Nas Institutas de Justiniano se verifica três espécies de Direito:
1 - O direito natural, que a natureza ensinou a todos os animais (quo natura omnia
animalia docuit), como a procriação, o casamento e a educação dos infantes;
2 - O direito das gentes, que é o Direito estabelecido pela razão natural entre todos os
homens, vale dizer, todos os povos;
3 - O direito civil (jus civile), direito peculiar a cada povo.
ESCOLAS OU SISTEMAS MODERNOS DE INTERPRETAÇÃO
► Surgiram em decorrência das críticas aos Sistemas Legais
► Segundo a maior parte da doutrina as Escolas ou Sistemas Modernos de
Interpretação são as seguintes:
a)Escola da Evolução Histórica de Saleilles ou Escola Histórico-Evolutiva ou Escola
Atualizadora do Direito;
b)Escola da Livre Indagação;
c)Escola do Direito Livre.
I. ESCOLA DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DE SALEILLES OU ESCOLA
HISTÓRICO-EVOLUTIVA OU ESCOLA ATUALIZADORA DO DIREITO
Considerações Importantes:
► Saleilles, na França, que apregoou o método histórico-evolutivo, sustentava dever a
interpretação inspirar-se em fatores sociais, com o sentimento da utilidade social.
► O jurista italiano Ferrara, sobre a Escola Histórica dizia que o método históricoevolutivo é por demais verdadeiro, em face de não se desviar da inteligência do
tradicional.
Repousa sobre dois cânones:
a) A ratio legis é objetiva;
b) É atual, ou seja, assume, com o evolver do tempo, coloração diversa, sem mudar
a Lei, permitindo ao magistrado aplicá-la a casos novos, dando-lhe sentido
atualizado.
· O art. 5° da nossa Lei de Introdução ao Código Civil filia-se a essa posição intermédia,
ao estabelecer, que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum.
· Por outro lado, autoriza o art. 127 do CPC, a, em casos previstos em lei, decidir o juiz
por equidade, como se Legislador fora.
· Para a Escola Histórico-Evolutiva, a lei, por ter vida autônoma, nasce e se transforma
com a evolução histórica.
· Os seguidores da Escola Histórico-Evolutiva defendem a idéia de que o intérprete
deve realizar seu trabalho por meio da pesquisa do pensamento do legislador, ou seja, o
que ele quis e o que ele queria, no momento de criação da norma.
II. ESCOLA DA LIVRE INDAGAÇÃO
Considerações Importantes:
· A Escola da Livre Indagação foi criada pelos juristas François Geny e Ehrlich.
· Segundo a doutrina da Escola da Livre Indagação, a lei é a fonte mais importante, mas,
não é a única fonte existente no mundo jurídico.
· A Escola da Livre Indagação tem o mérito de reconhecer e dar importância ao
costume, a jurisprudência, a doutrina, que se não forem fontes suficientes ou incertas ou
contraditórias, cabe ao próprio intérprete criar a norma aplicável como se fosse um
legislador.
· A Escola da Livre Indagação utiliza o método da livre investigação científica.
► Crítica a Escola da Livre Indagação: os opositores da Escola da Livre Indagação
entendem que a doutrina desse sistema cria a Ditadura Judiciária, haja vista que concede
poderes ao juiz para que o mesmo possa ir além da lei.
III. ESCOLA DO DIREITO LIVRE
Considerações Importantes
· A Escola do Direito Livre teve como seus corifeus, com matizes próprios de opiniões,
François Gény, Bulow, Kõhler, Kantorowicz, Schlossmann, Erlich, Stammler e Mayer,
que preconizava o Direito Justo.
· A Escola do Direito Livre propôs novos métodos de interpretação, permitindo-se, em
alguns países, ao Juiz corrigir e completar a Lei, guiado por orientações subjetivas, com
a valoração de interesses pelos próprios sentimentos, criando no lugar e ao lado do
Direito Positivo.
· Não havia acordo entre os defensores desta corrente.
1 - Para uns, o juiz só pode criar o Direito no silêncio da Lei;
2 - Para outros, o juiz só pode criar o Direito ao proceder à interpretação lógica;
3 - E para outros, em qualquer caso, o Juiz tem liberdade para, inclusive, ao interpretar a
norma ir de encontro a mesma, todas as vezes em que tiver como objetivo buscar o
direito justo.
· Entendem os seguidores da Escola do Direito Livre que o Juiz, guiado pelo sentimento
e pela consciência jurídica deve inspirar-se nos dados da realidade social.
· Na visão dos seguidores da Escola do Direito Livre não é a Lei que, unicamente,
produz o Direito, mas, a seu lado, a jurisprudência, os costumes, a equidade e os fatores
sociológicos.
► Crítica a Escola do Direito Livre
· Os opositores da Escola do Direito Livre entendem que na interpretação da norma o
que deve prevalecer é a vontade da sociedade, pela lei e, de forma nenhuma, a vontade
individual do Juiz.
· Contra a Escola Livre ergueram-se estudiosos vários, apontando-lhe o grave defeito de
comprometer a segurança jurídica, gerando perigoso estado de anarquia.
· Os Tribunais devem obediência à Lei, logo a jurisprudência não pode mudar ao sabor
das tendências do dia e das classes e partidos políticos.
· Os partidários da Escola do Direito Livre, todavia, centravam suas críticas na
excessiva abstração do método tradicional que ficava agrilhoado aos conceitos lógicos e
formais, afastando-se da realidade da vida, da natureza das relações em jogo, do fim do
Direito. · Segundo o jurista Ferrara, a interpretação, verdadeiramente teleológica, e não
há concebê-la de outra forma, é a que confere eficácia prática à jurisprudência, está
vinculada à Lei, quer pela aplicação lógica, quer pela analógica, cujos germes e meios
se contém no Direito Positivo. O princípio não é invenção do jurista, porém descoberta
do Direito, que se encontra latente no Direito positivo.