direito administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO
Prof. MARCELO EL-JAICK
ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA
I - FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS
De acordo com o art. 2° da Constituição Federal de 1988 são três os poderes constitucionais: o
Executivo, o Legislativo e o Judiciário, todos harmônicos e independentes entre si.
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ao Poder Executivo se atribui predominantemente uma atividade concreta e imediata
visando a consecução dos interesses coletivos;
ao Poder Legislativo cabe estabelecer as regras gerais e abstraías denominadas leis;
ao Poder Judiciário incumbe a solução dos litígios que eclodem no meio social.
Esta separação de poderes não é absoluta, ou seja, cada um dos poderes constitucionais exerce a
sua função típica predominantemente, mas nada impede que exerça excepcionalmente funções que seriam
em regra atribuídas a um outro Poder. Típicas assim seriam as funções legislativas, administrativa e
jurisdicional, quando atribuídas, respectivamente, aos Poderes Legislativos, Executivo e Judiciário, e
poderíamos chamar de funções atípicas quando um dos poderes acima mencionado vem a exercer uma
função de incumbência de um outro poder. Exemplo: quando o Poder Legislativo vem a conceder férias a
um de seus servidores está exercendo uma função administrativa, ou seja, está exercendo uma função
nitidamente atípica.
No que tange à função administrativa, que é a de maior relevo para a nossa matéria, poderíamos
defini-la na lição de Carvalho Filho “excluída a função legislativa, pela qual se criam as normas jurídicas,
e a jurisdicional, que se volta especificamente para a solução de conflito de interesses, todo o universo
restante espelha o exercício da função administrativa”.
A função administrativa há de ser exercida predominantemente pelo Poder Executivo, podendo,
no entanto, ser exercida de forma atípica pelos demais poderes constitucionais, uma vez, como já exposto,
que a separação dos poderes não é absoluta.
II - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Pelo critério subjetivo, seria o conjunto de órgãos e entidades públicas que exercem funções
administrativas, compreendendo as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a
função administrativa. Observa-se que esta não é a melhor definição uma vez que a mesma somente
abraçaria as atividades exercidas pelo Poder Executivo, não se atentando ao fato de que as funções
administrativas poderiam ser exercidas também de forma atípica pelos demais poderes constitucionais.
Devemos adotar assim o critério objetivo, que releva o fato de se estar exercendo uma atividade
administrativa independentemente do poder que a exerça, ou seja, seria meramente a atividade concreta
do Estado, dirigida à consecução das necessidades coletivas de modo direto e imediato, ou seja, o pleno
exercício da função administrativa.
III - DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇAO
A descentralização é a distribuição de competências de uma pessoa para outra, pressupondo
sempre a existência de pelo menos duas pessoas, entre as quais se repartem as competências.
Na desconcentração existe uma distribuição interna de competências, ou seja, a distribuição é
feita dentro de uma mesma pessoa jurídica entre os seus diversos órgãos que compõem a hierarquia
administrativa, criando-se dessa forma uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros.
1 - MODALIDADES DE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Adotamos aqui os critérios estabelecidos por Maria Sylvia Di Pietro para classificar em
descentralização territorial, descentralização por serviços e descentralização por colaboração.
A descentralização territorial ocorre quando uma entidade local, geograficamente delimitada é
dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica.
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A descentralização por serviço é a que se verifica quando o poder público cria uma pessoa
jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço
público.
Por sua vez a descentralização por colaboração se dá quando, por meio de contrato (concessão)
ou ato administrativo unilateral (permissão), se transfere a execução de determinado serviço público a
uma pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o poder público a titularidade
do serviço.
A descentralização por serviços é feita por lei, e conseqüentemente o Estado só pode retornar o
serviço por lei; já a descentralização por colaboração é feita por contrato ou ato unilateral, e
só transfere a execução, permitindo ao Estado alterar unilateralmente as condições de sua execução e até
mesmo de retorná-lo antes do prazo estabelecido.
Na descentralização por serviço a capacidade é específica (princípio da especialização) ou seja
só pode desempenhar o serviço para o qual foi expressamente criada, enquanto na
descentralização territorial a capacidade é genérica, ou seja, pode vir a exercer múltiplas atividades
diferenciadas.
2 - DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA E ADMINISTRATIVA
A descentralização acima exposta tanto pode ser de natureza política como administrativa.
