A INSTABILIDADE JURÍDICA E POLÍTICA DAS EMENDAS

FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR
CAMPUS DE CACOAL
Departamento do Curso de Direito
A INSTABILIDADE JURÍDICA E POLÍTICA DAS EMENDAS
CONSTITUCIONAIS E A POSSIBILIDADE DE UMA NOVA
CONSTITUINTE
Paula Daiane Rocha
Cacoal/RO
2007
PAULA DAIANE ROCHA
A INSTABILIDADE JURÍDICA E POLÍTICA DAS EMENDAS
CONSTITUCIONAIS E A POSSIBILIDADE DE UMA NOVA
CONSTITUINTE
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado à Universidade Federal De
Rondônia – Unir – Campus de Cacoal,
como requisito parcial para a obtenção
do grau de Bacharel em Direito, sob a
orientação da Professora Mestre Maria
Priscila Soares Berro.
Cacoal/RO
2007
PARECER DE ADMISSIBILIDADE
A acadêmica PAULA DAIANE ROCHA desenvolveu o Trabalho de
Conclusão do Curso de Direito com o tema “A INSTABILIDADE JURIDICA E
POLITICAS DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS E A POSSIBILIDADE DE UMA
NOVA CONSTITUINTE”, obedecendo aos critérios do Projeto de Monografia
apresentado ao Departamento do Curso de Direito da Universidade Federal de
Rondônia – campus de Cacoal.
O acompanhamento foi efetivo, tendo desenvolvido o trabalho,
observado os prazos fixados por este departamento.
Assim sendo, a acadêmica está apta para a apresentação expositiva
de sua monografia junto à banca examinadora.
Cacoal, 5 de agosto de 2007.
Professora Mestre Maria Priscila Soares Berro
PAULA DAIANE ROCHA
A INSTABILIDADE JURÍDICA E POLÍTICA DAS EMENDAS
CONSTITUCIONAIS E A POSSIBILIDADE DE UMA NOVA
CONSTITUINTE
90
Presidente – Profª. Ms. Maria Priscila Soares Berro
90
Prof. Antônio Paulo dos Santos
90
Prof. José de Moraes
90
Média Final
Dedico ao meu filho, Pedro Rocha Miranda, doce criança e meu
amável companheiro.
Minha sincera gratidão:
A Telmo de Moura Passareli, meu marido,
grande presente na minha vida, a quem amo de todo o coração.
A Delci Ferreira Rocha, velho amigo, pai, lá de Minas Gerais,
grande batalhador, saiba que sou uma grande admiradora sua.
A Nika Costa, querida mãe, quem me amou verdadeiramente
e me ensinou a amar assim também.
A Stella e Natachah Rocha, gêmeas siamesas, queridas irmãs,
que, sempre juntas, me fizeram falta em dobro neste último semestre.
A Júlio Santos, mente brilhante, violeiro, doador de grandes idéias,
que muito colaborou na busca desse projeto de estudo.
A Agneta, Credival, Daniella, Jackcilene e Joyce,
não apenas amigos, mas verdadeira fonte de alegria e acalento.
A todos os professores, que venceram o desafio
de lecionar com ilimitada valentia, valorizo-os demais por todas as lições.
Um agradecimento especial à minha orientadora, a Mestre da alegria
Maria Priscila Soares Berro, quem de pronto aceitou a minha proposta de estudo,
e que tornou mais leve esse trabalho.
A Deus, por todas belas coisas que tem feito por nós.
Diligite iusti tiam,
vos que iudicaste Terram.
Amai a justiça,
Vós que governais a Terra.
Sabedoria 1, 1.
RESUMO
O trabalho intitulado A Instabilidade Jurídica e Política das Emendas
Constitucionais e a Possibilidade de uma Nova Constituinte tem por objetivo o
estudo sistemático da formação do Estado Democrático de Direito, passando pelas
variadas instituições que culminou na teoria do constitucionalismo moderno, que é o
pilar da formação da República Federativa do Brasil. O foco se concentra na análise
da redemocratização pela qual passou o país, que lapidou uma das mais modernas
cartas políticas do mundo, a Constituição de 1988. A Constituição brasileira é rica
em detalhes, ativando vários setores políticos e sociais, em virtude da amplíssima
garantia oferecida por esta carta. A conseqüência disso é de grande relevância para
a sociedade atual. A indagação que se faz nessa pesquisa é: A Constituição da
República precisa ser prolixa e exacerbadamente analítica como a atual? Em
resposta, tem-se que para acompanhar a evolução social terá de se modificar e
muito o texto constitucional, e essa constante alteração gera a instabilidade política
e jurídica discutida nessa monografia. A delimitação da mudança legislativa se dará
no estudo da utilização das Emendas Constitucionais como instrumento de
modificação Sabe-se que as mudanças são permitidas no limite da fixação pela
própria Constituição, que põe a salvo as cláusulas pétreas, imutáveis, salvo por
outra Assembléia Constituinte. Assim, cria-se no âmbito jurídico e político um terreno
incerto no que diz respeito à governabilidade, que gera aos olhos de outros países
desconfiança para quaisquer tipos de investimentos financeiros, culturais, e da
realização de negócios jurídicos, classificando o Brasil na posição de centésimo
lugar em estabilidade jurídica.
PALAVRAS-CHAVE: Emendas Constitucionais, Estabilidade, Governabilidade,
Constituinte.
ABSTRACT
The term paper entitled The Political And Juridical Instability Of The
Constitutionals Amendments And The Possibility Of A New Constitution aims
the systematic studying of the formation of the Democratic State of Law, going
through the main institutions that has come to the modern constitutionalism theory,
which is the base of the Federative Republic of Brazil. The focus of the studying will
be the analysis of the reconstruction of democracy process that the country has
suffered, which originated one of the most modern Constitutions of the world, The
1988 Constitution, also known as the Citizen Constitution. The Brazilian Constitution
is very rich in details, and for this reason it activates many society sectors, because
of the great guarantee offered by this Bill. The consequence is extremely important
for the present society. The question here can be: Does the Constitution really need
to be prolix and exaggerated analytics as this one? In answer it is shown that for the
due evolution of the law it will be necessary to modify the Constitution, what bounds
to the instability caused by the constitutional amendments that is the focus of this
term paper. The delimitation of the legislative changing will be the constitutional
amendments as an instrument. It is also known that changing is in the limit of the
Constitution itself, which save the unchangeable clauses, unless there is another
National Constitutor Assembly. This way, comes to the juridical world a very unknown
path, that touches the governability, and for other countries Brazil is classified as an
untruthful country for any kind of new investment such as economics, cultural taking
the hundredth position in juridical assurance.
KEY-WORDS : Amendments to Constitution, Instability , Governability , Constitutor
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO…………………………………………………………………..
12
1. TEORIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.........................
1.1 FORMAÇÃO DO ESTADO..............................................................
1.1.1 Evolução do Estado ...................................................................
1.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO ..............................
1.3 SOBERANIA ...................................................................................
1.4 DEMOCRACIA E ESTADO-A LEGITIMIDADE DO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO..........................................................
15
15
17
18
22
2. CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO......................................
2.1 CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO .............................................
2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES .....................................
2.2.1 Quanto ao conteúdo ...................................................................
2.2.2 Quanto à forma ...........................................................................
2.2.3 Quanto à elaboração...................................................................
2.2.4 Quanto à origem .........................................................................
2.2.5 Quanto à estabilidade.................................................................
27
29
30
30
31
32
32
32
3. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO.........................................
3.1 POR QUE A CONSTITUIÇÃO É A SUPREMA LEI? ......................
3.2 NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO.........................................
36
36
39
4. PODER CONSTITUINTE ......................................................................
4.1 CONCEITO .....................................................................................
4.2 AS ACEPÇÕES DO PODER CONSTITUINTE................................
4.3 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE......................................
4.4 O TITULAR DO PODER CONSTITUINTE.......................................
4.5 VEÍCULO DO PODER CONSTITUINTE .........................................
4.6 LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ...................................
42
42
43
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5. A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL.................................
5.1 A PROCLAMAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA NO BRASIL.................
5.2 A CONSTITUIÇÃO IMPERIAL.........................................................
56
57
57
23
5.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1981.............................................................
5.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1934.............................................................
5.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1937.............................................................
5.6 A CONSTITUIÇÃO DE 1946.............................................................
5.7 A CONSTITUIÇÃO DE 1967 e 1969 ................................................
58
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60
61
6. A REDEMOCRATIZAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 ..................
6.1 CIRCUNSTÂNCIAS DE ELABORAÇÃO DA MAGNA CARTA..........
6.2 CRÍTICAS À ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE................
62
62
65
7. REFORMA CONSTITUCIONAL ............................................................
7.1 EMENDAS À CONSTITUIÇÃO .........................................................
7.1.1 Conceito .......................................................................................
7.1.2 Histórico ........................................................................................
7.1.3 Procedimento ................................................................................
7.2 A INTANGIBILIDADE DA CONSTITUIÇÃO ......................................
7.3 AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NO ORDENAMENTO
BRASILEIRO......................................................................................
7.4 A PARTICIPAÇÃO POPULAR COMO FONTE LEGITIMADORA
DAS EMENDAS À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL..............................
69
70
71
72
72
74
8. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E A INSTABILIDADE...........
8.1CONCEITO DO PRINCIPIO DA SEGURANÇA JURIDICA ................
8.2 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E INSTABILIDADE..........................
8.3 SENTIMENTO CONSTITUCIONAL ...................................................
79
79
81
83
OBSERVAÇÕES AO PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL
N. 157/2003.............................................................................................
86
CONCLUSÃO.....................................................................................................
93
REFERÊNCIA ....................................................................................................
96
ANEXO ..............................................................................................................
100
9.
75
77
12
INTRODUÇÃO
Atualmente é lugar comum se falar em crise, é tão freqüente a
investida das mesmas que se percebe a sua institucionalização. Ela está presente
em todos os lugares, crise ética, política, crise social.
O que não se pode perder de vista é que crise e crítica devem ser
inseparáveis. Basta partir do ponto de que a análise crítica de uma crise pode ser a
porta de saída pela qual se expurgará a mesma da vida dos cidadãos trabalhadores,
a porta da redenção.
Vê-se falar de reformas políticas e tributárias como instrumento de
viabilização de governabilidade, como a solução das mazelas da sociedade,
visualiza-se, por meio da possibilidade de solução, uma gota de esperança, e tão
logo, desaparece como Fênix que morre e renasce das cinzas, espera-se um dia
melhor para o cidadão, o destinatário do poder, que não o exerce de pleno.
O respeito por si mesmo deve voltar a existir no seio social, a pátria
deve ser como a família, o destinatário do amor. O Estado voltado para atender seus
cidadãos, deve antes de tudo ensinar seus filhos a amá-lo. Talvez essa seja a única
forma de devolver, ou quiçá entregar pela primeira vez, o valor da dignidade, de ser
filho de um país, de um solo que nos caracteriza como povo, que possa nos impor
um destino melhor.
13
Os valores que um Estado defende, está inserto em uma Constituição.
Cabe ao direito, mais especialmente ao direito constitucional trazer à práxis as
promessas encontradas ao longo deste texto, promessas que por sua vez não saem
do papel e que se tornaram a maior fonte de descrédito da população em relação à
organização do Estado.
É necessária uma crítica no sentido de impedir a instalação da crise
como instituição, é necessário sonhar, não com uma pátria perfeita, que é imprópria
aos humanos, mas, sonhar com o palpável, com a instalação da cidadania real que
pode ser consubstanciada na eticização da política, no pagamento justo dos tributos,
na punição e no aprofundamento da responsabilidade pessoal daqueles que
sufocam os valores morais, na desburocratização da administração pública, Esta
deveria ser a grande reforma do Estado.
Embora muitas vezes o espírito universitário se afaste da realidade,
não se pode conceber a idéia de engessamento dos conceitos e tabus, e com base
nesse espírito que nasceu o objetivo desse estudo, buscar, [ainda que
superficialmente, pois, seria este estudo tema para um belo livro como fez Niccolò
Machiavelli quando escreveu il príncipe,como presente ao rei] uma análise científica
ao sistema constitucional atual, perceber as possíveis falhas e os efeitos e, logo
depois uma possível solução a situação que se vive hoje.
As teorias que embasam o estudo é em muitos pontos a pedra de
toque da critica que aqui se faz, e ainda se vai mais longe a afirmar que o estudo
histórico se faz fundamental para entender a fórmula constitucional adotada hoje.
O constitucionalismo brasileiro nunca foi um tema pacífico, ou
conservado. O Brasil já passou por sete modelos constitucionais, vale salientar a
característica de transição e a Constituição de 1988 está reformada e emendada em
vários pontos.
O que chama a atenção do mundo acadêmico é a reiterada maneira
com que são editadas novas disposições constitucionais, esse fato provoca dois
14
sentimentos, o primeiro se dá acerca do discutível teor das mudanças, do grau de
importância das referidas emendas, e logo após, o sentimento de instabilidade no
seio jurídico incluindo o meio universitário. Entretanto, é junto à sociedade que se
encontra o efeito mais danoso de uma Constituição, a falta de credibilidade.
Responsável, pelo menos indiretamente, pela sua falta eficácia.
Não se pretende buscar uma explicação epistemológica à conjuntura
atual das crises associadas com as infindáveis modificações do legislador derivado.
Quer-se discutir, a instabilidade política e jurídica e pesquisar com bases teóricas científicas à possibilidade de convocação de uma nova Assembléia Constituinte para
a produção de uma nova Carta Constitucional. Apesar de que esse debate estar
ocorrendo muito discretamente julga-se muito importante a busca cientifica dessa
resposta, superar o senso comum é o maior foco desse projeto.
Muitas discussões, ainda tímidas, dão a pista de que no centro do
grande poder político há a discussão acerca da instalação da Nova Constituinte.
Opiniões muito divididas, porém, podem ser classificadas em dois grandes grupos
que comportam certa oscilação cada um deles. Aqueles que compõem o setor
privado, como empresários e grandes intelectuais são favoráveis à trazer o debate
acerca da possibilidade de uma Nova Constituinte, ao passo que, aqueles políticos
tradicionais e conservadores, muito deles no exercício do poder legislativo, ou
executivo até certo ponto são completamente desfavoráveis ao debate.
A Constituição é uma tradução dos valores adotados pela sociedade,
deve ter em mente que a Constituição não será um instrumento hábil e eficaz à
transformação social, se não tiver diretamente ligada com a realidade da sociedade.
Ante o exposto, a proposta aqui é entender o modelo constitucional,
encontrar a problemática das Emendas constitucionais e oferecer as possíveis
soluções para o que se determinou como um problema, a instabilidade jurídica e
política.
15
1.TEORIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1.1
FORMAÇÃO DO ESTADO
A primeira distinção da palavra Estado nasceu com Maquiavel, em O
Príncipe, onde o autor celebrou o vocábulo na frase “Todos os Estados, todos os
domínios que têm tido ou têm império sobre os homens são ESTADOS, e são
república ou são principados”
1
entretanto, a palavra Estado como se conhece hoje
não é engessada, ou seja, nem sempre fora revestida com a noção que se tem
atualmente. Seja objetiva ou subjetivamente, O Estado conheceu várias facetas.
A noção de Estado como instituição passou somente a ser aceita em
meados do século XVI, quando os filósofos, baseados nas idéias culturais, com
fulcro no Iluminismo, passaram a discutir a relação entre o povo e a força superior
que o subjugava. Neste aspecto, surgiram várias teorias acerca, não da Constituição
do Estado, mas do seu conceito.
Foi em Rousseau 2 , em sua obra O Contrato Social de 1762, que se
encontra a teoria mais ajustada ao conceito de Estado. Ao inaugurar a concepção
moderna de Estado, este autor incorporou sociedade e Estado interligando seus
fatores de Constituição, e concluiu a mais famosa teoria de formação do Estado,
qual seja a do pacto social.
1
2
Nicolau Maquiavel, O Príncipe, p. 3.
Rousseau, JJ. O Contrato Social. p 22
16
Segundo o autor, o ser humano não sobreviveria se não fosse pela
mudança do modo humano que faria perecer o próprio gênero, e por essa razão, os
homens agregam-se formando uma grande força, que resulta na vontade geral,
agindo em comum acordo 3 . A solução para a manutenção da liberdade é o pacto
social, que se reduz a uma importante cláusula, vejamos “Cada um de nós põe em
comum sua pessoa e todo seu poder sob a suprema direção da vontade geral;
recebemos coletivamente, cada membro como parte indivisível o todo”. 4 Funda-se a
teoria deste autor, na concepção do homem livre, que passa do Estado primitivo à
sociedade civil, esta conceituada como a substituição em sua conduta do instinto
pela justiça, a troca justa da liberdade individual pela propriedade e liberdade civil,
esta qual limitada.
Thomas Hobbes, filósofo inglês, escreveu em 1648 a Obra O Leviatã 5 ,
em que propõe a teoria que justificaria a legitimação da revolução inglesa,
impulsionando a burguesia e a propriedade, revela a teoria de Hobbes, que o
homem é um ser muito egoísta para sozinho dominar seus impulsos de destruição,
destarte, os homens celebram um contrato que cria um Estado absoluto, dono de
todas as forças, de poderes absolutos. A diferença entre Hobbes e Rousseau, é
entendida no aspecto da legitimidade do poder, enquanto aquele o passa
interinamente ao Estado, na pessoa do Absoluto, aquele dá ao povo a soberania do
governo, e, este passa a governar não por sua própria vontade, mas pela vontade
geral 6 .
3
Idem ib. p. 13.
Idem ib p. 20/1
5
Hobbes apud Dallari. Teoria Geral do Estado, p. 33.
6
Rousseau, JJ. O Contrato Social, p. 22.
4
17
1.1.2 Evolução do Estado
O Estado antigo é fortemente marcado pela teocracia, a população
vivia me torno de um deus, ou vários, obedeciam à doutrina com medo da punição
divina. Um poder superior e estranho ao povo, entretanto, não havia unidade, cada
grupo submetia-se a um deus diferente.
No Estado grego, ou seja, nas polis a população era dividida em
castas, os escravos mantinham a força motora da vida na Grécia, enquanto os
representantes
exerciam
a
administração
das
polis
como
se
estivessem
representando, havia diversos e pequenos burgos a serem administrados pelos
cidadãos.
No Estado romano, há as civitas, também com estrutura de cidade
Estado, porém a base da administração é a família, representados pelos gens, que
descendiam diretamente dos fundadores do Estado. Quem governava diretamente
eram os magistrados. Com a ascendência da nobreza romana, findou-se a
organização familiar. 7
No Estado medieval fortemente marcado pelo cristianismo, e pela
busca da igualdade e universalidade do cristianismo. A crença cristã revelou a
imperiosa necessidade de ser fazer todo o mundo cristão, sempre em busca da
dominação. Essa razão culminou em uma sociedade política organizada, o Estado
nesse momento confundia-se com a igreja, que estimulava o poder do império,
tornando sagrado certos ensinamentos, como exemplo as Cruzadas. A mesma
busca de um poder universal imputa ao Estado uma luta, uma disputa entre igreja e
império, que culminou no nascimento do Estado Moderno.
7
Coulanges, Fustel de. A cidade Antiga, p. 54.
18
1.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO
O Estado moderno foi o período em que primeiro se falou em
elementos, se findando nesse momento a discussão acerca da origem do Estado e
passando a legitimar os elementos essenciais e fundamentais para a organização
política. Os elementos são: povo, território e soberania e finalidade.
O primeiro elemento a ser analisado é o povo. A designação povo
conta com inúmeras acepções, e no decorrer do tempo muito se mudou neste
conceito. Herança romana, a palavra povo àquela época referia-se aos cidadãos, ou
seja, parte da sociedade abastada que fazia parte das decisões organizacionais da
sociedade. Com o advento da democracia, o conceito de povo mudou. A
Constituição Federal do Brasil não conceitua, entretanto, preceitua “Todo poder
emana do povo, e em seu nome será exercido”
O que importa é o conceito de povo enquanto elemento constitutivo do
Estado. Jellinek conceitua povo sob dois aspectos. O subjetivo, que diz respeito ao
poder público que ao povo é dado, ou seja, a titularidade do poder é deste ainda que
o exerça indiretamente. E o outro aspecto por Jellinek abordado é o aspecto
objetivo, que significa para este autor o povo ser objeto da atividade do Estado. A
instituição Estado existe em função da população que nela habita, sem distinções de
quem o exerça o receba os comandos.
8
Jellinek encontra em Rousseau a teoria que justifica a submissão da
população ao poder do Estado quando este reconhece a pessoa humana, pois
participam da Constituição do Estado, exercem a função de sujeitos de direitos e
deveres, corroborando com a teoria de Rousseau quando este diz que a associação
de pessoas que compõe a sociedade pode ser denominada de povo.
8
Jellinek apud Dallari. Elementos da Teoria Geral do Estado, p 23.
19
Povo é o fator que proporciona ao Estado a possibilidade de externar
sua vontade com autonomia por meio de cidadãos. Quando deste conceito jellinek
faz distinções, para este autor, cidadão são todas as pessoas reunidas sob uma
mesma égide jurídica. Entretanto, apenas os políticos, que representam o povo
possuem a cidadania ativa, de forma que estes exercem atribuições típicas do
Estado, e assim são tidos como órgão do Estado.
A Constituição brasileira consagra a cidadania pelo conceito jurídico de
povo estabelecendo, por meio do sufrágio o conjunto de população demonstra o
vínculo de cada individuo em relação ao Estado. Segundo Rousseau 9 a análise de
conceito de povo diretamente no aspecto jurídico. Diz que, para que a legislação da
nação seja sólida e eficaz, é necessário a maturidade do povo enquanto
governados, senão por nada adiantaria a busca por leis justas se o povo não exerce
sua maturidade
Que povo é, pois, mais apropriado às leis? Aquele que, achando-se ligado
por algum vinculo de origem, de interesse, ou de convenção, não tenha
ainda suportado o verdadeiro jugo das leis; aquele que não tem costumes
nem superstições bem arraigados.
O povo é a fonte da democracia, e o receptor da mesma instituição
segundo MULLER 10 adianta a idéia
O povo não é apenas - de forma mediata - a fonte ativa da instituição de
normas por meio de eleições bem como de forma imediata - por meio de
referendos legislativos; ele é de qualquer modo o destinatário das
prescrições, em conexão com deveres e direitos e funções de proteção.
Tal corrobora com a idéia de legitimidade do Estado democrático de
direito, baseado exclusivamente na idéia de democracia, em que as pessoas em
união, por meio de aprovações que considerem essenciais formarão um bloco
jurídico e estável, visto que a lei obriga a todos a mesma conduta.
9
Rousseau, JJ. O Contrato Social, p. 54-6.
Friedech Muller. Quem é o povo, p. 61.
10
20
Há, também, o entendimento de povo em uma acepção sociológica,
sendo esta confundida com a nação que engloba todas as pessoas e gerações que
em algum momento constituiu o Estado.
O território é elemento essencial à Constituição do Estado. Por
exclusão tem-se território de um Estado como aquela porção geográfica em que há
somente a força da soberania daquele Estado, em função de seu povo. O conceito
assim posto tem cunho jurídico, pois não há Estado sem território, e o contrário é
possível um território sem Estado.
Há discussão, em especial na legislação brasileira em que a condição
sine qua non a titularidade da cidadania é a nacionalidade, que está diretamente
ligada ao conceito de território. A nacionalidade é medida por meio de linhas
imaginárias denominadas fronteira, a depender do espaço geográfico em que
nasceu a pessoa dependerá viverá em democracia ou em regime ditatorial.
Como poderá haver um Estado constituído e soberano sem que haja
território? Nessa indagação surgiram várias teorias para explicar território. Kelsen 11
considera em sua obra Teoria Geral do Estado, que a única possibilidade de
vigência de várias ordens legislativas num determinado Estado, é a delimitação
geográfica do território, justificando que a soberania em um determinado território é
a única maneira de frear ordens alienígenas.
A visão apertada normativista de Kelsen limita severamente o conceito
de território por meio da acepção jurídica, resumida nas leis. Descarta a unificação
política, e inclui a unificação jurídica. Para este autor, não há outra forma de se
estabelecer a ordem em uma sociedade senão em virtude da lei, aplicável a todos
de um mesmo território.
11
Kelsen apud Dallari. Idem, p. 36
21
Opôs-se Jellinek 12 , a essa concepção, pois para ele o território é tão
somente um direito reflexo do Estado em decorrência da dominação deste sobre a
população. É a sombra da força das pessoas unidas para a formação de um Estado.
Essa força garante a todos o espaço para exercer seus direitos e deveres, pois, se
assim não fosse, inviável seria o exercício da cidadania. Assim, conclui esse autor
que as invasões em um Estado não se tratam de questão real, de propriedade sobre
o espaço geográfico, mas sim de ofensa à soberania, à personalidade jurídica do
Estado.
Paulo Bonavides, em sua obra Ciência Política, facilitou e sintetizou o
entendimento das teorias acerca da concepção do território como elemento de
Constituição do Estado, dividindo da seguinte maneira:
a) território - patrimônio: próprio do Estado medieval, caracterizado
pelo direito real, ou seja, o Estado é proprietário do imóvel sobre o qual vive a sua
população.
b) território - objeto: a única relação do Estado com o território é o
domínio.
c) território - espaço: o território é a materialização da soberania.
