Análise Jurídica da Economia Sérgio Mourão Corrêa Lima

Análise Jurídica da Economia
Sérgio Mourão Corrêa Lima
Professor da Faculdade de Direito
da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG - Brasil
Professor Visitante no Departamento de Direito Mercantil
da Universidade de Valencia – Espanha (2009-2010)
Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais –
UFMG - Brasil
Pós-Doutor pela Universidade de Alcalá de Henares – Espanha
Indicado pelo Brasil como Expert
para o mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul
Advogado sócio do Escritório Osmar Brina Corrêa Lima – Advogados Associados
Estado e suas funções
O poder emana do povo e é exercido em nome dele.
Assim, a população (pessoas físicase jurídicas, além dos entes
despersonificados) situada em determinado território elege representantes
(poder constituinte), que elaboram a Constituição, estabelecendo a forma
organizacional e de exercício do poder.
O Estado resulta do exercício do poder sobre população residente em
determinado território, conforme os ditames da Constituição.
Aos órgãos estatais são atribuídas funções legislativas, executivas e
jurisdicionais. No âmbito dos Estados:
•
•
•
a “legislação”, consiste na produção de normas gerais: as leis.
a “administração”, consiste na aplicação das leis, mediante a produção
de normas regulamentares: atos administrativos.
a “jurisdição”, consiste na interpretação das leis, através de normas
individuais: decisões.
Legis latio e legis executio
O poder se manifesta através de normas, que se
sobrepõem à vontade da população, residente no
território do Estado.
A primeira função estatal, legis latio, consiste na
produção de leis. As outras duas, que também se
implementam por via de normas (atos administrativos
e decisões, respectivamente), consistem em formas
de execução da lei, legis executio.
As
normas
decorrentes
da
legislação,
da
administração e da jurisdição conformam a ordem
jurídica estatal soberana. O exercício pleno dessas
funções configura a “soberania, que é um atributo do
poder”.
Incorporação de normas externas
No Brasil, têm vigência apenas as leis brasileiras e os tratados
internacionais que tenham sido recepcionados pelo
ordenamento jurídico nacional.
Da mesma forma, no território do Brasil, somente tem vigência
os atos administrativos que tenham sido produzidos pelos
órgãos executivos nacionais, além dos normativos ditados por
organismos internacionais, que tenham sido recepcionados por
ato administrativo ditado por órgão executivo nacional.
Por fim, no território brasileiro, somente podem ser cumpridas as
decisões estrangeiras que tenham merecido o exequatur, na
forma ditada pela Constituição: homologação de sentença
estrangeira; e exequatur (stricto sensu) de outras decisões
judiciais.
Estas noções fundamentais de teoria geral do Estado e de
Direito internacional público revelam que o exercício da
legislação, da administração e da jurisdição, em matéria
financeira, compete aos órgãos nacionais, na forma do artigo
192 da Constituição de 1988:
“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,
em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito,
será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a
participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.” (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003)
Assim, os tratados internacionais acerca deste tema submete-se
ao procedimento próprio de incorporação ao Direito interno. Na
mesma linha, as normas produzidas no âmbito de organismos
internacionais, como o Comitê da Basiléia, devem ser
agregadas ao ordenamento jurídico de cada Estado, por meio
de ato administrativo ditado por órgão executivo nacional.
Princípios da distribuição do Poder e da
Legalidade
Dois Princípios norteiam o exercício das três funções do Estado:
Primeiro: Para evitar a concentração do poder de império, as
funções legislativa, executiva e jurisdicional não devem ser
exercidas pelos mesmos órgãos (Teoria da tripartição de
Montesquieu);
Segundo: A legis latio (legislação), função que em maior medida
traça os destinos de um país, não dispensa discussão e debate
amplos, no âmbito dos órgãos responsáveis por produzir as leis.
Somente excepcionalmente admite-se a produção de regra geral,
abstrata, inovadora e obrigatória por outros órgãos.
