A Publicidade dos Atos Processuais e a Mediação

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Centro Universitário Ritter dos Reis
A Publicidade dos Atos Processuais e a Mediação
Ivete Machado Vargas
Psicóloga – Mestranda em Direitos Humanos
Centro Universitário Ritter dos Reis-UNIRITTER
[email protected]
Resumo: O presente artigo propõe-se a abordar a mediação e o acesso à justiça,
tendo em vista a política pública implantada através da resolução 125/2010, do
Conselho Nacional de Justiça-CNJ, a fim de assegurar a todos o direito à solução
dos conflitos por meios adequados. Dessa forma, esta política pública esclarece
que incumbe ao Poder Judiciário, além da solução dos conflitos através da
sentença, incentivar e oferecer outros mecanismos de soluções de conflitos, como
a mediação, a conciliação, a justiça restaurativa, entre outros. O objetivo deste
artigo é abordar a mediação judicial e examinar mais de perto um dos seus
princípios, o sigilo, contrastando-o com a publicidade dos atos processuais. O art.
93, IX, da Constituição Federal, prevê que todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário sejam públicos, bem como fundamentadas todas as decisões,
sob pena de nulidade. O amplo acesso aos documentos e atos processuais não
protegidos pelo segredo de justiça, pode soar contraditório com os princípios da
mediação, que zelam pelo sigilo. Embora possa soar contraditório, a garantia do
sigilo da mediação é válida para o estabelecimento de uma relação mais próxima,
enquanto os mediandos estão negociando, conhecendo melhor a realidade de
cada lado, buscando, juntos, uma solução.
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1 Introdução
A Mediação é um processo voluntário e confidencial em que um terceiro,
imparcial, ajuda a duas ou mais pessoas em conflito a buscar uma solução
mutuamente aceitável ao seu problema. Ela vem como alternativa do judiciário
à chamada morosidade da Justiça. Tem como objetivos, entre outros, a rápida
solução dos litígios, a redução de custos (pois o processo demora muito em
tempo, acarretando custos muito altos) e a solução do conflito, traduzindo-se
em verdadeiro acesso à justiça. Através da resolução 125/2010, do Conselho
Nacional de Justiça-CNJ, que em seu art. 1º, instituiu a Política Judiciária
Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com o objetivo de
assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados, ela
passou a ser adotada como uma política pública nacional. Dessa forma, esta
política pública esclarece que incumbe ao Poder Judiciário, além da solução
dos conflitos através da sentença, incentivar e oferecer outros mecanismos de
soluções de conflitos, como a mediação, a conciliação, a justiça restaurativa,
entre outros.
Apesar de todo incentivo do Conselho Nacional de Justiça e da adoção
da Mediação pelos Tribunais, esta ainda não foi positivada, através de uma
legislação, estando em andamento alguns projetos há mais de uma década,
visando sua normatização. Meu objetivo neste trabalho é apresentar alguns
aspectos da mediação no enfoque do acesso à Justiça, de Mauro Cappelletti e
Bryant Garth, em especial os que mais me chamam atenção, como a
publicidade dos atos processuais e o sigilo, que é condição da mediação. Num
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primeiro momento gostaria de abordar como os métodos autocompositivos vem
sendo abordados na perspectiva da inafastabilidade da prestação jurisdicional.
2 Métodos autocompositivos e o acesso à Justiça
De acordo com o princípio da inafastabilidade da prestação
jurisdicional, resguardado como direito fundamental pela Constituição
Federal, por meio do preceito que determina que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Art. 5º, XXXV).
Assim, o acesso à justiça significa acesso à jurisdição, mas também
significa acesso a uma ordem de valores e direitos fundamentais do homem,
significando o acesso à uma ordem jurídica justa. Segundo Kazuo Watanabe:
“A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos
acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes.
Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça como
instituição estatal, e, sim, de viabilizar o acesso à ordem jurídica
justa” (WATANABE, 1988).
Cappelletti e Garth, em sua obra “Acesso a Justiça”, conceituam o
acesso à Justiça como:
A expressão “acesso à justiça‟ é reconhecidamente de difícil
definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do
sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem
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reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os
auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente
acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que
sejam individuais e socialmente justos.
Eles apontam como obstáculos a serem transpostos para efetivação do
acesso à Justiça: as custas judiciais (custos com despesas de funcionários,
advogados, o preço da máquina pública; as pequenas causas, como demandas
de grande impacto entre custos do processo e o valor da ação; e o tempo de
duração do processo); as possibilidades das partes (recursos financeiros;
aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação ou sua defesa; litigantes
habituais e litigantes eventuais); interesses difusos, que exigem uma ação de
grupos, e as barreiras ao acesso, como é o exemplo sugerido por ele de
litigantes de baixo nível econômico e educacional, de um lado, e de alto poder
econômico e possibilidades de defesa de outro, ou o de patrões e empregados
(CAPPELLETTI, GARTH, 1988).
