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DIREITO À CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE DIREITOS
Miguel Calmon Dantas
Professor de Direito Constitucional da
Universidade Salvador – UNIFACS – e do
Instituto de Educação Superior Unyahna de
Salvador – IESUS. Pós-graduando em
Direito Público pela Universidade Salvador
– UNIFACS. Assessor de Desembargador
do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Sumário: 01. Introdução. 02. Direito Constitucional e a Força
Normativa da Constituição. 02.1. Constitucionalismo moderno e
direitos individuais. 02.2. Constitucionalismo social e direitos sociais.
02.3. A força normativa da Constituição e o Estado de Direito no
constitucionalismo contemporâneo. 03. A Constitucionalização Formal
dos Direitos Fundamentais – Abertura da Constituição. 03.1. Os
Direitos Fundamentais e as Dimensões de Direitos. 03.2. A
Constitucionalização dos Direitos Fundamentais. 4. Conclusão. 05.
Bibliografia consultada
01. INTRODUÇÃO.
O direito constitucional se revela como um direito de luta1, um direito em cujo
nascimento formal houve o florescimento de uma nova concepção de fundamentação dos
vínculos de dominação existentes numa comunidade política, sendo responsável pela
consagração jurídico-política da inversão do prisma das relações de poder.
O poder, então, deixava de residir na vontade do príncipe ou na do soberano,
não mais sujeitando a coletividade aos humores e dissabores da subjetividade do seu
querer, deslocando-se para o próprio povo, ou para a nação, conforme as doutrinas
inicialmente desenvolvidas em contraposição à prática vigente, principalmente pelo
1
Luta pela imposição de limites jurídicos ao exercício do poder político; luta pela imposição de uma ordem
fundada na legitimidade de uma democracia constitucionalmente instituída; luta pela prevalência histórica
e expansiva dos direitos fundamentais. Lutas estas travadas sempre com a constante reação daqueles que
2
Abade Sieyès e por Rousseau, da soberania nacional e da soberania popular,
respectivamente.
Tal fenômeno expressa uma revolução, não apenas no sentido sociológico e
histórico que lhe é pertinente, mas uma revolução jurídica, mediante a qual se intenta
estabelecer rédeas domesticadoras do poder político pelo direito legitimamente fundado
nas concepções, valores, interesses e necessidades dos integrantes da comunidade
política, originando um direito cuja função, justamente, é constitutiva não apenas dos
órgãos estatais que gozarão das competências que lhe serão atribuídas para o exercício do
poder político, mas, também, constitutiva de uma idéia de Direito que presidirá as
relações sociais entabuladas até mesmo entre os particulares, visando à realização de um
ideal de Justiça, ainda que historicamente contextualizado.
O processo de afirmação deste novo direito, assim, embora se possa considerar
ter-se iniciado desde a Magna Carta, obtida pelos barões ingleses perante o Rei João Sem
Terra, em 1215, caracteriza-se como um contínuo que acompanha e promove as
transformações das concepções e finalidades do Estado, consolidando-se paulatinamente
através de uma gradual resistência aos entraves que lhe são antepostos e de uma
permanente evolução, não estando plenamente concluído.
Com efeito, nem mesmo a partir do surgimento do constitucionalismo moderno,
integrado pelos constitucionalismos inglês, americano e francês, pode-se reputar
definitivamente consagrada a concepção da constituição como uma lei dotada de
características peculiares que a habilitem a limitar o exercício do poder, eis que, como
será analisado, nem todos os poderes do Estado estavam, nesse momento histórico,
juridicamente vinculados ao atendimento das disposições constitucionais.
Não obstante isso, embasando este processo, que se pode denominar de
constitucionalização do poder, na medida em que as relações de poder passar a estar
objetivamente sujeitas à disciplina pela constituição, associando-se à constitucionalização
do próprio ordenamento jurídico estatal, encontram-se os elementos fulcrais que norteiam
o surgimento e desenvolvimento do constitucionalismo, quais sejam, os direitos
fundamentais.
E sobre os direitos fundamentais e seu caráter histórico e evolutivo, no âmbito
de uma apreciação histórico-expansiva, é que residem as indagações que serão ora
detinham o poder e dele se utilizavam em nome ou favor próprio, em detrimento dos ideais e valores que
consubstanciam o constitucionalismo.
3
formuladas e as tentativas de resoluções que serão apresentadas, mais com finalidade de
possibilitar a reflexão do que a definição dogmatizante do que será sustentado.
O constitucionalismo, então, nasce inspirado por duas idéias que se interrelacionam, convergindo para um mesmo objetivo, consistentes na limitação ao exercício
do poder político pelo Estado através dos órgãos considerados como poderes
constituídos, pois pertencente ao povo a soberania, bem como na consagração de direitos,
inicialmente apenas os denominados individuais, associando-se a um movimento
expansivo
que
caracterizará
os
movimentos
constitucionais
posteriores,
consubstanciando um processo complexo e evolutivo de constitucionalização de direitos,
contagiados pela fundamentalidade própria da constituição,
O objetivo destas duas idéias, de limitação ao exercício do poder e da
consagração expansiva dos direitos, manifesta-se como expressão jurídica de uma
concepção de Justiça que restará materializada a partir dos princípios e regras do sistema
constitucional, o que importa em uma vinculação do Estado e da sociedade à sua ótima
realização.
Nesse sentido, os
direitos
fundamentais
participam do coração
do
constitucionalismo, dão-lhe um norte, direcionando a ação do Poder Constituinte, em
cada nova manifestação, como também da sociedade composta pelos seus intérpretes 2,
que devem conduzir-se sempre no desiderato da consagração, expansão, promoção,
efetividade e garantia dos direitos fundamentais.
Não obstante isso, a constitucionalização de direitos não deve ser concebida
apenas como um processo pertinente a cada etapa de evolução do constitucionalismo,
estanques e separadas entre si, a ser implementada apenas e tão-só pelo Poder
Constituinte, podendo ocasionar um engessamento da idéia de Direito vinculada
axiologicamente à Justiça, retirando da constituição a sua força normativa na medida em
que se distanciasse da necessidade de tutela fundamental de bens jurídicos relevantes de
acordo com o substrato social ao qual se relaciona inexoravelmente, tal como salientado
por Konrad Hesse.
A constituição não se forma, não se conclui, não se esgota, enquanto obra
acabada do Poder Constituinte, quando da sua promulgação, caso possua caráter
democrático quanto ao órgão exercente de sua potência; em verdade, a promulgação da
Sobre a abertura da interpretação constitucional, HÄRBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A
sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e
procedimental da constituição. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1997.
2
4
constituição marca o momento inicial de sua formação, consolidando os dispositivos
constitucionais que estabelecem as formulações das normas constitucionais sujeitas à
construção concretizante pelo intérprete a partir do caso concreto, conformando um
processo contínuo de democracia constitucional, como também entende a doutrina que a
compreende como living constitution, ou constitución viviente3.