Sobressaltada por Jellinek, essa teoria finda a concepção de espaço territorial como
direito real, valorizando nesse momento a personalidade jurídica do Estado;
d) território - competência: maior expressão dessa corrente é Kelsen,
que liga a competência do território ao espaço vigente das leis, o território é
elemento terminante da validade no espaço das normas.
12
13
Jellinek apud Dallari. Elemento da Teoria Geral do Estado, p.39
Bonavides, Paulo. Ciência política, p.20/1.
13
22
1.3 SOBERANIA
Para Rousseau 14 a distinção que se faz em relação à soberania é a
conseqüência do que o autor chama de vontade geral. A comunhão de interesses,
ainda que antagônicos aos que fazem a parte de uma sociedade é que a tornou
possível de ser governada. Nas palavras de Rousseau: “A soberania, sendo apenas
o exercício da vontade geral, nunca pode alienar-se, e que o, soberano, não
passando de um ser coletivo, só pode ser representado por si mesmo.”
Assim, Rousseau 15 foi o primeiro filósofo a passar para o povo a
titularidade da soberania, e em nome deste o soberano exerce a vontade geral.
Caracteriza a soberania como indivisível, tendo em vista a necessidade de toda a
coletividade, e inalienável, pois quem a detém é a comunidade, sendo limitada
apenas pela vontade geral, que pode não coincidir com a vontade de todos. O pacto
social dá ao governante um poder, denominado Soberania.
O legado de Rousseau foi muito questionado no que tange à sua
qualidade como elemento essencial à Constituição do Estado. Nos dias atuais,
negando as afirmações dos publicistas, a mais abalizada voz de Jelinek prima pela
teoria de que a soberania é a “qualidade do Estado de autovinculação e
autodeterminação jurídica exclusiva”
16
. Conclui-se então que a soberania não é um
poder como preconizava Rousseau, e sim, uma qualidade do Estado, o mais alto
poder dentro de um Estado, acima do qual não haverá forças alheias à vontade do
povo.
Quanto à titularidade do poder, há constantes de vários estudos duas
teorias principais, quais sejam: a teoria teocrática e a democrática.
14
Op. Cit., p. 61.
Idem ib, p. 63-5.
16
Jelinek apud Paulo Bonavides. Ciência política, p. 125.
15
23
A doutrina teocrática advém do poder divino. Assenta-se nessa teoria
que o poder de administração do Estado é investido no soberano como meio de
expressão do poder de Deus. Os reis são apenas instrumentos de Deus. Ao passo
que a teoria da titularidade da soberania democrática vem da força popular, a cada
ser vivente em uma sociedade corresponde-lhe sua fração de poder soberano,
mesmo que o exercício seja indireto por meio do sufrágio. 17
Nessa esteira, forma - se a soberania da nação englobando o povo, e
a personalidade jurídica do Estado, possuindo por sua vez a vontade própria que
está acima do entendimento pessoal de cada pessoa, um corpo político,
diversamente da teoria da soberania com legitimidade teocrática.
A soberania contida na Constituição da República Federativa do Brasil,
é exercida indiretamente por meio do sufrágio universal que de fato confere a
titularidade da soberania popular ao povo Este é soberano, tem o poder de escolha
imediata e mediata. Tornam-se poderosos quando cidadãos eleitores, pois entregam
aos que os representam a sua vontade, como deveria ser a ambiência em que se
vive, provocando a estabilidade das relações jurídicas, a saber, que situações de
fato não podem ser mudadas ao alvitre de qualquer soberano, senão daquele
escolhido para exercê-lo. O povo soberano, detentor de um poder soberano, sem o
qual nenhum Estado poderia receber uma Constituição.
1.4
DEMOCRACIA E ESTADO - A LEGITIMIDADE DO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
“Se houvesse um povo de deuses, haveria de governar-se
democraticamente. Um governo tão perfeito não convém aos homens”
18
é com tal
pessimismo que Rousseau descreve a democracia.
Tema que gera dentro da ciência política a maior controvérsia visto que
seu objetivo é a busca pela perfeição da governabilidade, pelo povo em nome do
povo. A despeito do povo, que é o cerne da democracia, é a forma eleita pelos
17
18
Bonavides, Paulo. idem,p.124.
Rousseau, JJ. O Contrato Social, p. 84.
24
Estados modernos para gerir a sociedade. Etimologicamente a palavra democracia
refere-se a poder do povo, em sua origem remonta à antiga cidade-estado de
Atenas, na Grécia Antiga.
Os cidadãos das polis gregas deliberavam acerca do destino da
sociedade em praça pública, e as decisões eram sujeitas a aprovação de todos os
cidadãos, assim entendidos como aquele que poderia gozar de direitos políticos, não
podia dever ao Estado, ser casado, ter bons costumes, honrar os pais, e participar
das guerras quando convocados.
19
A democracia em tal momento toma a forma de democracia direta, ou
seja, exercida diretamente pelo povo. É com base nessa democracia que o Estado
moderno culminou na teoria da democracia clássica, que se aproxima da
democracia atual com característica, principalmente, de liberdade política, calcada
na plena soberania popular, na separação dos poderes, na existência de uma
Constituição que limite os poderes dos órgãos do Estado, garantia de direitos
individuais, ordem pública, igualitária, a essa concepção de democracia clássica que
se deve o estabelecimento do Estado Democrático de Direito.
No Estado contemporâneo, não se faz menção à estabilização de tal
conceito, o de democracia.Há, sobretudo uma tendência à profunda reelaboração do
conceito que seja coeso com a máxima hoje conhecida como democracia: governo
do povo e para o povo.
A crítica atual é principalmente a falta de acesso das pessoas aos
princípios basilares do Estado democrático de direito, e o acesso à política não se
equilibra como acesso às condições sociais, em aspectos cotidianos tais como
saúde educação
e trabalho. Ao homem, pelo Estado democrático de direito é garantido
todos esses poderes, entretanto o Estado não é eficaz em proporcionar - lhes tal
direito.
19
Coulanges, Fustel. A cidade Antiga. P 179.
25
Essa é a primeira problemática da atual Constituição: garantir direitos
políticos e sociais. A busca pela igualdade política e econômica é o pilar atual da
real democracia, podendo até se preterir a efetiva participação da política em favor
do social, que a continuidade da democracia indireta busque modos de tornar a
todos o Estado cumpridor de suas obrigações.
Em segundo plano, é a própria limitação do Estado sobre o direito dos
governados, A Constituição, que é o diploma que consagra o exercício do Estado
democrático de direito, ou seja, que as instituições consideradas órgãos do Estado
não podem ser opressoras, o Estado deve manter-se honesto em estabilizar as
condições de todos segundo as suas aptidões naturais. Este é o mister do Estado
democrático de direito.
A Constituição Brasileira em seu texto preambular institui a democracia
indireta e constitui o Brasil como República Federativa, Estado Democrático de
Direito, que vem significar que o povo é soberano politicamente, jamais podem ser
oprimidos pelo Estado.
Conclui-se dessa maneira que o povo, em sentido político - cientifico é
dotado de poder constituinte, pois a Constituição diz que o poder emana do povo, e
não obstante não testifica qual é o poder que o povo possui.
Todo poder emana do povo. E quais as condições de aplicação desse
poder? A resposta se dá por meio da democracia representativa, o poder do povo
denomina-se voto. Seja anterior na escolha dos representantes, seja na fase ulterior
em que pese à aprovação nos produtos dos trabalhos dos escolhidos pelo povo.
A Constituição ao invocar o povo, o faz para legitimá-la: “A democracia
é dispositivo de normas especialmente exigentes, que diz respeito a todas as
pessoas em
seu âmbito de demos de categorias distintas [quer seja quanto à
instância de atribuição quer seja como povo destinatários e graus distintos.
20
Muller, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia, p. 76.
20
26
Desta forma, é forçoso admitir que a dominação existente sobre os
governados é anterior à existência de um Estado democrático de Direito. É próprio
das relações entre homens, pois a dominação necessária jamais poderia ser
exercida por todos os homens, e, em decorrência disso, se invoca o povo para a
legitimação da Constituição do Estado.
Aceitar que são dominados, por meio do próprio consenso. Este é o
coração da democracia: a aceitação pelo povo de sua condição de dominados, com
a característica peculiar de que esse domínio, ao menos em tese representa a
vontade geral, como preceituado pelo maior democrata dos filósofos, Jean Jacques
Rousseau. 21
21
Rousseau. JJ. O Contrato Social, p. 126
27
2.
CONSTITUCIONALISMO E CONSTITUIÇÃO
A palavra Constituição pode ser utilizada em vários aspectos, dentre
eles se diz, em sentido lato, a forma com que um Estado é organizado de se
estabelecer ou de constituir, de forma que a Constituição de um Estado diz respeito
diretamente à sua formação. A Constituição em sentido estrito é na definição de
CANOTILHO: 22
“Estatuto
Jurídico
do
fenômeno
político”,
sintetizou
o
mestre,.contrapondo-se , ao conceito de LASSALE que preceitua: a Constituição
como “Lei Fundamental da Nação, básica. É o fundamento das outras leis, deve,
portanto existir”. Fato é que a Constituição como se conhece hoje é fruto da
revolução, da luta pela liberdade, pela negação da opressão autoritária que era o
sistema de governo predominante até a idade moderna.
A Constituição pode ser conceituada como a lei fundamental, na qual
erige todo o ordenamento jurídico.É o meio pelo qual a soberania popular limita os
poderes de seus representantes e limita o poder do chefe de Estado, com a
finalidade precípua de estabelecer a segurança jurídica.
Essa é condição sine qua non para a convivência em sociedade. É
também o modo pelo qual se organiza o Estado de Direito, entre seus elementos:
soberania, povo e território. Este é o conceito jurídico de Constituição. Para
CANOTILHO 23 a Constituição ainda pode ser caracterizada pelo aspecto ideal,
22
23
Canotilho, JJ. Direito Constitucional p. 68
Idem ib , p. 36.
28
Esse conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados
político-liberais,
considerando-os
como
elementos
materiais
e
caracterizadores e distintivos os seguintes: a) Constituição deve consagrar
um sistema de garantia de liberdade e b) a Constituição contém o principio
da separação dos poderes, no sentido de que garantia orgânica contra os
abusos dos poderes estaduais; c) a Constituição deve ser escrita.
Assim o autor considera completa a Constituição, a lei suprema ideal,
que torna possível a consecução do bem comum e da pacífica convivência em
sociedade. Esse pilar da lei suprema tem como corolário a liberdade dos indivíduos,
ou seja, não basta que a liberdade esteja protegida por lei, sendo necessário que
essa mesma liberdade seja instituída por uma.
Eis o caráter de uma Constituição: constituir liberdade, com o perdão
da redundância. Há que se questionar, então, na sociedade moderna qual é o
referente de uma Constituição?A quem esta se dirige? À sociedade ou ao Estado?
A Constituição tem o condão de organizar e instituir um esquema de
organização política. Entretanto, cabe a discussão acerca do que se pretende
organizar. A sociedade em si, pode se dizer, já é uma Constituição, o próprio
agrupamento humano traz em seu bojo o cerne da Constituição da sociedade, daí a
expressão de Constituição da República, ou seja, da res publica.
A gerência desse agrupamento que tornou comuns fatores da
sociedade, ou seja, tornou público. Houve, a partir do inicio do século XIX, uma
mudança de referencial, a Constituição passa de República a referir se ao Estado,
pois esta é lei proeminente do Estado, só se compreende a Constituição através do
Estado.
24
24
Canotilho, Direito Constitucional p. 89.
29
2.1 CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÕES
A Constituição refere-se ao Estado, e por ser este democrático deve
obrigatoriamente existir uma Constituição de Estado. Entretanto qual é a concepção
de Constituição tendo como cerne a sociedade atual?
A Constituição pode ser entendida sob o aspecto sociológico ou
jurídico. Para LASSALE
25
eminente doutrinador, a Constituição é em sua essência
sociológica, pois é “A soma dos fatores reais de poder que regem um país . Esse
autor diz que a Constituição escrita não passa de uma folha de papel, esta deve ser
sobretudo real e efetiva no limite da necessidade da própria sociedade.
26
A outra corrente, de cunho jurídico tem como maior expressão Hans
Kelsen, para quem, a Constituição é a norma pura, a lei fundamental, que nasceu de
uma lei superior é um dever - ser do Estado, a norma fundamental hipotética que dá
validade à Constituição positivada.
27
Tanto uma como a outra teoria falham por serem demasiadamente
unilaterais, é necessário mais que um conceito individualista para justificar essa
magnitude legal que é a Constituição.Busca-se um conceito estrutural de
Constituição que esteja inserida no aspecto jurídico e sociológico, haja vista do fator
teleológico da Constituição.
Para José Afonso da Silva a Constituição deve ser entendida e
concebida como um produto da realidade social com suporte legal normativo
positivado de conteúdo fático e axiológico, pois esses elementos não se separam
em blocos, o contrário, estes se fundem formando os elementos constitucionais. Nas
palavras do eminente doutrinador:
A Constituição é algo que tem como forma, um complexo de normas
escritas ou costumeiras; como conteúdo, a conduta humana motivada
25
Lassale apud José Afonso da silva. Curso de direito constitucional positivo, p. 44
. Op. Cit. p.43
27
Kelsen, apud Paulo Bonavides. Curso de Ciência Politica39.
26
30
pelas relações sociais (econômicas, políticas, ou sociais); como fim, a
realização de valores que apontam para o existir da comunidade; e,
finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder emana do povo. 28
Por conseguinte, deve se ter a Constituição no vértice do ordenamento
jurídico, sendo o fundamento de validade das leis vigentes.Aqui tem-se o aspecto
jurídico, e nessa vereda a Constituição é a maior da soberania popular, encartando
nesta a organização política e limitação de poderes e competências, constituidora de
segurança e liberdade.
2.2
CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
O constitucionalismo é fruto inexorável da sociedade moderna,
baseada no novo espírito que dominou o pensamento político a partir da sociedade
moderna. A Constituição é presente na maioria dos Estados mundo afora, pois ante
ao princípio da democracia, para se ter um Estado democrático e gozar das
benesses do mundo globalizado há de se ter obrigatoriamente uma Constituição do
Estado garantidora dos direitos individuais e dos princípios de um Estado
democrático, e da separação dos poderes.
Assim, várias são as classificações, e inúmeras são as modalidades
que se assentam Nessa esteira pode se classificar as Constituições quanto ao
conteúdo, quanto a forma, quanto ao modo de elaboração, quanto a origem, quanto
a estabilidade, quanto a extensão, e quanto a finalidade.
2.2.1 Quanto ao conteúdo
Segundo ALEXANDRE DE MORAES 29 quanto ao conteúdo as
Constituições podem ser classificadas em materiais ou formais. A Constituição
28
29
Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, p.43.
Curso de Direito Constitucional, p. 47.
31
material pode ser concebida em sentido amplo e estrito. Em sentido amplo diz
respeito à organização do Estado, em sentido estrito, são as normas constitucionais
inseridas em um documento ou não que regulam a estrutura do Estado, a
organização de seus órgãos e direitos fundamentais, em conclusão, é Constituição
toda a matéria que for de importância para o Estado.
A Constituição formal diz respeito ao conteúdo que se insere em uma
Constituição ser apenas formal, ou seja, é constitucional apenas do ponto de vista
da localização do dispositivo no ordenamento, pois, seu conteúdo poderia ter sido
objeto de lei ordinária.
Nesse aspecto, vale salientar a característica peculiar atribuída às
constituições escritas, pois somente estas comportam a modalidade formal aqui
descrita, uma vez que as constituições consuetudinárias não são escritas guardam
sem eu bojo apenas normas constitucionais materiais 30 .
2.2.2 Quanto à forma
Quanto à forma divide-se em escritas e não escritas. As escritas são
aquelas positivadas sistematizadas em um único texto, elaborado por um órgão
constituinte. Diversamente na Constituição não escrita as normas não constam de
um documento escrito, solene. É fruto dos costumes da sociedade à qual essa
Constituição se dirige, baseia-se, sobretudo em princípios e jurisprudências.
Justifica-se a Constituição não escrita pela natureza das coisas, disse
um constitucionalista: “Não se faz uma Constituição como um relojoeiro faz um
relógio.”
31
Esse pessimismo ante as Constituições escritas se dá em torno da sua
não estabilidade, ou da segurança de uma Constituição não escrita, pois, diz-se que
não há formula pronta de se estabelecer um Estado organizado.
30
31
Idem ib p 66.
Jorge Xifra Heras apud Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional, p. 67.
32
2.2.3 Quanto à elaboração
A elaboração de uma carta constitucional pode se dar de duas formas,
quais sejam: dogmáticas ou históricas.
Dizem dogmáticas aquelas que foram elaboradas, que são fruto de
uma produção por um poder constituinte e deve ser sempre escrita. Em
contrapartida, a Constituição histórica é resultado da transformação gradual dos
fatos políticos, e sempre não escritas.
Dessa maneira, são conexas essas classificações quanto à forma,
enquanto a dogmática está para a escrita assim a histórica está pela não escrita.
32
2.2.4 Quanto à origem
Promulgada se diz da Constituição que se origina de uma força
constituinte, com membros dos representantes do povo. No Brasil houve
Constituições promulgadas em 1891, 1934, 1946 e 1988. As constituições
outorgadas são impostas ao povo por meio de golpe e tomada de poder por meio
ditatoriais, foram as brasileiras de 1824, 1937,1967 e 1969.
2.2.5 Quanto à estabilidade
Consoante os ensinamento do insigne jurista Paulo Bonavides 33
quanto ao aspecto da estabilidade há de se ressaltar a importância que tem um
Estado juridicamente estável, pois a segurança jurídica é princípio fundamental da
democracia. Para os teóricos, as constituições podem ser classificadas em: rígidas,
flexíveis e semi-rígidas.
32
33
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 61
Idem ib, p. 68-9.
33
Rígida se entende aquela Constituição que não pode ser modificada,
senão por um processo legislativo mais complexo, e compreende-se processo
legislativo como o mecanismo adotado por dada organização política para a
produção de leis que integram o ordenamento jurídico. Em verdade, essa
modalidade prevê no próprio corpo jurídico estabilidade.
Nota que essa é a ambição de uma carta política entretanto, a crítica
que se faz a essa meta constituinte é deveras árdua, haja vista que a sociedade está
em constante mudança, que fatos circunstanciais que dominaram o pensamento à
época de elaboração da lei, se se tiver em vista que a validade da norma
constitucional é ad perpetum, pelo menos em tese, é de se questionar a validade
dessa rigidez, ou ainda mais apropriado, a validade dessa característica, em uma
sociedade moderna.
Afonso Arinos, proeminente doutrinador questionava a instabilidade da
Constituição de países latinos, França, Itália, Espanha, Portugal e Brasil, em
comparação com a estabilidade secular das constituições saxônias, como a
costumeira inglesa e a Americana escrita.
Segundo
o
autor,
as
Constituições
saxônias
adaptam-se
inerentemente à evolução da sociedade de forma pertinaz e constante. Interpretamse as mutações econômicas e sociais trazidas pelo decorrer do tempo, não se
adotam princípios, e sim, resolvem-se problemas.
34
Ao passo que as constituições latinas abstraem-se em busca de
aplicação de princípios genéricos, do que solucionar situações concretas. Disse o
doutrinador:
“Quando
os
problemas
se
modificam,
prefere-se
adotar,
revolucionariamente, um princípio novo, em vês de adaptar interpretativamente uma
disposição antiga.”
É nesse cerne que se discute a estabilidade de uma Constituição. É
preciso, sobremaneira, que a sociedade encontre segurança, quer jurídica, quer
34
Porto, Walter Costa. O constitucionalismo de D. Pedro I, p. 5.
34
material. Ainda nesse sentido, vale salientar a posição de um país na comunidade
internacional, aqueles que fabricam muitas leis e as revogam todo o tempo não
demonstram estabilidade. Note-se o exemplo do Brasil: já houve sete Constituições
desde a outorga da primeira que ocorreu em 1824, conhecida como Constituição do
Império, e que fora a mais duradoura, haja vista de que mantinha certa flexibilidade,
como preceituava o artigo 178, eis o teor:
Art. 178 - É só constitucional o que diz respeito aos limites atribuições
respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos, e individuais dos
cidadãos. Tudo o que não é constitucional, pode ser alterado sem as
formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias.
Essa Constituição perdurou por setenta e cinco anos, sendo apenas
revogada pelo advento da Proclamação da República, que instaurou o sistema
presidencialista e conseqüentemente, o fim da monarquia imperialista. Essa nova
Constituição da República, foi o texto mais breve da história do constitucionalismo
brasileiro: com apenas 91 artigos organizou o Estado republicano, também de
caráter rígido, recebeu apenas uma revisão. O anteprojeto teve a participação do
ilustre jurista, Rui Barbosa 35 .
As Constituições flexíveis correspondem ao oposto daquela, pois não
exigem nenhum requisito especial a sua reforma. Utiliza-se o mesmo mecanismo
legislativo das leis ordinárias,e o exemplo mais evidente é a Constituição inglesa. Há
ainda, uma classificação quanto à estabilidade, as constituições semi-flexíveis
[nessa modalidade, o próprio texto constitucional dispõe que algumas regras
poderão ser modificadas ordinariamente], e outras em um processo legislativo mais
dificultoso.
Cumpre salientar, ante o exposto que a Constituição não pode ser
imutável. Impossível seria haja vista de que a vida social, tem seu caráter
inerentemente cambiante, mutante.
É importante dispor ao Estado meio de se atualizar por de sua mais
alta expressão legal, em conformidade com os institutos, estes não podem ser
35
Idem ib, p. 10.
35
reformados a cada novo passo que dá a sociedade. Deve-se assegurar aos
jurisdicionados o progresso social conjugado com a estabilidade constitucional. O
ilustre José Afonso da Silva assinala;“É preciso perfeita adaptação das constituições
às exigências do progresso e da evolução e do bem estar social”. 36
É necessária uma técnica que torne válido uma rigidez relativa,
permitindo essa abertura de adaptação, que seja por um meio legislativo especial,
desde que seja um instrumento hábil à perseguição dessa finalidade, e não um meio
reformador inócuo e institucional.
36
Silva, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, P 9.
36
3. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO
3.1 Por que a Constituição é a suprema lei?
O subtítulo deste tópico demonstra uma indagação por vezes
impensada pelos destinatários da Constituição. O senso comum, aqui tomado como
a opinião geral da população sem qualquer técnica cientifica - metodológica, diz ser
a Constituição a maior lei que se tem vigente em um ordenamento. Não há qualquer
questionamento acerca da validade da Constituição. A supremacia da Constituição é
fato. Sem delongas acerca desse axioma, quer-se saber a razão e legitimidade
dessa qualidade suprema.
A Carta Magna é dita como o vértice de todo o ordenamento vigente
em uma nação, é dizer que acima desta não há nenhuma outra, e ainda, que para
qualquer outra lei existir e ser legitima é de suma necessidade que seu fundamento
de validade esteja recepcionado pela Constituição.
José Afonso da Silva 37 , um dos maiores constitucionalistas que tem a
nossa literatura jurídica, assume a posição de que a supremacia da Constituição se
reveste sob dois aspectos, quais sejam: material e formal.
O aspecto material cabe em modalidades diferentes de Constituição,
ora na rígida, ora na flexível, e diz respeito ao conteúdo que porta a carta. Ao passo
37
Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 47-50.
37
que, formalmente falando, a supremacia se dá tão somente nas Constituições
escritas e rígidas, e inserindo no próprio seio constitucional a previsão de mudança
da mesma, dando nascimento a duas categorias de lei: ordinárias e constitucionais.
38
Toma-se a Constituição como fato político, rígido e revestido de
democracia conjugada com a supremacia, e mesmo que esta carta esteja emendada
com dispositivos inseridos sem controle quantitativo, tampouco, qualitativo, esta
ainda é o vértice da pirâmide legal.
A razão se baseia em qual princípio, ou regra? Princípio em que foi
erigida a Constituição, que consagrou a mesma é o principio da soberania popular,
mas este deve ser intrinsecamente ligado ao principio da segurança jurídica. Como
se explica uma carta política, escrita, rígida ser emendada a todo o tempo? A
insatisfação da categoria representativa é tamanha em relação ao texto maior, que
não se sabe, se é a Constituição “de fato” rígida, ou flexível.
O princípio da segurança jurídica não pode ser isento de apreciação,
este, sim, é o fundamento da rigidez, e se a supremacia é alicerçada na rigidez 39 ,
que dizer da nossa atual carta política brasileira? Esta é realmente suprema? A
quem cabe tutelar a Constituição?
O problema do destinatário da lei suprema é combatido por KELSEN 40 ,
resolvendo a questão em uma única palavra: imperatividade. E essa qualidade da
Constituição deriva da norma hipotética fundamental, e cabe a lei apenas descrever
os axiomas contidos na mesma. Assim, a norma descrita dirige-se a todos e a
ninguém ao mesmo tempo.