Cappelletti e Garth dividem em três ondas as tentativas de solução
prática ao acesso à Justiça: a primeira onda, relacionada a assistência de
advogados aos pobres, tendo sido adotado em alguns países o modelo de
defesa pública, noutros, a defesa privada paga pelo estado, mas concluem
que todos enfrentam os mesmos problemas: as pessoas são tratadas apenas
como indivíduos e não como pertencendo a uma classe, numa sociedade que
separa os ricos dos pobres, trazendo os mesmos constrangimentos que a
pessoa ter de procurar o tribunal; trata os pobres como se não pudessem se
defender, fossem incapazes de perseguir seus interesses, portanto os
paternaliza (os críticos sugerem tratá-los como indivíduos comuns com menos
dinheiro); geralmente, nos países observados, o Estado não paga honorários
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ao advogado vencedor e se o sucumbente não puder honrar o pagamento,
restará em prejuízo. Na Suécia existe um seguro que paga o advogado nesses
casos. A segunda onda é a da representação dos interesses difusos. Uma
verdadeira revolução dentro do processo civil, com mudanças na participação
ativa e aumento da participação de grupos atuando em representação dos
interesses difusos. Assim, passamos de uma visão individualista do devido
processo judicial para uma concepção social, coletiva (CAPPELLETTI, GARTH,
1988).
A terceira onda vai do acesso à representação em juízo a uma
concepção mais ampla de acesso à justiça que as anteriores. Inclui a
advocacia judicial e extrajudicial, advogados particulares e públicos e vai além:
centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e
procedimentos, para processar e prevenir disputas nas sociedades modernas.
É denominado pelos autores "o enfoque do acesso a justiça". Este enfoque
procura verificar o papel e importância dos diversos fatores e barreiras, para
desenvolver instituições efetivas para enfrentá-los (CAPPELLETTI, GARTH,
1988).
Estudando os modelos de solução de conflitos de institutos como os
tribunais de pequenas causas, Cappelletti e Garth, apontam como vantagem
nestes procedimentos a informalidade, a discrição, o caráter privado, que se
adapta às partes desacompanhadas de advogados, trazendo a vantagem de
preservar relacionamentos complexos e permanentes. Eles ainda concluem
que os procedimentos mantidos em particular são os tendem a ser mais
eficazes, por estimular a informalidade, a sinceridade e a honestidade. Essa é
uma das vantagens preconizadas pela mediação. Nesse sentido, o sigilo seria
um facilitador desta preservação das relações. Estes autores referem a
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importância da qualificação dos Juízes e do pessoal judiciário (referindo-se aos
tribunais de pequenas causas, mas que cabem aqui também aos mediadores)
e da importância de se evitar que as regras técnicas mais que a justiça sejam o
centro dos debates, mas tomando o cuidado de não desprezar por completo as
normas legais (CAPPELLETTI, GARTH, 1988).
Conforme Kazuo Watanabe o desenvolvimento de núcleos comunitários
em torno das ideias de pacificação social é fundamental para que os projetos
de mediação e de conciliação não virem formalismo. Para ele, a mediação tem
de ser praticada como uma forma de pacificação da sociedade e não apenas
como uma forma de solução de conflitos, e afirma a maior importância da
atuação do juiz e dos profissionais do direito na pacificação da sociedade, do
que na solução do conflito (WATANABE, 2002).
Calmon refere a necessidade de se reavaliar a afirmação de que a
jurisdição é uma atividade exclusiva do Estado, entendendo que exceto as
situações em que obrigatoriamente necessita a intervenção do judiciário,
inúmeras situações não necessitariam da mesma (CALMON, 2013). Silva
entende que as vias alternativas aliviam o sistema judicial (SILVA, 2008), mas
que é necessário atentar para outras causas da atual doença, que são a falta
de estruturas tecnológicas, logísticas e humanas. Nessa linha também, AlcaláZamora, para quem o êxito da autocomposição depende de muitos fatores:
organização judicial e política, nível ético dos profissionais forenses, eficiência
da legislação penal, entre outros, mas, ainda assim, entende que é a solução
mais justa. (ALCALÁ-ZAMORA, 1970).
3 Características da mediação
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A mediação caracteriza-se pelo princípio da confidencialidade, segundo
o qual o mediador está proibido de revelar o que se discute na mediação,
também não pode servir como testemunha. Só ficam registradas as
informações que ambos queiram registrar e desde que isso facilite o
entendimento. Caso contrário, o mediador deverá esclarecer os mediandos,
mas atenderá seu desejo se for vontade de ambos.
Cappelletti e Garth consideram que o acesso à justiça serve para
determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico: primeiro, o sistema
deve ser acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam
individual e socialmente justos. As suas finalidades devem, entretanto, andar
juntas, sob pena de a primeira perder qualquer significado (CAPPELLETTI,
GARTH, 1988). A mediação respeita as duas finalidades, pois preserva a
autonomia dos mediandos, ajudando-os a refletir sobre seus interesses, as
causas do conflito, as consequências de um entendimento e de um não
entendimento, e que saiam da mediação mais capacitados do que entraram em
habilidades de solução conflitos. Este é o caráter pedagógico da mediação:
através do exercício livre e criativo, as pessoas possam fazer escolhas
autênticas a respeito da melhor solução dos problemas.
