Direito Penal

Direito Penal
O Direito Penal, segundo JOSÉ FREDERICO MARQUES pode ser conceituado como o "conju
nto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como conseqüência, e disciplinam
também as reações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de
segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado
".
A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a
própria sobrevivência da sociedade, ou nas palavras de LUIZ RÉGIS PRADO, "o pensamento
jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na
proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade". A pena é simplesmente
uma conseqüência pelo descumprimento de um imperativo legal (norma implícita), não
consistindo, assim, na sua finalidade.
Com o Direito Penal, visa-se tutelar todos os bens que, segundo um critério político, que varia
de acordo com as mutações experimentadas pela própria sociedade, merecem fazer parte
daquele pequeno círculo que, por serem extremamente valiosos, não sob o ponto de vista
econômico, mas sim sob o enfoque político, não podem ser suficientemente protegidos pelos
demais ramos do Direito.
Sobre o Direito Penal Mínimo e necessário, leciona MUNÕZ CONDE:
"O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima.
Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito
graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento
jurídico são objeto jurídico de outros ramos do Direito".
Com efeito, o princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio,
orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma
conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem
jurídico. Se outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a
sua criminalização será inadequada e desnecessária.
Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou
administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais.
Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais
ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar tutela devida a bens relevantes na vida do
indivíduo e da própria sociedade.
No intuito de bem interpretar o tipo penal, valiosa a lição de WELZEL:
"Na função dos tipos de apresentar o "modelo" de conduta proibida se põe de manifesto que as
formas de conduta selecionadas por ele têm, por uma parte, um caráter social, quer dizer, são
referentes à vida social, ainda, por outra parte, são precisamente inadequados a uma vida
social ordenada. Nos tipos, encontra-se patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica
do Direito Penal: indicam as formas de conduta que se separam gravemente dos
mandamentos históricos da vida social" .
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Lançado o princípio da adequação social, em síntese, o escólio de ASSIS TOLEDO: "se o
tipo delitivo é um modelo de conduta proibida, não é possível interpretá-lo, em certas situações
aparentes, como se estivesse também alcançando condutas lícitas, isto é, socialmente aceitas
e adequadas" .
Percebe-se pois, que a tipicidade necessária à caracterização do fato típico se biparte em
formal e material.
Tipicidade formal é justamente a adequação da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo)
previsto na lei penal.
Entende-se por tipicidade material aquele critério de adequação da conduta do agente a um
tipo penal incriminador. Se interrompida aqui a definição do conceito de tipicidade material,
nada diferente da tipicidade formal. No entanto, além da necessidade de existir um modelo
abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que
ocorra essa adequação, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo
objeto de proteção, mais ainda, que a conduta implemente um risco socialmente proibido.
Segue-se na interpretação da lei penal pela análise do princípio da responsabilidade
pessoal
, a tanto o ensinamento de ZAF
FARONI
:
"nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcenda da pessoa que é
autora ou partícipe do delito. A pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, haja vista
ser uma ingerência ressocializadora sobre o condenado" .
Abordada a questão do sujeito ativo, cabível falar-se na efetiva proteção de um valor ou bem
jurídico, enunciando assim o princípio da alteridade, que proíbe a incriminação de atitude
meramente subjetiva, que não ofenda a nenhum bem jurídico.
Segundo CLAUS ROXIN: "só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos
de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. À conduta puramente
interna, puramente individual – seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente -, falta a
lesividade que pode legitimar a intervenção penal".
Igualmente importante no entendimento da lei penal, temos o princípio da confiança que,
segundo
WELZEL
"consiste na realização da conduta de uma determinada forma, na confiança de que o outro
agente atuará de um modo já esperado, isto é, normal. Baseia-se na confiança de que o
comportamento das outras pessoas dar-se-á de acordo com o que normalmente acontece".
Por derradeiro, sendo fundamental para a aplicação da lei penal, temos o princípio da
legalidade
, que vem
insculpido no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal,
verbis
:"
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Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal
", redação semelhante àquela contida no art. 1º do Código Penal.
É o princípio da legalidade, sem dúvida, o mais importante do Direito Penal, não se fala na
existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal.
Tudo o que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal, por essa razão, VON
LISZT
afirmou que o "Código Penal era a Carta Magna do delinqüente".
Em síntese, a conduta só é proibida, em termos penais, após a vigência da norma
incriminadora, norma esta que deve ser clara, vedado o emprego de termos vagos e
imprecisos, proscrita, por conseqüência a analogia in malam partem e a extra-atividade da
norma penal incriminadora.