38
Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 49.
Hesse, Conrad. Força Normativa da Constituição, p. 15.
40
Kelsen apud Paulo Bonavides, idem, p. 214.
39
38
Outra discussão acerca da destinação das normas parte de Santi
Romano, combatendo a opinião de Kelsen, negando a concepção imperativa e
voluntarista da carta política, atribuindo à destinação àqueles que devem aplicar a
lei. Justifica ainda que há uma parcela de pessoas que não podem ser destinatários
da lei. Em suas palavras:
A unidade mais ou menos compacta do ordenamento jurídico é a íntima
conexão que se estabelece entre as distintas normas, de modo a não
consentir se possa isolar de modo completo nenhuma delas, donde a
inteira impossibilidade de especificar-lhes os destinatários. 41
Admite-se, então, que, devido ao complexo sistema de aplicabilidade
das normas constitucionais, esta é destinada a todos, não apenas aos legisladores,
tampouco apenas à parcelas da população 42 . Incluem-se nesse momento todos os
brasileiros e residentes no país como preceitua a Constituição.
Destarte, verifica-se que a Constituição é suprema pela própria
natureza, considerando cada cidadão como parte legitimadora da lei. Pois, se assim
não o fosse, a segurança de qualquer sistema constitucional estaria completamente
fadado ao insucesso. Deve-se ter a sustentação da Constituição suprema e segura
na defesa da mesma para que o abismo que separa a Constituição real da ideal não
seja absurdo.
Concluindo que a Constituição é suprema, não apenas pelo caráter
imperativo como quis KELSEN, é, com efeito, a proposta de conciliação de vontades
da soberania popular a si mesmo dada e ratificada, sem importar com destinatários
específicos. Vale salientar que esta a todos se dirige, a todas as relações jurídicas
que o Estado empresta legalidade, é suprema pela adoção dos princípios basilares
do constitucionalismo moderno.
41
42
Idem ib. p. 215.
Bonavides, Paulo. Idem, p. 216.
39
3.2 NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO
Em linhas gerais, a normatividade da Constituição decorre da força
cogente que se impõe a todos. Resta assinalar de onde vem essa força impositiva.
Em primeiro plano, deve-se saber qual é o caráter das normas contidas na magna
carta. As Constituições liberais fruto da evolução da instituição do Estado de direito
inserem a proposta de normas programáticas a fim de cristalizar uma nova
perspectiva legal.
A norma programática é dita como os comandos e valores que dão ao
ordenamento constitucional elasticidade, mas, não tem aplicabilidade imediata, isto
é, não pode ser invocada tão logo a carta política seja promulgada. Pode se dizer
que esta tem um destinatário especial, pois tem no seu centro o legislador que toma
a norma programática como diretriz a ser cumprida, portanto vinculante, ou seja, um
programa a ser implementado.
É bem verdade que a nova face constitucional são as normas
programáticas, como fora inserido na magna carta, direitos como os sociais, dentre
outros, até então desconhecidos.
O constitucionalismo moderno se deparou com a dificuldade de
transformar esse programa social em ordem cogente, em direito subjetivo. Nessa
esteira criou-se uma barreira para que a Constituição acompanhasse a realidade
emergente.
Têm-se, em verdade, uma Constituição de normatividade mínima e
programaticidade máxima, que, obviamente culminou na queda do grau de
juridicidade das Constituições. 43
43
Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 208.
40
Por isso, nota-se uma carta muito mais política que jurídica Em remate,
chega-se a uma Constituição que contém, em verdade, um sistema de valores
morais e culturais e não apenas um conjunto de leis e regras.
O mais salutar a essa observação, é não fugir do centro gravitador da
Constituição, qual seja, a direção do Estado. A nosso ver, a Constituição
democrática é o documento formal da celebração do grande pacto social com fulcro
na soberania popular.
E este não deve escapar a seu objetivo da positivação suprema, pois
não há nenhuma Constituição sem força cogente. Ademais, deve também absorver
a programaticidade das normas constitucionais. Na lição do insigne jurista RUI
BARBOSA:
Não há nenhuma Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente
o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa
de regras, ditadas pela soberania popular aos seus órgãos. Muitas, porém,
não revestem do meio de ação essenciais ao seu exercício os direitos que
outorgam, ou os encargos que impõem: estabelecem competências,
atribuições, poderes cujo uso tem de aguardar que a legislatura, segundo
seu critério, os habilite a se exercerem. 44 .
Nessa vereda não se pode olvidar que a simples declaração da
juridicidade das normas programáticas a dará responsabilidade à engrenagem do
Estado. Entretanto, não se pode esquecer que a legitimidade decorre da política,
assim, em epítome, deve entender as normas programáticas como normas jurídicas
fundindo os conceitos de Constituição jurídica e política, de forma a se ter a força
cogente que uma Constituição deve ter.
A força normativa da Constituição pode ser baseada sobre três pilares:
a) condicionamento recíproco entre a Constituição jurídica e realidade político-social;
b) limites e as possibilidades da atuação jurídica; c) pressupostos de eficácia da
Constituição. O primeiro tópico diz respeito à união entre os dois fatores citados, não
se podendo elidir apenas uma característica, mas deve-se, ao contrário, unir as duas
44
Rui Barbosa apud Paulo Bonavides, idem p. 209.
41
facetas, que são a realidade social e política em face da vigência formal da lei.
Dessa forma obtêm-se um significado amplo de Constituição.
45
Os limites da Constituição jurídica focam-se na auto-limitação dos
poderes do Estado pelo princípio da legalidade. O Estado nada pode agir sem que a
lei autorize, de forma que o contrário nega a principal fonte de poder da
Constituição, que é a democracia da soberania popular. 46
Os pressupostos de eficácia da Constituição é o corolário da mesma, a
segurança jurídica em sentido amplo, que a Constituição deve lograr. Sabe-se que a
freqüente revisão tende a corromper esses elos entre segurança e efetividade dados
à Constituição, e assim, por via reflexa a força normativa da Constituição resta
mitigada.
A eficácia de uma Constituição está fadada a forte pretensão desta.
Pois, graças ao elemento normativo, a Constituição organiza e coordena a realidade
social, e por essa razão, a amplitude de sua força normativa é seu elemento
principal. Compete ao direito constitucional a guarda e proteção da Constituição, e,
sobretudo a sua defesa. Essa é a maior garantia de que a Constituição será fruto da
realidade histórica revestida de juridicidade e politicamente legítima para o
fortalecimento da força normativa da Constituição.
Conclui-se que a força normativa da Constituição é uma rede complexa
de elementos em que pesem os princípios que norteiam essa força, a segurança
jurídica, legalidade bem como a fonte de poder da Constituição. Apenas, vale
ressaltar que a Constituição subjetivamente em nada valerá se não houver o
elemento da íntima convicção individual de que está é a lei maior de um Estado, e é
esse fator que garante a força normativa da Constituição.
45
Hesse,Conrad. A força Normativa da Constituição.,p.21.
Hesse.Conrad. A força Normativa da Constituição.,p.28.
47
Idem ib,p. 16.
46
47
42
4. PODER CONSTITUINTE
4.1 CONCEITO
Poder constituinte é o poder competente para elaborar uma
Constituição. Sabe-se que em qualquer regime de governo, em qualquer tempo,
sempre houve um poder constituinte tácito. Não como se conhece hoje, mas com a
força de originalidade. Basta analisar as sociedades antigas, em que o rei era o
detentor do poder constituinte, e por meio dessa faculdade criava e constituía o
Estado antigo.
É inegável que a Constituição é a lei suprema, que está acima de todo
o ordenamento jurídico, e ainda mais, é na Constituição que se encontra toda a
validade do sistema legal de um Estado. Nessa esteira, vale salientar a importância
de se conhecer o poder constituinte.
Pode-se dizer que a origem deste poder está diretamente ligado ao
conceito moderno de Constituição, no sentido de que a aceitação de um poder
distinto dos que se estabelecem, e tendo a característica de fonte da Constituição e
via reflexa dos poderes constituídos difere do poder constituinte clássico das cidades
antigas em razão da distinção da supremacia.
43
Para aqueles que eram o berço da civilização ocidental, os gregos e
romanos, não havia hipótese de uma lei superior, e sim de leis emanadas de um
estrato social superior , o rei. Não havia distinção formal 48 .
Assim cabe o questionamento, donde, então, surgiu o fundamento
lógico do poder constituinte?
De fato, a lógica do pode constituinte está diretamente ligada ao
reconhecimento da lógica, haja vista de que o poder que se impõe aos órgãos do
Estado é um poder distinto daquele que criou o Estado, de forma que o poder
constituinte estabelece a organização jurídica fundamental, é dizer que essa
organização é que gerará as estruturas sobre as quais a sociedade viverá.
49
Por seu turno o poder constituinte pode ser tido como poder único em
que erige toda a organização estatal com características constitutivas e impositivas,
com efeitos erga omnes. Entretanto ao se analisar dessa maneira, pode-se cair na
característica de um Estado déspota, contrário à atuação de qualquer outro poder, e,
para se evitar tal mazela, há que se dividi o Estado constituído racionalmente. Neste
momento nasce, surge a teoria da tripartição dos poderes destinada a propiciar a
organização do Estado, princípio sumamente importante, haja vista de ser a única
maneira de limitar os poderes políticos.
4.2 AS ACEPÇÕES DO PODER CONSTITUINTE
A idéia inicial ao se falar em poder constituinte, é a idéia de que este é
uma assembléia constituinte, um grupo, um colegiado para elaborar uma
Constituição. Muito embora, o termo “poder constituinte” seja muito mais amplo, vale
salientar a idéia de que a palavra “constituinte” traz em seu bojo a noção de
processo, pois sempre se refere ao constituinte, mudando-se o gênero, o
constituinte doravante é o legislador identificado como feitor da magna carta.
48
49
Machado, Raul Horta. Curso de Direito Constitucional, p. 25.
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p.22.
44
O processo de constituinte é amplo e complexo, envolve diretamente o
processo político de uma sociedade. A constituinte [assembléia] é composta de
representatividade em que se discutem os vários temas fundamentais a um Estado
democrático de direito.
O ápice da constituinte é a promulgação da Constituição que revela o
modo pelo qual o representante adotou, em nome dos representados, a organização
jurídico - política de uma sociedade, não há limites para esse poder constituinte. 50
Posto isto, a análise dessa característica ilimitada da força do poder
constituinte pressupõe que antes da constituinte, não houve Constituição. A nova é
completamente independente e impositiva à anterior, quando esta existe.
Assim, nessa esteira, fala-se em ruptura com a ordem anterior. Essa
ruptura se dá em âmbito integral, englobando os poderes constituído e
organizacional. Esse é a chama do poder constituinte originário, quando rompe com
a ordem anterior deixando aquele apenas como dado histórico sem, contudo, deixar
de ser um Estado, pois pela teoria da recepção, toda a norma infraconstitucional que
encontrar validade na nova Constituição será valida.
De outro modo, é de se verificar que, se naquele poder originário não
se encontra limites para o seu exercício, no poder constituinte derivado, em que a
acepção deste se dá nas limitações impostas pelo poder originário, e este poder
derivado se dá pela regulamentação do próprio poder originário. A condição para a
legitimidade deste poder constituinte derivado é este ser eleito pelo povo, e assim,
pode aplicar, propor, estabelecer mudanças na carta política de um país. Nas
palavras do insigne jurista TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR:
Para que exista poder constituinte derivado, é necessário que o poder
constituinte estabeleça limites as alterações da própria Constituição. Esses
limites podem ser formais, como o quorum especial, ou materiais,
expressamente constantes do texto constitucional como as clausulas
pétreas 51
50
51
Lopes, Mauricio Antônio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador, p. 134
Constituinte: Assembléia, poder, p. 30.
45
Posta assim essa questão, é de se concluir que a Constituição
brasileira não tem uma instituição que estabeleça o poder constituinte como uma
corporificarão de estabilidade e legitimidade, haja vista de que as normas
constitucionais podem ser modificadas na vontade do legislador constituinte
derivado.
Cumpre ratificar, nesse momento, que a Constituição do Brasil está
sujeita a um problema interminável, pois ao eleger um congresso com poderes
modificadores [poder constituinte derivado] institucionaliza-se a prerrogativa de
instabilidade jurídica e mesmo política, vendo que os legisladores mundo afora se
pautam por meios legitimamente modificadores, havendo aqueles que põem a salvo
os direitos fundamentais, porém, rompem com toda uma estrutura.
Nessa hipótese tem-se que a revolução cria uma nova faceta ao
Estado. Contudo, não se pode olvidar que, um Estado mais estável do ponto de vista
jurídico é mais facilmente governável, haja de vista que não se insurge a revolta
populacional.
52
Registre-se, ainda, que o poder constituinte, tomado na acepção de
assembléia, só pode ser válido se for determinado no tempo, por se tratar de um
processo, pois se assim não fosse estaria fadado ao acontecimento ad eterno e
nunca haveria uma Constituição positiva.
52
Ferraz Junior, Tércio Sampaio, p.132.
46
Cumpre assinalar que este não é o problema isolado do poder
constituinte. Resta saber a problemática mais aproximada da teoria política, saber o
que é o poder constituinte e seu emblema no seio da organização social do Estado.
O poder constituinte está diretamente ligado ao poder, poder capaz,
hábil de mudar uma determinada condição jurídica constitucional em determinado
período no tempo. A detenção deste poder deve ser entendida e atribuída ao povo,
grupo populacional formado pelo conjunto de indivíduos regidos pela mesma égide
jurídica.
Para o insigne jurista português, o poder constituinte em sua gênese
pode subsumir três formas, quais sejam: revelar, dizer e criar a Constituição.
Vale salientar a dupla finalidade de uma Constituição, a primeira de
estabelecer regras jurídicas, ou seja, um texto jurídico, e pela própria natureza
constitutiva fixa a “Constituição política de um Estado”
53
.
Eis, o sincretismo da Constituição. A par disso, a evolução da gênese
do poder constituinte muito se vale de todas as experiências constitucionais que se
conhece. Ao se falar em poder constituinte que se revela, remete - nos a experiência
inglesa, em que nunca houver uma assembléia constituinte reunida, deliberando
acerca das leis que regeriam aquele país, tampouco, houver um poder ditador capaz
de subjugar a população inglesa.
A Constituição inglesa se deu em âmbito de proclamas, é dizer que o
povo, não apenas revelaria a quem interessa se a condição de homens livres e
limitar o poder do império que já existiam em leis muito antigas, como estabilizaram
o constitucionalismo histórico, que via reflexa expurgam a possibilidade de um poder
constituinte para reorganizar a nação. Nas palavras do proeminente jurista luso:
“neste sentido se pode afirmar que o constitucionalismo histórico repugna a idéia de
um poder constituinte com força e competência, para, por si mesmo, desenhar e
planificar o modelo político de um povo.”
53
Canotilho, Op Cit.p. 68.
47
De outra forma, há segundo JJ CANOTILHO 54 , a experiência jurídica
de dizer a norma constitucional, e exemplifica essa modalidade por meio do
constitucionalismo americano em que uma assembléia constituinte criou um corpo
de normas superiores e invioláveis.
O povo americano não aceitava a idéia de que pudesse haver um
poder que criasse a organização de seu Estado. A idéia de poder constituinte na
experiência americana tem o foco na garantia. A garantia de que os direitos
fundamentais fossem validados e efetivados e de limitação ao poder, essa limitação
ao poder é tão elevada que o próprio poder constituinte é severamente limitado, no
sentido de que o poder constituinte é apenas um instrumento funcional para de fato
DIZER a norma constitucional, e não se pode negar que essa experiência
constitucional atinge bem o seu objetivo principal no sentido de dar ordem política e
social àqueles que exercem o poder político, e estabilizando o sistema jurídico.
De resto, tem-se o constitucionalismo que cria a norma, por meio da
revolução, no caso francês, como exemplo. Acerca da revolução surge a nação
como titular do poder constituinte, que rompe com a ordem anterior sobrestada ao
futuro que tem por características principais ser originário, autônomo e onipotente,
como definido pelos próprios revolucionários franceses: “a Constituição é um acto
imperativo da nação, tirado do nada e organizando a hierarquia dos poderes.”
55
Cria-se um novo Estado, que transcende os conceitos de outrora
aplicando
aos
poderes
constituídos
a
nova
e
querida
dimensão
ao
constitucionalismo revolucionário, em razão disso a forma de legitimação do poder
transfigurou-se pelo sufrágio renovando e acelerando a transformação do Estado
moderno em república e integrando a população em uma nova ordem social. 56
54
Idem ib. p. 69
Boutmy apud Canotilho, p. 71.
56
Canotilho, op.cit,p. 71.
55
48
4.3 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE
Em linhas gerais, pode-se dizer que o poder constituinte é a expressão
política que tem por escopo convolar os preceitos de uma sociedade, que, por
alguma razão, está modificada. Resta saber, entretanto, qual a natureza desse
poder. Em tempos remotos, sabe-se que o poder constituinte advinha dos céus, de
divindades, e por meio dos escolhidos, as leis eram elaboradas.
Entretanto,
o
poder
constituinte
originário
representado
pela
Assembléia Constituinte assume que posição? Que natureza pode-se atribuir a esse
poder? Segundo JJ CANOTILHO 57 , o poder constituinte no plano teoréticoconstitucional pode ser analisado no que tangencia a qualidade de poder de fato ou
poder jurídico. Entretanto, essa questão se assenta em saber se o poder constituinte
é um limite imposto à Constituição.
A grande questão que se coloca acerca desse assunto diz respeito ao
fato de não se considerar o poder constituinte como uma categoria, instituto ou
mesmo um conceito, este não pode ser reduzido a esse termo ante a sua ruptura
com o direito positivo constitucional vigente 58 . Nessa esteira, poder-se-ia dizer que o
poder constituinte originário é uma força liberta de regulamento jurídico, um fato
puro, como assumido por KELSEN pela teoria da norma hipotética fundamental, é
dizer que o poder constituinte é anterior ao Estado.
O poder constituinte clama sob o ponto de vista jurídico por validade
das normas, e no aspecto político está diretamente ligada à maneira de autoorganização da coletividade, imbricando seus dois elementos, político e jurídico,
colidindo com a legitimidade e legitimação do poder constituinte, que será objeto de
análise aprofundada em outro capítulo.
O fundamento lógico do poder constituinte localiza-se no momento de
diferençar este dos poderes constituídos, vez que a existência de uma Assembléia
Constituinte requer, necessariamente, a ruptura com a ordem em que se organiza o
57
58
Op. Cit, p. 72.
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p. 22.
49
Estado, terreno incerto em que se localizam as origens deste poder originário. Assim
tem-se que a admissão de um direito anterior ao Estado é o poder constituinte é um
poder jurídico, haja vista a inerente condição humana de agrupamento e
necessidade de ordem.
Em contrapartida, há aqueles que não admitem a existência de um
direito anterior ao Estado. O poder constituinte, é em verdade um poder apenas de
fato, puro isolado, que por si é capaz de estabelecer e impor a ordem.
É preferível a adoção da natureza do poder constituinte, como de
ordem hibrida. O poder constituinte revolucionário rompe com a ordem a esta
anterior, com uma força de rebeldia para instituir a profunda mudança social que a
revolução pode alcançar , este poder invade a esfera individual de forma penetrante
e incisivo como nas palavras do publicista espanhol:
O poder constituinte não pode ser localizado pelo legislador, nem
formulado pelo filósofo, porque não cabe nos livros e rompe o quadro das
constituições. Surge como um raio que atravessa a nuvem, inflama a
59
atmosfera, fere a vitima e desaparece.
Poeticamente descreve o publicista espanhol, visto que não é a
comunidade que requer a assembléia constituinte, e sim, a ordem de mudança
instalada no seio da sociedade que clama pela positivização de tais mudanças.
Essa teoria é parte da clássica da Revolução Francesa que acendeu
mundo afora a liberdade, atributo este que deveria estar garantido pela legitimação
dada pelo povo, destinatário da mesma liberdade. Para Sieyes, o grande doutrinador
da revolução francesa atesta magistralmente o valor maior de uma revolução e via
reflexa, a poder constituinte, qual seja, a liberdade.
O poder constituinte pode tudo. Ele não está submetido a uma determinada
Constituição. A nação que exerce o maior e mais importante dos poderes
deve ficar no exercício dessa função, livre de qualquer constrangimento
59
Agesta apud Raul Machado Horta. Direito Constitucional p.26.
50
A mais acertada, então, forma de se conceber o poder constituinte é
tê-lo como o elo entre política e direito. Daí a natureza hibrida, defendida pelos
constitucionalistas contemporâneos, com a qualidade de ser inicial, autônomo e
incondicionado.
Portanto, não se pode negar a natureza jurídica do poder constituinte,
ainda que não haja seu fundamento de validade em norma positivada. É nessa
esteira que, se prova a existência de um direito natural, anterior ao Estado capaz de
coexistir com a ordem política.
4.4 O TITULAR DO PODER CONSTITUINTE
A titularidade do poder constituinte em um Estado democrático só pode
ser uma: o povo. Assim, em análise político-histórica, retornamos em SIEYS o
grande mentor da revolução francesa, quem realizou a primeira distinção entre
titularidade e legitimidade. Para ele a soberania popular era a origem de tudo, é a
própria lei. 60
Por muitas vezes, esses dois elementos são confundidos no que
tange ao poder constituinte. Não basta, entretanto, que haja consenso no que diz
respeito ao detentor deste poder, o povo, se não se conceitua esse povo dono do
poder constituinte.
Segundo JJ CANOTILHO 61 o conceito de povo é um conceito
plurívoco, é o conjunto de pessoas deliberando sobre suas vidas em comum. A
colaboração dessa afirmação se dá no momento em que há de se considerar as
forças atuantes em uma Constituição, tais como partidos políticos, igreja forças
culturais. Assim, conforme CANOTILHO, povo é acima de tudo uma grandeza
pluralística.
60
,Sièyes. apud Canotilho. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 141.
Canotilho idem, p. 74
61
51
Desse modo, partindo do ponto de que o povo é formado por várias
grandezas de todas as ordens, é preciso saber qual a natureza que circunda esse
conceito pluralístico-moderno de povo. Superada a antiga acepção de povo, como
somente um povo ativo, ou seja, dono de capacidade eleitoral ativa; e passiva, como
queriam os jacobinos, tampouco é povo o conceito liberal, em que os proprietários
impunham o sufrágio censitário.
Chega-se ao consenso de que a natureza do povo é tomada no
sentido de povo político, no espírito da democracia em que os grupos que compõe a
grande ordem pluralística, agem em conformidade com interesses de natureza,
também, política.
É plurisubjetiva a titularidade, pois encontramos o titular isoladamente
entre as grandezas pluralísticas que compõe o todo, forças hábeis a definir e discutir
constituindo todos os aspetos necessários á formação do Estado.
Vale salientar a idéia de que o conceito de povo está sujeita à idéia de
povo político, normativa e real. Em uma analise filosófico-sociológica, o povo
normativo é aquele que a lei o define como povo, há, todavia, nessa concepção a
tomada da exclusão de tantos quanto a lei não expressar como povo, por uma razão
exterior ao próprio povo.
E o povo real, segundo JJ CANOTILHO 62 , é a comunhão de opiniões
que trazem à tona a capacidade de instituir e constituir uma Constituição
demonstrando dessa maneira, donos soberanos do poder constituinte, havendo para
si a capacidade de contratar e pactuar a ordem-politico social.
62
Canotilho, Curso de Direito Constitucional, p. 74
52
O supremo poder do Estado, o exercício do governo, está, sobretudo,
ligado ao fato de determinado poder haver-se estabelecido por meio da dominante
opinião da maioria. Ou seja, entra em tela, nesse momento, o conceito de
consensus que é definido como a aceitação da prática governista constituído
legitimamente. Entretanto, esse consensus não se confunde com legalidade, pois
pode haver legalidade, sem, contudo, haver consensus. 63
Assim, o poder que não seja baseado no consensus tem natureza
instável, tem a governabilidade cerceada pela constante ameaça de que pode-se
insurgir uma revolução ante a imposição sistêmica de um governo.
Assim, para que o poder constituinte alcance a máxima eficácia é
necessário que repouse sobre o consensus que o legitimará. Assim, conclui-se que,
se a soberania repousa na legitimidade, via reflexa, alcança-se a justificativa de que
o poder constituinte originário pertence ao povo.
O povo na acepção de povo real supracitado, como dono do poder
constituinte, não é o agente desse poder.
Ou seja, o exercício desse poder é
delegado aos representantes do próprio povo em um sistema democrático, de forma
que o agente desse poder é costumeiramente denominado Assembléia Nacional
Constituinte.
O poder desse referido ente é na medida exata da aceitação do povo,
que pode ser expressa quando ocorre o referendo, ou tácita quando posta em vigor
e por si ganha eficácia pela prática de suas disposições.
Resulta desse fato duas conseqüências importantes, a primeira a de
que o poder constituinte não é eterno, ou seja, este se esgota tão logo a obra seja
realizada, e a segunda é que a obra estará sempre sujeita a uma condição de
eficácia.