Logo, partindo destas considerações, ter-se-á por intento sustentar a
possibilidade jurídica de recepção formal de direitos materialmente fundamentais ou
constitucionais que não integrem a constituição formal, dado o caráter processual da
constituição, associado ao caráter expansivo dos direitos fundamentais, ensejando, por
conseguinte,
a
constitucionalização
formal
de
direitos
apenas
materialmente
constitucionais – justificando-se o título posto –, em decorrência da eficácia positiva do
princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado como princípio fundamental do
Estado Democrático de Direito em que se funda a República Federativa do Brasil, tal
como consolidado pelo art. 1º da Carta Magna.
Tal recepção teria, assim, o condão de imprimir a tais direitos, denominados por
Vital Moreira de extraconstitucionais4, um grau de fundamentalidade próprio da
constituição formal, como adiante se analisará, interdizendo a livra disposição e a
atuação legislativa arbitrário sobre os bens jurídicos ou interesses aos quais se
relacionem.
Para tanto, faz-se necessário transcorrer, ainda que a vol d’oiseau, sobre o
caráter do direito constitucional, desvendando a aquisição de fundamentalidade no
âmbito do sistema jurídico e do sistema político, com o reconhecimento de seu caráter
normativo, o que se pode considerar ter havido apenas neste século5, bem como a
evolução do constitucionalismo com a expansão dos direitos fundamentais através das
dimensões de direitos, ladeada pelo evolver do Estado de Direito Liberal até o Estado
Constitucional Democrático de Direito.
Apreciados tais aspectos, deve-se estar em condições de sustentar a
imprescindibilidade da recepção pela constituição formal das normas que integram a
3
Nesse sentido, SAGÜÉS, Nestor Pedro. Teoría de la Constitución. Buenos Aires: Astrea, 2001, e, ainda,
SAGÜÉS, Nestor Pedro. Sobre el concepto de ‘Constitución Viviente’ (Living Constitution)”, In, Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nº I, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 269 e ss.
4
MOREIRA, Vital et CANOTILHO, J. J. Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p.
116.
5
Excepcionando-se o constitucionalismo americano, em que se desenvolveu o sistema de garantias
consubstanciado, primordialmente, no controle de constitucionalidade, responsável pela efetiva supremacia
da constituição.
5
constituição material e que consagram direitos fundamentais, consistindo numa
inelutável necessidade pelo caráter histórico da promulgação da constituição ante a
contingência das necessidades sociais e dos valores que presidem a idéia de Direito,
sempre sob a inspiração da eficácia expansiva do princípio da dignidade da pessoa
humana, vértice axiológico do sistema constitucional, pela sua natureza normogenética,
em compreensão das normas constitucionais de abertura e integração da constituição
formal.
Registre-se, de logo, que não se está a desconsiderar que uma das principais
problemáticas concernentes aos direitos humanos fundamentais, bem como desafiadores
da própria força normativa da constituição, relaciona-se com falta de efetividade ou
eficácia social, consoante percebido por Norberto Bobbio6; a despeito disso, a análise de
tal problemática transbordaria os lindes do que se objetiva verificar através deste estudo.
No mesmo sentido, a questão concernente à fundamentação dos direitos
fundamentais afigura-se, de igual sorte, de grande importância, inclusive para as
finalidades de perceber e reconhecer direitos fundamentais sem assento expresso no texto
constitucional, mas susceptíveis de recepção formal; todavia, pelas finalidades do
presente estudo, adentrar-se-á na questão apenas no que respeitar ao seu
desenvolvimento.
De fora parte isso, poder-se-ia refutar a utilidade de se defender a recepção
formal dos direitos fundamentais sem sede expressa no texto constitucional em razão do
caráter analítico da Constituição pátria, o que também não consistiria em grande objeção,
pois, por mais prolixa que seja a Constituição Federal, é lógica e juridicamente
impossível ao Poder Constituinte consagrar de forma explícita no catálogo
jusfundamental os direitos que reputasse relevantes e merecedores de tutela
constitucional hoje e sempre, em virtude da maior perenidade da constituição, não
6
Ao afirmar que “(...) o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais
o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los. (...). Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos,
qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas
sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles
sejam continuamente violados. (...).” BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus,
1992, pp. 25 e 27, entendimento este de que se discorda por considerar-se imprescindível o juízo teórico e
crítico acerca da expansão dos direitos humanos e de sua fundamentação, questão esta também abordada
pelo próprio doutrinador na própria obra citada.
6
gozando, malgrado ser potência e energia criadora, da capacidade de antevisão necessária
a tal mister.
Cumpre, ainda, destacar a necessidade de que a doutrina se volte aos temas
constitucionalmente relevantes visando à reconstrução da estrutura normativa da
Constituição Federal, em especial após a constância do estado de reforma a que foi e
permanece sendo submetida, fazendo-se mister atentar para a advertência de Luiz Lênio
Streck, que ora se transcreve, in verbis:
“(...). Do modelo de constituição formal, no interior da qual o
direito assumia um papel de ordenação, passa-se à
revalorização do Direito, que passa a ter um papel de
transformação da realidade da sociedade, superando,
inclusive, o modelo do Estado Social. É para este salto
paradigmático que deve estar atento o jurista. O problema é
que, em países como o Brasil, formou-se um ‘silêncio
eloqüente’ acerca do significado da Constituição, naquilo que
ela tem de norma diretiva (dirigente) fundamental. Sob o
manto da baixa constitucionalidade que obnubila o processo
de compreensão do Direito, olvidou-se o constituir da
Constituição; mas, muito pior do que o silêncio é não
prestarmos atenção nele!7”.
Assim, todos os operadores do direito devem estar comprometidos com o
resgate da força normativa da constituição, pela fraude decorrente da subversão do Poder
de Reforma em face do Poder Constituinte, bem como do constante exercício arbitrário
dos poderes públicos, ofensivos dos direitos fundamentais, no que se impõe um
aprofundamento na compreensão do arcabouço da Constituição Federal, dentro de uma
perspectiva contemporaneamente situada de constitucionalismo, consistente nos direitos
fundamentais, em especial no que respeita ao seu processo evolutivo.
02. DIREITO CONSTITUCIONAL E A FORÇA NORMATIVA DA
CONSTITUIÇÃO.
7
STRECK, Luiz Lênio. Hermenêutica e concretização dos direitos fundamentais sociais no Brasil. In
ANDRADE, André. A Constitucionalização do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003, p. 3 e ss.
7
O direito constitucional surge para atender aos postulados mais legítimos de um
povo que, em verdade, era constantemente objeto do exercício do poder, pela vontade
arbitrária do seu detentor, cabendo-se observar a irretocável colocação de Rousseau, de
que “o homem nasceu livre e por toda parte ele está agrilhoado” 8.
Em subversão a tal realidade, opera-se uma verdadeira revolução, não apenas
caracterizada sociologicamente pelos aspectos de ruptura e contestador, mas, em verdade,
pelo giro havido nas relações de poder com o advento do constitucionalismo moderno,
conduzindo à despersonalização, à racionalização e à justificação do exercício do poder
através do deslocamento da soberania pertencente ao Estado para o povo – ou para a
nação –, com o desenvolvimento da teoria do Poder Constituinte.