Entre infração penal e infração civil, existe apenas um critério político de distinção,
observando-se que à infração penal está reservada uma pena que pode chegar à privação da
liberdade, ao passo que à infração tem-se como conseqüência, a obrigação de reparar o dano
ou outras sanções de natureza civil
O legislador não nos forneceu um conceito de crime, restando tal tarefa aos doutrinadores,
dentre eles, BETTIOL: "crime é todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de
comprometer as condições de existência, de
conservação e de desenvolvimento da sociedade".
DIREITO PENAL E O SEU HISTÓRICO
ORIGENS
Por força do impulso da associação, que marca de maneira tão profunda o destino dos
homens, o que encontramos na história e na pré-história da humanidade são grupos humanos
e não indivíduos isolados, e dentro desses grupos, desde logo, normas de comportamento
social. Grupos que se formam natural e precocemente e conjunto de normas de limitação das
atividades de cada socius, dos seus interesses e apetite, no sentido de paz social.
A esse conjunto normativo se poderia dar por extensão o nome de Direito, segundo a velha
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fórmula ubi societas ibi jus, embora não apresente as notas essenciais que a ciência moderna
atribui ao jurídico e seja ainda um complexo indiferenciado, no qual só mais tarde irão
definir-se, como corpos distintos, a Moral, o Direito, a Religião, apoiadas todas essas normas,
de caráter costumeiro, anônimas, criadas e crescidas por impulso espontâneo da consciência
coletiva, na religião e na magia. Por essas normas, ajusta-se a conduta dos socii a um padrão
comum, o padrão que convém à unidade e coesão do grupo.
Tempos Primitivos
A história do Direito Penal é a história da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha
através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca delle se afastou.
Claro é que não nos referimos ao Direito Penal como sistema orgânico de princípios, o que é
conquista da civilização e data de ontem.
A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais que compreensível que naquela
criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo
preocupações com a proporção, nem mesmo com sua justiça. Em regra, os historiadores
consideram várias fases da pena: a vingança privada, a vingança divina, e vingança pública e o
período humanitário. Todavia, deve advertir-se que esses períodos não se sucedem
integralmente, ou melhor, advindo um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo então,
a existência concomitante dos princípios característicos de cada um: uma fase penetra a outra
e, durante tempos, esta ainda permanece ao seu lado.
- Fase da Vingança Privada – nesta fase quando um crime era cometido, ocorria a reação da
vítima, dos parentes e do grupos social, que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o
ofensor como também todo o seu grupo. Se o transgressor fosse membro da tribo, poderia ser
punido com a “expulsão da paz” (banimento), que invariavelmente levava à morte. Caso a
violação fosse praticada por um elemento estranho à tribo, a reação era a “vingança de
sangue”, considerada como obrigação religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo
grupo ofendido àquele que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação
completa de um dos grupos.
Surge neste período a Lei do Talião, que limita a reação à ofensa a um mal idêntico praticado
(sangue por sangue, dente por dente, olho por olho). Adotado no Código de Hamurábi
(Babilônia), no Êxodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma), foi um grande avanço
na História do Direito Penal, por reduzir abrangência da pena.
- Fase da Composição – era uma forma alternativa de repressão aplicada no caso de a morte
do delinqüente ser desaconselhável, em virtude da natureza do delito, ou porque o interesse do
ofendido ou dos membros de seu grupo fosse favorável à reparação do dano causado pela
ação delituosa. Dotada também no Código de Hamurábi, pelo Pentateuco e pelo Código de
Manu, foi a composição largamente aceita pelo Direito Germânico, sendo a origem remota das
formas modernas de indenização do Direito Civil e da multa no Direito Penal.
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- Fase da Vingança Divina – a repressão tinha a finalidade de aplacar a ira da divindade
ofendida pelo crime, bem como
castigar o infrator. O castigo era aplicado pelos sacerdotes, que em quase toda a antigüidade
se converteram em encarregados da justiça. Estes imprimam penas severas cruéis e
desumanas, visando especialmente a intimidação. Legislação típica desta fase é o Código de
Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China
(Livro das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel (Pentateuco).
- Fase da Vingança Pública – foi através da maior organização social que se atingiu esta fase.
No sentido de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se à segurança do príncipe ou
soberano pela aplicação da pena, ainda severa e cruel. Também em obediência ao sentido
religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano que na Grécia, por exemplo, governava
em nome de Zeus, e era seu intérprete e mandatário. O mesmo ocorreu em Roma, com a
aplicação da Lei das XII Tábuas. Em fase posterior, porém, libertou-se a pena de seu caráter
religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em individual (do autor do fato),
impositiva contribuição ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais.