A descentralização política ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições que foram
decorrentes da própria Constituição Federal. É o que ocorre no Brasil com os estados e municípios que
exercem atividades próprias conferidas diretamente pela Constituição Federal, possuindo a capacidade de
editar as suas próprias leis no que se refere a estas matérias.
Já a descentralização administrativa se dá quando as atribuições que o ente descentralizado
exerce decorrem da vontade de um ente central que o instituiu, ou seja, as suas atribuições não decorrem
diretamente do texto constitucional, mas sim da vontade de ente central que entendeu por bem repartir as
suas competências com uma outra pessoa diversa.
Autonomia significa o poder de editar as próprias leis, só existindo, portanto, na
descentralização política, na descentralização administrativa o que existe é auto-administração que seria a
capacidade de gerir os próprios negócios, mas com subordinação as leis postas pelo ente central.
3 - ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Seria a gestão dos serviços públicos pelas próprias pessoas políticas através de um conjunto de
órgãos que estão integrados na sua estrutura.
A competência para prestação dos serviços está distribuída entre os diversos órgãos que
compõem a entidade pública por eles responsáveis. Está associada à idéia de desconcentração que vimos
acima. São exemplos os Ministérios, as Secretarias, os Departamentos etc.
Caracterizam-se pela falta de personalidade jurídica, ou seja, não podem contrair direitos e
assumir obrigações, esta capacidade vai pertencer à pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e
Municípios), ressaltando-se ainda que, por via de conseqüência, não possuem capacidade processual que
seria a aptidão de participar de uma relação processual seja como autor ou como réu.
Exemplificando, um servidor lotado no Ministério da Saúde que resolva interpor uma ação
judicial pleiteando o recebimento de alguma vantagem pecuniária, ele não irá propor a ação em face do
mencionado Ministério, mas sim em face da União Federal que é a pessoa política dotada de
personalidade jurídica.
Caracteriza-se ainda pela ausência de patrimônio próprio, e por uma relação de hierarquia, e,
conseqüentemente de subordinação, que se estabelece entre os diversos órgãos.
A administração direta associa-se ao instituto da desconcentração administrativa.
4 - ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Encontra o seu fundamento no instituto da descentralização administrativa que, como já
exposto, vem a ser a distribuição de competência de uma pessoa para outra. Seria dessa forma o conjunto
dos entes, dotados de personalidade jurídica própria distinta das pessoas que os instituíram, que
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vinculados a um órgão da administração direta prestam um serviço público ou de interesse da
coletividade.
No direito pátrio seriam as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações, que se caracterizam por terem personalidade jurídica própria, patrimônio próprio e por estarem
vinculados aos órgãos da Administração Direta.
Observa-se aqui que na administração indireta, ao inverso da administração direta, não existe
uma relação de hierarquia, não havendo uma relação de subordinação entre as pessoas. O que existe é
meramente uma vinculação da pessoa jurídica que compõe a administração indireta a um dos órgãos
integrantes da administração direta.
Deduz-se que, na administração indireta, jamais haverá subordinação hierárquica de uma pessoa
à outra, até porque seria inaceitável tal situação, visto que ambas as pessoas, tanto a que foi criada como a
que a instituiu, tem personalidade jurídica própria e podem perfeitamente contrair direitos e obrigações
em nome próprio. Assim, o que existe é uma vinculação dos entes da Administração Indireta aos órgãos
da administração direta.
Há um controle sobre eles, chamado de tutela, que é a fiscalização que os órgãos centrais das
pessoas políticas exercem sobre as pessoas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir o
cumprimento de suas funções institucionais.
Não há que se confundir aqui os institutos de tutela e autotutela, pois a tutela liga-se a idéia de
vinculação e pressupõe a existência de duas pessoas uma das quais exercendo controle sobre a outra; já a
autotutela prende-se à figura da hierarquia e é o controle que existe dentro de uma mesma pessoa jurídica,
quando, por exemplo, um ministério controla seus próprios órgãos. A tutela seria condicionada por lei
somente se admitindo os atos de controle expressamente previstos na norma jurídica, enquanto que a
autotutela que deriva da hierarquia é incondicionada, pois a mesma é inerente à própria organização
administrativa.
A administração indireta associa-se à descentralização administrativa.