Em razão disto, a constituição representaria um ato distinto daqueles emanados
dos poderes públicos, inclusive do Poder Legislativo, órgão constituído pertencente ao
Estado; entretanto, ainda não gozaria de supremacia, como já adiantado.
A despersonalização e a justificação legítima do poder político associam-se com
a consagração dos direitos individuais, direitos estes postos contra o Estado Absolutista,
o único que seria concebido como opressor dos bens jurídicos e dos valores mais
essenciais para a existência dos membros da comunidade política.
Como se opera o surgimento das constituições e a consagração dos direitos
individuais é o que será apreciado no próximo tópico, importando destacar que o direito
constitucional sempre estará, desde o seu surgimento, sujeito a toda a sorte de
desvirtuamento de sua finalidade legitimadora, limitadora do poder, e garantista dos
direitos, inicialmente apenas individuais, existindo, como já mencionado, numa constante
tensão irreconciliável entre a política e a norma jurídica, em virtude da tendência natural
do poder político de eximir-se aos limites que lhe são juridicamente definidos, impondo
ao operador do direito um constante trabalho reconstrutivo da normatividade
constitucional.
02.1. CONSTITUCIONALISMO MODERNO E DIREITOS INDIVIDUAIS.
Ainda que se considere a existência de constituições anteriormente ao
constitucionalismo moderno, não possuíam elas os mesmos elementos característicos que
hodiernamente se lhes atribui, exatamente porque são decorrência de um processo de
8
ROUSSEAU, J. J.. O contrato social. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 09.
8
caráter revolucionário9 pela consagração dos direitos que, naquele contexto histórico,
correspondiam à tutela dos bens fundamentais para o convívio social, consubstanciados
nas liberdades, na igualdade formal, na propriedade e no direito de resistência.
Pode-se conceber a constituição em sentido institucional10 como expressão da
existência de uma real forma de organização e exercício do poder político pelas
instituições das comunidades antigas faticamente constituídas, sem que houvesse maior
atividade compreensiva acerca de qualquer potencialidade limitadora do exercício do
poder, mesmo porque, nesta fase da história, o poder ainda não havia sido
despersonalizado e racionalizado, confundindo-se a sua fundamentação com preceitos
relativos à tradição, à religião, ao carisma e à força.
Não obstante isso, já havia a elucubração investigativa sobre os institutos
políticos e concepções filosóficas que iriam permear a ideologia da afirmação do direito
constitucional, como a análise sobre as formas de governo e a separação de poderes,
realizada por Aristóteles.
A constituição, então, existe destituída da sua força normativa conformadora e
da sua função legitimadora e limitadora do exercício do poder político pelo Estado, bem
como garantista dos direitos fundamentais.
Com a formação dos Estados Nacionais, operou-se a consolidação do poder no
Estado que, sob o influxo do conceito de soberania, desenvolvido por Jean Bodin,
passava a gozar de poder quase que ilimitado, dando origem ao Estado Absolutista, que
teve o seu surgimento, desenvolvimento e ocaso em épocas relativamente distintas de
acordo com a sua maturação na Europa continental e na Inglaterra.
O constitucionalismo moderno11 inicia-se, como já dito, com a Magna Carta, de
1215, que, embora não se caracterize como constituição, pode-se considerar como um
seu antecedente, não parecendo ser pertinente o retorno e a atribuição de tal característica
aos contratos de domínio, existentes na Idade Média, que estabeleciam mais vínculos de
fidelidade e segurança, sem que, cumpre explicitar, houvesse exigibilidade formal quanto
às obrigações assumidas por cada parte.
9
Nesse sentido, somente o constitucionalismo inglês não se apresentou com traços típicos de surgimento
revolucionário, em virtude das especificidades da evolução das suas instituições políticas; o
constitucionalismo americano, não sendo propriamente revolucionário, não deixou de ser contestador do
regime instituído pelos vínculos coloniais.
10
Miranda, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 323.
11
STRECK, Luiz Lênio. Hermenêutica e concretização dos direitos fundamentais sociais no Brasil. In
ANDRADE, André. A Constitucionalização do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, orientada aos
9
A Magna Carta, assim, goza da precedência no que concerne à limitação do
exercício do poder absoluto então detido, faticamente, pelo Monarca, eis que consiste em
uma restrição ao exercício do poder que é pactuada por segmento da nobreza, originando
não direitos, mas privilégios estamentais.
O constitucionalismo inglês passa a se desenvolver, de acordo com as
peculiaridades culturais e institucionais, reafirmando aqueles pretéritos privilégios em
documentos posteriores, mediante os quais se transformam em direitos, dada a perda
paulatina do caráter estamental, passando a ser historicamente reconhecidos aqueles
direitos considerados relevantes e imprescindíveis para uma convivência segura,
correspondentes às liberdades e à propriedade, ao mesmo tempo em que se afirmava the
rule of law.
A ordem constitucional inglesa, então, foi sendo historicamente conformada,
desde a consolidação da Magna Carta, seguindo-se a formação de documentos
constitucionais posteriores, como a Petição de Direitos, o Instrumento de Governo (que
alguns doutrinadores atribuem a precedência quanto às constituições escritas), dentre
outros, com a formação institucional de um governo misto, através de um balanceamento
dos poderes pela partilha do órgão legislativo, do Parlamento, composto pelo Rei, pela
Câmara dos Comuns e pela Câmara dos Lordes, dando ensejo a uma verdadeira
soberania do Parlamento que, em razão da ausência de uma constituição formal, atuaria
livremente na disciplina da matéria constitucional.
Cumpre registrar que a constituição inglesa, sendo histórica, ainda que contenha
partes escritas e não escritas, estas propriamente compostas por costumes, não goza, pois,
de efetiva supremacia jurídica, pela ausência de sujeição dos órgãos do Estado às suas
normas, dada a ilimitação do legislador.
De qualquer sorte, consagrados estão os direitos ditos fundamentais de
liberdade e propriedade, as garantias pessoais e processuais, que consubstanciam a
primeira dimensão dos direitos fundamentais.
Atravessando-se o continente, manifesta-se outro dos constitucionalismos
modernos, o americano, que, utilizando-se das doutrinas contratualistas e da separação de
poderes, tal como delineada por Montesquieu, passa a constituir, em 1787, os Estados
Unidos da América, fundado na soberania popular, criando o federalismo e o
direitos humanos. Direitos humanos estes que se transformam em direitos fundamentais ao serem
contaminados pela força normativa da constituição.
10
presidencialismo, e prevendo um sistema de freios e contrapesos entre as funções
atribuídas a órgãos distintos do Estado.
A Constituição americana, portanto, passa a expressar o momento máximo da
soberania popular, consagrando a fórmula da autodeterminação democrática do povo,
fundando o exercício do poder político.
Nesse âmbito, os direitos individuais, relativos às liberdades, à propriedade e à
igualdade formal, ainda não integravam a Constituição americana, a despeito de já terem
sido explicitados nas declarações de vários Estados federados, dentre as quais se destacou
a da Virgínia, de 1776, que se destinava a reconhecer expressamente a existência de
direitos inatos, decorrentes da natureza humana, consubstanciados, principalmente, na
igual porção de liberdade que todos devem possuir e gozar, sendo inalienáveis, bem
como na propriedade e segurança, firmando o princípio da soberania popular.
