“princ?o-conciliador” da proporcionalidade

REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
O “princ?o-conciliador” da proporcionalidade
Resumo: Tem por objetivo explanar de forma objetiva e sintética o que vem a ser, o cada dia mais comentado "princípio da proporcionalidade", como
elemento conciliador fundamental da ordem jurídica atual, mormente quando envolve conflitos entre princípios fundamentais constitucionais.
Sumário: 1. Introdução 2. Desenvolvimento 2.1 Princípio da Proporcionalidade: ângulos de observação (requisitos) 2.2. Ponderação de Valores. 3.
Conclusão. 4. Referências bibliográficas.
1.Introdução:
Na realidade vivenciada pelo mundo atual torna-se cada vez mais necessário um sistema jurídico capaz de dinamizar-se na velocidade exigida para
acompanhar a sociedade. A mudança de pensamento e até mesmo dos valores é constante e coloca o Direito muitas vezes aquém da própria
comunidade que o fundamenta.
O principio da proporcionalidade ganha ainda mais fundamentação diante deste contexto, seja na aplicação penal, civil, administrativa ou até mesmo
constitucional.
Baseado nele, podemos chegar a uma interpretação mais coerente com o ideal de justiça utilizando aquilo que a doutrina denomina de “ponderação
de valores”, onde diante de um aparente conflito de mandamentos normativos principiológicos, mormente na Constituição, o aplicador pode optar
pela via que analisada sob o prisma proporcional seja mais adequada a atingir os fins visados pela Ciência Jurídica.
2.Desenvolvimento:
2.1.Princípio da Proporcionalidade: ângulos de observação (requisitos).
Passemos, pois, a analisar o princípio da proporcionalidade, observando as doutrinas alemã e norte-americana.
A priori, mister se faz colocar que a proporcionalidade, no dizer de André Ramos, é a exigência de racionalidade, a imposição de que os atos estatais
não sejam desprovidos de um mínimo de sustentabilidade.
Surge junto à filosofia do direito na defesa dos direitos humanos, ganhando força na passagem do Estado apenas de Polícia, para o Estado de
Direito, com objetivo inicial de controlar os super poderes do Monarca. Nasce, pois, do ideal de que até o próprio Estado está sujeito às leis, em
garantia aos direitos individuais da sociedade que o compõe.
Na modernidade, podemos destacar a obra de Beccaria “Dos delitos e das penas”, que embora se restrinja ao campo penal, nos dá uma idéia já bem
aproximada da que temos hoje em dia, quando trata da proporcionalidade e racionalidade na aplicação das penas.
Todavia, só teremos uma aplicabilidade mais direta no período pós-guerra, quando os ordenamentos jurídicos europeus elevaram-no até a
Constituição, aumentando consideravelmente sua importância, se tornando parâmetro para os demais ramos jurídicos.
Seguindo a doutrina alemã, tal princípio é considerado como derivado do próprio Estado Democrático de Direito, mesmo não estando expressamente
exposto na Constituição, sendo, portanto, uma norma constitucional não escrita. Fazendo essa ligação com o Estado Democrático de Direito
garante-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais do cidadão através da acomodação dos diversos interesses existentes em dada sociedade.
Já a doutrina norte-americana, observando o mesmo objeto em ângulo diverso, considera que o princípio da proporcionalidade deriva de outro
princípio constitucionalmente declarado, o do devido processo legal. Com este, há uma limitação dos poderes do Estado em favorecimento dos
essenciais direitos individuais, como vida, liberdade e a propriedade.
Ainda há autores que situam a proporcionalidade como derivada da isonomia, pois esta nos traduz a idéia aristotélica de “igualdade proporcional”,
própria da justiça distributiva.
No Brasil, não obstante o princípio da proporcionalidade não ter sido expresso diretamente na Constituição Federal de 1988, deve ser invocado em
todos os ordenamentos consagradores de direitos e garantias fundamentais e do Estado de Direito, sendo esses dois elementos apontados como
substanciais para aplicação deste principio.
Deve-se, contudo, atentar bem para a sua aplicabilidade, posto que possuímos outras formas interpretativas, bem como demais princípios dispostos
na Constituição como o do devido processo legal, igualdade, etc., devendo sempre perquirir a técnica mais apropriada diante do caso concreto.
Entretanto, no caso de conflitos entre os mandamentos nucleares de um sistema, conceituação do douto professor Celso A. B. de Mello, dá-se
preferência ao “princípio-conciliador” da proporcionalidade, tendo em vista que o equilíbrio desta disputa é sua finalidade, servindo como instrumento
de controle de excessos, harmonizando juridicamente os interesses envolvidos.