DIREITO PENAL DOS HEBREUS
Dominado profundamente pela razão religiosa é o sistema penal dos hebreus, como, aliás,
todas as manifestações da cultura nesse povo, a vida privada como a vida pública. Mas na sua
longa história podemos colher exemplos de várias transformações que foi sofrendo a pena,
desde vingança primitiva até, que encontramos nos mais antigos costumeiros incluídos no
Pentateuco, até as práticas mais apuradas dos últimos tempos. Vemos isso no livro da Bíblia e
em particular no Êxodo, no Levítico e sobretudo no Deuteronômio e, por fim, na elaboração
jurídica final do Talmud.
DIREITO PENAL GREGO
Faltam notícias seguras, de fontes jurídicas, sobre o Direito Punitivo entre os gregos. O mais
importante que sabemos nos veio da sua literatura – dos seus poetas, oradores, ou filósofos.
Na Grécia, num primeiro momento dominou a vingança privada e a pena ia além da pessoa do
delinqüente, atingindo sua família. Após surge o período religioso onde o Estado, em nome de
Júpiter, teria por fim delegar a pena, qualquer que seja ela, substituindo-se ao ofendido.
Num período denominado histórico, a pena era baseada na moral enquanto os delitos comuns
eram castigados individualmente as ofensas de caráter religioso e político davam margem a
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expiações coletivas.
Assim, vê-se que os gregos foram extraordinários na Filosofia, porém, no Direito realizaram
uma obra apenas mediana, não alcançando um alto grau de desenvolvimento.
Finalmente, os filósofos gregos trouxeram a debate uma questão geralmente ignorada dos
povos anteriores, a da razão, e fundamento do Direito de punir e da finalidade da pena,
questão que preocupou pensadores diversos e veio a ser mais detidamente considerada no
movimento iniciado por Sócrates, com o particular interesse que então se tomou pelos
problemas éticos.. Deve-se observar que não houve Ciência do Direito na Grécia antiga.
DIREITO PENAL ROMANO
Conjunto de normas do povo romano, desde a origem de Roma até a morte de Jutiniano em
565 a.C. É uma das fontes mais importantes do Direito Civil moderno.
Os Romanos construíram uma monumental obra jurídica, cujos institutos, práticas e
entendimentos doutrinários perduram através dos tempos, sendo ainda hoje a base dos
sistemas jurídicos modernos (Lei das XVII Tábuas).
No campo do Direito Penal evoluiu-se das fases de vingança, por meio do Talião e da
composição, bem como da vingança divina na época da realeza, Direito e Religião
separaram-se. Divide-se o delito, em Roma, em crimina pública (segurança da cidade,
parricidium), ou crimes majestatis e delicta privata (infrações consideradas menos graves,
reprimidas por particulares). Seguiu-se
a eles a criação dos crimina extraordinárias (entre as outras duas categorias) finalmente, a
pena torna-se, em regra, pública. As sanções são mitigadas, e é praticamente abolida a pena
de morte, substituídas pelo exílio e pela deportação.
Contribuiu o Direito Romano decisivamente para a evolução do direito Penal com a criação de
princípios penal sobre o erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coação
irresistível, agravantes, legítima defesa etc.
O romanos que foram grandes juristas, não cuidavam de doutrina sistemática de conceitos
fundamentais. O seu direito era uma prática do justo em relação a fatos cotidianos. Ars boni et
aequi. Ou, como diria Spengler, “a sua jurisprudência é uma ciência empírica dos fatos
particulares.” Em oradores e filósofos, porém, encontramos, embora sob influência de
pensadores helênicos, sobretudo Platão, inteligentes tentativas de fundamentação da pena,
que atingem, às vezes, as nossas concepções mais atuais. Seneca, toma idéias do filósofo das
leis e as desenvolve, insistindo sobre o tema do caráter preventivo, e não repressivo da pena.
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DIREITO PENAL GERMÂNICO
Nos costumes germânicos primitivos, o problema penal resolvia-se pela vingança ou pela
perda da paz. Formas primárias de reação anticriminal.
O tom religioso, que certamente impregnava as primitivas reações anticriminais germânicas,
não está bem claro nas fontes. Nos primeiros tempos, dentro do grupo gentilício (Sippe)
vigoram a disciplina do chefe e a perda da paz(Friedlosigkeit), em que o violador é posto para
fora da proteção jurídica do grupo, podendo ser perseguido e morto por qualquer um. De modo
que a Friedlosigkeit se torna uma modalidade de pena de morte, a mais velha e persistente das
formas de reação anticriminal – também a mais absurda, nas condições do Direito Penal
moderno.
Entre os grupos, é a vingança de sangue(Blutrache), que se apresenta mais como um dever do
que como um direito. Depois a vingança de sangue foi superada pela composição, voluntária a
princípio e finalmente legal, e mesmo a Friedlosigkeit veio a ser resgatada pelo pagamento de
um preço de paz. Foi uma conseqüência da instituição de um poder público, representante da
vontade coletiva, e da consolidação da sua autoridade.