Os direitos individuais só foram se integrar à Constituição através das dez
emendas constitucionais promulgadas em 1791, denominadas de Bill of Rights, sobre o
qual doutrina Cooley que as “dez primeiras emendas, cujo fim foi o de estabelecer
garantias contra o abuso dos poderes que haviam sido concedidos ao governo geral,
foram adotadas em conseqüência das recomendações feitas pelas convenções dos
Estados, quando deram seu assentimento à Constituição. Todas elas provieram da remota
desconfiança do povo contra o poder, desconfiança que a experiência colonial havia
insinuado e que os sucessos que levaram à revolução a tinham tornado mais viva.”12
A ausência inicial dos direitos individuais na Constituição americana teria como
fundamento, além de aspectos relativos às disputas entre federalistas e anti-federalistas, a
possibilidade de que tais direitos fossem compreendidos como exaustivamente
enunciados, problema este que poderia ser mitigado com a previsão da Nona Emenda.13
O Bill of Rights trata, assim, das liberdades religiosa, de expressão, de
imprensa, do direito de petição e de reunião (Primeira Emenda), do direito de uso do
porte de arma (Segunda Emenda), da proteção ao domicílio (Terceira Emenda), das
garantias processuais (Quarta Emenda), das garantias relativas ao processo criminal
(Quinta e Sexta Emendas), da previsão do Júri para o julgamento de determinadas causas
cíveis (Sétima Emenda), das garantias quanto a multas, penas e fianças (Oitava Emenda),
12
COOLEY, Thomas M.. Princípios Gerais de Direito Constitucional nos Estados Unidos da América.
Campinas: Russell, 2002, pp. 200-201.
13
“A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser interpretada como negando ou
minimizando outros direitos inerentes ao povo.”
11
da disposição interpretativa de abertura (Nona Emenda), e da previsão da competência
reservada (Décima Emenda).
Logo, evidencia-se que a Constituição americana apenas consagra os direitos
relacionados àqueles bens ou valores reputados como imprescindíveis para a limitação do
poder do Estado sobre a pessoa dos indivíduos.
Retornando,
novamente,
ao
continente
europeu,
estará
surgindo
o
constitucionalismo francês, marcado pelo acentuado caráter de ruptura políticoinstitucional, consagrando-se após a Revolução, mediante a Declaração Universal de
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e da Constituição francesa, de 1791, sob a
inspiração das doutrinas contratualistas, da separação de poderes, e da positivação dos
direitos inatos ao homem, tidos como direitos naturais.
A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão 14 positivava os direitos
individuais e políticos do homem, prevendo, em redação bastante similar à Declaração de
Virgínia15, a igualdade e a liberdade inatas ao homem, no seu art. 1º, estabelecendo como
finalidade de toda associação a conservação dos direitos naturais do homem, consistentes
na liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão, fundando a soberania
nacional.
No seu art. 4º resta assentada a definição mais usual de liberdade, como sendo o
poder de fazer tudo o que não prejudique aos demais, havendo uma limitação recíproca
entre as manifestações de exercício dos direitos naturais a fim de que todos pudessem
gozá-los, conferindo ao legislador a possibilidade de estabelecer tais limitações, pois
consistiria, em verdade, numa autolimitação, por ser a lei a expressão da vontade geral,
como definido por Rousseau e acolhido pela Declaração e pela Constituição
superveniente.
Já o art. 16 da Declaração um conceito material de constituição historicamente
situado, ao condicionar a existência de uma constituição à circunstância da previsão da
separação de poderes e dos direitos individuais.
A Constituição francesa de 1791, em seu preâmbulo, bem expressa o contexto
político-social da época e a carga axiológica que seria transferida para as suas
14
A partir de sua própria denominação se pode verificar que cuidou apenas da positivação daqueles direitos
considerados inatos ao homem enquanto indivíduo, bem como enquanto cidadão, detendor de direitos
políticos, sem qualquer referência às múltiplas relações sociais que entabula no âmbito da sociedade, bem
como ao homem enquanto cidadão. Não obstante a referência de direitos políticos, não se pode considerar
ter havido a consagração dos mesmos, pois eram atribuídos mediante uma série de condicionamentos,
excluindo a maioria do povo da condição de cidadão e do gozo de tais direitos.
12
disposições, consagrando o princípio da igualdade, rompendo com a estrutura estamental
nobiliárquica, reafirmando, em suas primeiras disposições, os direitos naturais declarados
anteriormente, bem como corroborando a existência da soberania nacional, que seria
exercida através do sistema representativo, prevalecendo o que defendido por Sieyès 16,
ao contrário do que sustentava Rousseau, por considerar impossível a delegação do
exercício do poder.
Mais uma vez, os direitos individuais consagrados pela Declaração e pela
Constituição eram considerados como direitos deduzidos e percebidos racionalmente a
partir da natureza humana, consubstanciando, em verdade, uma decorrência da idéia de
Direito e de Justiça que prevalecia na época, sob os influxos do liberalismo e da
fisiocracia, que visavam a resguardar o indivíduo da exploração pelo poder do Estado.
Tem-se, assim, em breve referência, o surgimento do constitucionalismo
moderno, também caracterizado como constitucionalismo liberal, por importar na criação
do Estado Liberal, em reação ao Estado Absolutista, pois, através da consagração dos
direitos individuais, além da separação de poderes – outra das técnicas de limitação ao
exercício do poder político –, resta delimitado um âmbito muito estreito para a atividade
estatal, que passaria a consistir nas atividades de segurança, defesa do território e
observância dos direitos individuais, gerando, no mais das vezes, deveres de abstenção.
Neste momento histórico, o constitucionalismo liberal, com a consagração dos
direitos individuais, promoverá a positivação dos postulados jusnaturalistas pertinentes
aos direitos humanos, embora não se possa, ainda, considerar que tais direitos foram,
efetivamente, dotados de fundamentalidade, pois as constituições, com exceção da
americana, que no início do século XIX passará a gozar de efetiva supremacia 17, ainda
não se superpõem ao exercício do Poder Legislativo.
Assim, os direitos individuais, correspondentes à primeira dimensão do âmbito
protetivo da personalidade humana, merecedora de resguardo tutelar constitucional, a
despeito de representarem a essência do constitucionalismo moderno, impondo a
ausência de intervenção estatal nas relações particulares e, principalmente, no âmbito da
econômica – que se regeria pelas leis próprias e naturais de mercado –, não se impunham,
ainda, como direitos fundamentais, pois a própria constituição carecia de efetiva
15
Sendo de se referir o já ocorrido debate doutrinário acerca da precedência e da influência da francesa
sobre a americana, e vice-versa.
16
Observe-se que a doutrina de Sieyès vai, em verdade, causar um desvirtuamento no exercício do poder
que se pressupunha democraticamente fundado, ensejando a representação soberana da nação, ao invés da
representação da nação soberana.