63
64
64
Ferreira Filho Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p. 25.
idem ib,p. 27
53
4.5 VEÍCULO DO PODER CONSTITUINTE
O poder constituinte originário é pensado como um poder que atua em
campo livre, vazio. Em outras palavras, o poder constituinte ocorre onde não há
qualquer manifestação política, de forma que este seria a primeira existência de uma
atuação política. Entretanto, é ponto pacifico que no plano fático, o poder constituinte
atua em lugares em que já existem até instituições e poderes constituídos. Aqui se
encontra o questionamento de qual é o veículo capaz de modificar essa instituição já
existente e criar uma nova ordem.
No momento em que o poder constituinte se manifesta, este rompe
com a ordem anterior, fazendo-a com que esta perca a eficácia necessária à
governabilidade de um Estado. Nessa esteira, o povo real, por meio de seus agentes
insurge-se e nasce a revolução, que é o veículo do poder constituinte.
É por meio da revolução que o poder constituinte originário responde
ao anseio da população insatisfeita, as grandezas pluralística como no conceito de
CANOTILHO 65 atuam buscando dar resposta às necessidades mais relevantes e
comuns à população. Pode-se concluir que a revolução “tem” poder constituinte
66
Todavia, isso não é um axioma. Basta saber quantas constituições
nasceram sem que houvesse uma revolução, v.g. a própria Constituição de 1988
que fora realizada de acordo com as normas da Constituição de 1969. Ocorre que
devido à profunda reforma, esta se logrou como Nova Constituição realizada pela
Assembléia Nacional Constituinte de 1987. A par disso, vale indagar se é
a
revolução é um direito. A Constituição democrática instituída e consolidada garante
esse direito?
65
66
Canotilho, apud Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p. 26.
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p. 25
54
A liberdade é a garantia fundamental que responde a essa indagação, tendo em
vista que o exercício desta é que gera em uma população o direito de insurgir-se, de
afrontar a lei positiva, que não satisfaz aos anseios daquela sociedade.
Assim, a sociedade pode como ultima ratio recorrer à força bruta para
opor-se ao sistema vigente. Em epítome, a revolução é o veículo para se
estabelecer o poder constituinte, seja ele no terreno cru e vazio, seja para revogar a
ordem anterior, qualquer que seja o plano de atuação da força revolucionária, vale
salientar que esta é feita sempre por uma minoria, entretanto, só se legitima com a
adesão da maioria
67
4.6 LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE
O poder constituinte, como outrora caracterizado, é permeado
essencialmente pela liberdade de constituir um Estado nos moldes da realidade
fática em que vive a sociedade. Assim, para saber a limitação do poder constituinte
é necessário, em primeiro lugar, distinguir as duas facetas de poder constituinte.
De fato, o poder constituinte pode ser classificado de duas maneiras o
poder constituinte originário e o poder constituinte derivado. Ambos surgem como
garantia de estabilizar a governabilidade. Assim, o poder constituinte originário pode
ser conceituado como a expressão política que tem a função de positivar segundo
os ideais que norteiam o momento histórico-constitucional, as regras que
constituirão o Estado. Esse poder constituinte originário possui elementos que o
caracterizam, como ilimitado e incondicionado.
É inicial, em razão da função que exerce, o de criar os demais poderes.
Os poderes constituídos só existem em razão da autorização expressa pela Magna
Carta. O poder constituinte originário é o poder de elaborar, votar e promulgar a
Constituição. Ele é exercido privativamente pela Assembléia Nacional Constituinte
67
idem Ib,p. 31.
55
Assinala o magnífico GODOFREDO TELLES JÚNIOR, em trecho da
carta enviada ao Presidente da República e Congresso Nacional durante a
constituinte de 1987 68 , que elemento caracterizador seguinte diz respeito à ilimitação
deste poder, isto é, este é capaz de criar, adotar e derivar vários outros poderes
dessa sua ilimitação. Vale salientar que essa limitação, apenas, está presente na
invocação do jusnaturalismo, e nessa esteira, dá a essa característica a nome de
autonomia, que quer significar que o direito positivo não é bastante para limitar a
instituição de um Estado, entrementes, direito natural está apto a esse exercício.
A par disso, tem ainda que o poder constituinte é incondicionado, ou
seja, está isento de cumprir requisitos pré-fixados a fim de manisfestar-se. Em suma,
o poder constituinte originário é a prova maior do exercício da soberania do povo em
um sistema de governo. 69
68
69
Godofredo Telles Júnior, apud Pérsio Henrique Barroso. Constituinte e Constituição,p.92.
idem Ib, p. 21.
56
5. A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
O presente capítulo de cunho histórico, será muito importante para o
esclarecimento de como se chegou ao constitucionalismo atual, de forma que a
Constituição Cidadã alcançou sua natureza analítica e a razão de seu número de
emendas que traz à tona a discussão desse trabalho.
Com a chegada da família real em 1808 no Brasil, a figura de colônia
explorada começa a ganhar contornos de uma nação autônoma, pois, a partir de
então tratava-se da sede do Reino, e com isso, tornou-se necessário instalar na
Colônia as repartições necessárias à organização do governo.
O grande problema enfrentado pela instalação da família real no Brasil
foi a descentralização do poder que, todavia, era a forma estabelecida em três
séculos de vida dos moradores dali. Havia um grande abismo entre o poder real e o
poder efetivo, esse fator trouxe a discussão de um novo modelo de governo.
Nasceu assim, o primeiro movimento com natureza constitucional,
fortemente influenciado pela Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos dos
Homens e Cidadãos de 1789. Os princípios que norteavam essa mudança no
pensamento político buscaram inserir, no âmbito do sistema de governo, os
fundamentos do liberalismo, parlamentarismo, e constitucionalismo Essa influência
ideológica trouxe a possibilidade de se outorgar a Constituição do Porto.
57
5.1 A PROCLAMAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E O CONSTITUCIONALISMO
Após o grito de D. Pedro I, que colocou o Brasil como um país
independente da Colônia passando a ser uma nação livre. O maior problema, nesse
momento, foi o de tornar o Brasil governável ante sua estrutura coronelista e
descentralizada. Assim, nasce a necessidade de se adotar uma política fundamental
capaz de açambarcar toda a estrutura equiparar todas entre si, e a partir daí, realizar
a unificação do país.
Surgiu a idéia do constitucionalismo inicial no Brasil, que teve por
pretensão massificar todas as províncias em torno de uma única fonte de poder
central, como expressou Benjamin Constant, “nada escapa, nem o mais remoto
povoado do interior, à sua compressão poderosa “ 70 , referindo-se a Constituição do
Império.
5.2 A CONSTITUIÇÃO IMPERIAL
Surge, a Constituição do império em 1824, e após três séculos de
dominação a ex-colônia tem sua própria organização política positivada, seguindo os
mais modernos princípios à época.
A Constituição Imperial não nasceu de uma Assembléia Constituinte,
pois, D. Pedro I a havia dissolvido arbitrária e autoritariamente, e outorgou a
Constituição de projeto elaborado pelo Conselho de Estado 71 . A Magna Carta
Imperial possuía 179 artigos e instituiu a divisão do império em províncias, o governo
hereditário e monárquico, a divisão dos poderes, inclusive o poder moderador que
era exclusivamente exercido pelo próprio imperador.
70
71
Benjamin Constant, apud José Afonso da Silva. Op. Cit.p. 76
Porto.Walter Costa. O constitucionalismo de D. Pedro I, p. 38.
58
Vale salientar que o poder moderador era um poder incomum a outros
Estados. Assim, a adoção desse sistema moderador se deu por sistematização por
Benjamim Constant, que o definia como “La clef de toute organisation politique”, que
em livre tradução para a língua portuguesa significa: “a chave de toda a organização
política”.
A instituição do poder moderador dividia a opinião partidária. Aqueles
conservadores tinham o exercício do poder moderador como uma imposição, ao
passo que os liberais percebiam o poder moderador como uma força de
composição. Fato é que de acordo com estudos históricos realizados, conclui-se que
os escritos de Constant foram o que de fato o que inspirou a Constituição imperial, e
que o poder moderador foi o que saciou a sede de autoridade que D. Pedro I
aspirava.
Dentre a peculiar característica da Constituição Imperial ao instituir o
poder moderador, esta colaborou para a imposição da democracia representativa
indireta bem como do sufrágio censitário, além de ter sido uma Constituição escrita e
semi-flexivel, em que se estabeleceu como constitucional, ou seja, aquilo que não
está sujeito a reforma, tão somente matérias que tratavam da organização política.
De forma que tudo o que não fosse constitucional como disposto na
própria carta, poderia ser modificado por leis ordinárias. A maior singularidade dessa
carta imperial, entretanto, diz respeito a sua durabilidade, foi a Constituição que por
mais tempo vigeu na história constitucional pátria até o momento.
5.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1891
A Constituição de 1891 foi fruto da Assembléia Nacional Constituinte, e
rompeu com o sistema monárquico. Foi a primeira Constituição brasileira atestando
a República, o federalismo e o presidencialismo. A Carta Magna de 1891 é a carta
59
de distribuição de competências e poderes, e a primeira a garantir os direitos
fundamentais. 72
É o texto mais breve da história constitucional brasileira, com apenas
91 artigos, e durou trinta e nove anos. Vale salientar que foi nesse momento
constitucional, que se abandonou o modelo Europeu de monarquia, passando os
autores do Anteprojeto a inspirar-se no modelo Norte Americano e de todas as
características de organização daquele Estado.
5.4 A Constituição de 1934
A promulgação da Constituição de 1934 foi um marco na história da
evolução constitucional do Brasil, haja vista de que a inspiração advém do
constitucionalismo pós-guerra. O modelo constitucionalista a ser seguido nesse
momento, era o modelo de Constituição social, e a conseqüência trazida por essa
adoção foi o alargamento da matéria constitucional, introduzindo a ordem
econômica, a proteção à família e a referência ao Direito do Trabalho.
Em uma breve classificação, têm-se a Constituição de 1934, como uma
Constituição ampla, ou seja, expansiva, com 187 artigos e recebeu três emendas e
vigeu por apenas três anos, três meses e vinte e seis dias. 73
Por motivos de ordem política, conflitos regionais levaram a
Constituição de 1934 a sucumbir ante a um golpe de Estado que desfechou as
instituições democráticas. Um verdadeiro retrocesso institucional.
72
73
Machado. Raul Horta. Curso de Direito Constitucional, p. 52/3.
idem ib,p. 53/54.
60
5.5 A Constituição de 1937
É considerada como a máscara do poder, ou seja, uma Constituição
utilizada e feita ao detentor do poder. A competência para legislar era ato privativo
do Presidente da República, sem qualquer respeito às garantias fundamentais.
Foi o mais puro exercício do autoritarismo pelo chefe do governo, que
até para reformar decisões judiciárias tinha competência. Confundia-se no mesmo
poder instituído, o poder executivo, todos os demais poderes, legislativo e
judiciário. 74
5.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1946
A Carta Política que veio restaurar os valores democráticos, pode-se
dizer que fora uma forma de ratificar a Constituição de 1934. Alargou os limites da
proteção do Estado, reverteu a divisão dos poderes nos padrões democráticos.
Conservou o federalismo, presidencialismo e regime democrático. Além de garantir a
inviolabilidade dos direitos fundamentais. Completou a constitucionalização da
Justiça do Trabalho.
Classificada como Constituição expansiva, contava com 218 artigos, fora
submetida a um profundo processo de revisão, possuiu 21 emendas.
Essas emendas resultaram em um abalo na estrutura da carta política,
como, principalmente, a prática reiterada dos Atos Institucionais que paralisavam os
efeitos das normas constitucionais, ou seja, suspendiam a eficácia da Constituição.
74
idem ib p. 55/6.
61
Essa prática destruiu a Constituição de 1946, que fora fruto de um
amadurecimento constitucional. Os Atos Institucionais se sobrepuseram à
Constituição de forma que esta sucumbiu como obra de equilíbrio político.
5.6 AS CONSTITUIÇÕES DE 1967 e 1969
Convocada por Ato Institucional, a Constituição de 1967, não se deu
por poder constituinte, uma assembléia baseada na vontade popular. Foi, antes de
qualquer coisa, uma forma encontrada para solucionar, em curto prazo, a
desorganização que se encontravam as normas constitucionais esparsas entre um
ato institucional e nas Emendas constitucionais.
Assim, a Constituição de 1967 teve como poder constituinte o próprio
Congresso Nacional por ato convocatório do Presidente da República. O Brasil era
comandado por militares, que governavam por Atos Institucionais. A Carta de 1967
deu mais poderes a União e ao Presidente da República através da emenda
constitucional número 1 outorgada pelos Ministros da Marinha e Aeronáutica para
governar
75
Teve duração muito curta, e por meio do Ato Institucional n. 5 de 13 de
dezembro de 1968 rompeu com a ordem constitucional vigente. E por meio de uma
emenda constitucional, outorgaram a Constituição de 1969, que fora modificada por
outras 25 emendas, e que cabalmente a emenda de número 26 convocou a
Assembléia Constituinte de 1987, um ato político com o intuito de reformar o sistema
político brasileiro 76
75
76
Idem ib, p. 54/5
Ferraz Junior, Tércio Sampaio, 48/9.
62
6. A REDEMOCRATIZAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO DE 1988
6.1 CIRCUNSTÂNCIAS DE ELABORAÇÃO DA MAGNA CARTA
O presente capítulo tratará dos momentos mais significantes acerca da
elaboração da Magna Carta de 1988. De como nasceu a idéia de uma Nova
Assembléia Constituinte levando em conta as circunstâncias históricas bem como a
crítica que sofreu a Constituição.
Vigia no Brasil até a data de 5 de outubro de 1988 a Constituição de
1969, que segundo a crítica doutrinária 77 tratava-se apenas de uma emenda à
Constituição de 1967, que por sua vez possuía um cunho autoritário que cedia mais
poderes a União, dominava o país um comando militar. A governabilidade era
praticamente realizada por meio dos Atos Institucionais, e com a edição do Ato
Institucional n. 5 rompeu com a ordem constitucional, estabeleceu um acentuado
exercício do poder antidemocrático.
A sociedade trava para uma luta em busca do retorno à liberdade,
assim em 1982 houve as eleições para governadores e a população embuída no
espírito político manifestou-se em prol das eleições diretas, que tinha o famoso
slogan: diretas já!
77
Ferraz Junior, Tércio Sampaio. Op. Cit .p. 88.
63
Em 1984, foram instaladas as eleições para Presidente, que seria a
última eleição indireta a para a escolha do chefe do poder executivo. É lançada a
candidatura de Tancredo Neves, então governador de Minas Gerais.
A ideologia dominante na população era livrar-se do que chamavam de
“lixo autoritário” que se tornou praticamente um axioma, tomou forma incontestável
para a necessidade de modificação do sistema 78 .
Vale salientar que, supunha a população que o problema do Brasil
residia na eleição indireta do presidente, este era o maior dos males da República
no entendimento geral.
Nessa conjuntura, em 15 de janeiro de 1985 foi eleito indiretamente
para Presidente da República Tancredo Neves e para Vice-Presidente José Sarney.
Na véspera da data marcada para a posse faleceu o Presidente eleito, arrasando
todo o país.O medo e a insegurança da continuidade de um regime autoritário
pairaram no seio da população uma vez que o Vice-Presidente demonstrava grande
simpatia pelo regime militar, tendo sempre militado a favor daquele regime.
Entretanto, para a surpresa de todos, o Vice-Presidente da República
enviou ao Congresso Nacional a proposta de emenda constitucional n. 43
convocando uma Nova Assembléia Constituinte. Segue a transcrição do documento
por entender a importância histórica:
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO N. 43 DE 1985, Convoca a
Assembléia Nacional Constituinte.
Art. 1º. Os membros da Câmara dos deputados e do Senado Federal, sem
prejuízo de suas atribuições constitucionais, reunir-se-ão unicameralmente
em Assembléia Nacional constituinte, livre e soberana, no dia 31.08.87 na
sede do Congresso Nacional.
Art. 2º. O presidente do Supremo Tribunal Federal instalará a Assembléia
Nacional Constituinte e dirigirá a sessão de eleição de seu presidente.
Art. 3º. O projeto de Constituição será promulgado no curso da primeira
sessão legislativa da 48ª Legislatura, depois de aprovado, em dois turnos
de discussão e votação, pela maioria absoluta dos membros da
Assembléia Nacional Constituinte.
78
Barroso, Pérsio Henrique.Constituinte e Constituição, p. 89.
64
É esse é o texto da proposta de Emenda à Constituição que se tornou
a Emenda constitucional n.26, que convocou a Assembléia Nacional Constituinte.
Nesse momento foca-se a aberração escondida por detrás dessa
convocação. A Constituição Cidadã de hoje, não foi elaborada por uma Assembléia
Nacional Constituinte exclusiva, como em tese, se conhece a teoria do
constitucionalismo. Foi adotada pelo Presidente da República a Assembléia
Nacional Constituinte Congressual, ou seja, aqueles que já compunham o
Congresso Nacional, como representantes do povo e dos Estados, agora também
“sem prejuízos” como consta no texto oficial, exerceriam o papel de poder
constituinte originário.
Fato eivado de críticas, a sociedade como um todo reagiu à decisão
negando-a. Não houve concordância acerca da idéia de se ter uma Constituição
elaborada pelos mesmos formadores do congresso já existente, e vale ressaltar,
conivente com o regime anterior. 79
A propugnação por uma assembléia exclusiva moveu diversos setores
da sociedade, GODOFREDO TELLES JÚNIOR, em carta enviada ao Presidente da
República e ao Congresso Nacional exterioriza a indignação dos juristas à época,
vejamos:
Partimos da afirmação que Poder Constituinte não é poder legislativo, em
conseqüência, sustentamos que o Poder Legislativo não pode ser promovido
a Poder Constituinte. Em outras palavras: não pode o Congresso Nacional
ser convertido em Assembléia Nacional Constituinte. O ato que o fizer é
arbitrário e ilegítimo. Queremos lembrar que o Poder Legislativo é poder
constituído. Constituído por um poder constituinte originário, e este é o poderfonte: dele é que derivam os demais poderes 80
Com brilhantismo que o jurista supracitado defende a verdadeira
democracia, veemente em acreditar que o poder constituinte originário, só será
legitimo se for exclusivamente para esse fim.
79
80
Corrêa, Oscar Dias. Contribuições Críticas à Constituição de 1988, p. 27.
Godofredo Telles Junior apud Herkenhoff, João Batista. Como participar da constituinte. P. 59.
65
Assim,foi votada e aprovada a nova emenda constitucional com termo
inicial em 1º de fevereiro de 1987. Porém, até que se organizasse a Assembléia
Nacional Constituinte foi estabelecida a Comissão Provisória de Estudos
Constitucionais, também conhecida como a Comissão dos Notáveis, composta por
50 juristas e presidida por Afonso Arinos de Melo Franco, cuja missão era elaborar
um anteprojeto para a Constituição. 81
Instalados os trabalhos, a marca predominante para a nova ordem
constitucional era a de romper completamente com o sistema anterior, de forma que
as comissões e subcomissões permitiram a adoção de uma linha ideológica voltada
para a reforma institucional do país.
Entretanto, a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, que,
vale ressaltar teve participação popular maciça por meio das audiências publicas,
não foi adotada como texto base. A elaboração da Constituição resultou dos relatos
e idéias das subcomissões. [vide anexo]
A compilação inicial da Constituição resultou em 551 artigos, que por
tamanha aberração fora apelidada de Frankestein. 82
Sucederam-se as emendas, sem homogeneidade, e uma longa e
exaustiva discussão acerca do projeto deixou o povo, antes em polvorosa,
entediado, incrédulo, até que se chegasse ao texto final. O que resultou em um
enorme alívio, visto que atingiram o objetivo a que se propuseram: romper com a
ordem anterior, sensação de alma lavada, em palavras coloquiais.
6.2 CRÍTICAS À ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE
Após a longa e exaustiva espera pela Nova Constituição, o Brasil está
frente à revolucionária Constituição Cidadã, longa, prolixa, detalhada. Elaborada sob
81
82
Corrêa, Oscar Dias. Op. Cit. p. 59.
Idem ib, p. 59.
66
a cúspide da transição, aliás característica das constituições brasileiras. O
constituinte elaborou um documento que afastava qualquer espírito da ordem até
então vigente.
A ausência de uma linha ideológica que formasse a unidade da
Constituição resultou na enorme quantidade de dispositivos dependentes de
regulamentação, ante a complexidade que tentou o constituinte acobertar pela lei
constitucional 83 .
A amplitude e minudência da Constituição é outro aspecto a ser
analisado. Exterioriza a pretensão de se regular tudo e prever todas as
possibilidades, incluiu no texto matérias que sempre foram de ordem de leis
ordinárias. 84
Resultou, assim, a Magna Carta de 1988 em 250 artigos, mais de
setenta Atos das Disposições Constitucionais Transitórias [muitas perduram até
hoje], e atualmente com 52 Emendas constitucionais, sem, contudo, esquecer-se da
quantidade de dispositivos que até no ano de 2007 ainda não foi regulamentado a
rogo do constituinte.
Outra análise que merece um breve comentário diz respeito ao caráter
acentuadamente programático de muitos dispositivos.
Sem a força obrigatória
necessária para a obtenção de eficácia, volta-se para o pressuposto que parece
integrar a cultura jurídica do país: o fetichismo da lei. É como se no Brasil bastasse a
edição de uma lei para que a solução a um problema seja efetivo. Tentou o
constituinte regulamentar todas as áreas da vida em sociedade pela disposição
normativa para trazer a ordem. 85
Vale dizer que, com a promulgação da Constituição em 5.10.1988 o
Brasil estava livre do viver em um sistema autoritário. Porém, estava aos poucos
instalando a intranqüilidade, a insegurança no país, e os fatores podem assim ser
83
Barroso, Pérsio Henrique. Op. Cit. p. 74.
Côrrea, Oscar Dias. Op. Cit. p. 60-63
85
Idem ib. P. 65-68.
84
67
conhecidos: a) a prolixidade constitucional; b) a enorme gama de matérias
programáticas a depender de regulamentação; c) e a sucessão de eleições, neste
momento diretas, de 1988,1989,1990 e 1992, sem, contudo, esquecer da anunciada
revisão constitucional após cinco anos. O plebiscito república- monarquia e
parlamentarismo-presidencialismo com data marcada para 1993.
Nessa esteira, surge o questionamento sobre como se elabora e
promulga uma carta constitucional com tantas dúvidas de cunho geral, nacional e
por que não dizer internacional, como os fatores acima citados, sem perguntar aos
maiores interessados, o povo? Sem se passar pela aprovação. Aceitação expressa
da população?
Nasce daí a celeuma que se torna a Constituição. Por um lado há a
Constituição que é um exemplo para toda a comunidade internacional, e de outra
sorte abre-se a fonte da insegurança jurídica.
Inicia-se uma árdua tarefa de se chamar a Constituição à realidade, de
fazê-la eficaz. A Assembléia Nacional Constituinte se entendeu soberana e tudo
tentou solucionar, de forma que os efeitos eram ainda desconhecidos, Oscar Dias
Corrêa, dois anos após a promulgação da Constituição previu dois riscos:
Ou não durará ele, íntegro, retalhando-se em emendas que o modificarão
em muitos pontos, menos suscetíveis de prender-se a fórmulas
constitucionais, e sua revisão começará em breve, com a alteração da
realidade, tão logo lhe repugne a fórmula que prende;
“Ou, para permanecer íntegro, será desprezado, em muitos pontos,
esquecidos, caírá em desuso, “não pegará” – como se diz de muitas leis,
no Brasil - e será o princípio do fim, perdida a credibilidade do texto 86
O citado autor com propriedade e procedência previu o ingresso de
emendas no ordenamento constitucional, e a conseqüência clara: a instabilidade.
Também vale dizer que a segunda hipótese em muitos momentos na experiência
constitucional brasileira desde 1988 também se tornou real.
86
Op. Cit., p.23, 1991.
68
Não acostumaram a defender a Constituição, tampouco a aplicação
eficaz, sempre que se quer realizar um plano de governo, absurdamente, muda-se a
Constituição.
69
7. REFORMA CONSTITUCIONAL
O fenômeno do constitucionalismo escrito, inaugurado pelos Estados
Unidos da América em 1787 ao editar a Lei Suprema que regerá a Nação, tem por
pressuposto que esta perdurará no tempo indefinidamente.
Partindo dessa premissa, a Constituição em si, envolve vários fatores
que dependem de atualização para que haja uma ponte entre o papel escrito e a
realidade, e dentro desse contexto a reforma constitucional ganha destaque e focase como objeto central desse estudo.
As primeiras técnicas de rigidez à mutação da Constituição foram
introduzidas pela revolução francesa, na tentativa de se tutelar a grande conquista
burguesa. Os países latinos aderiram à idéia de Constituição durável rígida e
intangível em determinadas normas de conteúdo, portanto, a idéia de supremacia
passa a repousar na criação de um processo mais dificultoso, para modifica - lá.
87
Surge assim, um sistema normativo para realizar as mudanças na
Constituição, acrescentar ou corrigir pequenas falhas no texto constitucional.