O uso primitivo de resolver pela força as questões criminais não desapareceu: a prática da
vingança recrudesceu com a queda da monarquia franca, quando a influência do Direito
Romano cedeu novamente espaço aos velhos costumes germânicos, sendo preciso para
combatê-la a instituição das tréguas de Deus, do asilo religioso, das pazes territoriais. Penetrou
mesmo nas práticas do processo penal. Depois das ordálias, o juízo de Deus acabou
prevalecendo sob a forma do duelo judiciário, que reaparece, levando o julgador a reconhecer
a razão do mais forte, na realidade tomando a sorte das armas e , portanto, a força como prova
do Direito. Era uma conseqüência, talvez, da predominância do individualismo no Direito
germânico, que levou a fazer persistir nos regimes jurídicos sob sua influência, como o
dominante no maior trecho da Idade-Média, a vingança privada e a composição entre as
partes, ou acentuando a pena pecuniária e tomando em consideração, na apreciação do crime,
mais o dano do que o elemento subjetivo do crime.
DIREITO CANÔNICO
Na idade média, a Igreja, à proporção que crescia em domínio e poder, estendia a sua
disciplina a fatos considerados crimes de ordem a princípio meramente espiritual e depois
mista, praticados por eclesiásticos ou profanos. O conjunto dessas normas, emanadas do
poder pontifício, sobretudo do século XII, veio a construir o Direito Penal canônico, que teve
influência na prática da justiça punitiva, principalmente por decisões eclesiásticas recebiam
execução por tribunais civis e muitas daquelas normas tornaram-se obrigatórias, com a
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conquista do poder temporal pela Igreja, mesmo para a autoridade civil. Desde seu
reconhecimento pelo Império Romano em 325 d.C a Igreja começou a exercer poderosa
influência no Direito Penal.
Entre a época dos direitos romano e germânico e a do direito moderno, estendeu-se o direito
Canônico, ou o direito Penal da Igreja, com influência decisiva do cristianismo na legislação
penal.
Um dos primeiros efeitos da intervenção da Igreja em tais domínios, consistiu na humanização
das penas. A máxima “Ecclesia abhorret a sanguine”, deu origem a instituições como o direito
de asilo e as tréguas de Deus.
Assimilando o Direito Romano e adaptando este às novas condições sociais, a Igreja contribuiu
de maneira relevante para a humanização do Direito Penal embora politicamente sua luta
metódica visasse obter o predomínio do Papado sobre o poder temporal para proteger os
interesses religiosos da dominação. Proclamou-se a igualdade entre os homens, acentuou-se o
aspecto subjetivo do crime e da responsabilidade penal e tentou-se banir as ordálias e os
duelos judiciários (próprios do direito germânico). Promoveu-se a mitigação das penas que
passaram a ter como fim não só a expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo
arrependimento e purgação da culpa, o que levou, paradoxalmente, aos excessos da
Inquisição. A jurisdição penal eclesiástica, entretanto, era infensa à pena de morte,
entregando-se o condenado ao poder civil para a execução.
DIREITO MEDIEVAL
A queda do Império Romano no ano de 476 é vista como o início de uma nova era histórica,
esperava-se que a Idade Média trouxesse uma nova concepção punitiva, fazendo transparecer
a nova estrutura sócio-econômica e política que ia substituir aquela vivente entre os romanos e
os germânicos. Mas este período se caracterizou por ser de intolerância, de crueldade, de
guerras, ódios, perseguições e torturas que sem dúvidas repercutiram no campo jurídico.
No período medieval, as práticas penais entrelaçaram-se e influenciaram-se reciprocamente
nos direitos romano, canônico e germânico. O direito penal, pródigo na cominação da pena de
morte, executada pelas formas mais cruéis (fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento
etc.), visava especificamente à intimação. As sanções penais eram desiguais, dependendo da
condição social e política do réu, sendo comuns o confisco, a mutilação, os açoites e as penas
infamantes. Prescrito o sistema de composição, o caráter público do direito penal é exclusivo,
sendo exercido em defesa do Estado e da religião.
PERÍODO HUMANITÁRIO
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Tal estado de coisas suscitava na consciência comum a necessidade de modificações e
reformas no direito repressivo. É no decorrer do Iluminismo que se inicia o chamado Período
Humanitário do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da
justiça penal no fim do século XVIII. É nesse momento que o homem moderno toma
consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. Os temas em
torno dos quais se desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os do direito de punir e da
legitimidade das penas.