13
supremacia jurídica, carecia de força normativa, de fundamentalidade, como analisa
Javier Peréz Royo, em trecho que ora se transcreve, in verbis:
“La constitución no consiste en la declaración de derechos,
sino unicamente en su garantía. Los derechos son
preconstitucionales, son naturales. Es en la garantía
vinculada a la división de poderes en lo que consiste la
Constitución.
Esta es la forma por que los derechos se presentan en
sociedad. Será necesário un paso más para que se produzca
la transformación de los derechos naturales en derechos
constitucionales. (...)18. (Itálico original).
Por conseguinte, apesar de estarem inseridos nos textos constitucionais, ou
integrados à prática política institucional do poder, historicamente reconhecidos, os
direitos individuais só seriam efetivamente constitucionalizados, passando a gozar de
fundamentalidade – pressupondo-se a força normativa e a supremacia da constituição –,
em sendo previstos meios de controle que efetivamente sujeitassem o legislador à
observância da Constituição, ultrapassando-se o Estado de Direito Liberal, em que o
direito se reduzia à lei, às disposições postas pelo legislador, até o Estado Democrático
de Direito; todavia, faz-se mister, ainda, transitar pelo constitucionalismo social,
responsável pela expansão dos direitos constitucionais mediante a integração à
Constituição de direitos sociais.
02.2. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E DIREITOS SOCIAIS.
Com a crise do Estado Liberal, tornou-se possível observar que, em verdade, o
Estado já não seria apenas a única ameaça ao livre desenvolvimento da personalidade
humana, transferindo-se o grupo de poder responsável pelas opressões que eram
anteriormente realizadas em razão da distinção estamental, de base nobiliárquica, para os
detentores do poder econômico ou de qualquer situação de prevalência fática em face da
outra parte, vulnerável ou hipossuficiente, que, então, não gozaria, nas relações privadas
que entabulasse, da livre manifestação de vontade, nem sequer, em virtude de situações
fáticas de sujeição que lhe eram impostas, da pretensa liberdade natural que lhe dizia
respeito.
17
Com o desenvolvimento do judicial review.
14
Ao mesmo tempo, verificou-se que as liberdades e garantias individuais não
eram suficientes a propiciar condições de vida digna, que possibilitassem as mínimas
potencialidades materiais à parcela do povo que não conseguia, no exercício da sua
liberdade profissional e contratual, auferi-las, inviabilizando, de igual sorte, o exercício
dos direitos individuais.
Por conseguinte, há duas questões fulcrais, das quais advém uma série de
aspectos conexos também agravantes da situação social, que respondem pela
insuficiência e inaptidão do Estado Liberal a se prestar até mesmo como garantidor do
gozo dos direitos individuais.
A primeira questão consiste na verificação de que a igualdade formal conduziria
a situações de opressão do homem pelo homem, pois a ausência da regulação estatal
sobre as relações privadas reacenderia aquele intento já denunciado por Hobbes de
exploração do homem, pela sua própria natureza, homo homini lupos.
No mesmo sentido, a segunda questão implica a constatação de que os direitos
individuais seriam frustrados se não fosse garantida uma base ou um substrato material
para que a pessoa humana tivesse disponibilizadas mínimas condições essenciais de vida,
a fim de poder desenvolver integralmente a sua personalidade, inclusive pela
autodeterminação pertinente ao âmbito de autonomia individual que lhe pertence e que,
em verdade, vinha-lhe sendo expropriado e invadido por aquele que se apresentava em
situação de prevalência.
Essas questões se somavam com a concepção legalista que passou a ser desenvolvida,
pela qual se reduzia o direito à lei19, ficando os enunciados constitucionais à disposição
arbitrária do legislador, obstando o real gozo dos direitos individuais e conduzindo,
então, à crise do Estado Liberal.
Logo, neste contexto social específico, passa a corresponder à idéia e à
concepção de Justiça que permeia o momento histórico, a partir dos valores, necessidades
e interesses aferidos do povo, detentor do Poder Constituinte, a consagração de direitos
pertinentes a bens jurídicos relevantes consubstanciadores de condições mínimas de vida
digna, ensejando a tutela não apenas do homem-indivíduo, garantindo as suas liberdades
e a propriedade, mas também albergando a idoneidade à proteção da pessoa humana em
todas as múltiplas relações sociais em que se apresente em estado de vulnerabilidade em
18
ROYO, Javier Peréz. Curso de Derecho Constitucional. 8ª ed., Madri: Marcial Pons, 2002, p. 254.
E, posteriormente, dos direitos sociais que seriam constitucionalizados, pela permanência da disposição
arbitrária do legislador.
19
15
face da outra parte, abrangendo o idoso, a criança, a mulher, o trabalhador, pois
dignidade humana não se realiza apenas no âmbito da autodeterminação individual, mas
nas relações sociais.
Desenvolve-se,
assim,
o
constitucionalismo
social,
cujas
primeiras
manifestações, como é cediço, são a Constituição Mexicana de 1917 e a Alemã de
Weimar de 1919, que serão responsáveis por constitucionalizar, embora ainda sem dotálos de fundamentalidade, os direitos ditos sociais, originando uma alteração nas
concepções e fins do Estado, que fica, por conseguinte, impelido a retirar-se da inércia e
a promover as atividades interventivas no âmbito econômico e nas relações privadas,
embora persistisse resguardando os direitos individuais.
O constitucionalismo social se orientou pelo princípio da igualdade material,
expressando a idéia de Justiça Distributiva, legitimando a previsão normativa de
tratamentos distintos para pessoas que se apresentassem em situações de sujeição fática
em face de outra ou outras pessoas, conferindo-lhes maiores benefícios, garantias ou
poderes jurídicos, visando a promover a igualização no plano fático, permitindo, assim, o
exercício do âmbito de liberdade consubstanciado na autonomia individual, bem como o
exercício das demais liberdades.
Esse processo se realiza, como já mencionado, mediante alteração das
concepções e valores que passam a permear a idéia de Direito, dirigindo-se ao princípio
da dignidade da pessoa humana, assentado precedentemente na Constituição de Weimar.
A Constituição mexicana tem um título específico em que se destina a
estabelecer
normas
constitucionalização
sobre
–
o
trabalho
e
a
previdência
a integração constitucional
social,
operando
a
por expressa manifestação
refundacional do Poder Constituinte – dos direitos sociais, baseados na igualdade
material; consagrava, também, normas atributivas de deveres ao Estado consistentes em
prestações materiais ou na imposição de restrições ao exercício da liberdade daqueles que
se impunham numa relação de sujeição jurídica, prescrevendo, no art. 123, a duração da
jornada de trabalho, a redução da jornada noturna, a proibição do trabalho infantil, o
salário mínimo, que deveria atender “las necesidades normales de la vida del obrero, su
educación y sus placeres honestos, considerándolo como jefe de família”, dentre outros
direitos de cunho social, como o direito à greve.