Vale salientar que a reforma constitucional que não se confunde com
mutação constitucional. É ponderoso a distinção. Segundo JOSÉ AFONSO DA
SILVA
88
reforma constitucional diz respeito à alteração formal das constituições
rígidas, por meio de órgãos competentes para tanto instituídos pelo poder
87
88
Silva, José Afonso. Op. Cit p. 74
Idem ib. P. 45.
70
constituinte originário, que é o poder constituinte derivado, ao passo que, mutação
constitucional implica uma mudança não formal da Constituição rígida por vários
fatores, como: interpretação judicial, alterações empíricas sociológicas, tradição,
costume. Operando rumo à evolução, o que demonstra a insatisfação ante a Carta
vigente.
Do ponto de vista formal a alteração à Constituição pode-se dar de
duas formas, a saber: a emenda à Constituição e a revisão constitucional.
No Brasil, ambas são ou já formam utilizadas. Na promulgação da
Constituição de 1988, o artigo 3º dos Atos das Disposições Transitórias
Constitucionais institui a obrigação de se realizar a Revisão Constitucional, em cinco
anos a contar da promulgação da Constituição. E, no capítulo que trata do processo
legislativo, incluiu as emendas à Constituição como o processo cabível e próprio à
alteração da Constituição.
7.1EMENDAS À CONSTITUIÇÃO
7.1.1 Conceito
A Emenda à Constituição está prevista no sistema constitucional
brasileiro como forma de alteração. Essa alteração pode ser aditiva, extintiva ou
mesmo revogadora de normas. Assim partindo do ponto que a Carta Política de
1988, tem como característica a rigidez, e que por sua vez, a supremacia da
Constituição repousa na técnica de sua modificação, conforme lição de José Afonso
da Silva 89 o sistema brasileiro tem como critério de alteração as emendas, que
consubstanciam-se em um método mais dificultoso de aprovação, no que diz
respeito à votação, pois a elaboração é simples.
89
Idem, ib p. 65.
71
7.1.2 HISTÓRICO
Desde a outorga da primeira Constituição brasileira, a Constituição
Imperial de 1824, houve a previsão de alteração da Constituição. Primeiramente, a
Constituição de 1824 era semi-flexível, pois a sua alteração podia realizar se por
modos ordinários, reservando apenas as matérias intangíveis.
A primeira Constituição Republicana de 1891, utilizava o termo
reforma, contudo, o procedimento era de emenda, e assim surgiram as primeiras
cláusulas pétreas.
A Constituição de 1934 alargou o poder de reforma e inseriu as duas
modalidades, a Emenda à Constituição e revisão constitucional, e delimitou assuntos
que não poderiam ser objetos de deliberação. E distinguiu as matérias a serem
modificadas via Emenda Constitucional e via revisão. A esta última caberia as
discussões acerca da estrutura jurídica do país, a tripartição dos poderes, a
coordenação dos poderes, declaração dos direitos, defesa do Estado, sistema
proporcional de votação, e voto secreto. Os demais Assuntos poderiam ser tratados
por Emendas constitucionais 90 .
A Constituição de 1937 inseriu a competência do Presidente da
República para propor Emendas à Constituição, e seria votado em sessão
unicameral, que caso fosse rejeitada pelo Congresso Nacional seria submetida a um
plebiscito popular.
Com o advento da redemocratização de 1946, a iniciativa das
emendas retorna às mesas do Congresso Nacional e instituíram-se as cláusulas
pétreas.
Com o golpe de 1964, e a outorga da Constituição de 1967 a iniciativa
às Emendas constitucionais volta a ser concorrente sempre votada pelo Congresso
90
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 35-37.
72
Nacional em sessão unicameral. Vale salientar, que na vigência dessa Constituição,
as emendas à Constituição constituíram verdadeiras armas para o alargamento do
poder ditatorial, que de emenda em emenda transformou a Constituição em uma
carta de submissão do povo brasileiro.
Finalmente, a Constituição de 1988 manteve a Emenda à Constituição
como via de modificação, preservando as cláusulas pétreas e com procedimento
previamente instituído pela própria Constituição, esculpido no artigo 60 e parágrafos.
7.1.3 PROCEDIMENTO
A Emenda à Constituição tem o procedimento bastante simplificado. A
iniciativa disposta no art. 60, rol taxativo:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
Entretanto a discussão que se toma em torno da iniciativa da
proposição de Emendas à Constituição tomam proporção significativa, no que diz
respeito à participação popular quanto ao uso dos institutos de referendo e
plebiscito.
Igualmente, há quem entenda como Ilustríssimo José Afonso da Silva,
que por meio de uma interpretação sistemática é plenamente possível à adoção
desses institutos no que se refere à aprovação de emendas pelo povo. Busca
respaldo à sua teoria, no artigo 1º da Constituição Brasileira, ao preceituar que todo
poder emana do povo, e em seu nome será exercido.
73
A alteração da Constituição deveria ser um rito, já que é essa a lei
suprema capaz de regulamentar a vida de todos os que vivem sob sua guarda, e o
que se vê, no entanto, é a profusão de Emendas à Constituição, há emendas que
até alteram o que já houvera sido alterado, o que demonstra a profunda falta de
sentimento constitucional, e o agravamento junto à sociedade, que ocorre no
momento em que o cidadão, titular da soberania, fica alheio a discussão acerca das
Emendas Constitucionais, este fator abala a estrutura democrática[ainda que parece
imperceptível], e a adoção da participação popular nessa matéria seria uma forma
de resgatar o valor democrático, de se reinstalar desenvolver e concretizar os
princípios da soberania popular e segurança jurídica como fundamento do Estado
Democrático de Direito.
Após a iniciativa, em projeto escrito, daqueles elencados no rol acima,
passa-se à fase de tramitação, que passa à discussão e votação em cada das casas
que compõe o Congresso Nacional. As discussões se dão em dois turnos
obrigatoriamente, assim, é remetida a casa revisora após a segunda votação na
primeira casa. Considera-se aprovado o projeto de emenda à Constituição aquele
que obtiver três quintos em cada casa.
Depois de votada e aprovada, segue a fase de promulgação da
Emenda à Constituição. A competência para a promulgação é sempre das mesas da
Câmara Federal e do Senado Federal. Vale ressaltar que no processo legislativo de
emenda à Constituição inexiste a possibilidade de sanção ou veto do Presidente da
República 91 .
91
Lenza, Pedro. Direito Constitucional, p. 33.
74
7.2 A INTANGIBILIDADE DA CONSTITUIÇÃO
A idéia de Constituição que se conhece é a de que este documento,
haja vista da importância de sua existência foi feito para durar no tempo. 92 Assim,
para assegurar a durabilidade da Constituição e, via reflexa, assegurar a supremacia
e estabilidade do Estado de Direito, houve por bem organizar a defesa contra
mudanças arbitrárias no Texto Maior, por meio de um processo dificultoso, a
Emenda Constitucional.
Desta feita, o poder constituinte originário instituiu o poder constituinte
derivado com a finalidade precípua de exercer legitimamente os atos legais e
necessários à alteração da Constituição.
Entretanto, esse poder constituinte derivado não é absoluto, sofre
limitações. Essas limitações correspondem diretamente com a tangibilidade da
Constituição, vale dizer, aquilo que seja objeto de plausibilidade e compatibilidade
com a mudança, sem contudo, alterar a estrutura do Estado e as conquistas
democráticas. 93
No sistema brasileiro são reconhecidas duas formas de se estabelecer
a mudança, a primeira é a revisão constitucional, prevista no art. 3º dos Atos e
Disposições Transitórias Constitucionais, que tinha realização marcada a partir de
cinco anos a contar da promulgação, realizada a revisão, resultou em seis emendas
de revisão, que passaram a integrar a Constituição. Foi nesse único momento que o
poder
constituinte
originário
previu
a
hipótese
de
realização
de
revisão
constitucional, e deixando ao poder constituinte derivado o uso das Emendas.
A intangibilidade da Constituição decorre da sua permanência para
servir à estabilidade e da necessidade de proteger a Constituição, bem como as
instituições democráticas. Ao vedar que o poder constituinte derivado intente
92
93
Bonavides, Paulo. Curso de direito Constitucional , p. 22.
Machado, Raul Horta. Direito Constitucional, p 70-2.
75
modificar determinadas disposições constitucionais denominadas de cláusulas
pétreas, está se determinado o que é intangível pelos poderes constituídos. 94
É de fato, muito acertada a escolha do poder constituinte originário de
limitar e instituir a intangibilidade da Constituição, pois mesmo ante a crise e sob a
interrupção da vigência por força alheia à vontade popular, a intangibilidade da
Constituição corresponde à sua continuidade, de forma que não se poderá abolir, ou
transformar, qualquer estrutura do Estado sem que se tenha que interferir na Carta
Política. As matérias consideradas intangíveis estão dispostas no § 4º da
Constituição Federal, a saber:
4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais
Todos os itens acima elencados não poderão ser objetos de
deliberação, dentro do Estado de Direito, sob nenhuma hipótese.
7.3 AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
O presente capítulo tratará brevemente acerca das Emendas
constitucionais que sofreu A Constituição do Brasil. A Constituição da República do
Brasil promulgada em 5.10.1988 conta até o mês atual com 53 emendas aprovadas
e promulgadas pelas mesas do Senado Federal e Câmara dos Deputados Federais.
No corrente ano de 2007 ainda não foi promulgada nenhuma, apesar de tantas em
tramitação.
94
Idem ib., p. 72
76
O que se observa nas Emendas constitucionais, é que várias são as
modalidades utilizadas pelo poder constituinte derivado. Há emendas que alteram os
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias repetidamente, com se percebe
pela leitura da ementa a seguir:
Emenda Constitucional 10 de 04 de março de 1996, altera os artigos 71 e
72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzidos pela
Emenda Constitucional de Revisão.
Emenda Constitucional de 22 de novembro de 1997 altera os artigos 71 e
72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzidos pela
Emenda Constitucional de Revisão.
Observa-se que um dispositivo, constantes no artigo 71 e 72 foi
inserido no texto constitucional na parte que corresponde ao ADCT, Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias, por uma Emenda Constitucional de
Revisão no ano de 1993. Três anos depois, o poder constituinte de outra sessão
legislativa modificou o mesmo dispositivo que foi inserido, e um ano e oito meses
depois, aquela alteração realizada em um dispositivo, que em tese seria transitório e
que, entretanto, não foi previsto pelo constituinte originário, foi alterado novamente
por meio da Emenda à Constituição.
Desta feita, torna-se forçoso concluir que esta Emenda não obteve
êxito em nenhum momento de sua vigência, haja vista a necessidade de sua
alteração constante que resulta aquela matéria especifica em uma matéria instável.
Aqueles que são diretamente afetados pela normatização estão sempre sujeitos à
próxima mudança.
Resta saber qual é a natureza das Emendas Constitucionais, qual é o
seu objetivo? Qual é, também o objetivo dos componentes do Congresso Nacional
ao emanar Emendas Constitucionais referentes a matérias que poderiam ser objeto
de lei ordinária?
Difícil resposta, quiçá impossível. As conclusões que se pode ter
acerca do uso indiscriminado das Emendas Constitucionais são apenas do resultado
dos efeitos destas no seio da sociedade. O que se percebe facilmente, é a
instabilidade jurídica e política causada pelas emendas, em especial no que tange
77
às reformas estruturais como a tributária, política, previdenciária e até econômica
que o País já deveria ter realizado.
Estas também são objetos de Emendas constitucionais, e são as que
realmente deveriam ser realizadas, mas são sempre preteridas por matérias de
ordem vazias e inócuas no que dizem respeito à efetividade constitucional para a
população.
[Vide anexo.]
7.4 A PARTICIPAÇÃO POPULAR COMO FONTE LEGITIMADORA DAS EMENDAS
NO BRASIL
O Estado Democrático de Direito brasileiro tem como fonte do poder o
povo, como preceitua a Constituição Federal de 1988. Esse exercício do poder se dá
indiretamente por meio do sistema representativo. Ao poder legislativo brasileiro é
dado a faculdade de reformar a Constituição. Porém, em uma analise jurídicopolitico acerca das mudanças, nota-se que o povo, que é o titular do poder
constituinte, como já ressaltado nesse trabalho, não exerce seu poder no que tange
à reforma constitucional. É dizer que a alteração constante que sofre a Magna Carta
desloca a origem do poder constituinte.
A classe política brasileira nega essa possibilidade ao povo, apesar da
própria Constituição prever a participação política do povo no processo legislativo. O
art. 14 da Magna Carta prevê o uso dos institutos do plebiscito – que tem o condão
de aprovar a priori a elaboração de determinada lei. Ao passo que o referendo
consiste na aprovação popular após a aprovação parlamentar vinculando o
legislador. Ambos os institutos forma utilizados no Brasil apenas uma vez: o
plebiscito de 1993 - para tratar da escolha da forma e sistema de governo e o
referendo em 2006 para referendar a lei que tratava sobre o Estatuto do
Desarmamento.
78
Aponta-se uma incoerência no que diz respeito à participação popular
e a promulgação de leis no Brasil. A própria Constituição, apesar de ser uma
proposta, passou por um referendo, tampouco passaram quaisquer das 53 emendas
vigentes no Brasil. As disposições acerca das mudanças constitucionais formais se
dão em um aspecto de mistério, pouco divulgado. Isso põe o cidadão, o verdadeiro
titular deste poder, em condição de ignorância. Não se leva o cidadão para o debate.
Assim, a adoção de participação popular como fase legislativa das
emendas seria uma forma de resgatar a idéia de soberania do povo, e de exercício
da democracia. Pois, pergunta-se: quando o cidadão exerce a democracia? De dois
em dois anos em períodos eleitorais. A democracia brasileira acaba por se perder.
O mais apaixonante dos constitucionalistas democratas do mundo,
PAULO BONAVIDES, acerta mais uma vez, corroborando essa afirmação:
Em verdade, as instituições sairiam da consulta populares mais limpas, o
regime mais fortalecido, o País mais democratizado, a Constituição mais
obedecida e a soberania popular mais respeitada. Democracia restituta! Eis
o caminho, eis a meta. Eis a bandeira que se insculpe no parágrafo único
do artigo 1º da Constituição, ou seja, por via do plebiscito, do referendo, e
da iniciativa popular. Poder implícito, que não consta do art. 60, mas nem
por isso deixa de existir! 95
Nosso ilustríssimo mestre deixa claro que apesar de o poder
constituinte originário não explicitar a participação popular no que tange ao processo
legislativo de alteração constitucional, este é plenamente possível na medida de
uma interpretação lógico-sistemática, em que a conclusão que o poder emana do
povo é a de que este apenas delega a faculdade legislativa ao representante. O
povo pode de forma contundente aprovar o que se faz em seu nome.
Inconstitucional é o povo estar ausente da condução decisória de seu
próprio País. O momento de se emendar a Constituição é a hora mais correta de
legitimar as alterações constitucionais por meio do povo, somente o povo pode
conferir esse efeito legitimador.
96
Ademais, a proposta de participação popular
alargaria a democracia e encerraria as mudanças constitucionais casuísticas
responsáveis pela desordeira instabilidade jurídica do Brasil.
95
96
Constituição Aberta, p. 278.
Idem ib, p. 275-278.
79
8. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURIDICA E A INSTABILIDADE
8.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
A partir da metade do século XIX, o Estado, com a intervenção da
nova doutrina do Estado social em contraposição ao Estado Liberal, passa a ser
considerado como Estado de Direito, que quer significar a ação direta do Estado
realizar as garantias democráticas e humanas a que se propõe.
Sem embargos acerca da afirmação acima, o Estado de Direito tem
como fundamento o princípio da segurança jurídica com o escopo de estabilizar as
relações jurídicas, uma vez, que é o Direito o meio idôneo para regular as relações
entre os sujeitos.
Nessa vereda, o princípio da segurança jurídica se encontra pelo texto
constitucional em vários setores, tutelando vários interesses. É considerado como
um sobre princípio sendo limitado apenas, pelo princípio da justiça. 97
Portanto, é óbvio reconhecer que o homem, ao viver em sociedade,
necessita de segurança e estabilidade para planejar e desenvolver a própria vida de
seus familiares, bem como das futuras gerações. É pacífico reconhecer que cabe ao
97
Costa, Judith Martins, in: a re-significação do princípio da segurança jurídica, p. 111.
80
Estado promover tal segurança. Com rara maestria o raro doutrinador lusitano
expõe 98
Partindo da idéia de que o homem necessita de certa segurança para
conduzir e planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida,
desde cedo se considerou como elementos constitutivos do Estado de
Direito os dois princípios seguintes:
a) Princípio da segurança jurídica;
b) Princípio da segurança do cidadão.
Esses dois princípios demonstram a necessidade de concatenar material
e formalmente a faculdade legislativa. É dizer que as leis devem preencher duas
idéias bem límpidas e volumosas, qual seja: a lei deve ser determinada, clara e
densa, e a proteção da confiança que corresponde à exigência, mesmo que implícita
dos cidadãos, em se ter leis estáveis e que apresente uma calculabilidade mínima
em relação aos efeitos jurídicos. 99 .
Pois, se assim não o for, o processo legislativo em linhas gerais não
cumprirá a função social de alicerçar as decisões pessoais dos cidadãos, bem como
a fiscalização em relação à atuação parlamentar. Conclui-se que o princípio da
segurança jurídica, inserto na Magna Carta, confere ao jurisdicionado a não
modificação da situação concreta, por ação legislativa casuística.
Por seu turno, o princípio da segurança jurídica alcança três aspectos:
como princípio, como valor e como direito fundamental. Acerca do aspecto de
princípio, a segurança jurídica implica a garantia prometida pelo Estado em
assegurar a segurança consoante texto preambular.
Acerca da segurança jurídica como valor, busca-se respaldo na teoria
de HESSE que consubstancia o princípio da segurança jurídica como valor
indissociável da justiça. É afirmar que uma condiciona a outra. Assinala o autor a
pretensa eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta
essa realidade
100
.
No tocante a segurança jurídica sob o aspecto de direito fundamental
que vem explicitado no texto constitucional no art. 5º, caput, Essa inserção diz
98
Canotilho,. Op. Cit. 375
Canotilho,. Op. Cit .p. 375-6
100
Hesse, conrad. Op. Cit. P. 24.
99
81
respeito ao princípio da segurança jurídica em sentido estrito, o de não prejudicar
ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido.
Vencido o momento conceitual acerca do princípio da segurança,
adotar-se-á este princípio no sentido lato para englobar, além daqueles três
aspectos supra, a necessidade que tem o homem de viver em estabilidade e
segurança, com o escopo de executar aquilo que Canotilho explanou como
segurança.
8.2 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E INSTABILIDADE
Não se pretende concluir que pelo princípio da segurança jurídica as
normas não mudarão, jamais. “Mas a segurança não é imutabilidade, pois esta é da
própria morte. A vida rege-se pelo movimento, que é próprio do de tudo o que vive.”
101
. O que a sociedade clama é apenas a certeza jurídica, a certeza do direito, que
pode ser tida como o entendimento intersubjetivo pessoal do destinatário da lei.
Assim, pode se concluir, não axiomaticamente, que a segurança jurídica proporciona
ao destinatário a certeza do direito. Pois a desordem impossibilita esse
reconhecimento, para assim se chegar à justiça. Mais uma vez corroborando a idéia
de ordem e justiça, avessa a instabilidade Miguel Reale 102 que com maestria ensina:
A idéia de justiça liga-se intimamente com a idéia de ordem. O próprio
conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser
reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala
axiológica, mas é degrau a qualquer aperfeiçoamento ético.
Politicamente falando a democracia moderna remete a um problema
mais severo ainda. Fatores ligados às contradições internas que decorrem do
elemento sobre o qual se apóiam as massas e a hipótese de desvirtuamento do
101
Rocha ,Carmem Lúcia, apud COSTA, Judith Martins, in: a re-significação do princípio da
segurança jurídica, p. 111.
102
Filosofia do Direito, p. 61
82
poder por parte dos governantes e legisladores, uma vez que são estes que têm o
controle da função social, daí a desvantagem vivida pelo sistema, a tentação de
utilizar desse poder em favor próprio – o caminho da corrupção e plutocracia – ou
ainda para o caminho do autoritarismo 103
Desta feita, a constante alteração constitucional e infraconstitucional
que inflam o ordenamento vigente põe em xeque a estabilidade jurídica e política,
não apenas do país e jurisdicionados, mas também como Estado soberano na
sociedade internacional, que abala a confiabilidade do País em nível sóciodesenvolvimentista, e, principalmente econômico.
A instabilidade pode culminar até na ruptura do sistema, uma vez que
a hipótese de governabilidade esteja ameaçada ante a abundância de alterações e
edições legais, que enfraquecem o regime democrático, deixando-o vulnerável à
revelias em que se externa o poder. Pode até haver a substituição da Constituição
cidadã, tão sonhada pelo constituinte de 1987. 104
Adentrando um pouco mais à seara da mudança constitucional, CARL
SCHIMIT
105
t elaborou em 1927 a Teoria da Constituição, e por oportuno vale
salientar a classificação que o autor deu às formas históricas de alteração
constitucional. Para o autor, pode haver a mudança “da” Constituição e “na”
Constituição, identificadas da seguinte maneira: destruição da Constituição,
supressão da Constituição, reforma constitucional, quebra da Constituição e
suspensão constitucional.
A supressão e destruição da Constituição são maneiras radicais de
alteração que resulta na substituição da Constituição. Em contrapartida a quebra da
Constituição, reforma da Constituição e suspensão da Constituição são formas de
mudança parcial e, muito embora esta característica, se não for limitada, pode
acarretar na substituição da Constituição.
103
Bonavides, Paulo. Constituição Aberta, p.61.
Machado, Raul Horta. Direito Constitucional, p. 102/3
105
Schimitt apud Bonavides, idem, p. 13/23.
104
83
Nessa esteira, ao se proclamar a reforma constitucional como gênero
das quais são espécies a Emendas à Constituição e a Revisão Constitucional, no
caso em tela, qual seja, as emendas à Constituição de 1988, trata-se obviamente de
um limiar muito tênue no que diz respeito ao limite que o autor supra se refere 106 .
A par disso, vale salientar que as reformas de que tratam as emendas
deste estudo correspondem a Constituição como a decisão de conjunto sobre o
modo e a forma de exercício político-organizacional, leis constitucionais são as leis
que não imprimem as características do Estado e que, no entanto, encontram-se no
corpo da Constituição.
No caso brasileiro as duas categorias da classificação segundo o autor
são modificadas por meio das emendas, salvo as limitações materiais, quais sejam:
as cláusulas pétreas elencados o artigo 60 § 4º da Constituição Federal. Mister se
faz ressaltar que as mudanças são necessárias na medida da observância fática, eis
o motor da evolução do direito, para alcança o fim da auto regeneração,
autoconservação.
8.3 SENTIMENTO CONSTITUCIONAL
Convém ressaltar que se torna insuficiente para a durabilidade de uma
Constituição estável a edição de normas dificultosas às emendas. Mais do que isso,
é necessário a adoção de um sentimento constitucional.
E este sentimento constitucional revela-se no acatamento e valorização
da Constituição pela população em geral. Vale lembrar que não basta o mundo
jurídico para conduzir a Constituição à supremacia e imperatividade. É necessário,
antes de tudo, a adesão que gera na alma da Nação o amor e obediência
constitucional.
106
Machado, Raul Horta. Op. Cit.p. 102.
84
Seara um tanto quanto parcial em se falar de obediência e sentimento,
KARL LOWENSTEIN 107 diz que a Constituição de valoriza na medida em que
favorecer mudanças na estrutura social sem alteração do processo político.
108
Pode-se atribuir o sucesso e estabilidade das constituições Norte
Americana, Holandesa, dentre outros países nórdicos, a mínima quantidade de
Emendas à Constituição, de forma que há, no seio da população o prestígio da
Carta Magna.
Ainda, assinala o autor alemão, que a validez da Constituição é
diretamente condicionada ao existencialismo político que reporta à crítica
sociológico- filosófica, ou seja, com diferença popular, o conhecimento e o respeito à
Constituição acaba por torná-la válida.O contrário, todavia, opera a substituição da
estabilidade pela fragilidade
109
.
Para o autor alemão, qualquer mudança na Constituição, ainda que de
natureza técnica resulta na depreciação do sentimento constitucional, há um vínculo
moral entre os homens e as instituições, é sobre este vinculo que se apóia o
sentimento constitucional.
RAUL HORTA MACHADO, em referência a LASSALE, adverte que a
ausência e presença da estima constitucional acarreta duas possibilidades
respectivamente, a Constituição folha de papel e a Constituição verdadeira e real.
Aquela se transforma em objetos de fragmento do poder, povoado de pluralidade de
idéia, ao passo que esta comunga junto à sociedade a correlação das forças reais
do país. Afirma o autor
Não é a Constituição que controla e institucionaliza o poder, submetendoos às competências e normas preordenadas. É o poder através de seus
fragmentos – o soberano, sua Armada e canhões, a Nobreza, os grandes
produtores, os banqueiros e as bolsas – que domina e faz a
Constituição.Basta projetar essas relações reais, esses fragmentos, em
uma folha de papel, dar-lhes forma escrita e redação jurídica para surgir a
Constituição escrita.