Fiscalização
No Brasil, em regra:
• as funções legislativas são exercidas pelo Congresso Nacional,
composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal;
• as funções jurisdicionais são exercidas pelos diversos órgãos do
Judiciário; e
• as funções executivas são exercidas pela Presidência da
República, pelos Ministérios e pelos demais órgãos, além de
autarquias.
As funções administrativas do Estado abrangem o fomento, a
fiscalização e a prestação de serviços públicos. A fiscalização – em
sentido amplo (polícia administrativa) - compreende a execução
das restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais
em benefício do interesse coletivo; compreende medidas de
polícia, licenças, autorizações, fiscalização e sanções. (DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Atlas, São Paulo, 1996,
p.54 e 55.)
Interesse público, coletivo e particular
As atividades financeiras envolvem interesses públicos, coletivos e
particulares.
O interesse público é aquele atrelado ao Estado e,
consequentemente, a todas as pessoas físicas, jurídicas e entes
despersonificados que se encontram no território brasileiro, se
sujeitando à legislação, à jurisdição e à administração do Brasil.
O interesse coletivo é aquele não vinculado a todos, mas a um
grupo, maior ou menor, de pessoas físicas, jurídicas ou entes
despersonificados, que se encontram no território brasileiro.
O interesse individual toca apenas a uma pessoa física, jurídica ou
ente despersonificado.
Atividade financeira - interesses
As atividades financeiras e as instituições que as exercem atingem, a um
só tempo, os interesses público, coletivo e individual:
• a uma, porque propiciam a produção de moeda escritural, que
atualmente superam muito em quantidade a moeda real (sucessivas
operações de depósito e empréstimo);
• a duas, porque têm direta influência na economia, como um todo,
porque relacionadas ao terceiro fator (econômico ou produtivo): capital,
ou seja, recursos financeiros, próprios ou de terceiros;
• a três, porque o Estado também recorre a empréstimo de dinheiro junto
às instituições financeiras, arcando com juros (geralmente, taxa
SELIC);
• a quatro, porque o Estado também atua no mercado financeiro, tanto
através do BNDES, quanto por meio de instituições financeiras públicas
(CEF) e de economia mista (BB);
• a cinco, porque algumas das instituições financeiras coletam e captam
recursos de titularidade de terceiros (operações passivas); outras
administram e aplicam recursos de outras pessoas ou entes
despersonificados (operações de gestão). Portanto, devem guardar e
zelar pela integridade do patrimônio de grandes coletividades de
pessoas:
Lei 4.595/1964:
“Art. 17. Consideram instituições financeiras, para os efeitos da legislação
em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como
atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.”
• a seis, porque todo o dinheiro (moeda real ou escritural) em circulação
no país transita pelas instituições financeiras, que podem ser utilizadas
como meio para o desvio de recursos públicos ou o direcionamento dos
recursos financeiros das mais diversas coletividades de pessoas.
Funções do Estado e Mercado Financeiro
Por estas razões, as três funções do Estado (legislativa, executiva e
jurisdicional) devem ser exercidas com redobrado cuidado no mercado
financeiro, de modo a que:
• a legislação, contendo os ditames maiores do mercado financeiro, seja
ditada pelo Congresso Nacional, após discussão e debate amplos,
dissociados das conveniências políticas de qualquer governo, partido
ou setor da economia; implementar efetiva fiscalização sobre os
particulares que venham a explorar as atividades financeiras;
• a fiscalização, atividade que compõe a administração, seja efetiva e
transparente, exercida em conjunto pelos diversos órgãos que exerçam
o poder de polícia e o dever de fiscalização, como a polícia e o
Ministério Público, de modo a monitorar o mercado financeiro, evitando
o desvio de recursos públicos e afastando o direcionamento
tendencioso dos recursos financeiros dos brasileiros;
• a jurisdição seja exercida de modo a proporcionar segurança aos
brasileiros e confiabilidade no sistema financeiro nacional.