Já a Constituição alemã de Weimar, por obra do Poder Constituinte, utilizandose explicitamente da denominação de direitos fundamentais, disciplina a vida privada, a
vida social, o aspecto religioso, a educação e a escola – esta última matéria já integrando
16
o âmbito dos direitos sociais, a exigir uma prestação estatal – mas, principalmente,
normatizando a vida econômica, operando a constitucionalização20 expressa, em seu art.
151, do princípio da dignidade da pessoa humana, como se observa de sua peremptória
redação, que ora se transcreve, in verbis:
“Art. 151. El régimen de la vida económica debe responder a
principios de justicia con la aspiración de asegurar a todos
una existencia humana digna. Dentro de estos límites se
reconoce al individuo liberdad económica.”21
Outrossim, resta assentada a proibição da usura no art. 152, garantindo o direito
de propriedade, impondo, todavia, um dever de utilização segundo o bem comum pelo
art. 153, disciplinando a distribuição do solo a fim de que haja uma “vivienda digna”, tal
como prescrito pelo art. 155.
Assim, estão postos por manifestação explícita do Poder Constituinte os direitos
sociais, que não são imediatamente decorrentes da natureza humana, mas, em verdade,
são pertinentes à condição político-social do homem, ocasionando uma transformação do
Estado, que passa a se constituir em Welfare State, ou Estado do Bem Estar, ou, ainda,
Estado Social, com o desiderato constitucional de ensejar desenvolvimento da
personalidade humana, só possível com a disponibilização de condições mínimas que
possibilitem uma condição de vida digna através da atividade prestacional do Estado,
como também da intervenção no âmbito econômico, seja mediante regulação das
relações privadas, antes imunes – reconhecendo-se a necessidade de, por desigualização
jurídica, possibilitar a igualização fática, resguardando a liberdade na manifestação de
vontade, impedindo, por conseguinte, a sujeição do trabalhador, da mulher, da criança,
do idoso, ou do adolescente à outra parte –, seja através de fomento, ou seja por atuação
direta na exploração de atividade econômica,.
Não obstante isso, há de se ressaltar que justamente na vigência do Estado
Social, da Constituição de Weimar, que operou a constitucionalização dos direitos sociais
e a consagração explícita do princípio da dignidade da pessoa humana, houve o
implemento de um dos regimes mais ofensivos da dignidade humana, confirmando que,
malgrado constitucionalizados, os direitos sociais, como os individuais, integrantes das
20
Embora, ainda, sem haver a necessária e imprescindível fundamentalidade que caracteriza o processo
real e efetivo de constitucionalização, ante a persistência de ausência do caráter normativo da constituição
e da sua efetiva supremacia jurídica.
21
SUANZES, Joaquín Varela. Textos básicos de la História Constitucional comparada. Madri: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p.400.
17
duas primeiras dimensões de direitos, não gozavam do atributo da fundamentalidade,
persistindo a redução direito à lei, prevalecendo, conseqüentemente, a soberania da
representação sobre o representante, como sustentado por Perez Royo, in verbis:
“En pocas palabras: los derechos de Weimar eran los
derechos indiscutibles, expresión de la cultura jurídica
occidental,
y
reivindicaciones
muchas
cosas
coyunturales,
más,
que
resultantes
habían
de
consiguido
colarse en la Constitución, como consecuencia del
desbarajuste producido por la profunda crisis del final de la
guerra.
..................................................................................................
El problema (relativo ao alcance e proteção jurídica dos
direitos constitucionalizados) era especialmente complicado
de resolverse, porque el constituyente aleman no previó el
control de constitucionalidade de la ley y, en consecuencia,
no disponía la constitución de un instrumento indiscutible
para afirmar su superioridad sobre los actos del legislador.
No pudo haber, por tanto, una doctrina constitucional
definitivamente vinculante sobre los derechos fundamentales
y sobre la posición del legislador en relación con los
mismos22.”
Como já referido, apesar do constitucionalismo surgir desde os primeiros
documentos ingleses limitadores do poder político, expandindo-se para os Estados
Unidos e para a França e, depois, para a América e Europa, não se pode considerar que as
constituições deste período realizam, efetivamente, a função de regular e limitar a
atuação dos órgãos do Estado, dado que o Poder Legislativo ainda resistia sem se sujeitar
à constituição, que só vinculava os demais poderes a partir do desenvolvimento pela lei
de suas disposições, sendo considerada necessária a interpositio legislatoris.
Logo, o Poder Constituinte constituía uma nova ordem jurídico-políticoinstitucional, em caráter fundacional, ou em ruptura à ordem vigente anteriormente, e o
22
Royo, Javier Peréz, ob. cit., p. 263.
18
Poder Legislativo dispunha discricionariamente, no mais das vezes, arbitrariamente 23,
sobre a normatividade constitucional, frustrando a garantia dos direitos individuais e dos
sociais24.
Não obstante isso, essa situação seria alterada pelo advento do controle
jurisdicional de constitucionalidade, que já havia sido desenvolvido pelo Justice Marshall
nos Estados Unidos ao entender que não competia à Suprema Corte julgar o caso
Marbury x Madison porque a competência deste órgão era reservada ao que cometido
pela Constituição americana, não podendo uma lei alargar o âmbito da competência
jurisdicional nela previsto, estabelecendo o judicial review, anteriormente desenvolvido
nos Artigos Federalistas.
Entretanto, apenas com a expansão do sistema jurisdicional de controle de
constitucionalidade é que a constituição, entendendo-se como tal a constituição formal,
escrita, positivada e rígida, passa a, efetivamente, sujeitar e vincular todos os órgãos
exercentes das funções do Estado, inclusive o legislador.
02.3. A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E O ESTADO DE DIREITO NO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO.
Pode-se afirmar, assim, com Perez Royo25, que somente a partir da efetiva
supremacia jurídica das constituições, passando a gozar do atributo da fundamentalidade,
transformar-se-ão os direitos de primeira e segunda dimensão, já formalmente
incorporados às mesmas, em direitos verdadeiramente fundamentais, malgrado já tenha o
constituinte de Weimar se referido a eles utilizando-se de tal denominação.
Com efeito, os direitos constitucionalizados, incorporados formalmente ao texto
das constituições por obra do Poder Constituinte, não logravam, por si sós, êxito em
limitar o poder político e promover a proteção jurídica da pessoa, seja enquanto
23
Sobre alguns fundamentos desta ilimitação do legislador, sucintamente analisados, ver C ALMON
DANTAS, Miguel. Mandado de Injunção e Eficácia dos Direitos Fundamentais ante a Supremacia da
Constituição, in Revista da OAB-BA, nº 01, Ano 1, julho de 2002, T. II, pp. 145-175.
24
Seja por atuar contrariamente às disposições constitucionais, seja por não desenvolvê-las, permanecendo
inerte quanto necessária edição da lei para dotar a norma constitucional de plena eficácia, vício este
verificado na atualidade, não tendo havido uma vontade de Constituição, na esteira da doutrina de Hesse,
quanto à compreensão da sua força normativa concernentemente à atuação do legislador, a fim de se
constatar a imposição de um dever de legislar, cuja inércia, malgrado já susceptível de controle, não vem
sendo regularmente sancionada, em especial pelo Supremo Tribunal Federal. Sobre a questão, dissertação
agraciada com o Prêmio Calmon de Passos, instituída pela Ordem dos Advogados – Seção Bahia, CALMON
DANTAS, Miguel. Mandado de Injunção e Eficácia dos Direitos Fundamentais ante a Supremacia da
Constituição, in Revista da OAB-BA, nº 01, Ano 1, julho de 2002, T. II, pp. 145-175.