107
Lowestein apud Machado Raul Horta Op. Cit.p. 97.
Machado, Raul Horta. Direito Constitucional, p. 98.
109
Lowestein apud Raul Horta Machado. Direito Constitucional p. 98.
108
85
Capcioso, no entanto, afirmar que a Constituição não merece
existência, ousa discordar que esta merece toda a estima, porém, dotada de
consciência constitucional junto à sociedade para que não se torne um instrumento
inútil e que sirva apenas aos interesses mutáveis dos fragmentos do poder. O
contrário deve ocorrer, cumpre-nos assinalar que se não houver a defesa de fato da
Constituição, esta servirá de instrumento mitigador da democracia, entretanto, pode
ser a única maneira democrática de se estabelecer um Estado de Direito.
Não se pode perder de vista que, as Constituições latino-americanas,
tomaram uma tendência prolixa, dilatou a Constituição em sentido material,
transformando as Constituições em depósitos de promessas, um tratado para o
futuro. Assim, forçoso é concluir que esse é o fator de grande importância no que diz
respeito à contribuição à instabilidade.
110
Burdeau apud Raul Horta Machado, p 98.
110
86
9. OBSERVAÇÕES AO PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL
N. 157/2003- DA PROPOSTA DE REVISÃO CONSTITUCIONAL
Tramitou na Câmara dos deputados federais, [mais] uma proposta de
Emenda à Constituição n.157/2003 que convoca Assembléia Nacional Constituinte
revisora. A emenda é motivo de polêmica entre a sociedade política e jurídica e na
sociedade civil como um todo.
Foi apresentado em plenário no dia 4 de setembro de 2003 pelo
Deputado Federal Luiz Carlos Santos Partido Democrata (antigo PFL). Foi enviada a
Comissão de Constituição e Justiça onde permaneceu por aproximadamente 18
meses a espera de um parecer que foi apresentado pelo Deputado Federal Michel
Temer [vide anexo] como favorável à instalação de uma Assembléia Constituinte
Revisora em maio de 2005. O parecer foi aprovado de forma unânime pela comissão
referida.
Foi criada pelo presidente da mesa diretora da Câmara dos Deputados
uma comissão especial de estudos acerca da Revisão Constitucional, no entanto a
comissão passou a funcionar apenas em 25 de janeiro de 2006.
Vale salientar que a proposta de Emenda à Constituição n. 157 nasceu
já com as limitações materiais para a Revisão, termos em que permaneceria
intocável o núcleo do art. 60 da Constituição da República. Urge assinalar os termos
da Convocação:
Convoca a Assembléia de Revisão Constitucional e dá outras providências.
87
A mesa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termo do §
3º do artigo 60 da Constituição Federal, promulga a seguinte emenda;
Art. 1º será instalada no dia primeiro de fevereiro de 2007. Assembléia de
Revisão Constitucional com os membros da Câmara dos Deputados e
Senado Federal com o objetivo de revisar a Constituição.
Art.2º A revisão Constitucional, consubstanciada em apenas um ato, será
promulgada após a aprovação em dois turnos de discussão e votação pela
maioria da absoluta dos membros da Assembléia de Revisão
Constitucional.
Parágrafo único. A revisão Constitucional observará o disposto no § 4º do
art. 60, da Constituição Federal.
Art. 3º A Assembléia de Revisão Constitucional extinguir-se-á no prazo
máximo de doze meses contados da data de sua instalação.
Art. 4º Esta emenda constitucional entre em vigor na data de sua
publicação.
Em outro parecer em agosto de 2005 o Deputado Federal Michel
Temer propõe um texto substitutivo À emenda:
Art. 1º. Será instalada, no dia 1º de fevereiro de 2007, Assembléia de
Revisão Constitucional, formada pelos membros da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o objetivo de revisar a Constituição.
§ 1º. O parlamentar mais idoso instalará a Assembléia de Revisão
Constitucional no dia 1º de fevereiro de 2007 e dirigirá a sessão de eleição
de seu Presidente.
§ 2º. A discussão da matéria objeto da revisão será feita no sistema
unicameral previsto neste artigo.
§ 3º. A Assembléia de Revisão Constitucional elaborará o Regimento
Interno de seus trabalhos.
Art. 2º. A revisão constitucional, consubstanciada em ato único, será
promulgada após aprovação do seu texto, em dois turnos de discussão e
votação, por maioria absoluta de votos de cada Casa integrante da
Assembléia de Revisão Constitucional e de referendo popular a ser
realizado no primeiro domingo de junho de 2007.
Parágrafo Único. A revisão constitucional observará o disposto na
Constituição Federal, art. 60, § 4º e não modificará o seu Título II, Capítulo
II.
Art. 3º. A Assembléia de Revisão Constitucional terá prazo máximo de 12
meses de duração, contados da data de sua instalação.
Art. 4º. A cada dez anos é autorizada Revisão Constitucional nos moldes
estabelecidos nesta Emenda Constitucional.
Art. 5º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
publicação
Muitas foram as mudanças
proposta pelo Ilustre Deputado e
Constitucionalista, dentre elas, a mudança do quorum tradicional bicameral para
unicameral previsto no § 2º do art. 1º, o § 3º obriga a Assembléia de Revisão a
elaborar um regimento interno para evitar as dificuldades enfrentadas pela
Assembléia de 1993.
88
O art.2º traz a mudança mais salutar ao instituir o referendo popular para
a aprovação dos trabalhos, o que não existiu na proposta original, conquanto a
aprovação será expressa.
O Deputado relator inclui outra modificação à proposta de Emenda
Constitucional que é a inalterabilidade do art.6º da Constituição que trata dos
Direitos Sociais.
A emenda à Emenda Constitucional também inclui a instituição da
Revisão Constitucional a cada 10 anos.
No congresso Nacional a proposta de Emenda à Constituição provoca
muita polêmica e oposição, vale salientar que as emendas apresentadas após o
parecer do relator são de políticos desfavoráveis à Revisão Constitucional. O
Deputado Federal Henrique Fontana apresentou a primeira emenda ao projeto de
Emenda à Constituição
Art. 1º. Será instalada, no dia 1º de fevereiro de 2011, Assembléia de
Revisão Constitucional, formada pelos membros da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o objetivo de revisar a Constituição.
§1º. “O parlamentar mais idoso instalará a Assembléia de Revisão
Constitucional no dia 1º de fevereiro de 2011 e dirigirá a sessão de eleição
de seu Presidente.
Essa primeira emenda apenas modifica a data de instalação da
Assembléia Revisora de 1º de fevereiro de 2007 para 1º de fevereiro de 2011, tendo
por justificativa um maior prazo para a discussão, esta emenda foi rejeitada pela
Comissão Especial.
Uma segunda emenda foi apresentada pelo mesmo deputado: Art. Único
Suprima-se o art. 4º do substitutivo adotado pela CCJC à Proposta de Emenda
Constitucional nº157, de 2003.
Essa emenda foi parcialmente aceita uma vez que o art. Não foi
eliminado, mas transformado na emenda modificativa n. 2
89
Em outro ato, o Deputado Henrique Fontana do PT [partido dos
trabalhadores] ofereceu outra emenda ao projeto, era a terceira emenda, com o
seguinte teor:
Dê-se ao parágrafo único, do art. 2º, do substitutivo adotado pela CCJC à
Proposta de Emenda Constitucional nº157, de 2003, a seguinte redação:
Parágrafo Único. A revisão constitucional observará o disposto no art. 60,
§4º, da Constituição Federal e está limitada exclusivamente aos Capítulo
III, do Título II; Seção II, do Capítulo V, do Título III; Seções III e IV, do
Capítulo VII, do Título III; Seção IX, do Capítulo I, do Título IV; Seção V, do
Capítulo II, do Título IV; Seção VII, do Capítulo III, do Título IV; Capítulos II
e III, do Título V; Capítulo I, do Título VI e Título IX.”
A tentativa do Deputado foi o de limitar materialmente o alcance da
Revisão Constitucional. De forma que restaria apta a modificações apenas os
capítulos da Nacionalidade, dos Militares, Regiões, Fiscalização Contábil e
financeira e orçamentária, Conselho da República, Sistema Tributário Nacional,
Conselho da Defesa Nacional, Tribunais e Juizes Militares, Forças Armadas e as
Disposições Gerais.
Houve a quarta emenda proposta pelo Psol [partido da solidariedade e
liberdade] é muito rígida quanto à Revisão Constitucional:
Art. 1º. Será instalada, no prazo de até um ano da autorização obtida
mediante plebiscito nacional, Assembléia de Revisão Constitucional,
formada pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,
com o objetivo de revisar a Constituição.
§ 1º. A instalação da Assembléia de Revisão Constitucional dependerá de
autorização do povo brasileiro, mediante plebiscito que será realizado até o
dia 31 de dezembro de 2007.
§ 2º. No plebiscito de que trata o § 1º, os cidadãos brasileiros opinarão se
são a favor ou contra a convocação de Assembléia de Revisão
Constitucional.
§ 3º. O parlamentar mais idoso instalará a Assembléia de Revisão
Constitucional e dirigirá a sessão de eleição de seu Presidente.
§ 4º. A discussão da matéria objeto da revisão será feita no sistema
unicameral previsto neste artigo.
§ 5º. A Assembléia de Revisão Constitucional elaborará o Regimento
Interno de seus trabalhos.
Art. 2º. A revisão constitucional, consubstanciada em ato único, será
promulgada após aprovação do seu texto, em dois turnos de discussão e
votação, por três quintos dos votos de cada Casa integrante da Assembléia
de Revisão Constitucional e de referendo popular.
§ 1º O referendo de que trata o caput deste artigo será realizado no prazo
de até 6 (seis) meses após a aprovação do texto pela Assembléia de
Revisão Constitucional.
90
§ 2º A revisão constitucional observará o disposto na Constituição Federal,
art. 60, § 4º.
§ 3º A revisão constitucional respeitará o princípio da proibição do
retrocesso, sendo vedadas modificações que visem eliminar, diminuir ou
restringir qualquer dos direitos e garantias assegurados pelo texto
constitucional atual.
Art. 3º. A Assembléia de Revisão Constitucional terá prazo máximo de 12
meses de duração, contados da data de sua instalação.
Art. 4º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
publicação.
A proposta do partido tem três pontos fundamentais que são a
exigência de um plebiscito popular para saber se o povo aprova a instalação da
Assembléia Revisora, a incisiva proteção à democracia §3º do art.2º, e a realização
do referendo popular para a aprovação da produção da Assembléia.
Em agosto de 2005 foi apresentado em plenário pelo Deputado
Federal Alberto Goldman a proposta de Emenda à Constituição n. 447 que foi
apensada em 2006 à PEC 157, nos seguintes termos:
Art. 1o Será instalada, no dia 15 de fevereiro de 2007, Assembléia Nacional
para Revisão da Constituição, com prazo improrrogável de duas sessões
legislativas para conclusão dos seus trabalhos.
Art. 2o Os representantes à Assembléia Nacional para Revisão da
Constituição serão eleitos no primeiro domingo de outubro de 2006, para
um mandato de dois anos, vedada a eleição para o Congresso Nacional
para o pleito de 2010.
Parágrafo único. O número de representantes à Assembléia Nacional para
Revisão da Constituição será de um quarto do total de membros do
Congresso Nacional e será repartido proporcionalmente à população de
cada Estado e do Distrito Federal, garantido, no mínimo, um representante
por Estado.
Art. 3o A Assembléia Nacional para Revisão Constitucional promulgará uma
única Emenda Constitucional de Revisão aprovada, em turno único de
discussão e votação, pela maioria absoluta dos seus membros.
Parágrafo único. A Assembléia Nacional para Revisão Constitucional
observará o art. 60, § 4o, da Constituição da República.
Art. 4o Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data da sua
publicação.
91
A Emenda à Constituição n. 157 tramitou no ano de 2006 com
realizações de audiências públicas e exposições de grandes juristas como Fábio
Konder Comparato e com o então Ministro do STF Nelson Jobim.
Até o fechamento dessa pesquisa o Projeto de Emenda à Constituição
estava pronto para a pauta.
A Revisão Constitucional é um instituto valioso na busca do
aperfeiçoamento da Constituição. O que não se pode perder de vista é que para a
realização da assembléia revisora dois elementos são essenciais: a necessidade
prevalente e a impossibilidade de se realizar por outro instrumento.
E o que se observa é que a revisão constitucional é realizada pelo
poder constituinte derivado e, portanto limitado, torna forçoso concluir é que
qualquer mudança que poderia ser realizada em sede de Revisão Constitucional
também pode ser realizada via Emenda à Constituição, de forma que a convocação
de uma Assembléia Revisora seria muito custosa ao Brasil.
Vale salientar que ante a atual conjuntura política e ética, a votação do
texto final em sessão unicameral pode ser um passo para manobras políticas
ardilosas de algumas forças partidárias, o que tornaria o trabalho ineficaz e viciado.
Não há registros oficias de convocação de uma Nova Assembléia
Constituinte, exclusiva e determinada. Foi encontrado apenas referências à Revisão
Constitucional e apesar de ser um debate sutil sem a participação da população,
essa possibilidade esta tomando contornos magnos. E, se essa não pode ser a
solução, o que se torna perceptível e que vários setores estão se mobilizando na
busca de tornar o Brasil um país plenamente governável.
Sobre
governabilidade
GONÇALVES FERREIRA FILHO 111 :
111
Constituição e Governabilidade, p. 142.
é
incisivo
o
comentário
de
MANOEL
92
A superação da crise de ingovernabilidade não prescinde, ao invés,
reclama, uma nova Constituição. Para estabelecer nova Constituição, não
é indispensável nem uma revolução, nem mesmo um golpe de Estado.
Deixe-se de lado a teoria do Poder Constituinte, utópica e metafísica, que
aponta apenas um paradigma (rarissimamente seguido). Pode o
Congresso Nacional fazer agora o
que fez em 1985: adotar uma Emenda que, alterando o processo de
mudança formal da Constituição, permita o estabelecimento de uma outra.
Mas que desta vez sejam os mais sábios os incumbidos de estabelecê-la.
O que se deve manter em mente é a necessidade urgente de
mudanças [seja por meio da revisão ou por uma Nova Constituinte] profundas a fim
de sanar o problema da instabilidade jurídica de maneira contundente exterminando
de vez a insegurança e o caos político, fazendo o Brasil emergir da crise política,
ajustar os erros da Constituinte de 1987 e estabilizar o país, sempre em defesa da
democracia e cidadania.
93
CONCLUSÃO
O modelo constitucional nascido em 1988 teve por objetivo transformar
o país da violência moral causada pelo regime ditatorial, e por essa razão a
Constituição brasileira tomou certas características casuísticas, ou seja, prevê todas
as situações possíveis como se os problemas sociais do país pudessem ser
resolvidos pela simples inserção no texto constitucional - não souberam divisar
anseio de direito. Moldando por fim a Constituição como uma carta intervencionista.
Pode se dizer que a Constituição passou de instrumento constituinte e organizador,
a um instrumento paternalista, justiceiro, por que não dizer produtor de recursos?
Os efeitos dessas características são o verdadeiro óbice ao
desenvolvimento da Nação para a consecução dos objetivos – não há noticias de
outro modelo constitucional que assumisse tal caráter – a crise instalou-se de tal
maneira, o excesso de benesses e prerrogativas dadas aos exercitores do poder
político – seja qual for o âmbito – assola a credibilidade da população em relação à
política.
A Constituição de 1988 já nasceu permeada de vícios de origem, de
funcionalidade e de segurança, nasceu de um congresso constituinte resultado de
uma emenda à Constituição anterior. Uma grande promessa, mas sem eficácia
alguma, um bom exemplo é tomarmos a extensa proporção que a Constituição
tomou em relação ao Direito do Trabalho, exacerbadamente protecionista, impeditiva
de crescimento econômico, extremamente oneroso aos empregadores e aos
empregados que pagam à custa do altíssimo nível de desemprego.
94
Em decorrência de tal falha, de tal caráter analítico e protecionista, que
a Constituição com apenas 19 anos passou por 53 emendas, que descontrola a
governabilidade e a segurança política e jurídica.
Vale salientar que se o princípio da segurança jurídica não fosse
crucial na boa administração, não estaria este inserto na própria Carta Magna. É
sabido que o homem, não apenas quer a segurança, como também, precisa dela
para planejar a própria vida.
A ausência da segurança jurídica afronta o direito à cidadania, em
especial no modelo adotado na legislação pátria, em que as modificações ocorrem
ao alvitre do cidadão, e com fortíssimos indícios de conveniência política.
PAULO BONAVIDES já alertou que “se a Constituição pode ser refeita
a cada instante, então não é Estado de Direito”. Em uma análise mais aprofundada,
temos que o Estado de Direito é caracterizado como aquele que além de garantir por
artifício legal o direito, ainda o proporciona. Então, se se muda a todo o tempo uma
Constituição, está se mudando a todo tempo o direito, e pergunta-se como garantir
esses direito, se amanhã ou depois será modificado. Deve-se pensar a segurança
jurídica como um direito fundamental.
Ante o exposto, uma conclusão parece irrefutável, que a mudança é
necessária e urgente. Uma mudança estrutural que preserve as cláusulas
petrificadas, que são, de fato, uma grande conquista democrática.
A solução à problemática da instabilidade poderá se dar por meio de
uma convocação de uma Assembléia constituinte exclusiva, com bases em estudos
que atinjam o cerne da instabilidade que conjugue realidade social e eficácia
expurgando do ordenamento constitucional dispositivos sem eficácia e aplicação,
que a Constituição passe a ser uma moldura à concretização do Estado
Democrático de Direito afastando os vícios dos deslumbramentos vividos pelos
constituintes de 1987.
95
Acredita-se ainda, como solução à convocação de uma Assembléia
Constituinte, livre de anacronismos que produza uma nova Constituição,
simplificada, seja esta liberal ou social democrata, mas que constitua um
instrumento de desenvolvimento e proteção ao cidadão.
Considerando a maturidade da democracia vivida, a convocação de
uma nova assembléia constituinte, é plenamente possível do ponto de vista jurídico.
E sob a ótica sociológica pode ser realizada desde que preserve as cláusulas
pétreas, e que a população tenha participação efetiva. Que os poderes constituídos
sejam destilados, e que o poder soberano seja popular.
REFERÊNCIA
ARINOS, Afonso. O constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em
Portugal. – Ed. Fac similar. Brasília - Senado Federal, Conselho editorial, 2003.
AVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros editores, 2003.
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 43ª ed. São Paulo: Editora Globo,
1997.
AZEVEDO, Márcia Maria Corrêa. Prática do processo legislativo. São Paulo:
Atlas, 2001.
BARROSO, Pérsio Henrique. Constituinte e Constituição – Participação
popular e eficácia constitucional. São Paulo: Juruá, 1999.
BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. São Paulo: Malheiros
Editores,1996.
________________. Ciência Política. 10º ed. – 6º tiragem. São Paulo: Malheiros
Editores,1998.
________________. Curso de Direito Constitucional. 15 ed – 6ª tiragem. São
Paulo: Malheiros Editores, 2001.
________________. Teoria Constitucional da democracia participativa. São
Paulo: Malheiros Editores, 2001.
97
BRITO, Edvaldo. Limites da Revisão Constitucional. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris editor,1993.
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. Coimbra: Almedina, 2006.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: editora revista dos
tribunais,2003.
CORRÊA, Oscar Dias. A Constituição de 1988 – Contribuição Crítica. Rio de
Janeiro: Editora Forense Universitária, 1991.
COSTA, Judith Martins. A resignificação do princípio da segurança jurídica
entre o Estado e o cidadão. CEJ, Brasília, n. 27, out./dez. p.110-120.
CUNHA, Paulo Ferreira da. A Constituição Viva. Porto Alegre: livraria do
advogado,2007.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. - 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
DINIZ, Mário Augusto de Vasconcelos. Constituição e hermenêutica jurídica.
Belo Horizonte:Mandamentos, 2002.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Constituinte: Assembléia, processo e poder.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São
Paulo: Saraiva, 2003.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Constituição e governabilidade, São
Paulo: Saraiva, 2001.
GEBRAN NETO, João Pedro. Aplicação imediata dos direitos e garantias
individuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
98
GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Lênin [Tradução: Dario Canali] Porto
Alegre RS. Ed. L&PM, 1998.
HERKENHOFF, João Batista, Como participar da constituinte. São Paulo:
Editora Acadêmica, 2001.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição [tradução de Gilmar
Ferreira Mendes]. Porto Alegre: Safe,1991.
JUNKES, Maria Bernadete/SANTOS, Maria Lindomar dos. Trabalhos
Acadêmicos: a facilidade em desenvolvê-los. Rolim de Moura-Ro: D´press
Editora e Gráfica.
MACHADO, Raul Horta. Direito constitucional. Belo Horizonte: Livraria Del Rey,
1999.
MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. São Paulo: ediouro, 2000.
MELO, Lígia Maria Silva. Segurança Jurídica: fundamento do Estado de
Direito. A&C Revista de Direito administrativo e Constitucional. Ano 6, n.25,
jul./set.2006. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed.São Paulo: Saraiva, 2002.
MORAES, Alexandre de. Curso de direito constitucional.São Paulo: Atlas, 21
ed.,2007.
MULLER, Friedrich.Quem é o povo? A questão fundamental da democracia.
[Tradução: Peter Naumann].Revisão: Paulo Bonavides. 3ª ed. São Paulo SP:Max
limonad, 2006.
ROSSEAU, Jean Jacques. O contrato social; [tradução Antonio de Pádua
Danesi]–3º ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1996.
SALGADO, Desirre Eneida. O referendo como fase legislativa das emendas
constitucionais. In: A&C Revista de Direito administrativo e Constitucional. Ano
3, n.11, jan./mar.2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003.
99
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo:
Malheiros, 2004.
________________. Curso de direito constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros, 1996.
LENZA, Pedro. Curso de direito constitucional esquematizado.10 ed. São
Paulo: Saraiva, 2006.
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador: limites e
possibilidades.da revisão constitucional brasileira. São Paulo: editora
Revista dos tribunais,1993.
ANEXO
101
Anexo I
Emendas à Constituição
A Constituição foi promulgada em 05.10.1988, pelo congresso constituinte.
Resultado de quase dois anos de feitura e com 250 artigos e 94 dispositivos no ADCT – Atos
das Disposições Constitucionais e Transitórias.
Segue uma breve analise de todas as emendas a essa Constituição até a data de
30.07.2007
Todas as emendas foram analisadas dentro de um período legislativo que
segundo a Constituição art. 57 corresponde ao período que se inicia em 02 de fevereiro e é
encerrado no dia 22 de dezembro de cada ano.
48ª Legislatura
3ª Sessão legislativa
1, de 31.03.1992 - Dispõe sobre a remuneração dos Deputados Estaduais e dos Vereadores.
2, de 25.08.1992 - Dispõe sobre o plebiscito previsto no art. 2º do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.
4ª Sessão Legislativa
3, de 17.03.1993 - Altera os arts. 40, 42, 102, 103, 155, 156, 160, 167 da Constituição
Federal.
4, de 14.09.1993 - Dá nova redação ao art. 16 da Constituição Federal.
Emendas de revisão
1, de 01.03.1994 - Acrescenta os arts. 71, 72 e 73 ao Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias.
2, de 07.06.1994 - Altera o caput do art. 50 e seu § 2º, da Constituição Federal.
3, de 07.06.1994 - Altera a alínea "c" do inciso I, a alínea "b" do inciso II, o § 1º e o inciso II
do § 4º do art. 12 da Constituição Federal.
102
4, de 07.06.1994 - 1994 Altera o § 9º do art. 14 da Constituição Federal.
5, de 07.06.1994 - Altera o art. 82 da Constituição Federal.
6, de 07.06.1994 - Acrescenta o § 4º ao art. 55 da Constituição Federal.
49ª legislatura
1ª Sessão legislativa
5, de 15.08.1995- Altera o § 2º do art. 25 da Constituição Federal.
6, de 15.08.1995 - Altera o inciso IX do art. 170, o art. 171 e o § 1º do art. 176 da
Constituição Federal.
7, de 15.08.1995 - Altera o art. 178 da Constituição Federal e dispõe sobre a adoção de
Medidas Provisórias.
8, de 15.08.1995 - Altera o inciso XI e a alínea "a" do inciso XII do art. 21 da Constituição
Federal.
9, de 09.11.1995 - Dá nova redação ao art. 177 da Constituição Federal, alterando e inserindo
parágrafos.
2ª Sessão legislativa
10, de 04.03.1996 - Altera os arts. 71 e 72 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, introduzidos pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1994.
11, de 30.04.1996 - Permite a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros
pelas universidades brasileiras e concede autonomia às instituições de pesquisa científica e
tecnológica.
12, de 15.08.1996 - Outorga competência à União, para instituir contribuição provisória sobre
movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira.
13, de 21.08.1996 - Dá nova redação ao inciso II do art. 192 da Constituição Federal.
14, de 12.09.1996 - Modifica os arts. 34, 208, 211 e 212 da Constituição Federal e dá nova
redação ao art. 60 do Ato das Disposições constitucionais Transitórias.