Césare Bonesana Beccaria, foi uma das primeiras vozes a repercutir na consciência pública
para a reforma da sistemática penal operada no fim do século XVIII, estendendo-se até o início
do século XIX, culminando com a consolidação da Escola Clássica. Seus princípios básicos
foram: a legalidade dos crimes e das penas, a indistinção das pessoas perante a lei penal, a lei
penal deveria ser tão completa e minuciosa que ao juiz não restasse lugar para interpretações
ou criações de tipos incriminadores ou de penas não-cominadas e proporcionalidade das
penas aos delitos, propondo também um novo fundamento à justiça penal. Firmo também
Beccaria muitos dos princípios adotados pela Declaração dos Direitos do Homem, da
Revolução Francesa: 1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela
de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos
não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.
2. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções
arbitrariamente.
3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza, para que possam ser
compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.
4. A prisão preventiva somente se justifica diante da prova da existência do crime e de sua
autoria.
5. Devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos
civis).
6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as
infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso.
7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de
Deus que não levam à descoberta da verdade.
8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas
também recuperar o delinqüente.
ESCOLAS PENAIS
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Direito Penal
Os tempos modernos viram nascer essas correntes do pensamento filosófico-jurídico em
matéria penal, chamadas escolas penais, que se formaram e distinguiram uma das outras,
como corpo de doutrina mais ou menos coerentes sobre os problemas em relação com o
fenômeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetivos do sistema penal.
Dentre essas escolas, duas se destacaram, porque representaram posições lógica e
filosoficamente bem definidas, cada uma delas correspondendo, na realidade, a uma distinta
concepção do mundo. São a escola clássica e positiva. As outras em geral, posições de
compromisso, que participam, com maior ou menor coerência das duas principais.
ESCOLA CLÁSSICA
A denominação clássica se deve a suas figuras representativas, não sem um certo desejo de
sarcasmo, posto que clássico é algo consagrado, o ilustre, o excelso.
César Bonesana Beccaria, no dizer de João Farias Júnior (1990), foi uma das primeiras vozes
a repercutir na consciência pública para a reforma da sistemática penal operada no fim do
século XVIII, estendendo-se até o início do século XIX, culminando com a consolidação da
Escola Clássica. Seus princípios básicos foram: a legalidade dos crimes e das penas, a
indistinção das pessoas perante a lei penal, a lei penal deveria ser tão completa e minuciosa
que ao juiz não restasse lugar para interpretações ou criações de tipos incriminadores ou de
penas não-cominadas e proporcionalidade das penas aos delitos. Francesco Carrara, outro
precursor dessa Escola, disserta que "o homem é submetido às leis criminais, por causa de
sua natureza moral; por conseguinte, ninguém pode ser socialmente responsável por seu ato
se não moralmente responsável".
O crime não é propriamente "um fato, mas uma entidade jurídica, não uma ação, mas uma
infração (Carrara, 1876).
Para Carrara, delito é a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos
cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável
e politicamente danoso.
Aos criminosos que agem conscientemente, cabe plena imputabilidade moral e, portanto,
inteira responsabilidade pelos seus atos. Têm eles liberdade de ação na escolha entre o bem e
o mal. Daí, naturalmente, deverem sofrer as conseqüências do que fizerem.
O crime é uma relação jurídica entre o homem delinqüente e a lei escrita.
A pena é castigo, conseqüência lógica e razoável da ação de quem, podendo e devendo, não
quis evitar o mal feito.
A doutrina clássica preocupa-se com a legalidade e a justiça, principalmente a penal, não conta
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com a pessoa do delinqüente.
ESCOLA POSITIVA
A escola foi chamada positiva, não porque aceitasse o sistema filosófico de Comte, mas pelo
seu mérito. A escola sofreu a influência de Charles Darwin, Spencer e Haeckel, com as novas
concepções da natureza e do homem.
Cesar Lombroso, médico, professor de medicina Legal da Universidade de Turim, foi o pioneiro
desta Escola. A primeira edição da obra de Lombroso foi em 1876, alterando o rumo dos
estudos penais.
O professor lastreou suas pesquisas com o aparecimento, em 1859, da obra Origem das
espécies, de Charles Darwin, donde se afirma a profunda relação do homem com os demais
animais e enfatiza a semelhança e a influência dos impulsos biológicos. Lombroso demonstrou
a necessidade de estudar a personalidade do delinqüente para surpreender a origem biológica
do delito.
Porém a grande figura da Escola Positiva foi Enrique Ferri, com seus livros Sociologia criminal
e Princípios do direito criminal, inaugurando a fase sociológica da Escola. Pelos estudos de
Ferri, as análises do crime e do criminoso passaram do plano antropológico para o plano
sociológico.
Completando os pioneiros desta Escola, citamos Rafael Garófalo, que dividiu seu livro,
Criminologia, dividido em três partes: o delito, o delinqüente e a repressão penal.