Reforma do Estado e Agências Reguladoras
“Nos últimos anos, assistimos em todo o mundo a um debate
acalorado, ainda longe de ser concluído, sobre o papel que o Estado
deve desempenhar na vida contemporânea e o grau de intervenção
que deve ter na economia.” (Organizações Sociais. Brasília, Ministério
da Administração Federal e Reforma do Estado, 1998, p. 07)
O Brasil copiou parcialmente, na reforma do Estado, modelos
estrangeiros das Agências Reguladoras:
• que atuam em setores específicos do mercado;
• que, no setor que atuam, nem sempre contam com a interferência
do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica e à SDE
– Secretaria de Direito Econômico, responsáveis pela “política de
defesa da concorrência (...) voltada à prevenção e repressão de
condutas anticompetitivas, incluindo o controle prévio de fusões e
incorporações que possam conduzir a estruturas de mercado
fortemente concentradas”;
• que muitas vezes concentram perigosamente as três funções
do Estado (legislação – produção de regra geral, abstrata,
inovadora e obrigatória; administração – fiscalização; e
jurisdição – processando e julgando os agentes econômicos,
ou seja, aqueles que atuam naquele mercado).
No mercado financeiro brasileiro, ainda que não designadas por
Agências Reguladoras, as três funções do Estado vem sendo
desempenhadas da seguinte forma:
-
Mercado Financeiro – sentido estrito (CMN e BCB)
Mercado de Títulos e Valores Mobiliários (CMN e CVM)
Mercado de Seguros e Previdência Complementar Aberta (CNSP e
SUSEP)
Mercado de Previdência Complementar Fechada (CNPC e
PREVIC)
Cumulação de funções
No caso do mercado financeiro – em sentido estrito – por exemplo,
as três funções do Estado vem sendo exercido pelo CMN e pelo
BACEN, de modo que:
• o CMN e o BACEN vem editando normas, por eles
indistintamente
consideradas
regras
gerais,
abstratas,
inovadoras e obrigatórias;
• o BACEN vem fiscalizando de forma ineficiente e não
transparente, como será constatado no estudo de caso, objeto
da próxima aula;
• o BACEN vem processando e julgando os processos em que se
apura a responsabilidade administrativa e que se aplica sanções
às instituições financeiras e seus gestores, bem como
decretando e conduzindo os processos de intervenção e
liquidação extrajudicial, nos quais Conselho do CMN funciona
como órgão recursal.
Função Reguladora
Quanto à edição de normas pelos órgãos reguladores e fiscalizadores
do mercado de previdência complementar fechada, o ex- Ministro do
STF, Eros Roberto Grau, em recente Parecer pontuou:
“No texto do artigo 5o, II da Constituição do Brasil --- ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei --- há visível distinção entre (i) vinculação às definições da lei e (ii)
vinculação às definições decorrentes --- isto é, fixadas em virtude dela
– de lei. No primeiro caso estamos diante da reserva da lei; no
segundo, em face da reserva da lei em termos relativos ou reserva da
norma [norma que pode ser tanto legal, quanto regulamentar ou
regimental].”
“O Poder Executivo estará autorizado a exercer função regulamentar
apenas se e quando uma lei --- lei em sentido formal --- o autorizar a
praticar esse exercício, nos termos dessa lei e na amplitude definida
por essa lei; estará autorizado a inovar o ordenamento jurídico nessa
amplitude.”
“Cumpre, destarte, (...) verificarmos se há lei a conferir fundamento
ao exercício de função regulamentar pelo (...) pelo Conselho de
Gestão da Previdência Complementar, bem assim se à Secretaria
de Previdência Complementar – SPC, hoje PREVIC, a lei atribui
essa função.”
“(...) A PREVIC (...) é órgão fiscalizador. Desempenha função
administrativa. A ela (...) não cabe o exercício de função
regulamentar. A lei somente a autoriza a, subsidiariamente ao dever
de fiscalizar, expedir instruções e estabelecer procedimentos para a
aplicação das normas relativas à sua área de competência, vale
dizer, explicitar comportamentos atribuíveis às entidades fechadas
de previdência complementar (...)
