AULA 02 - Direito 1305

AULA 02
• JUSNATURALISMO e JUSPOSITIVISMO
DIREITO POSITIVO: É o conjunto de normas estatais em vigor, em determinado país,
numa determinada época. Limita o estudo do direito sobre as legislações jurídicas.
Acredita que a lei resolva tudo, está acima de tudo. Surge do Estado, é mutável e
particular à sociedade política que o cria. (Constituição, lei complementar, lei
ordinária, decreto)
• DIREITO NATURAL: É o conjunto mínimo de preceitos dotados de caráter universal,
imutável, que surge da natureza humana e que se configura como um dos
princípios de legitimidade do direito. Adota o “direito universal”. Ligado à moral e
aos costumes.
JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO NA VISÃO
MODERNA:
• Podem ser considerados como primas-irmãs da Modernidade;
Pressupostos impostos pela Modernidade:
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Fase de conceitos e preconceitos;
Produção do conhecimento científico da humanidade;
Racionalidade científica;
Formulação de leis – tradução da realidade;
Previsão do comportamento futuro;
JUSNATURALISMO
"Leis Da Natureza" As ciências naturais passam a ditar os parâmetros
científicos.
CARACTERÍSTICAS:
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Ordem jurídica advinda da própria natureza humana;
Não há coerção material;
Princípios universais e necessários inerentes à natureza do homem;
A razão, as exigências sociais, os preceitos éticos, morais ou
espirituais, definem a sua natureza - a unidade natural da pessoa
humana;
• Estado de natureza – sociedade com relações, exclusivamente,
intersubjetivas entre os homens, sem um poder político organizado.
DIREITO NATURAL: COMO SURGIU?
• Sociedade formada de homens que cultivavam a terra, produzindo seu próprio
consumo. Constituíam famílias e o chefe de família tinha servos à sua disposição.
• Com a morte do pai os seus haveres se transmitiam a seus descendentes.
• Todas essas relações sociais eram reguladas por normas jurídicas (tinha-se, assim,
os direitos reais, o direito das obrigações, o direito de família e aquele das
sucessões).
A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO JUSNATURALISMO:
• Limita-se a tornar estáveis as relações jurídicas;
• Kant: O direito privado já existe no estado de natureza e a constituição do Estado
determina apenas o surgimento do direito público;
• No primeiro momento tem-se um "direito provisório" (isto é, precário) e no
segundo momento um "direito peremptório" (isto é, definitivamente afirmado
graças ao poder do Estado);
• O homem é conforme a sua natureza;
• As normas naturais vão reger a convivência entre os homens.
JUSPOSITIVISMO
• Juspositivismo é a contraposição ao direito natural.”
• Juspositivismo - Positivismo Jurídico:
• Positivismo é a concretização do direito em normas ou preceitos legislativos, ou
simplesmente costumeiros, ou jurisprudenciais, mas sancionados e impostos pela
autoridade do Estado. Revela o que é justo, ou injusto nas relações humanas e no
modo de solução dos conflitos que destas relações surgem. O direito positivo é um
direito declarado, praticado e feito valer, materialmente, pela proteção-coerção a
cargo do Estado.
• BOBBIO - explica que o positivismo jurídico "é uma concepção do direito que
nasce quando "direito positivo" e "direito natural" não mais são considerados
direito no mesmo sentido.
• QUANDO SURGE O POSITIVISMO JURÍDICO?
• Positivismo jurídico surge como reação ao Jusnaturalismo, repelindo tudo aquilo
que extravasasse os limites do que não fosse posto e aprovado pelo Estado,
surgindo como conseqüência da formação do Estado moderno.
CONSEQUÊNCIA:
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O Juiz só pode aplicar o que está normatizado. - As demais regras são descartadas e não mais aplicadas nos
juízos - o direito posto e aprovado pelo Estado é tido como o único verdadeiro direito: este é o único a
encontrar aplicação nos tribunais.
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E COMO ENCAIXAR O POSITIVISMO JURÍDICO NO PROJETO DA MODERNIDADE?
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Se o Jusnaturalismo é o primeiro passo em direção à independência do Direito, como forma de conhecimento
individualizada, já que o desvinculou da Teologia, o Positivismo Jurídico é o esforço final de avocação para o
Direito do estatuto de ciência, e portanto, de ganhar seu lugar ao sol na comunidade científica moderna
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Pode-se dizer, em última análise, que ele representa uma tentativa de "cientifização" do direito, de modo a
aproximá-lo, o máximo possível, do paradigma das matemáticas, num esforço de trazer maior rigor e exatidão
para seus postulados.