Garófalo trouxe para a Escola Positiva o conteúdo jurídico, definindo como crime natural a
ofensa feita à parte do senso moral formada pelos sentimentos altruístas de piedade e
probidade.
O método utilizado é o indutivo, da observação e da experimentação. A responsabilidade é
social. O criminoso age independentemente de sua vontade, forçado por circunstâncias
inerentes à sua estrutura físico-psíquica ou ao meio, mas prejudica e abala a sociedade
perante a qual é responsável, perigoso e temível.
A pena não é castigo ou medida aflitiva, mas defesa social.
A doutrina positivista preocupa-se com a pessoa do criminoso, buscando saber quais os
fatores que o levaram ao crime.
Com a Escola Positiva surgiu a Criminologia, que estuda os criminosos e a criminalidade sob
os mais variados ângulos, procurando-se uma explicação para o crime.
ESCOLAS MISTAS E TENDÊNCIA CONTEMPORÂNEA
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Direito Penal
Procurando conciliar os princípios da Escola Clássica e o tecnicismo jurídico com a Escola
Positiva, surgiram escolas ecléticas, mistas, como a Terceira Escola e a Escola Moderna
Alemã. Aproveitando as idéias de clássicos e positivistas, separava-se o Direito Penal das
demais ciências penais, contribuindo de certa forma para a evolução dos dois estudos.
Referiam-se os estudiosos À causalidade do crime e não a sua fatalidade, excluindo, portanto,
o tipo criminal antropológico, e pregavam a reforma social como dever do Estado no combate
ao crime> Da moderna escola alemã resultou grande influência no terreno das realizações
práticas, como a elaboração de leis, criando-se o instituto das medidas de segurança, o
livramento condicional, o sursis etc.
Hoje, como reação ao positivismo jurídico, em que se pregava a redução do Direito ao estudo
da lei vigente, os penalistas passaram a preocupar-se com a pessoa do condenada em uma
perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social. Para esta, a sociedade
apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio
social.
DIREITO PENAL BRASILEIRO
Antes de estudarmos a história do direito brasileiro independentemente de Portugal com
autonomia legislativa, é necessário observamos a influência que as leis portuguesas tiveram
em nosso país visto ser estas utilizadas aqui, enquanto colônia.
Com as invasões bárbaras no séc.V, a Península Ibérica passou a ser controlada por bárbaros.
Após passar pelo domínio dos Álanos, Suevos e Vândalos, os Visigodos foram o povo que
realmente estabeleceram moradia permanente naquela região. As primeiras leis escritas dos
visigodos foram escritas no ano de 466 d.C. e por seu rei Eurico, nas Gálias. Estas leis
resultaram no Código de Alariciano, mandado fazer por seui rpimo Alarico. Foi com base nesta
lei que Chindasvindo e seu filho Rescesvinto fizeram na Península Ibérica o corpo de leis que
se chamou de Codex legum ou lex Wisigothorum. Este é o primeiro corpo de leis que vigora
pela Península. Como a Igreja tinha grande influência, neste código é consagrada a
intolerância religiosa, principalmente contra os judeus. "Estão previstas penas corporais... mas
admite-se a composição" afirma Fragoso.
Com a independência de Portugal, abandonam-se os códigos visigóticos e os cânones da
Igreja e passa-se a adotar a legislação foral, ou seja, leis adotadas pelas diversas regiões do
Reino e que se baseavam em costumes locais. As primeiras leis gerais foram elaboradas por
Dom Afonso II, em 1211, e Dom Afonso III, em 1251. Por essa época o direito canônico
adquiriu forma definitiva, a partir da publicação das Decretais de Gregório IX, e o direito
romano renasce pela obra de estudiosos do direito, glosadores, em Bolonha. No reinado de
Dom Diniz (1279-1325), a influência desse direito foi enorme em Portugal.
Este era o direito em vigor na época de Dom João I (1384-1433), quando este determinou a
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Direito Penal
reforma e compilação das leis num corpo orgânico. A compilação é publica em 1446 sob o
reinado de D. Afonso V, então menor, sendo rei regente seu tio D. Pedro. A esta compilação se
de o nome de Ordenações Afonsinas, que são divididas em 5 livros. É no livro V que está estão
o direito e processo penais. Observamos neste código que a preocupação da pena com a sua
proporção (do delito), mas sim em apenas "conter os homens por meio do terror e do sangue".
A pena capital é aplica em ampla escala, dando continuísmo as diferenças de classes (plebeus
e nobres).
Apesar da violência aplicada, esta obra é de grande importância visto ser ela o primeiro código
a surgir na Europa e ainda por fixar no poder público o ius puniendi.