Para Luis Alberto Warat, a mediação é um instrumento que promove a
autonomia, a democracia e a cidadania como forma de produzir diferenças e
tomar decisões. (WARAT, 2001). Para este autor a mediação é uma arte.
Uma das grandes características da mediação é a atuação do mediador:
ele é um terceiro neutro e imparcial, portanto não irá interferir com seu
julgamento moral na decisão dos mediandos, também não irá julgar ou facilitar
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para um dos lados, em detrimento do outro, ou adiantar posições e
entendimentos do magistrado. Ele será apenas um facilitador da comunicação,
mantendo sob sigilo o que lhe é informado. Este sigilo e o ambiente seguro que
se forma proporciona aos envolvidos uma certa tranquilidade, na medida em
que podem confiar que somente o que permitirem será publicado. Não afronta
a publicidade dos atos processuais, pois, o acordo formulado será submetido
ao Magistrado, que, sendo o caso, irá atender ao princípio da publicidade. A
confidencialidade atende a maior autonomia dos envolvidos, no sentido de que
enquanto estão buscando soluções e alternativas, estas não estão sendo
colocadas à avaliação de ninguém mais a não ser elas mesmas e os demais
envolvidos na situação de conflito. Este informalismo e privacidade é o que
permite buscar alternativas à solução do seu conflito que não sejam somente
as alternativas dadas na Lei, o que permite maior autonomia aos envolvidos.
4 A publicidade dos atos processuais e o sigilo na mediação
A publicidade dos atos processuais, tem sua razão de ser por proteger
os jurisdicionados contra uma justiça secreta, atuando fora das possibilidades
de controle pelo público. Ela está voltada à atividade dos magistrados. A
preocupação com a publicidade dos atos processuais é, nessa primeira
dimensão, uma ferramenta de garantia contra o arbítrio no exercício do poder
do Estado (REICHELT, 2014). Conforme o artigo 93, inciso IX:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal
Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os
seguintes princípios: (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do
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Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença,
em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação;
Cappelletti e Garth, apontam, porém, a vantagem da informalidade, da
discrição, do caráter privado, em preservar relacionamentos complexos e
permanentes (CAPPELLETTI, GARTH, 1988). Neste sentido, a mediação, por
preservar o sigilo, estaria facilitando o desenvolvimento de relações
duradouras, baseadas na confiança e no comprometimento.
É importante ressaltar que, tanto a mediação não fere o princípio da
publicidade dos atos processuais, quanto ela poderia correr sem a presença
física dos autos do processo, como é o caso do que vem acontecendo em
alguns
centros
judiciais
no
país,
também
pode
ser
realizada
pré-
processualmente. Ainda, a comunicação dos atos, através de convite para a
mediação, é plenamente cumprida. Também a decisão final, de homologação
do acordo, é publicada. Não há que se falar, portanto, no que tange a
mediação, em descumprimento do princípio da publicidade. Mesmo por que,
finda a mediação e chegado a um entendimento, este é publicado, através da
homologação do Juiz, o que não fere direito de ninguém.
5 Conclusões
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Embora o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional
determine que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito” (Art. 5º, XXXV), também impede a imposição de um
modelo único de solução de conflitos a ser oferecido aos jurisdicionados
(AZEVEDO, 2003). Portanto deixa ao jurisdicionado a possibilidade de outros
meios de solução de conflitos através de um sistema de multiportas. Também
oferece a oportunidade, aos mediadores, de se adequarem aos princípios de
publicidade e de sigilo, de forma mais segura, no sentido em que aceitem que
um não fere o outro.
A mediação atende ao processo de mudança de cultura através do
aprendizado de novas habilidades de solução de conflitos, baseados na
compreensão e confiança. Ela aproxima as pessoas, buscando a resolução dos
conflitos através da aproximação de posições antagônicas e da compreensão
de interesses comuns. Além disso, privilegia que os próprios mediandos
apresentem as soluções viáveis para debate, aceita os ajustes que forem
necessários, o que compromete cada um no cumprimento. Ela atende, ainda,
as especificidades de cada região no país, colocando todos os envolvidos à
mesa de discussões, buscando alternativas para superar os desafios. Neste
sentido ela se desenvolve melhor se todos estiverem num ambiente informal e
sigiloso.
Referências:
ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Processo, autocomposicion y
autodefensa (contribuicion al estúdio de los fines del processo). 2.ed. Mexico:
UNAM, 1970.
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AZEVEDO, André Gomma de. Perspectivas metodológicas do processo de
mediação: apontamentos sobre a autocomposicao no direito processual.
Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol 2. André Gomma de
Azevedo (org.) - Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003.
CALMON, Petronio. Fundamentos da mediação e da conciliação. 2ª ed.
Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013.
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988.
REICHELT, Luis Alberto. A exigência da publicidade dos atos processuais na
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SILVA, Paula Costa e. O acesso ao sistema judicial e os meios alternativos de
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WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001.
WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In:
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WATANABE, Kazuo. Modalidade de Mediação. In Cadernos do Centro de
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Acesso
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29/07/2014,
no
endereço
eletrônico:
http://www.cahali.adv.br/arquivos/artigo-kazuo-watanabe-modalidade-demediacao.pdf