A15 A16 Direito e Legislação 1) INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO No início da civilização, imperava a lei do mais forte. O homem primitivo, para sua defesa, aprendeu a morar em árvores, em cavernas e a colocar obstáculos à porta de sua moradia. A preocupação maior era aumentar, cada vez mais, os recursos para enfrentar seus inimigos naturais e, assim, aos poucos, submetê-los ao seu domínio. A descoberta do fogo, a confecção do machado de sílex, de lanças com pontas de ossos ou pedras afiadas, de arcos e flechas tornaram-no superior aos animais. Entre os pequenos grupos formados por parentes de sangue surgiam rivalidades envolvendo o patrimônio ou suas mulheres. E nessas lutas, os fracos acabavam fugindo para outras plagas, deixando o que tinham acumulado. Era a "lei do mais forte". Foi aí que apareceu o primeiro elemento do direito: "o respeito pela coisa alheia". O homem começou a compreender que o direito é o respeito à propriedade, à vida e à liberdade de outrem. Surgiu, então, aos poucos, a necessidade de impor aos homens determinadas regras para dirigir a sua conduta, o seu comportamento, disciplinando, assim, a vida social. Através dessas normas, o Estado impõe um mandamento: uma proibição ou uma permissão, sem que sejam identificados o seu sujeito passivo ou ativo. Assim, o Poder Público regula o estado de fatos hipotéticos e ainda de fatos futuros na ordem social, prevendo uma relação entre pessoas ou entre pessoas coisas a fim de que haja paz e progresso na sociedade, respeito mútuo entre as pessoas e respeito à propriedade alheia, evitando atritos entre os homens. Nessas condições, todos passam a ter direitos e deveres de tal forma que para alguém exigir seus direitos precisa cumprir suas obrigações. Vivendo em sociedade, o homem encontra na ordem jurídica o instrumento para sua sobrevivência. A proteção coercitiva é elemento essencial para que haja paz e ordem social efetiva. São, portanto, as necessidades dos grupos sociais que levam o estado a impor regras de conduta, através de seus órgãos legislativos. Tais normas jurídicas provêm, exclusivamente, das leis jurídicas. Este é o preceito do direito: a obediência às regras. Caso contrário, a sociedade pereceria pela violência, ou pelo arbítrio do mais forte sobre o mais fraco. Enfim, o direito, composto por um conjunto de normas jurídicas, equaciona a vida social, atribuindo aos indivíduos que a constituem, não só uma reciprocidade de poderes e faculdades, mas também de deveres e obrigações, visando resolver os conflitos de interesses e assegurar a ordem de maneira imperativa. Todas essas regras jurídicas, existentes num dado momento no país, constituem a ordem jurídica dominante e recebem o nome de Direito Positivo. O Direito Positivo é, portanto, um sistema normativo, ou seja, um conjunto de normas jurídicas visando a paz social, a ordem na sociedade. Sua finalidade primordial é o bem-estar da sociedade, vale dizer, seu fim principal é a ordem na sociedade. Por isso, a jurista e doutrinadora Maria Helena Diniz definiu o direito como “ o conjunto de normas, estabelecidas pelo poder político, que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época”. Outra definição de direito: “é o conjunto de regras obrigatórias que disciplinam a convivência social humana”. Essas normas jurídicas são, apenas, as leis jurídicas proveniente do Estado, de observância compulsória, não se conferindo qualquer valor às regras não originadas da estrutura estatal sem suporte de coerção. Veremos que as regras obrigatórias serão chamadas de normas jurídicas. A norma jurídica é elemento fundamental para a constituição e existência do Direito. 