Logo após em 1505, D. Manuel ordena uma revisão nas Ordenas e as reedita e as promulga
em 1521 e chama-as de Ordenações Manuelinas. Quando Portugal passa ao domínio da
Espanha em 1580, ocorre uma reforma legislativa levada a cabo por Felipe II. Esta reforma na
legislação vigente é uma codificação que é chamada de Ordenações Filipinas. Este código
ficou em vigor até depois que Portugal readquiriu sua independência.
Legislação Brasileira
Na época da descoberta do Brasil, estava em vigência em Portugal as Ordenações Afonsinas e
logo em seguida as Manuelinas. A divisão em capitanias tornava impossível a aplicação das
leis sem um Estado centralizado e forte o suficiente.
A partir dos Governos Gerais é que se começou a efetiva aplicação da legislação penal no
Brasil. A legislação aplicada no âmbito penal era o Livro X das Ordenações Filipinas. As penas
lá contidas eram horríveis. Por exemplo, a pena de morte natural (enforcamento no pelourinho,
seguido-se de sepultamento), a morte natural cruelmente (dependia da imaginação do executor
e dos árbitros), a morte natural pelo fogo (queima do réu vivo, passando primeiro pelo garrote),
morte natural para sempre (enforcamento, ficando o cadáver pendura até o apodrecimento).
O sentido desta legislação é a intimidação feroz, sem qualquer tipo de proporção entre a pena
e o delito, ainda confundindo os interesses do Estado com os da Igreja. Este tipo de legislação
demonstra o espírito reinante nas legislações até o surgimento do movimento humanitário.
O Livro X das Ordenações Filipinas fica vigente no Brasil até a edição de nosso primeiro
Código Penal em 1830. Em 16 de dezembro de 1830 entra em vigor o primeiro Código Penal
autônomo na América Latina. Este 1º Código Penal sofreu influências das idéias européias
vigentes na época: princípios liberais do Iluminismo
e algumas idéias de Bentham. As influências legislativas mais importantes foram do Código
francês de 1810, Código Napolitano de 1819.
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Apesar da grande influência estrangeira, o nosso CP é inovador em vários aspectos. Entre eles
a exclusão da pena capital para crimes políticos, fixava um esboço de individualização da
pena, previa a existência de atenuantes e agravantes e estabelecia julgamento especial para
menores de quatorze anos. Este nosso diploma penal, influenciou a legislação espanhola
(códigos de 1848 e 1870), que por sua vez influenciou muitos outros códigos da América
Latina.
Com a proclamação da República, foi editado em 11 de outubro de 1890 o novo estatuto, agora
denominado Código Penal. Com ele aboliu-se a pena de morte, instalou-se o regime
penitenciário de caráter correcional. Entretanto foi um código elaborado as pressas e por isso
continha muitas falhas e teve de ser modificado por uma série de leis extravagantes. Estas leis
foram reunidas na Consolidação das Leis Penais, pelo de Decreto nº 22.213 de 14 de
dezembro de 1932.
Em 1º de janeiro de 1942, entra em vigor o um novo Código Penal, este vigente até hoje. È tida
pelos estudiosos como uma obra eclética , aceitando-se postulados da Escola Clássica e da
Positiva, e utilizando o que havia de melhor nas legislações modernas de orientação liberal,
especialmente o código italiano e suíço. Alguns princípio básicos: adoção do dualismo
culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurança, consideração a respeito da
personalidade do criminoso, a aceitação excepcional da responsabilidade objetiva .
O decreto-lei n.º 1004 de 21/10/1969, consagrou o anteprojeto de um novo código penal, que
entraria em vigor em 1º/1/1970. A vigência deste código foi sendo prorrogada continuamente
(71,72,...,77) até que a lei n.º 6578 de 11/10/1978 expressamente o revogou.
O CRIME E O DIREITO PENAL
Alguma confusão se tem visto quando aparece em nossa leitura a palavra CRIME. Com ele
convivemos desde Caim e Abel . O ser humano tem vocação social porque vive em
comunidade. O elemento anti-social que violenta a paz e a convivência, deve ser punido para
que o seu ato perturbador não se repita e nem perturbe a vida da sociedade. Até pouco tempo,
a punição pertencia ao grupo familiar. Era a vingança, a pena de talião: “ Olho por olho, dente
por dente”.
Ocorre que quando se lê ou se ouve a palavra CRIME, algumas pessoas a relacionam
estritamente com o delito (sinônimo de crime) do homicídio, ou seja, matar alguém .
Esta concepção é errada.
Crime é definido como sendo o “fato típico e antijurídico “.
O fato é típico porque corresponde a descrição do crime pela lei.