15, de 12.09.1996 - Dá nova redação ao § 4º do art. 18 da Constituição Federal.
3ª Sessão Legislativa
16, de 04.06.1997 - Dá nova redação ao § 5º do art. 14, ao caput do art. 28, ao inciso II do art.
29, ao caput do art. 77 e ao art. 82 da Constituição Federal.
17, de 22.11.1997 - Altera dispositivos dos arts. 71 e 72 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, introduzidos pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de
1994.
103
4ª Sessão legislativa
18, de 05.02.1998 - Dispõe sobre o regime constitucional dos militares.
19, de 04.06.1998 - Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração
Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências.
20, de 15.12.1998 - Modifica o sistema de previdência social, estabelece normas de transição
e dá outras providências
50ª legislatura
1ª Sessão legislativa
21, de 18.03.1999 - Prorroga, alterando a alíquota, a contribuição provisória sobre
movimentação ou transmissão de valores e de créditos e de direitos de natureza financeira, a
que se refere o art. 74 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
22, de 18.03.1999 - Acrescenta parágrafo único ao art. 98 e altera as alíneas "i" do inciso I do
art. 102 e "c" do inciso I do art. 105 da Constituição Federal.
23, de 2.09.1999 - Altera os arts. 12, 52, 84, 91, 102 e 105 da Constituição Federal (criação do
Ministério da Defesa).
24, de 9.12.1999 - Altera dispositivos da Constituição Federal pertinentes à representação
classistas na Justiça do Trabalho.
2ª Sessão legislativa
25, de 14.2.2000 - Altera o inciso VI do art. 29 e acrescenta o art. 29-A à Constituição
Federal, que dispõem sobre limites de despesas com o Poder Legislativo Municipal.
26, de 14.2.2000 - Altera a redação do art. 6o da Constituição Federal.
27, de 21.3.2000 - Acrescenta o art. 76 ao ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
instituindo a desvinculação de arrecadação de impostos e contribuições sociais da União.
28, de 25.5.2000 - Dá nova redação ao inciso XXIX do art. 7o e revoga o art. 233 da
Constituição Federal
29, de 13.9.2000 - Altera os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituição Federal e
acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para assegurar os
recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde.
30, de 13.9.2000 - Altera a redação do art. 100 da Constituição Federal e acrescenta o art. 78
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, referente ao pagamento
31, de 14.12.2000 - Altera o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzindo
artigos que criam o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.
104
3ª Sessão legislativa
32, de 11.9.2001 - Altera dispositivos dos arts. 48, 57, 61, 62, 64, 66, 84, 88 e 246 da
Constituição Federal, e dá outras providências.
33, de 11.12.2001 - Altera os arts. 149, 155 e 177 da Constituição Federal.
34, de 13.12.2001 - Dá nova redação à alínea c do inciso XVI do art. 37 da Constituição
Federal.
35, de 20.12.2001 - Dá nova redação ao art. 53 de Constituição Federal.
4ª sessão legislativa
36, de 28.5.2002 - Dá nova redação ao art. 222 da Constituição Federal, para permitir a
participação de pessoas jurídicas no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão
sonora e de sons e imagens, nas condições que especifica.
37, de 12.6.2002 - Altera os arts. 100 e 156 da Constituição Federal e acrescenta os arts. 84,
85, 86, 87 e 88 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
38, de 12.6.2002 - Acrescenta o art. 89 ao ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
incorporando os Policiais Militares do extinto Território Federal de Rondônia aos Quadros da
União.
39, de 19.12.2002 - Acrescenta o art. 149-A à Constituição Federal (Instituindo contribuição
para custeio do serviço de iluminação pública nos Municípios e no Distrito Federal).
51ª legislatura
1ª Sessão legislativa
40, de 29.5.2003 - Altera o inciso V do art. 163 e o art. 192 da Constituição Federal, e o caput
do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
41, de 19.12.2003 - Modifica os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201 da Constituição Federal,
revoga o inciso IX do § 3 do art. 142 da Constituição Federal e dispositivos da Emenda
Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e dá outras providências.
42, de 19.12.2003 - Altera o Sistema Tributário Nacional e dá outras providências.
2ª Sessão legislativa
43, de 15.4.2004 - Altera o art. 42 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
prorrogando, por 10 (dez)anos, a aplicação, por parte da União, de percentuais mínimos do
total dos recursos destinados à irrigação nas Regiões Centro-Oeste e Nordeste.
44, de 30.6.2004 - Altera o Sistema Tributário Nacional e dá outras providências.
105
45, de 8.12.2004 - Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104,
105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição
Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências.
3ª Sessão legislativa
46, de 5.5.2005 - Altera o inciso IV do art. 20 da Constituição Federal.
47, de 5.7.2005 - Altera os arts. 37, 40, 195 e 201 da Constituição Federal, para dispor sobre a
previdência social, e dá outras providências.
48, de 10.8.2005 - Acrescenta o § 3º ao art. 215 da Constituição Federal, instituindo o Plano
Nacional de Cultura.
4ª Sessão Legislativa
49, de 8.2.2006 - Altera a redação da alínea b e acrescenta alínea c ao inciso XXIII do caput
do art. 21 e altera a redação do inciso V do caput do art. 177 da Constituição Federal para
excluir do monopólio da União a produção, a comercialização e a utilização de radioisótopos
de meia-vida curta, para usos médicos, agrícolas e industriais.
50, de 14.2.2006 - Modifica o art. 57 da Constituição Federal.
51, de 14.2.2006 - Acrescenta os §§ 4º, 5º e 6º ao art. 198 da Constituição Federal.
52, de 8.3.2006 - Dá nova redação ao § 1º do art. 17 da Constituição Federal para disciplinar
as coligações eleitorais.
53, de 19.12.2006 - Dá nova redação aos arts. 7º, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituição
Federal e ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
ANEXO II
106
COMISSÃO ESPECIAL DESTINADA A PROFERIR PARECER À PROPOSTA DE MENDA
À CONSTITUIÇÃO N. 157-A, DE 2003,DO SENHOR LUIZ CARLOS SANTOS, “QUE
ONVOCA ASSEMBLÉIA DE REVISÃO CONSTITUCIONAL E DÁ OUTRAS
PROVIDÊNCIAS”. (REVISÃO CONSTITUCIONAL) PROPOSTA DE EMENDA À
CONSTITUIÇÃO No 157-A, DE 2003
(Apensa a PEC no 447, de 2005)
Convoca Assembléia de Revisão
Constitucional e dá outras providências.
Autor: Deputado LUIZ CARLOS SANTOS E
OUTROS
Relator: Deputado ROBERTO MAGALHÃES
I - RELATÓRIO
A Proposta de Emenda à Constituição no 157-A, de 2003, de autoria do Deputado LUIZ
CARLOS SANTOS e outros, visa a convocar Assembléia de Revisão Constitucional a ser
instalada no dia 1o de fevereiro de 2007, formada pelos membros da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal (art. 1o).
A revisão constitucional, consubstanciada em apenas um ato, será promulgada, nos termos
daquela proposta, após a aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação,
pela maioria absoluta dos2 membros da Assembléia de Revisão Constitucional, e observará
o disposto no art. 60, § 4o, da Constituição Federal (art. 2o). As discussões serão
unicamerais e as deliberações bicamerais, devendo a Revisão Constitucional extinguir-se
no prazo máximo de doze meses, contado da data de sua instalação (art. 3o).
Na Justificação, os Autores argumentam que o caráter excessivamente analítico da Carta
Política de 1988 produziu o inconveniente de exacerbar a imposição de limites aos poderes
públicos, transformando-se, assim, em poderoso instrumento de ingovernabilidade, bem
como de instabilidade jurídica, devido as suas freqüentes emendas.
Argumentam, por isso, ser necessário extirpar do alentado texto da Constituição – que à
época já havia sofrido mais de quarenta emendas constitucionais, além das seis emendas
de revisão –, as matérias que comportariam, sem maior prejuízo, disciplina em normas
infraconstitucionais.
Aduzem que, conforme ensina KONRAD HESSE, “sem prescindir das disposições
puramente técnico-organizativas, a Constituição deve limitar-se, na medida do possível, a
uns poucos princípios fundamentais”.
A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania manifestou-se pela admissibilidade da
proposta, nos termos do parecer, com Substitutivo, do Relator, Deputado MICHEL TEMER.
O Substitutivo altera o processo de formação de emenda à Constituição em três aspectos:
“a) a discussão será feita em sistema unicameral, b) finda a discussão, a votação se dá em
cada Casa do Congresso Nacional por maioria absoluta; c) o projeto de revisão será
submetido a referendo, para ser promulgado apenas depois da aprovação popular, e d) a
3 impossibilidade de modificação das cláusulas pétreas como também dos direitos sociais”.
Finalmente, o Substitutivo propõe que se autorize revisão constitucional a cada dez anos,
nos moldes por ele propostos.
Apensada posteriormente, tramita a Proposta de Emenda à Constituição no 447, de 2005,
de autoria do Deputado ALBERTO GOLDMAN e outros, que trata de matéria
análoga.Propõe uma “Revisão Exclusiva”, eleita especificamente para esse fim, em número
de representantes revisores correspondente a um quarto da Câmara dos Deputados.
Sugere, também, que os representantes revisores sejam eleitos proporcionalmente à
população de cada Estado e do Distrito Federal, garantido-se, no mínimo, um representante
por Estado.
Tais representantes serão eleitos para um mandato de dois anos, vedada a eleição para o
Congresso Nacional no pleito de 2010. Foram realizadas audiências públicas para instrução
da matéria, com as presenças do professor da Universidade de São Paulo - USP,Prof. Dr.
107
FÁBIO KONDER COMPARATO, do professor da Universidade de Brasília, Prof. Mestre
JOSÉ GERALDO DE SOUZA JÚNIOR, e do Presidente do Supremo Tribunal Federal,
Ministro NELSON JOBIM. Os dois primeiros manifestaram-se em sentido contrário à
aprovação da matéria. O Prof. Dr. FÁBIO KONDER COMPARATO iniciou sua exposição
estabelecendo a distinção acadêmica existente entre emenda constitucional, revisão
constitucional e reconstitucionalização. O citado mestre 4 lembrou que essa distinção foi,
inclusive, consignada no texto da atual Carta constitucional venezuelana, art. 340 e
seguintes. Em seguida, o Prof. COMPARATO lembrou “que as normas de alteração da
ordem de uma constituição representam a garantia de sua vigência e força vinculante.” Ou
seja, de acordo com o citado professor, as normas que regulamentam as alterações
constitucionais “são de interpretação estrita e vinculam todos os poderes constituídos e até
mesmo o povo soberano” (grifo nosso). Citou, em seguida, diversos limites que a ordem
constitucional brasileira impõe ao poder soberano do povo. Em razão destas limitações, o
professor concluiu que o referendo popular não convalida a inconstitucionalidade, nem de
leis, nem de emendas à Constituição. Por conseguinte, admite que emendas constitucionais,
regularmente votadas e aprovadas no Parlamento venham a ser declaradas pelo Poder
Judiciário como: “emendas inconstitucionais por carência e por abuso de poder” de
reforma da Constituição. Já o Prof. JOSÉ GERALDO DE SOUZA JÚNIOR iniciou sua
palestra declarando compartilhar o pensamento do Prof. COMPARATO. Assim sendo, para
não repetir o expositor anterior, declarou que gostaria de centralizar sua exposição
“resgatando um elemento importante” que é o “que diz respeito à sua legitimidade”. O Prof.
JOSÉ GERALDO lembrou que a Constituinte de 1988 “foi um momento extremamente
singular e especial” em razão da “entrada do povo na cena constitucional”. Declarou que
essa direta participação popular no processo constituinte – “e não mais a representação
delegada, diferida, a representação autoconstituída por processos de legitimação
problemáticos” – mostrou os limites da tradição jurídica liberal. Mostrou seus “limites”, “seu
ponto de esgotamento”.
Em seguida, o expositor declarou que não encontrava, no atual momento político nacional,
nada comparado com o movimento popular que existiu no processo constituinte de 1988.
Como qualquer reforma constitucional de vulto, para ser legítima, necessitaria do respaldo
popular, inexistente no caso por falta de debate, o professor se posicionou contra qualquer
revisão neste momento. “Esse debate não está colocado na sociedade”, afirmou o
professor.Já o Ministro NELSON JOBIM, cuja palestra se deu na audiência seguinte,
começou lembrando “algumas peculiaridades do processo constituinte brasileiro”. Conforme
as palavras do expositor: “todas as constituições brasileiras foram sempre processos de
transição, ou seja, não tivemos rompimentos na história brasileira. Quando o regime anterior
se esboroava, logo a seguir apresentava-se uma solução à situação. Portanto é difícil, na
história política brasileira, utilizar-se de instrumento ou de linguagem importada de outros
países, como, por exemplo, os conceitos de constituinte originário e constituinte derivado.”
Em seguida, com a autoridade de quem participou ativamente dos eventos narrados, fez um
rápido histórico da última Constituinte, situando as “peculiaridades do processo” constituinte
brasileiro dentro da conjuntura política de cada momento. Lembrou a questão de ordem
suscitada pelo DeputadoPLÍNIO DE ARRUDA SAMPAIO, na sessão de instalação da
Constituinte, presidida pelo então presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro
MOREIRA ALVES, segundo a qual não deveriam participar da Assembléia Nacional
Constituinte os senadores que integravam aquele colegiado e que haviam sido eleitos em
1982. O presidente resolveu a questão de ordem dizendo que a emenda constitucional que
havia convocado a Assembléia estabelecia que os membros da Câmara dos Deputados e
os membros do Senado Federal se reuniriam na Assembléia Nacional Constituinte, e que os
6 senadores eleitos em 1982 integravam o Senado Federal, por conseguinte, também
integravam a Assembléia Constituinte, por força da emenda que a convocou.” Lembrou
também que quando do debate da emenda que convocava a Constituinte, enviada ao
Parlamento pelo Presidente JOSÉ SARNEY, o então relator, Deputado FLÁVIO FLORES
108
DA CUNHA BIERRENBACH, tentou fazer passar substitutivo que convocava uma
assembléia constituinte exclusiva, modelo a época defendido pela OAB, e que foi rejeitado,
restaurando-se a proposta original que consagrava o modelo congressual nacional
constituinte. Declarou que os debates que acompanharam o pleito eleitoral da Constituinte
de 1988 cingiram-se, basicamente, a assuntos estaduais, pois as eleições foram casadas
com a dos governadores estaduais. Ou seja, a Constituinte foi eleita sem que o tema
principal que ela teria de abordar – a constituição a ser elaborada – fosse alvo dos debates.
Lembrou que o modelo de trabalho adotado pela Constituinte, e, indiretamente, o
responsável pelo texto que dela resultou, foi fruto de contendas políticas que surgiram já nos
primeiros dias da Constituinte. Afirmou que se a Constituição de 1988 é ampla, o é por uma
simples razão histórica: “era mais fácil aprovar um texto na constituição de que aprovar um
texto de lei. A lei dependia de votação na Câmara, no Senado, do veto da Presidência da
República e da rejeição do veto. Para o texto constitucional, bastavam dois turnos por
maioria absoluta”. Por fim, declarou o Ministro, em razão de todos os percalços de sua
redação, o texto foi o que conhecemos e que “a Constituição de 1988 precisa,
necessariamente, de uma lipoaspiração”(grifo nosso). Frisando, ainda, a título de
advertência, que: “Todas as vezes em que V. Excias. constitucionalizam temas que são da
competência, 7 historicamente, de lei complementar ou lei ordinária; todas as vezes em que
V. Excias. transformam essas pretensões em texto constitucional, outorgam poder à
magistratura nacional. V. Excias. estão transferindo para a magistratura nacional o poder de
fiscalizar os textos infraconstitucionais de V. Excias.” Eis “a razão de ser da grande
emergência de ações diretas de inconstitucionalidade”. Tudo isso, o Ministro declarou para
embasar a seguinte conclusão: “Acabei me estendendo em questões meramente históricas
para dizer que não vejo problema da perspectiva de votação desse texto” (grifo nosso).
Antes de encerrar ainda condenou o fato de que para muitos dos críticos da Constituição de
1988, seus atuais maiores defensores,“tudo virou cláusula pétrea”. É a “hiperinflação de
princípios constitucionais”.Em suma, posicionou-se favoravelmente à proposta principal,
mas considerou de constitucionalidade discutível a proposta apensada de uma “Revisão
Exclusiva”, em virtude de estabelecer, com a proporcionalidade, distinção entre os Estados
brasileiros. Nesta Comissão, findo o prazo regimental, foram apresentadas quatro emendas:
Emenda no 1/2006-CE, datada de 13 de fevereiro de 2006, tendo como primeiro signatário o
líder do PT, Deputado HENRIQUE FONTANA. Esta primeira emenda visa alterar os textos
do art. 1o e seu § 1o, do Substitutivo aprovado pelo plenário da Comissão de Constituição e
Justiça e de Cidadania. Emenda no 2/2006-CE, datada de 13 de fevereiro de 2006, cujo
primeiro signatário também é o líder do PT, Deputado HENRIQUE 8 FONTANA. A emenda
propõe a supressão do art. 4o do Substitutivo aprovado pelo plenário da Comissão de
Constituição e Justiça e de Cidadania. Emenda no 3/2006-CE, também datada de 13 de
fevereiro de 2006, igualmente ostentando como primeiro signatário o líder do PT, Deputado
HENRIQUE FONTANA. O escopo desta terceira emenda é alterar a redação do art. 2o
aprovado pelo plenário da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Por fim, a
Emenda no 4/2006-CE, datada de 14 de fevereiro de 2006, que tem como primeiro
signatário o Deputado JOÃO ALFREDO do PSOL. A emenda propõe nova redação ao
Substitutivo da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. O Parecer do Relator
subscrito em 20 de fevereiro de 2006 foi apresentado e lido perante esta Comissão
Especial, tendo havido pedidos de vista conjunta concedida aos Deputados ALCEU
COLLARES, ANTÔNIO CARLOS BISCAIA, INALDO LEITÃO, JOÃO ALFREDO, LUIZ
EDUARDO GREENHALG, ODAIR CUNHA, RICARDO BARROS, VICENTE
ARRUDA E VILMAR ROCHA.
Em Sessão posterior, já vencido o prazo da vista concedida, quando deveria ter ocorrido a
discussão da matéria visando a posterior votação, houve um acordo no sentido de que
fossem realizadas novas audiências públicas.Assim é que foram ouvidos, sucessivamente, o
Dr.REGINALDO OSCAR DE CASTRO, Membro Honorário Vitalício do Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, representando o Presidente daquela instituição; os
109
Presidentes Nacionais dos seguintes Partidos Políticos: Deputado RICARDO BEZOINI,
Presidente do PT; JOSÉ RENATO RABELO, Presidente do PC do B; Deputado INALDO
LEITÃO, representando o Presidente do PL; Deputado MIRO TEIXEIRA, Líder do PDT;
Senador TASSO JEREISSATI, Presidente do PSDB que, impedido de 9 comparecer,
designou o Deputado ALBERTO GOLDMAN, Primeiro Vice- Presidente do Partido para
representá-lo; Deputado EDUARDO CAMPOS, Presidente do PSB, representado pelo
Deputado PAULO BALTAZAR, Líder do Partido; JOSÉ LUIZ DE FRANÇA PENNA,
Presidente Nacional do PV; Senadora HELOISA HELENA, Presidente Nacional do PSOL,
representada pelo Deputado JOÃO ALFREDO, Vice-Líder do Partido na Câmara; e
Deputado PEDRO CORRÊA, Presidente do PP, representado pelo Deputado BENEDITO
DE LIRA, Vice-Presidente do Partido.Na última dessas audiências, realizada em 4 de abril
de 2006, o Relator anunciou, oficialmente, que apresentaria um novo parecer, em seqüência
ao anterior, oferecendo modificações ao texto do Substitutivo aprovado pela Comissão de
Constituição e Justiça e de Cidadania e submetido, com emendas, à apreciação dos ilustres
membros desta Comissão Especial. É o relatório.
II - VOTO DO RELATOR
A) Considerações sobre as Revisões Constitucionais
De acordo com o art. 202, § 2o, do Regimento Interno, cabe a esta Comissão Especial o
exame do mérito da Proposta de Emenda à Constituição no 157-A, de 2003, bem como da
Proposta de Emenda à Constituição no 447, de 2005, apensada, e das emendas
apresentadas nesta Comissão Especial. As propostas dizem respeito à convocação de
Assembléia para proceder à revisão da Carta Política de 1988. 10 O tema da revisão
constitucional e seus limites despertam polêmica entre os doutrinadores, e remete à clássica
discussão em torno dos conceitos de Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte
Derivado. Em feliz síntese, o Prof. RICARDO ARNALDO MALHEIROS FIUZA ensina que o
Poder Constituinte é “inicial, porque sempre cria uma nova ordem jurídica; é autônomo,
porque não depende dos órgãos do Poder (ou ‘poderes’ constituídos) porventura já
existentes; e é incondicionado ou ilimitado, porque não sofre restrições do Direito Positivo,
só podendo ser influenciado pelo Direito Natural”1. Tal poder, no sentido de soberania, tem
como seu titular o povo. É o princípio consagrado na Constituição Federal: “Todo poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos de sta Constituição” (Parágrafo único do art. 1o). O exercício direto do poder se faz
por intermédio de plebiscito, referendo e iniciativa popular (art. 14, I, II e III) A Constituição é
obra do Poder Constituinte Originário e nela está contida a idéia de perenidade, de
permanência, de estabilidade. Mas, como bem salienta EMMANUEL JOSEPH SIEYÈS,
“o Poder Constituinte não desaparece com sua obra realizada. Ele permanece depois dela.
É isso o que se chama de permanência do Poder Constituinte. A nação não fica submetida à
Constituição que ela estabeleceu, pelo seu Poder Constituinte. Só os poderes constituídos
por ela é que ficam submetidos à Constituição. Decorre disso que a nação pode mudar a
Constituição sempre que bem lhe parecer. O estabelecimento de uma Constituição não
esgota o 1 Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, “Poder Constituinte Originário e Poder
Constituinte Derivado”, in “Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de
Uberlância”, 22 (1,2) 239-254, 1993 11 Poder Constituinte da nação. Ele pode sempre
refazer a Constituição,estabelecer uma nova Constituição”2.Vale lembrar que SIEYÈS,
abade e contemporâneo de NAPOLEÃO BONAPARTE, foi o autor da Teoria da Soberania
Popular como fonte do Poder Constituinte. Antes, considerava-se o poder de origem divina,
o que legitimou durante muito tempo a monarquia absoluta. De modo que a dinâmica da
vida política e dos costumes sociais exige que a Constituição de um Estado seja alterada, a
fim de adaptá-la a novas necessidades, sem que para isso seja preciso recorrer ao Poder
Constituinte Originário. Na lição de JORGE MIRANDA, “a modificação das Constituições é
um fenômeno inelutável da vida jurídica imposta pela tensão com a realidade constitucional
e pela necessidade de efetividade que as tem de marcar. Mas do que modificáveis, as
Constituições são modificadas”, e é obra do Poder Constituinte Derivado (ou Instituído) 3.
110
O direito de emendar a Constituição , que alguns autores preferem chamar de poder de
revisão, já estava previsto pelos convencionais de 1787, ao elaborarem a Constituição dos
Estados Unidos da América do Norte (art. V). Diferentemente do Poder Constituinte
Originário, o Poder Constituinte Derivado é secundário, subordinado e limitado, e é exercido
pelos congressistas, representantes do povo. 2 Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), in
“Qu’est-ce que le tiers État?, apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “O Poder Constituinte”,
Ed. Saraiva, 1999, p.13.
3 Jorge Miranda, “Manual de Direito Constitucional”, vol. 2: constituição e
inconstitucionalidade, 3a ed.,
Coimbra, 1991
12O poder de revisão constitucional – o poder de ”permitir a modificação da Constituição
dentro da ordem jurídica, sem uma substituição da ordem jurídica, sem ação, quase sempre
revolucionária, do Poder Constituinte originário” 4 não é estranho à tradição do Direito
brasileiro.
JOSÉ AFONSO DA SILVA, em seu “Comentário Contextual à Constituição”, ensina com a
segurança e clareza que lhes são próprias: “PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. A
Constituição, como se vê, conferiu ao Congresso Nacional a competência para emendá-la.