2) CONCEITO BÁSICO DE DIREITO Em todo o período de existência da espécie humana podemos observar, historicamente, que esta sempre esteve em convívio coletivo interagindo entre si e formando sociedades. Desta interação que surgiram os conflitos e interesses que deveriam ser mediados a fim de promover a continuidade da estabilidade social. Assim, “o homem é um ser eminentemente social. E, por viver em sociedade, a ação de um homem interfere na vida de outros homens, provocando, conseqüentemente, a reação dos seus semelhantes.” Agora podemos entender a necessidade da existência de regras de convívio em sociedade estipulando os limites, direitos e deveres de cada um. Por isso a idéia de Direito está diretamente ligada ao de Sociedade. “Para que essa interferência de condutas humanas tivesse um sentido construtivo e não destrutivo, foi necessária a criação de regras capazes de preservar a paz no convívio social. Foi assim que nasceu o Direito.”. Então, o “Direito é o conjunto de regras obrigatórias que disciplinam a convivência social humana” Qual é a finalidade do Direito? “O Direito está em função da vida social. A sua finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade” (Paulo Nader) “O Direito propõe-se a promover os alicerces da convivência pacífica e promissora. Essa é a finalidade do conjunto de normas jurídicas impostas pela sociedade a si mesma, através do Estado, para manter a ordem e coordenar os interesses individuais e coletivos” (João Batista Nunes Coelho) Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA Máxima em Direito: “NINGUÉM PODE ALEGAR DESCONHECIMENTO DA LEI” (art.3°, do Decreto-Lei n° 4657/42) “O fim atribuído ao Direito não é o de criar uma ordem ideal, mas uma ordem real de convivência”. Thomas Hobbes (1588-1679) 3) Acepções da palavra Direito Direito = referência à Ciência do Direito Ex: Fulano é aluno de Direito. (aqui, Direito não significa normas de conduta social, mas sim a ciência que estuda o Direito). Ciência do Direito = setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos. Direito A palavra direito possui mais de um significado correlato: sistema de normas de conduta imposto por um conjunto de instituições para regular as relações sociais:[1] o que os juristas chamam de direito objetivo, a que os leigos se referem quando dizem "o direito proíbe a poligamia". Neste sentido, equivale ao conceito de "ordem jurídica". Este significado da palavra pode ter outras ramificações: o como o sistema ou conjunto de normas jurídicas de um determinado país ou jurisdição ("o direito português"); ou o como o conjunto de normas jurídicas de um determinado ramo do direito ("o direito penal", "o direito de família"). faculdade concedida a uma pessoa para mover a ordem jurídica a favor de seus interesses: [1] o que os juristas chamam de direitos subjetivos, a que os leigos se referem quando dizem "eu tenho o direito de falar o que eu quiser" ou "ele tinha direito àquelas terras". ramo das ciências sociais que estuda o sistema de normas que regulam as relações sociais: o que os juristas chamam de ciência do direito, a que os leigos se referem quando dizem "eu preciso estudar direito comercial para conseguir um bom emprego". Apesar da existência milenar do direito nas sociedades humanas e de sua estreita relação com a civilização (costuma-se dizer que "onde está a sociedade, ali está o direito"), há um grande debate entre os filósofos do direito acerca do seu conceito e de sua natureza. Mas, qualquer que sejam estes últimos, o direito é essencial à vida em sociedade, ao definir direitos e obrigações entre as pessoas e ao resolver os conflitos de interesse. Seus efeitos sobre o cotidiano das pessoas vão desde uma simples corrida de táxi até a compra de um imóvel, desde uma eleição presidencial até a punição de um crime, dentre outros exemplos. O direito é tradicionalmente dividido em ramos, como o direito civil, direito penal, direito comercial, direito constitucional, direito administrativo e outros, cada um destes responsável por regular as relações interpessoais nos diversos aspectos da vida em sociedade. No mundo, cada Estado adota um direito próprio ao seu país, donde se fala em "direito brasileiro", direito português”, "direito chinês" e outros. Aqueles "direitos nacionais" costumam ser reunidos pelos juristas em grandes grupos: os principais são o grupo dos direitos de origem romano-germânica (com base no antigo direito romano; o direito português e o direito brasileiro fazem parte deste grupo) e o grupo dos direitos de origem anglo-saxã (Common Law, como o inglês e o estadunidense), embora também haja grupos de direitos com base religiosa, dentre outras. Há também direitos supranacionais, como o direito da União Européia. Por sua vez, o direito internacional regula as relações entre Estados no plano internacional. 