Num outro aspecto, inspirado no racionalismo moderno exacerbado, o Positivismo Jurídico acaba se tornando
"o produto da razão humana", mais até do que o Jusnaturalismo.
Se neste ela é apenas um instrumento de captação de uma ordem natural predeterminada; naquele a razão
humana, na concepção de que o homem por ser racional (em função da razão) é capaz de definir para cada
sociedade qual o regime político e a melhor forma de mantê-lo racionalmente, é a própria força motriz do
direito. Em outras palavras, o Positivismo é fruto da própria razão, como derivação do racionalismo político.
Com ele, o juiz, livre orgão da sociedade, se torna um orgão do Estado, autêntico funcionário do Estado. O
direito positivo (o direito posto e aprovado pelo Estado) é tido como o único verdadeiro direito: este é o único a
encontrar aplicação nos tribunais.
O Positivismo jurídico é uma doutrina do direito, que considera que somente é Direito aquilo que é posto pelo
Estado, sendo então esse o objeto que deve ser definido, e cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua
interpretação.
A sua tese básica afirma que o direito constitui produto da ação e vontade humana (direito posto, direito
positivo), e não da imposição de Deus, da natureza ou da razão como afirma o Jusnaturalismo.
A maioria dos partidários do positivismo jurídico defende também que não existe necessariamente uma
relação entre o direito, a moral e a justiça, visto que as noções de justiça e moral são relativas, mutáveis no
tempo e sem força política para se impor contra a vontade de quem cria as normas jurídicas.
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FUNDAMENTOS PRINCIPAIS DO POSITIVISMO
JURÍDICO:
• As leis são fruto dos comandos de seres humanos;
• Não existe vínculo necessário entre direito e moral, ou entre o direito como ele é e
como deveria ser;
• A análise dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos históricos,
sociológicos e quaisquer outros.
• O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, em que as decisões jurídicas
corretas podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de regras jurídicas
predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticos ou morais.
• Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmações
de fatos, por meio de argumentação racional, evidência ou prova.
• ONDE BUSCAR A LEGITIMIDADE DO DIREITO, SE O JUSNATURALISMO E O
JUSPOSITIVISMO JURÍDICO JÁ NÃO ATENDEM MAIS AOS RECLAMES DE UMA
SOCIEDADE SEDENTA DE IGUALDADE, HUMANIDADE E JUSTIÇA?
• ONDE ESTÁ A EXATIDÃO MATEMÁTICA DA OPERAÇÃO DE ADEQUAR O FATO
CONCRETO À NORMA HIPOTÉTICA, SE OS FATOS REAIS NUNCA APRESENTAM A
SIMPLICIDADE DA NORMA DESCRITA EM ABSTRATO, POIS NÃO SE DÃO DE FORMA
DESCONECTA DE TODO UM CONJUNTO DE CIRCUNSTÂNCIAS, SEM ELEMENTOS DE
SUBJETIVIDADE?
RELAÇÃO ENTRE JUSNATURALISMO E
JUSPOSITIVISMO
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Ontológico (Trata o ser como ser)
Deontológico (Auxilia nas escolhas)
O positivismo surgiu, então, a partir de uma fase difícil do jusnaturalismo.
A grande diferença das correntes de pensamento, que se deu a aceitação
maior do positivismo, foi de que o positivismo valoriza apenas os fatos
concretos, leis escritas. O direito natural é considerado como metafísico, no
abstrato, método dedutivo.
• Havendo sintonia entre o direito positivo e o natural, as leis se revelam
substancialmente justas.
PRINCIPAIS DIFERENÇAS:
JUSNATURALISMO
JUSPOSITIVISMO
Subjetividade
Normativo
Imutabilidade – Estabilidade
Dogmático
Ético e moral
Fonte estatal
Universalidade
Unidimensional
CONCLUSÃO ATUAL:
• AS CIÊNCIAS NATURAIS PASSAM A DITAR OS PARÂMETROS CIENTÍFICOS, COMO
PONTO DE REFERÊNCIA, PARA AS DEMAIS FORMAS DE CONHECIMENTO
• ATUALMENTE:
• PÓS POSITIVISMO – SOCIEDADE HIPERCOMPLEXA – DEFASAGEM DAS DUAS
MAIORES CONCEPÇÕES DO FENÔMENO JURÍDICO