4.1 AUTARQUIAS
Na lição de Maria Sylvia de Pietro seriam as pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei
específica, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado,
mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.
Caracterizam-se por possuir personalidade jurídica de direito público, ou seja, a mesma
personalidade da pessoa política que a instituiu, e isto decorre do fato das pessoas autárquicas
desempenharem um serviço público típico.
Pelo fato de exercerem uma atividade própria do Poder Público, ou um serviço público típico, as
autarquias apresentam as mesmas características das pessoas políticas (União, Estado, Distrito Federal e
Municípios) como, por exemplo, as prerrogativas tributárias (o art. 150, VI, letra "a" e § 2° garante as
autarquias a imunidade tributária no tocante ao seu patrimônio, renda e serviços), o regime jurídico dos
seus bens (que entre outras prerrogativas seriam impenhoráveis), e as normas a serem aplicadas aos seus
servidores que poderão se submeter ao regime estatutário.
Sobre esse aspecto convém salientar que somente poderão se submeter ao regime estatutário os
servidores pertencentes a uma pessoa jurídica de direito público, ou seja, os servidores da administração
direta (União, Estado, Distrito Federal e Municípios) e das autarquias e fundações. Os servidores
pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado, tais como Sociedade de Economia Mista e Empresa
Pública obrigatoriamente se submeterão ao regime celetista.
As autarquias visam o desempenho de atividades especializadas (princípio da especialização),
só podendo dessa forma exercer as funções para as quais foram instituídas.
De acordo com o art. 37, inciso XIX da Carta Magna de 1988, com a redação determinada pela
Emenda Constitucional n° 19, as autarquias somente poderão ser criadas por lei específica, sendo que, em
subordinação ao princípio do paralelismo das formas, as autarquias, para serem extintas, deverão pelo
advento de uma outra lei, mas neste caso entende a melhor doutrina que não há necessidade de que seja
uma lei específica.
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4.2 - EMPRESA PÚBLICA
Seriam as pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa específica,
com capital exclusivamente público, para realizar atividades econômicas, seja de intervenção no domínio
econômico ou para exercer serviços públicos de interesse da Administração, que não seria típico da
mesma, nos moldes da iniciativa particular, podendo tal empresa se revestir de qualquer forma admitida
em direito.
A exploração de atividade econômica pó parte do Estado está prevista no art. 173 da
Constituição Federal de 1988. Neste caso o Poder Público institui entidades para a realização de
atividades próprias do setor privado, como industrial, comercial, bancária, devendo tais atividades ser
regidas pelas mesmas normas de direito privado, cumprindo salientar que, de acordo com o texto
constitucional, o Estado só pode desempenhar tais funções quando a mesma for necessária aos
imperativos de segurança nacional ou ao relevante interesse coletivo.
As entidades criadas pelo Estado para a exploração de atividade econômica só podem assumir
as formas de empresa pública ou de sociedade de economia mista.
As empresas públicas vão se caracterizar por terem personalidade jurídica de direito privado,
por serem formadas com capital exclusivamente público, por desempenharem uma atividade econômica
(não realizam atividades típicas do Poder Público) e pelo fato de poderem se revestir de qualquer uma das
formas de sociedade admitidas em direito.
Conforme o citado art. 37, inciso XIX da Constituição Federal de 1988, com a redação dada
pela Emenda Constitucional n° 19/98, para que se criem as empresas públicas torna-se necessária prévia
autorização legislativa especifica. Deve-se elucidar que a lei apenas autoriza a criação, que por sua vez se
processa por ato administrativo, com a transcrição no Registro Público.
As empresas públicas podem se classificar em unipessoais e pluripessoais. Unipessoal é aquela
que o capital pertence a uma só pessoa pública. Pluripessoal é aquela em que o capital formador da
empresa pública pertence a várias pessoas públicas diversas.
De acordo com o art. 109 da Constituição Federal de 1988, a competência para julgar as causas
relativas as empresas públicas é da Justiça Federal.
São exemplos de empresas públicas: a Caixa Econômica Federal e o BNDES.
4.3 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
São as pessoas jurídicas de direito privado, com a participação do poder público e de particular
na formação de seu capital, criadas para a realização de atividades econômicas.