4) Etimologia A palavra "direito" vem do latim directus, a, um, "que segue regras pré-determinadas ou um dado preceito", do particípio passado do verbo dirigere. O termo evoluiu em português da forma "directo" (1277) a "dereyto" (1292) até chegar à grafia atual (documentada no século XIII). Para outros autores, a palavra faz referência à deusa romana da justiça, Justitia, que segurava em suas mãos uma balança com fiel. Dizia-se que havia justiça quando o fiel estava absolutamente perpendicular em relação ao solo: de rectum. As línguas românicas ocidentais compartilham a mesma origem para a palavra "direito": diritto, em italiano, derecho, em espanhol, droit, em francês, dret, em catalão, drech, em occitano. Os vocábulos right, em inglês, e Recht, em alemão, têm origem germânica (riht), do indo-europeu *reg-to- "movido em linha reta". O termo indo-europeu é a origem do latim rectus, a, um (ver acima) e do grego ὀρεκτός. Em latim clássico, empregava-se o termo IVS (grafado também ius ou jus), que originalmente significava "fórmula religiosa"[6] e que por derivação de sentido veio a ser usado pelos antigos romanos na acepção equivalente aos modernos "direito objetivo" (ius est norma agendi) e "direito subjetivo" (ius est facultas agendi). Segundo alguns estudiosos, o termo ius relacionar-se-ia com iussum, particípio passado do verbo iubere, que quer dizer "mandar", "ordenar", da raiz sânscrita ju, "ligar". Mais tarde, ainda no período romano, o termo directum (ver acima) passou a ser mais empregado para referir o direito. Como já se viu, directum vem do verbo dirigere que, por sua vez, tem origem em regere, "reger", "governar", donde os termos latinos rex, regula e outros. O latim clássico ius, por sua vez, gerou em português os termos "justo", "justiça", "jurídico", "juiz" e muitos outros. 5) Teoria Geral do Direito A teoria geral do direito ou TGD constituiu uma perspectiva de observação abrangente do Direito em todos os seus aspectos, buscando traçar definições precisas de conceitos que possam ser aplicados a todas às áreas jurídicas. É o ramo da Ciência do Direito que estuda o Direito como um todo unificado por princípios comuns, os princípios gerais do direito. Na teoria geral do direito a palavra teoria deve ser empregada com reservas. A divisão clássica entre direito positivo (as regras jurídicas vigentes), e ciência do direito (o estudo destas regras), esconde a dificuldade em se diferenciar uma coisa da outra. A TGD tem dois objetivos, um ambicioso, outro humilde. O ambicioso é a elaboração de hipóteses de validade geral sobre determinado sistema jurídico. O humilde é responder a pergunta: como os juízes decidem os casos concretos? Segundo alguns autores (como Ronald Dworkin), o direito não se limita a um emaranhado de regras, é mantido íntegro e coeso por princípios identificados e aplicados pela comunidade jurídica. É então tarefa da TGD identificar esses princípios e estudar sua aplicação prática. São exemplos o princípio da igualdade (todos são iguais perante a lei), e o da democracia (todo o poder emana do povo e por ele deve ser exercido). Muito embora a idéia de democracia, enquanto direito natural, firmou-se no mundo ocidental com mais força apenas após o advento do tribunal de nuremberg. Mas há ainda que se considerar o fato de que nem todos regimes jurídicos aceitam a democracia enquanto princípio jurídico, mas meramente enquanto diretriz de ordem política (sendo ainda que a "democracia" é extremamente relativa em termos de aplicabilidade, v.g., nos EUA a votação para Presidente é indireta, enquanto em Brasil a eleição é direta).