Para tanto, o aplicador do direito assenta-se em três ângulos complementares e cumulativos de observação que servem como espécies de requisitos
obrigatórios para o ajustamento de princípios (ponderação de valores), a saber:
a) Necessidade: a preferência momentânea por um dos princípios em detrimento de outro não menos fundamental, pela própria natureza normativa
que possui este tipo de mandamento normativo, tem que ser efetivamente necessária para uma justa resolução do caso apreciado.
b) Adequação: por parte do Judiciário deve haver um nexo de pertinência fundamentada entre o problema gerador da controvérsia e os meios (ações
ou omissões que minimamente interfiram na liberdade individual) utilizados para se atingir o resultado desejado.
c) Proporcionalidade “strictu sensu”: assim como na adequação aqui também se analisa a efetiva proporcionalidade entre a medida tomada e o
objetivo perquirido. Ao contrário estaríamos sacrificando exageradamente outros bens jurídicos não menos relevantes à sociedade.
2.2. Ponderação de Valores
Visando superar o puro positivismo e seus métodos de certa forma arcaicos de interpretação do direito, o Tribunal Supremo do nosso país já vem há
alguma data importando esta doutrina alemã, aplicando a ponderação de valores que, por conseguinte, vem sendo utilizada pelos juizes e tribunais
inferiores.
Exemplo bastante ilustrativo e esclarecedor da forma como vem sendo utilizada a ponderação de valores no Brasil é o caso da famosa cantora
mexicana Glória Treviño Ruiz. Em 2002, o STF conheceu de uma reclamação formulada contra uma decisão do juízo federal da 10ª Vara da Seção
Judiciária do Distrito Federal. A decisão do juízo ordinário autorizava a coleta da placenta da extraditanda grávida, a cantora Glória Treviño Ruiz, que
se encontrava recolhida em uma carceragem da Polícia Federal. A coleta serviria para a realização de um exame de DNA num inquérito policial que
investigava os fatos relacionados à gravidez da cantora, uma vez que esta teve início dentro da carceragem. A cantora acusava funcionários daquele
órgão público. No mérito da decisão, o Supremo Tribunal Federal autorizou a realização do exame de DNA, asseverando expressamente, como se
pode constatar no Informativo do STF de nº 257, que o Tribunal fazia uma ponderação de valores constitucionais contrapostos: o direito à intimidade
e à vida da extraditanda “versus” o direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal como instituição.
Desta forma, observamos que qualquer tipo de colisão entre princípios constitucionais demandaria a complexa avaliação sobre os valores
intrinsecamente existentes nestes próprios princípios, de modo a ser feito um ajustamento entre elesatravés do processo interpretativo. Por meio
deste tipo de ajustamento ponderativo de valores, o intérprete não estaria diminuindo a força de um ou de outro mandamento principiológico, mas
acima disso, irá avaliar as várias possibilidades de adaptação na sua aplicação diante do caso concreto, inclinando-se assim à posição de aplicar a
que melhor se amolde, posto que ao contrário das regras jurídicas, naqueles não é necessário a invalidade de um para a conseqüente aplicação de
outro. Após a decisão em um ou noutro sentido, ambos os mandamentos saem com a sua força normativa intocável.
Neste sentido é que temos evidenciado toda a importância prática-jurídica da correta (razoável, adequada e necessária) aplicação de uma
ponderação de valores fundamentais, através de uma específica utilização de um terceiro princípio, consubstanciado nas entrelinhas da própria
Constituição – principio da proporcionalidade – onde se percebe uma certa existência pluralista de métodos de interpretação constitucional, tendo em
vista que a adoção de um ou outro princípio dependerá de circunstâncias não apenas formais, mas também substanciais, ou seja, relacionados à
realidade dos fatos que nos cercam.
Conclusão:
Com efeito, podemos concluir, em face de todo o conteúdo anteriormente exposto, que os princípios constitucionais representam elementos
axiológicos fundamentais ou até fundantes do nosso ordenamento constitucional e jurídico com um todo. E para isso, alguns não precisam nem estar
diretamente expressados na Constituição, não obstante necessitem obrigatoriamente estarem crivados na consciência da sociedade a que se
destinam.
Em alguns momentos, diante da complexidade da realidade a qual somos submetidos, nos vemos na situação de conflitos interpretativos de
princípios. É neste ponto que nasce toda a força jurídica do instrumento de “ponderação de valores”, determinando a prevalência casuística entre
princípios de mesma natureza axiológica, em busca da aplicação com equidade da justiça ao caso concreto, sendo cada dia mais imprescindível para
atingirmos um pleno Estado Democrático de Direito.
Referências Bibliográficas: - BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle das Leis Restritivas de Direitos
Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. - TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2003. ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. - MEYER, Emílio Peluso Neder. O caráter
normativo dos princípios jurídicos . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 994, 22 mar. 2006. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8126>. Acesso em: 22 abr. 2006. - LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo:
Editora Método, 2005.