Deu-se, assim, esse poder a um órgão constituído. Por isso se lhe dá a denominação de
‘poder constituinte instituído’ ou ‘constituído’. Por outro lado, como esse seu poder não lhe
pertence por natureza, primariamente, mas, ao contrário, deriva de outro (isto é, do poder
constituinte originário), é que também se lhe reserva o nome de ‘poder constituinte
derivado’, embora pareça mais acertado falar em ‘competência constituinte derivada’ ou
‘constituinte de segundo grau’. Trata-se de um problema de técnica constitucional, já que
seria muito complicado ter que convocar o constituinte originário todas as vezes em que
fosse necessário emendar a Constituição. Por isso, o próprio poder constituinte originário,
ao estabelecer a Constituição, instituiu um poder constituinte reformador, ou poder de
reforma constitucional, ou poder de emenda constitucional. No fundo, contudo, o agente ou
sujeito da reforma é o poder constituinte originário, que, por esse método, atua em segundo
grau, de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído para, em seu
lugar,
inserir na Constituição as modificações requeridas 5.” A Carta Imperial de 1824 sofreu
apenas uma reforma constitucional regularmente votada e duas modificações: a que daria
forma ao 4 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “O Poder Constituinte”, Ed. Saraiva, 1999,
p.124. 5 José Afonso da Silva, “Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores
Ltda., 04-2005, p. 439 13 Ato Adicional de 1834, seguida da Lei de Interpretação de 1840 e
do chamado “Golpe da Maioridade”. A Constituição de 1891, inspirando-se na Constituição
estadunidense, atribuindo a iniciativa também aos Estados-membros da Federação,
simplificou a adoção de emendas à Constituição (art. 90). A única alteração que sofreu em
sua longa trajetória foi a emenda de 1926, que não se mostrou suficiente para evitar a
queda da ordem institucional que sustentava. A Constituição de 1934 optou pela solução
técnica da revisão (cujo processo não chegou a ser posto em prática) ou emenda, esta
menos rígida do que aquela (art. 178). A Constituição de 1937, outorgada ditatorialmente,
regulou a matéria no art. 174. Pela primeira vez, uma Constituição brasileira prevê a
iniciativa do Presidente da República em matéria de emenda constitucional. Durante sua
existência foram editadas 21 leis constitucionais. A Carta de 1946, votada por Assembléia
Nacional Constituinte, previa sua alteração no art. 217. A iniciativa era atribuída a um quarto
da Câmara dos Deputados ou um quarto do Senado Federal e à metade das Assembléias
Legislativas estaduais. O projeto estaria aprovado se obtivesse maioria absoluta nas duas
casas do Congresso em duas discussões, em duas sessões legislativas ordinárias e
consecutivas. Todavia, se obtivesse a maioria de dois terços, em duas discussões, a
proposta seria aprovada na mesma sessão legislativa. Na Emenda Constitucional no 1, de
1969, à Constituição de 1967, continua deferida ao Presidente da República e aos membros
do Congresso Nacional a iniciativa de emenda constitucional. Suprimiu-se, porém, a
111
iniciativa por parte das Assembléias Legislativas Estaduais. 14 Importa lembrar que, durante
sua vigência, a Emenda Constitucional no 26, de 17 de novembro de 1985, regularmente
votada pelo Congresso Nacional, modificou o processo de alteração da Carta, previsto na
Emenda Constitucional no 1, de 1969, para convocar uma Assembléia Nacional
Constituinte, que elaborou a Constituição ora vigente.A Constituição de 1988 em vigor
defere ao Presidente da República, aos membros do Congresso Nacional e às Assembléias
Legislativas Estaduais a iniciativa de emenda constitucional, no art. 60, I, II e III. O quorum
de aprovação exigido, no Senado e na Câmara, é de três quintos.O art. 3o do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias previu fosse realizada revisão constitucional após
cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. O processo resultou em seis
emendas constitucionais de revisão. Na revisão de 1993, os revisores, congressistas
titulares do Poder Constituinte Derivado, agiram com quorum menos rígido (maioria
absoluta) do que nas emendas avulsas e, portanto, mais fácil de ser obtido.O propósito da
proposta sob exame é permitir uma revisão sistemática do texto constitucional de modo a
resolver a questão da avalanche de propostas de emenda em tramitação, que hoje somam
mais de mil, na Câmara e no Senado. A discussão da matéria em sistema unicameral e sua
aprovação após dois turnos de discussão e votação pelo quorum de maioria absoluta de
votos em cada Casa integrante da Assembléia de Revisão Constitucional e de referendo
popular se, à primeira vista, pode parecer processo mais simplificado, em verdade não o é.
15
O ilustre Relator da matéria na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania,
Deputado MICHEL TEMER, em seu irretocável parecer, assim se pronuncia: “Reconheço
que as modificações são de razoável monta. Mas o núcleo conceitual da cláusula pétrea
implícita, referente à modificação constitucional, continuará intacto. Isto porque adiciona-se
ao processo de modificação, ora facilitado, enorme dificuldade: a submissão do projeto de
Emenda Constitucional a referendo popular, mantendo-se assim, a idéia de um processo
diferenciado para a formação de Emenda (grifo nosso). Confesso que, não fosse a
possibilidade de o povo,diretamente, como titular e, agora, exercente do poder Constituinte
originário, manifestar-se por meio de referendo, jamais ousaria apoiar a tese da revisão tal
como posta no projeto ora em exame.”O professor LUÍS ROBERTO BARROSO,
organizador de “A Nova Interpretação Constitucional”, em ensaio subscrito também por ANA
PAULA BARCELOS, tratando do tema, aclara com proficiência: “Mesmo no quadro da
dogmática jurídica tradicional, já haviam sido sistematizados diversos princípios específicos
de interpretação constitucional, aptos a superar as limitações da interpretação jurídica
convencional, concebida sobretudo em função da legislação infraconstitucional, e mais
especialmente do direito civil. A grande virada na interpretação constitucional se deu a partir
da difusão de uma constatação que, além de singela, sequer era original: não é verdadeira a
crença de que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular –
tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as
quais incidem. E que, assim, caberia ao intérprete uma atividade de mera revelação do
conteúdo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua
concretização. 16
A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposição: as
cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente
dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que uma
certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma,muitas vezes, demarca
apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas.
À vista dos elementos do caso concreto,dos princípios a serem preservados e dos fins a
serem realizados é que será determinado o sentido da norma,com vistas à produção da
solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido6.” Não poderia ser
esquecida, também, a lúcida defesa da Revisão Constitucional, nesta quadra do processo
político brasileiro, que é feita pelo Deputado ALBERTO GOLDMAN com apoio inclusive em
112
PAULO BROSSARD, na justificação da PEC no 447, de 2005, in verbis: “Nada impede – do
ponto de vista político-jurídico – seja renovado o poder de revisão constitucional. Ao
contrário: a experiência o recomenda para o bem e para a vitalidade do próprio processo
democrático. Neste exato sentido é a sempre lúcida lição de PAULO BROSSARD DE
SOUZA PINTO: ‘(...) creio que nesta matéria é preciso haver um pouco de modéstia
para não pretender transformar um legislador, o constituinte do ano tal, como dotado
de poderes mais ou menos sobre-humanos, porque capaz de imobilizar o poder da
sociedade, o poder da Nação, que, no curso dos anos e na sucessão das gerações,
pode ter concepções e interesses profundamente distintos daqueles que eram
dominantes quando a lei tal ou qual tivesse sido elaborada. Afinal de contas, são leis
humanas e se trata de instituições humanas.’ (Voto do Ministro Paulo Brossard no STF,
ADI no 833-1/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 16.09.1994). 6 Luís
Roberto Barroso, “A Nova Interpretação Constitucional”, Ed. Renovar, 2006, p. 331. 17 Com
efeito, nenhuma maioria deve ter o direito, moral ou constitucional, de obstar as decisões
das futuras maiorias (DAHL, Robert. Quanto è democratica la costituzione Americana?
Roma-Bari: Laterza, 2003, p. 103). Vale registrar que não é estranho ao constitucionalismo
brasileiro modificações constitucionais flexibilizando o processo de emenda à constituição. A
Constituição de 1967, em seu art. 48, com a redação da Emenda Constitucional no 1, de
1969, exigia maioria de dois terços dos membros das Casas do Congresso Nacional para
que fosse considerada aprovada uma proposta de Emenda Constitucional. Por sua vez, a
Emenda Constitucional no 11, de 13 de outubro de 1978, ao alterar o mesmo art. 48 da
Constituição de 1967, reduziu a exigência em causa para maioria absoluta. Ademais, a
própria Constituição de 1988 é fruto de Assembléia Nacional Constituinte convocada por
uma Emenda Constitucional, a de no 26, de 27 de novembro de 1985! O Direito comparado
também registra importantes exemplos de constituições que permitem sejam — ou que
permitiram fossem — as suas disposições revisadas, até mesmo periodicamente, por meio
de um processo simplificado, que surge e se esgota no tempo. É o caso da Constituição de
Portugal, de 1976, que, em seu art. 282, no 1 (cf. numeração da Revisão Constitucional de
1989 e texto da Revisão Constitucional de 1992), prevê: ‘A Assembléia da República pode
rever a Constituição decorridos cinco anos sobre a data da publicação da última lei de
revisão ordinária.’” B) Da Necessidade e Oportunidade da Revisão 18 Cabe a esta
Comissão Especial apreciar o mérito das PEC no 157-A, de 2003, e no 447, de 2005. Já
demostramos nas considerações sobre as Revisões Constitucionais, que é da tradição
brasileira a reforma das Constituições e até mesmo a convocação de Assembléia Nacional
Constituinte, caminho trilhado para a elaboração e promulgação da Carta de 1988, em vigor.
Daí, o Ministro NELSON JOBIM ter feito longa exposição perante esta Comissão,
comprovando que a nossa tradição não tem sido a de reconstitucionalizações mediante
ruptura, mas sim pela transição. Entendemos, assim, que o fulcro da questão de mérito se
situa nos aspectos da necessidade ou conveniência e oportunidade da Revisão objeto das
duas Propostas de Emendas à Constituição. A justificação da PEC no 157-A, de 2003, pelo
Deputado LUIZ CARLOS SANTOS e outros parlamentares, é convincente. Lembra que a
significativa mudança dos rumos políticos do País, simbolizada pela Constituição de 1988,
contrasta com as dificuldades técnicas e políticas que o seu texto introduziu, chegando a
afirmar que a nossa Constituição exacerba a tarefa de impor limites aos poderes públicos,
constituindo-se em poderoso instrumento de ingovernabilidade. Por sua vez, o Relator na
CCJC, Deputado MICHEL TEMER, cita o saudoso jurista CELSO BASTOS, que assim
lecionou com a sua autoridade: “Não se pode admitir que a Constituição fique atrasada e
aprisione o desenvolvimento em virtude de uma fragilidade política de determinada época.
19 Se naquele tempo não se pode implementar uma verdadeira revisão, que se faça outra.”
E, mais adiante (ainda CELSO BASTOS): “Se é a vontade popular que legitima a
inalterabilidade de algumas cláusulas constitucionais, ela (e somente ela) pode autorizar
alterações. Uma vez aprovada uma nova Revisão, através de consulta popular, não há
argumentos que sustentem a ilegitimidade de tal feito.” No caso presente — é indispensável
113
ressaltar —, o Relator na CCJC propôs em seu Substitutivo mais do que autorização
popular, um referendo que possibilite ao eleitorado, já conhecendo o teor da Revisão,
aprová-la ou negar-lhe aprovação, como requisito de validade e eficácia. Mas há um
argumento de grande valia em favor da Revisão Constitucional, que é a urgente
necessidade de eliminar a insegurança jurídica que se instalou neste País após a Carta de
1988. Ela foi emendada mais de cinqüenta vezes, além das Emendas Revisionais de 1993.
Atualmente, mais de mil Propostas de Emendas à Constituição tramitam na Câmara e no
Senado. Essa situação contrasta com a de países desenvolvidos ou em desenvolvimento.
Certamente, muitos não percebem que este ciclo interminável de emendas constitucionais
leva o Estado a se omitir naquilo que foi uma das principais razões de sua existência: o
monopólio da autoridade e 20 da força para manter a segurança do cidadão e assegurar a
estabilidade da ordem social. Não pode haver estabilidade e paz social sem segurança
jurídica. A Revisão Constitucional poderá estancar a enxurrada de mudanças pontuais da
Carta, buscando introduzir alterações importantes de forma sistêmica e racional. São muitos
os problemas que permanecem sem solução e assim vão continuar, se não tivermos a
coragem e a determinação de reformar a Constituição de modo pacífico, com a tutela e a
aprovação da soberania popular. Só para lembrar alguns desafios: o excesso de poder do
Executivo, que legisla e tranca diuturnamente as pautas da Câmara e do Senado; o
problema da fragilização da Federação brasileira, cuja maioria dos estados-membros vivem
em situação de penúria; o sistema tributário injusto, irracional e perverso; a possibilidade de
desconstitucionalização de órgãos e procedimentos que deveriam ser regidos pela
legislação infraconstitucional. Desde 1988, tivemos cinco Presidentes da República, dos
quais um sofreu impeachment e os demais tentaram ou conseguiram aprovar emendas
constitucionais visando reformas extensas, abrangendo o sistema tributário, o sistema
previdenciário e capítulos e seções da Carta Política em diferentes áreas, relacionadas a
monopólios, exploração do subsolo, cabotagem, conceito de empresa nacional e muitas
outras. Mas essas reformas, sem a visão sistêmica do ordenamento constitucional visando
apenas equacionar questões setoriais, não têm resolvido o problema institucional do País.
Bastaria citar a falta de uma 21 reforma política ampla, eleitoral e partidária, que há várias
legislaturas é discutida, mas não chega a se realizar. Pode-se dizer que vivemos a partir de
1988 uma silenciosa crise institucional que infelizmente muitos não percebem. Coragem e
determinação não têm faltado ao povo brasileiro para reformar ou instituir a Carta Política do
País, desde o Império (1834 e 1840) e na República (1926, 1963 e 1985). Esta a mesma
conduta de outros povos em tempos de crise e de obsolescência de suas instituições, como
a França em 1958 e a Espanha em 1978. Por fim, cabe realçar que sempre seria possível a
objeção de que uma reforma da Constituição não obstaria que, no seu dia imediato, voltasse
o Parlamento a submergir sob uma nova onda de emendas constitucionais. A esse respeito,
posso apenas responder que o Congresso Revisor, que vier eventualmente a ser eleito,
poderá perfeitamente impor um período dentro do qual será impedida a tramitação de
qualquer emenda constitucional nova, ou então poderá adotar a sistemática de revisões
constitucionais periódicas, com intervalos regulares. Qualquer uma das duas medidas
evitaria que a incerteza jurídica constitucional que hoje vivemos viesse a se repetir nos anos
futuros. C) Das Emendas ao Substitutivo da CCJC à PEC no 157-A, de 2003 Passamos a
emitir parecer sobre as quatro emendas apresentadas e já referidas no Relatório.
Preliminarmente, deve ser dito que todas elas atendem aos requisitos de admissibilidade. 22
É nosso parecer, portanto, pela sua admissibilidade. Quanto ao mérito, focalizaremos cada
uma delas, ainda que suscintamente, a seguir: A Emenda no 01/06-CE pretende
circunscrever a Revisão apenas a alguns capítulos e seções da Carta, como “Da
Nacionalidade”, “Dos Territórios”, “Dos Militares dos Estados, Distrito Federal e dos
Territórios”, “Das Regiões”, “Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária”, “Do
Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional”, “Dos Tribunais e Juízes
Militares”, “Das Forças Armadas”, “Da Segurança Pública”, ”Do Sistema Tributário Nacional”
e “Das Disposições Constitucionais Gerais”. Tal emenda, se aprovada, esvaziaria a Revisão,
114
que ficaria impedida de tratar de temas relevantes, como pacto federativo, o regime das
medidas provisórias, as relações entre os Três Poderes, a índole e o perfil do nosso
presidencialismo e assim por diante. Na verdade, não se justificaria uma Revisão tão
restrita, praticamente sem contraditório, e que jamais poderia levar à convocação de um
referendo. Somos, assim, pela rejeição da referida emenda. A Emenda no 02/06-CE, que
pretende suprimir o art. 4o do Substitutivo à PEC no 157-A, de 2003, aprovado pela CCJC,
que objetiva retirar a previsão de revisões periódicas, a cada dez anos, estará em parte
atendida por emenda do Relator que pretende deixar essa matéria para ser decidida pelos
futuros parlamentares que deverão realizar a Revisão em 2007. Quanto à Emenda no 03/06CE, que tem por objeto adiar a data de início da Revisão de 12 de fevereiro de 2007 para 1o
de fevereiro de 23 2011, levaria os legisladores atuais a ignorarem a próxima legislatura a
iniciarse em 2007. Se a Revisão for considerada mais conveniente para 2011, que sobre ela
decidam os futuros legisladores a serem eleitos em outubro de 2006. Somos pela rejeição
dessa emenda. A Emenda Substitutiva Global no 04/06-CE, também referente à PEC no
157-A, de 2003, oferece as seguintes inovações: a) plebiscito de autorização da convocação
da Assembléia de Revisão Constitucional, a realizar-se em 31 de dezembro de 2007; b)
quorum de dois terço para a aprovação das matérias; c) a Revisão respeitaria o “principio da
proibição do retrocesso”; e d) são vedadas modificações que visem eliminar, diminuir ou
restringir qualquer dos direitos e garantias asseguradas pelo texto constitucional atual.
Quanto a essa Emenda, temos várias considerações a fazer, começando pela exigência de
plebiscito de autorização para a Revisão e, após, o referendo para a sua aprovação ou
rejeição. Entendemos que o referendo é muito mais eficaz do que o plebiscito. Na
autorização plebiscitária o povo não terá idéia do conteúdo e alcance das modificações a
serem introduzidas na Constituição. É um “cheque em branco”. No referendo, aí sim, a
soberania popular decide em última instância a sorte de todo trabalho revisional. Portanto,
se já é previsto o mais, que é o referendo, não seria perda de tempo realizar também o
plebiscito? No tocante à alegada impossibilidade de redução do quorum de dois terços para
as deliberações da Assembléia de Revisão, reconhecemos ser uma questão polêmica,
sobre a qual não existe ainda, em tese, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 24 Mas
a CCJC aprovou a proposta da maioria absoluta e os argumentos do Relator, Deputado
MICHEL TEMER, são convincentes e respaldados em brilhante parecer. O plenário desta
Comissão Especial deverá discutir o tema e sobre ele deliberará. Em relação ao “principio
da proibição do retrocesso”, cuja inclusão no Substitutivo é pretendida, lembramos que se
trata de conceito doutrinário ainda não recepcionado pelo ordenamento jurídico, o que traria
muitas dificuldades de interpretação se convertido em norma constitucional. Motivaria, na
prática, muitas controvérsias, gerando grande número de demandas e trazendo instabilidade
para a matéria resultante da Revisão. AIém do mais, a eficácia do “princípio da proibição do
retrocesso”, tal como discutido na doutrina, aplicar-se-ia apenas à legislação
infraconstitucional voltada a regulamentar dispositivo constitucional programático.
Finalmente, quanto à proposta de proibição da eliminação, diminuição e restrição das
garantias asseguradas pelo texto constitucional, nos parece que será atendida com a norma
do Substitutivo que determina o respeito às cláusulas pétreas, garantias individuais e
direitos sociais, e ainda, aos mecanismos de participação popular referidos no art. 14,
incisos I, II e III, e no art. 61, § 2o , da Constituição. D) Do Substitutivo do Relator Têm
sido levantadas dúvidas quanto à constitucionalidade da revisão e manifestado receio
quanto à extensão da matéria a ser revisada. 25 Não têm faltado, inclusive, vozes que
preconizam, com a revisão, retrocesso nas conquistas que teriam sido concretizadas com a
Assembléia Nacional Constituinte de 1987/1988. A questão da inconstitucionalidade já não
cabe discutir, porque é matéria vencida, aprovada que foi a PEC nº 157-A, de 2003, na
Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Mas não custa lembrar que já
rebatemos os argumentos contrários, com apoio de juristas do porte de EMMANUEL
JOSEPH SIEYÈS, JORGE MIRANDA, LUÍS ROBERTO BARROSO, PAULO BROSSARD,
NELSON JOBIM, CELSO BASTOS e MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, entre
115
outros. Observe-se a profundidade da modificação que se introduz na sistemática da revisão
constitucional proposta. Inicialmente, pretendia-se uma revisão ampla com ressalvas
específicas de cláusulas pétreas ou de relevante interesse social. Agora se propõe uma
revisão restrita a uma pauta de matérias preestabelecidas, a saber: I – a organização dos
Poderes; II – o sistema eleitoral e partidário; III – o sistema tributário nacional e as finanças
públicas; IV – a organização e as competências das unidades da federação; e 26 V – o
sistema financeiro nacional. Por tudo que ouvi, nesta Comissão, li e pesquisei, chego à
conclusão deste parecer, propondo aos ilustres parlamentares que integram este Colegiado:
1) que seja adotado por esta Comissão Especial o Substitututivo aprovado pela CCJC, e de
autoria do então Relator, Deputado MICHEL TEMER, na forma do Substitutivo ora
apresentado por esta Relatoria; e 2) a não aprovação da PEC no 447, de 2005, não
obstante seus elevados intuitos e brilhante defesa da Revisão Constitucional, pela
impossibilidade de se criar, data venia, um terceiro órgão legislativo federal, a lattere do
Senado e da Câmara, com poder constituinte derivado privativo de deputados e senadores,
nos termos expressos da Constituição. De ser esclarecido que se impõem a ressalva ao art.
60, § 4º, e a vedação de supressão ou restrição dos instrumentos de participação popular,
disciplinados, em parte, pelo art. 61, § 2º, da mesma Carta, que trata da iniciativa popular no
âmbito legislativo. Quanto aos direitos sociais dos cidadãos, também ressalvados na
Emenda nº 01, constante do parecer anterior, permanecem ressalvados, porque poderiam
ser alcançados em razão da natureza e amplitude das questões relacionadas com o
Sistema Eleitoral e o Sistema Tributário, constante da pauta de revisão. O quorum de
maioria absoluta ficou mantido, apesar de ter havido reivindicações no sentido do quorum
de três quintos, porque, em face da nova sistemática, que prevê uma revisão restrita, se o
quorum for elevado para três quintos, não haverá diferença entre a revisão pretendida e as
emendas constitucionais já previstas no art. 60. 27 Deve ser lembrado que essa matéria, por
ser jurídica, já foi aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Por
último, ficou ainda mantido, no contexto do Substitutivo, o teor da Emenda nº 02 oferecida
pela Relatoria no parecer anterior, e que objetiva substituir o comando de autorização de
Revisões da Carta a cada dez anos, transferindo tal deliberação, se for o caso, para a
própria Assembléia de Revisão. E) Da Conclusão Por tudo quanto acima foi exposto,
votamos pela admissibilidade das emendas apresentadas nesta Comissão Especial, pelo
acolhimento do Substitutivo da CCJC, pela aprovação da PEC no 157-A, de 2003, pela
aprovação parcial da Emenda no 02-CE, e pela rejeição da PEC no 447, de 2005, e das
Emendas de no 01-CE, 03-CE e 04-CE, nos termos do Substitutivo desta Relatoria, que
segue anexo a este parecer. Sala da Comissão, em de de 2006. Deputado ROBERTO
MAGALHÃES Relator 28 COMISSÃO ESPECIAL DESTINADA A PROFERIR PARECER À
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 157-A, DE 2003, DO SENHOR LUIZ
CARLOS SANTOS, QUE CONVOCA ASSEMBLÉIA DE REVISÃO CONSTITUCIONAL E
DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”. (REVISÃO CONSTITUCIOAL) SUBSTITUTIVO À
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 157-A, DE 2003 (Apensa a PEC nº 447,
de 2005) Convoca Assembléia de Revisão Constitucional e dá outras providências. Autor:
Deputado LUIZ CARLOS SANTOS E OUTROS Relator: Deputado ROBERTO
MAGALHÃES As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do
art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional: Art.
1º Será instalada, no dia 1º de fevereiro de 2007, Assembléia de Revisão Constitucional,
formada pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o objetivo de
revisar a Constituição. § 1º O parlamentar mais idoso instalará a Assembléia de Revisão
Constitucional no dia 1º de fevereiro de 2007 e dirigirá a sessão de eleição de seu
Presidente. § 2º Na Revisão Constitucional, as discussões e os encaminhamentos de
votação serão feitos em sistema unicameral. § 3º A Assembléia de Revisão Constitucional
elaborará o Regimento Interno de seus trabalhos. Art. 2º A Revisão Constitucional,
consubstanciada em ato 29 único, será promulgada após a aprovação do seu texto, em dois
turnos de discussão e votação, por maioria absoluta de votos de cada Casa integrante da
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Assembléia de Revisão Constitucional e de referendo popular a ser realizado no primeiro
domingo de abril de 2008. Parágrafo único. A Revisão Constitucional observará o disposto
no art. 60, § 4º, desta Constituição, sendo-lhe vedado suprimir ou restringir os direitos
sociais e os instrumentos de participação popular previstos no art. 14, incisos I e II, e no art.
61, § 2º. Art. 3º A Revisão Constitucional terá por objeto as seguintes matérias: I – a
organização dos Poderes; II – o sistema eleitoral e partidário; III – o sistema tributário
nacional e as finanças públicas; IV – a organização e as competências das unidades da
federação; e V – o sistema financeiro nacional. Art. 4º A Assembléia de Revisão
Constitucional terá prazo máximo de doze meses de duração, contado da data de sua
instalação. Art. 5º A Assembléia de Revisão Constitucional decidirá sobre a possibilidade de
autorização de Revisões periódicas da Constituição, com intervalos não inferiores a cinco
anos. Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação. Sala da
Comissão, em de de 2006. Deputado ROBERTO MAGALHÃES Relator.