A instrução editada pelo Secretário de Previdência Complementar é
(...) ato subalterno. Não se lhe pode atribuir caráter regulamentar,
mesmo porque o artigo 74 da lei complementar 109/01, nela
indicado como um dos seus fundamentos, não lhe confere função
de órgão regulador, mas fiscalizador (...).”
Aumento da estrutura estatal
destinada à regulação e à fiscalização
O modelo de regulação e fiscalização aplicado no Brasil preocupa,
porque pode resultar em descrédito e desvio de finalidade.
O modelo regulatório norte-americano, que vem influindo na
estruturação do nosso sistema, teve sucesso, por causa (Dutra,
Pedro. Agência de Vigilância Sanitária. In. Revista do IBRAC,
volume 5, número 7, São Paulo, 1998, p. 03 e 04):
• da atenção do legislador aos princípios constituicionais, ao
votarem as leis que criaram suas agências reguladoras;
• da atuação e da contribuição dos demais órgãos de fiscalização
do mercado, além das agências reguladoras;
• da proteção dos direitos de cada um dos consumidores contra
eventual abuso ou omissão das agências reguladoras;
• da “separação desses órgãos do governo, traduzida na
independência decisória e financeira das agências reguladoras”,
inclusive com mandatos com termo fixo para seus dirigentes e
proibição de interferência política de governantes em suas
ações;
• da imposição de as agências agirem exclusivamente nos termos
da lei que lhes disciplina a atuação, sendo seus dirigentes
pessoalmente responsáveis, na esfera administrativa, civil e
penal pelos atos ilícitos e ultra vires que praticarem;
• da atenta fiscalização, pelo Senado, da atuação das agências
reguladoras e seus dirigentes, desde a aprovação destes até o
exame de relatórios regulares, sempre em audiências públicas;
• do respeito e da obediência aos princípios gerais da
administração pública, a conformar a conduta das agências
reguladoras, “como o dever de publicidade de seus atos, de
moralidade de seus dirigentes, de impessoalidade de suas
ações.”
A prática brasileira
No Brasil, vem ocorrendo o oposto:
• omissão do legislador em regular os temas afetos ao Mercado
Financeiro, principalmente em sentido estrito, com observância
dos ditames constitucionais; Ex: A Lei Complementar referida no
art. 192 da Constituição nunca foi editada;
• a maior parte das agências reguladoras não admitem a
interferência ou a atuação conjunta dos demais órgãos de
fiscalização do mercado. Ex: Resistência do BACEN a que a
SDE e o CADE examinem atos de concentração entre
instituições financeiras;
• despreocupação em proteger os consumidores contra eventual
abuso ou omissão das agências reguladoras. Ex: No Brasil, o
BACEN manejou Recurso Especial contra decisões do TJMG,
que entendiam que, em falência de banco, os poupadores têm
direito à restituição de seu dinheiro, antes do pagamento dos
demais credores;
• interferência do governo nas decisões das agências reguladoras.
Ex: Os jornais noticiaram que, no caso da Banco Panamericano,
o controlador do Grupo foi pleitear interferência do Presidente da
República em práticas do BACEN;
• os dirigentes das agências reguladoras brasileiras não são
pessoalmente responsáveis, na esfera administrativa, civil e
penal pelos atos ilícitos e ultra vires que praticam. Ex: Tomada
de decisões parciais, em decorrência de proximidade com os
interessados, sob a alegação de discricionariedade do dirigente
da agência reguladora.;
• as agências reguladoras e seus dirigentes não estão sujeitas a
atenta fiscalização de qualquer outro órgão do Estado.
Problemas atuais do Mercado Financeiro
1. Ausência de legislação sistêmica sobre o
mercado financeiro (Projeto de Código
Empresarial);
2. Falta de balizas para os entes reguladores e
fiscalizadores (cujos agentes não tem
responsabilidade pessoal por seus atos);
3. Concentração de várias atividades, envolvendo
diversos “fundos” nas mãos de diferentes
sociedades, mas integrantes dos mesmos
Grupos empresariais.