Caracterizam-se por terem personalidade jurídica de direito privado, o seu capital formador ser
público e privado (porém o Estado deve ter a maioria absoluta das ações com direito a voto),
desempenharem atividades econômicas, serem criadas também após prévia autorização legislativa
específica (art. 37, XIX da CF/88), e pelo fato de somente poder se constituir sob a forma de sociedade
anônima (S.A.).
Em relação às sociedades de economia mista as causas serão julgadas na Justiça Estadual.
São exemplos de Sociedade de Economia Mista: o Banco do Brasil e a PETROBRÀS.
Obs.: em consonância com todo raciocínio acima exposto, restou demonstrado que no tocante as
empresas públicas e sociedades de economia mista deve-se aplicar às normas de direito privado, ou seja,
os mesmos dispositivos que regem as demais empresas privadas, cabendo argüir que o art. 173 da Carta
Magna de 1988, em seu inciso II, estatui expressamente que tais entidades devem se sujeitar "ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários." No entanto a própria Constituição Federal de 1988 apregoa algumas exceções
no tocante a aplicação das normas de direito privado, ou seja, o regime de direito privado que se aplica a
estas entidades sofrerá derrogações por normas de direito público.
Exemplo: obrigatoriedade de realizarem licitações e concurso público, a vedação de seus
servidores acumularem empregos públicos remunerados, submissão de seus servidores ao teto salarial
estipulado no inciso XI do art. 37 da CF/88 (o mesmo art. 37, em seu § 9° preceitua que se aplicará o teto
salarial previsto no inciso XI aos servidores das empresas públicas e sociedades de economia mista desde
que as mesmas venham a receber recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios
para pagamento de despesa de pessoal ou de custeio em geral).
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4.4 - FUNDAÇÕES
Seria a atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio destinado a uma finalidade social.
Embora existam inúmeras divergências doutrinárias sobre a sua natureza, assumimos que as
fundações tanto podem se revestir sob a natureza de pessoa pública como de pessoa privada.
As fundações públicas são aquelas instituídas pelo Poder Público, com patrimônio público
afetado a um fim público. Poderíamos dizer ainda que seriam aquelas criadas com transferência de
patrimônio do ente público, e mantida exclusivamente por subvenção pública. Para alguns doutrinadores
as fundações somente poderiam ter a natureza pública, chamando-as dessa forma de fundações
autárquicas.
Por sua vez, as fundações com natureza privada seriam aquelas em que também ocorre
transferência de patrimônio público para a sua formação, mas se aceita na sua mantença o capital privado.
O art. 37, inciso XIX da CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98,
estatui que as fundações também para serem criadas dependem de prévia autorização legislativa
específica, ou seja, conferem às fundações no tocante a sua criação o mesmo tratamento que se dá as
demais pessoas jurídicas de direito privado que compõem a administração indireta (empresa pública e
sociedade de economia mista), e com base em tal dispositivo constitucional uma boa parte dos
administrativistas passou a entender que só poderiam existir a partir de então fundações de direto privado.
Alimentam tais doutrinadores que seria inconcebível que uma pessoa jurídica de direito público para sua
criação necessitasse de transcrição no registro público, vide que às autarquias, que são pessoas jurídicas
de direito público, basta o advento de uma lei específica para a sua criação.
Divergências à parte, as fundações se caracterizam por serem criadas através de uma dotação
patrimonial, ou seja, seria um patrimônio dotado de personalidade jurídica; o seu objetivo é a realização
de uma atividade social, educacional ou cultural; possuem personalidade jurídica de direito público ou
privado conforme a lei instituidora; e são criadas após prévia autorização legislativa específica.
Deve-se observar que em relação às fundações instituídas pelo Poder Público a fiscalização não
se outorga ao Ministério Público, mas sim ao Tribunal de Contas.
São exemplos de fundações a CAPES, o IBGE e a FUNAI.
4.5 - DISTINÇÃO DAS PESSOAS PÚBLICAS DAS PESSOAS PRIVADAS
Pessoa pública (Autarquias e Fundações): impenhorabilidade de seus bens, imunidade
tributária, e regime jurídico dos seus servidores estabelecido em lei (tanto pode ser o estatutário como
pode se aplicar o celetista).
Pessoa privada (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista): penhorabilidade de seus
bens, não há imunidade tributária, e se aplica a seus servidores obrigatoriamente o regime celetista.
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