È antijurídico o fato que além de típico (definido pela lei), não tem a seu favor nenhuma
justificativa, como a legítima defesa ou o estado de necessidade. Portanto o fato as vezes é
típico , ou seja, corresponde a uma descrição penal, como matar alguém, mas, ainda assim
não é crime por estar autorizado ou justificado pela legítima defesa ou outra excludente legal.
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Assim, não só o homicídio é crime. O estelionato, o estupro, o furto, o roubo, o atentado ao
violento pudor, a corrupção ativa entre outras figuras, também são crimes porque típicos
(existe previsão no Código Penal) e antijurídicos, como acima exibido.
O fato típico compõe-se de vários elementos:
1. O TIPO: denomina-se tipo a descrição do fato criminoso feita pelo Código Penal e pela
legislação penal complementar. O tipo é a forma que serve para avaliar se determinada
conduta humana é criminosa ou não. Aquilo que não se ajusta ao tipo não é crime. Cada um
dos artigos incriminadores do Código Penal é um tipo. O tipo do estelionato está desta forma
redigido: – “obter, para si ou para outrem vantagem ilícita, em prejuízo alheio induzindo ou
mantendo alguém em erro mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento: PENA –
reclusão de um a cinco anos”. E o do crime do rufianismo vem assim destacado: “Artigo 230 –
Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se
sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: PENA - reclusão de um a quatro anos,
mais multa”. O Código Penal atual (Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 que teve
várias alterações até os dias de hoje) é composto de 361 artigos. Ao lado do Código Penal
temos um grande números de Leis que também tem a natureza penal exibindo os mais
variados tipos ( Lei 6368/76 – Lei dos Tóxicos, a Lei 8072/90 que trata dos Crimes Hediondos,
e a lei 8137/90 que define os Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as
Relações de Consumo.
2. A TIPICIDADE: é o ajuste do fato com o tipo, ou seja a correspondência do fato praticado
com a descrição legal existente. Onde não há tipicidade não há crime. Por exemplo não haverá
tipicidade no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal) se a associação reunir
duas ou três pessoas, uma vez que o tipo exige um mínimo de quatro.
3. CONDUTA: A conduta ou ação é o comportamento humano avaliado pelo direito. É
necessário que esta ação seja voluntária e consciente. O ato de reflexo ou inconsciente não se
considera ação, à evidência. As infrações penais se praticam por ação, chamados aí de crimes
comissivos, ou por omissão. Os crimes comissivos consistem numa ação positiva (matar,
furtar, roubar). Os crimes omissivos consistem na abstenção da ação devida (não fazer o que
a lei manda, como no caso do crime de omissão de socorro).
4. DOLO – consiste no propósito de praticar intencionalmente um delito. Aqui o criminoso quer
o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Exemplos: o furto – Art. 155; a extorsão – Art.
158 e a falsidade ideológica – art. 299. Os doutrinadores ainda classificam espécies de dolo: o
direto, o eventual, o específico, de dano e de perigo.
5. CULPA - consiste na prática não intencional de um fato delituoso; falta ao agente um dever
de atenção e cuidado. Modalidades da culpa são a negligência, a imprudência e a imperícia. A
culpa se subdivide em espécies de acordo com os pensadores do direito: culpa inconsciente,
culpa consciente, culpa imprópria.
6. RESULTADO – Existem crimes de resultado, também chamados de crimes materiais. O tipo
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descreve um determinado resultado, destacado da conduta que deve ocorrer para que se
considere o crime consumado. No crime de mera conduta o tipo não descreve nenhum
resultado pelo qual a lei se desinteressa, como no crime de omissão de notificação de doença
ou na violação do domicílio ou, ainda, no ato obsceno. O crime apenas de consuma com o ato
do réu.
7. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE – O Código Penal adota a teoria da equivalência dos
antecedentes causais ou da conditio sine qua non, considerando como causa toda ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, nos termos do artigo 13 do Código Penal.
Vale dizer entre a conduta (ação) e o resultado deve existir uma relação de causa e efeito.
Evidentemente que estas linhas não esgotam o assunto . Existem no Direito Penal Brasileiro
obras que são verdadeiros primores sobre a matéria e esgotam o assunto, escritas por grandes
mestres como DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, JULIO FABBRINI MIRABETE, ANIBAL
BRUNO, MAXIMILIANUS CLÁUDIO AMÉRICO FUHRER, ÉDIS MILARÉ,CEZAR ROBERTO
BITENCOURT,PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR, CELSO DELMANTO, NELSON HUNGRIA,
ALBERTO SILVA FRANCO, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, ENTRE MUITOS OUTROS
DOUTRINADORES.
A intenção é incitar o amigo leitor, após a leitura destas breves linhas, aprofundar-se no tema
CRIME E DIREITO PENAL, principalmente em nossos dias.
NULLUM CRIMEN SINE PREVIA LEGEM. Não há crime sem lei prévia.
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