25
Royo, Javier Peréz, ob. cit., p. 257.
19
indivíduo, seja no âmbito das suas relações sociais, e principalmente nestas, pois os
direitos sociais exigiam uma específica atuação do Estado, quer em caráter prestacional,
quer intervindo mediante regulação e disciplina nas relações econômicas, como
explicitado, o que só poderia ocorrer a da disciplina legal.
Nesse sentido, assiste razão a Lassale que, em 1863, proferiu uma palestra
questionando-se sobre a essência da constituição, refletindo-se inexoravelmente na
essência dos diretos constitucionais, a partir do que externou a sua concepção sociológica
de constituição, pela qual esta nada mais representa do que o resultado da soma dos
fatores reais de poder que existem em uma nação em determinado momento histórico,
compreendendo o poder econômico, o militar, os grupos de pressão, e, inclusive, mas em
menor grau de potencialidade, o povo.
A constituição escrita – esta de que se trata enquanto composta por direitos
constitucionais que deveriam propiciar a legitimação e a limitação do exercício do poder
pelos órgãos do Estado –, constituía-se apenas e tão-somente numa folha de papel, na
medida em que não vinculava, não sujeitava os poderes públicos ao cumprimento de suas
disposições, em distanciando-se daquela constituição efetivamente existente e
desenvolvida pelos fatores reais de poder.
Não obstante isso, pode-se considerar que as constituições deste período
revelavam-se, adotando-se a classificação de Loewenstein26, ou como constituições
semânticas, representando apenas a formalização de uma estrutura de poder já existente,
visando a consolidá-la em proveito dos detentores do poder, ou como constituições
nominais, que, malgrado destituídas de uma efetiva existência como vinculantes e
limitadoras dos poderes públicos, não conseguindo tutelar os bens e valores fundamentais
que se relacionavam com os direitos constitucionais, estavam imbuídas de uma
intencionalidade quanto à realização mais breve possível das disposições constitucionais,
orientando-se a atuação do Estado nesse sentido.
Por conseguinte, não existia uma constituição que gozasse de força normativa –
excepcionando-se a americana –, havendo, em verdade, a supremacia do legislador sobre
a constituição, a supremacia da representação, que passava a ser efetivamente soberana,
sobre o próprio povo.
Assim, no curso da evolução do constitucionalismo o embate entre o princípio
da legalidade e o princípio da constitucionalidade vinha sendo vencido por aquele, por
26
LOEWENSTEIN, Karl. Political Power and the governamental process. Chicago: The University of
Chicago, 1965, pp. 148-149.
20
mais paradoxal que fosse, dado o caráter quase mítico do legislador, entendido como ser
racional capaz de externar e atualizar a vontade geral, na representação da soberania, não
podendo ter a sua atuação susceptível de controle, a não ser, como desenvolvido na
França, por meios de controle internos, estabelecidos no âmbito da própria atividade
legislativa.
A despeito de tal concepção, a luta do constitucionalismo contra os arbítrios do
poder, sempre em prol da efetiva constitucionalização e proteção dos direitos mais caros
à proteção da pessoa humana, imediatamente decorrentes da idéia de Direito que preside
determinada época histórica, ensejando a caracterização da constituição como lei
fundamental, viria a redundar na consagração de sua força normativa.
A constituição não se reduzia apenas numa proposta, numa orientação não
vinculante, num convite ou num apelo ao legislador para que, se possível, no exercício da
sua liberdade – que sequer poderia se considerar tratar-se liberdade de conformação,
porque não estava sujeito a se conformar –, realizasse os dispositivos constitucionais, em
especial os atributivos de direitos constitucionais, que ficavam sujeitos, subjugados, ao
livre alvedrio e arbítrio político de uma representação que, subvertendo a idéia de
soberania, passava, ela própria, a ser exercida ilimitadamente, seja pelo caráter fantasioso
da legitimidade democrática, seja por uma extrema estrutura de separação de poderes,
que foi implementada na França revolucionária, tendo a Revolução se direcionado
também contra os juízes.27
Os direitos constitucionais, então, tanto os de liberdade como os sociais,
quedavam-se ante o arbítrio do único órgão do Estado capaz de descumpri-los e frustrálos, embora o mais democraticamente legitimado, ao menos até que se desenvolvessem
os sistemas jurisdicionais clássicos e típicos de controle de constitucionalidade,
consubstanciados no controle difuso, através do judicial review, desenvolvido pelo
constitucionalismo americano, e pelo controle concentrado, que se expandiu pela Europa
após acolhimento na Constituição Austríaca de 1920, por obra de Kelsen, como também
os demais meios de garantias constitucionais aos direitos que vão compor a jurisdição
constitucional, sendo bastante expressivo Kägi, citado por Luiz Lênio Streck, ao afirmar
que “diz-me a tua posição quanto a jurisdição constitucional e eu te direi que conceito
tens de Constituição”28.
27
Cumpre registrar que na França o Judiciário não julga as causas contra a Administração, que se sujeitam
ao contencioso administrativo, e nem exerce o controle sobre a atividade do Poder Legislativo.
28
Streck, Luiz Lênio, ob. cit., p. 40.
21
A jurisdição constitucional, então, mediante os sistemas de controle
jurisdicional constitucionalidade e da constitucionalização de garantias processuais aos
direitos constitucionais, promove, efetivamente, a aquisição pelas constituições do
atributo de fundamentalidade, que se imprimirá, como não poderia deixar de ser, aos
direitos constitucionais, tornando-os direitos fundamentais, ainda que haja um grau
distinto de fundamentalidade no que pertine aos direitos de primeira dimensão e aos
direitos de segunda dimensão, o que é por assaz discutível.
Registre-se que tal processo, de previsão de meios constitucionais de garantia
para os direitos constitucionais, dotando-os de fundamentalidade, respondeu por atribuir
força normativa à constituição, ensejando o desenvolvimento doutrinário desta nova
perspectiva.
Sem se conceber a constituição como norma, a proposta revolucionária que
ensejou o surgimento do constitucionalismo não teria logrado êxito em suas finalidades
essenciais de legitimar o exercício do poder, sempre em prol do detentor da soberania – o
povo –, limitar o seu exercício, e promover a consagração da idéia de Direito que persiste
num determinado momento histórico, aproximando-se da Justiça pela expressão do
processo contínuo de constitucionalização dos direitos.
Nesse sentido, Konrad Hesse, rebatendo as observações de Lassale, desenvolve
a sua doutrina sobre a força normativa da constituição, só que partindo para as
considerações pertinentes ao conflito entre a força da organização ou da estrutura social
estabelecida e a força normativa da constituição, analisando as circunstâncias de
interferência e conformação recíproca do fato à norma e da norma ao fato.
A constituição deve gozar, pois, de respaldo do substrato social em que vige,
devendo expressar os valores e concepções que prevaleçam em determinada comunidade
política; possui, entretanto, pela sua própria condição de norma jurídica, força suficiente
para conformar a realidade social dentro dos limites do contexto histórico existente,
condicionando-se, ainda, à vontade de constituição, ou seja, “embora a Constituição não
possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em
força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir disposição de
orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os
questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar
a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo-se, pode-se afirmar que a Constituição
converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral –
particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –,
22
não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição
(Wille zur Vergassung).”29
Na mesma linha teórica de Hesse, postulando a força normativa da constituição,
dentre outros vários doutrinadores, pode-se mencionar Eduardo García de Enterría30 e
German Bidart Campos31, força normativa esta que, como dito, imprimirá às
constituições a fundamentalidade que se comunicará inexoravelemente aos direitos
fundamentais, direitos constitucionalizados, incorporados formalmente pela manifestação
do Poder Constituinte à constituição formal, gozando não apenas de supremacia lógica ou
axiológica, mas de efetiva supremacia jurídica a partir da rigidez associada com o
sistema de garantias que irá justificar a atuação da jurisdição constitucional, muito bem
delineada por José Adércio Leite Sampaio, como se ora verifica do seu entendimento a
seguir transcrito, in verbis:
“A conciliação entre critérios formais e materiais (de
delimitação da jurisdição constitucional), a nosso ver, pode
ser
conseguida
com
a
identificação
de
jurisdição
constitucional como uma garantia da Constituição, realizada
por meio de um órgão jurisdicional de nível superior,
integrante ou não da estrutura do Judiciário comum, e de
processos jurisdicionais, orientados à adequação da atuação
dos poderes públicos aos comandos constitucionais, de
controle da ‘atividade do poder do ponto de vista da
Constituição’, com destaque para a proteção e realização dos
direitos fundamentais.”32
O caráter normativo da constituição e a fundamentalidade que passou a gozar,
consubstanciando-se em fundamento de legitimação do exercício do poder político e da
adoção de políticas públicas destinadas à consecução das tarefas constitucionalmente
cometidas, em especial aquelas pertinentes aos direitos sociais que se relacionam com a
criação e disponibilização de condições mínimas de existência que possibilitem o livre
desenvolvimento da personalidade humana, ensejando o gozo dos direitos fundamentais,
29
HESSE, Konrad, A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1991, p.
19.
30
ENTERRÍA, Eduardo García de. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. 3ª ed., Madri:
Civitas, 2001.
31
CAMPOS, German J. Bidart. El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Buenos Aires: Ediar,
1995.
23
atendendo ao princípio da dignidade da pessoa humana, operará a transformação do
Estado de Direito.
O ordenamento jurídico passa a estar imbuindo de uma concepção expansiva de
proteção do ser humano em suas várias manifestações, pela ascendência hierárquica da
Lei Fundamental e dos direitos fundamentais nela expressamente consagrados,
almejando a proteção até mesmo daqueles ainda não existentes e, inclusive, das gerações
futuras, expressando a constitucionalização da idéia de Direito proveniente das
perspectivas e dos valores de Justiça historicamente assentados.
Dessarte, o constitucionalismo propicia uma evolução conjunta dos direitos
constitucionais com as concepções de Estado de Direito, andando lado a lado, de braços
dados com os valores de democráticos de legitimação de poder e de Justiça, resistindo à
luta incessante em prol da afirmação da efetiva supremacia jurídica da constituição e, por
conseguinte, dos direitos constitucionais e da Justiça, segundo os valores e princípios
constitucionalizados, sempre tendo como norte um fundamento antropocêntrico
consubstanciando na dignidade da pessoa humana, não apenas do indivíduo, mas também
da dignidade da pessoa enquanto ser social, cultural e político.
Por conseguinte, conseqüência outra não há se não o movimento de expansão
irresistível dos direitos constitucionais que passam a gozar de fundamentalidade, ainda
que em graus diversos.
Nesse sentido, o Estado de Direito evolui num contínuo processo de vivência
constitucional, integrado por algumas rupturas refundacionais através de novas
manifestações do Poder Constituinte, ocasionando a superação do Estado de Direito
Liberal burguês, que se afigurava como Estado Legal, passando pelo Estado Social de
Direito, que persiste com a redução do Direito à obra do legislador, até a consolidação do
Estado de Direito enquanto Estado Constitucional Democrático de Direito.
O direito passa a ser presidido hierarquicamente pelo princípio da
constitucionalidade, tendo a constituição, como Kelsen já concebia, o caráter de norma
fundamental jurídico-positiva, sujeitando-se o legislador, por mais que democraticamente
legitimado, inexorável e inelutavelmente, a um momento máximo de democracia,
consubstanciada na emanação da constituição, autorizando Bruce Ackerman a defender a
existência de um dualismo democrático, como analisado por Marianna Montebello, em
trecho a seguir transcrito, in verbis:
32
SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 23.
24
“A idéia básica remonta ao dualismo democrático: o tempo e
o esforço empreendidos para se alcançar determinado
resultado quando a deliberação ocorre com a ativa
mobilização da cidadania seriam inúteis caso nenhuma
precaução fosse tomada para impedir que os homens
políticos ordinários fizessem, no futuro, leis em contraste
com a Constituição. Em poucas palavras, Bruce Ackerman
concebe o judicial review como instituto a exercer função
preservativa, assumindo relevância ímpar no contexto de
uma democracia dual que pretenda observar o seu estatuto
supremo.33”
Assim, a democracia passa a ser resguardada e delimitada pela própria
constituição, revelando-se a sua promulgação como o momento máximo de democracia,
relacionando todos os integrantes da comunidade política enquanto sujeitos constituintes,
como referido por Canotilho34; logo, o direito constitucional deve se fundar na
democracia que deriva da soberania popular, preservando a vivência democrática a fim
de que não haja o seu desvirtuamento, impondo os direitos fundamentais mesmo a uma
eventual maioria legislativa, e resguardando, portanto, os direitos das minorias,
essenciais para a existência do regime democrático.
Por conseguinte, o Estado Constitucional Democrático de Direito vai impor o
império do direito até mesmo ao legislador, que deverá produzir as normas jurídicas
integrantes do ordenamento jurídico estatal em atenção e observância ao direito
constitucional, integrando-se ao cumprimento das tarefas e à promoção da efetividade
dos direitos constitucionais que passaram a compor o sistema constitucional.
O Estado de Direito, todavia, como concebido a partir do constitucionalismo
contemporâneo, não se esgota na perspectiva de sujeição democrática do legislador,
possuindo também um caráter constitutivo de sua própria existência e justificação,
consubstanciado em preservar e expandir a cultura constitucional dos direitos
fundamentais, caracterizando-se como um Estado de Justiça em que o Direito tem como
33
MONTEBELLO, Marianna. Estudo Sobre a Teoria da Revisão Judicial no Constitucionalismo NorteAmericano – A Abordagem de Bruce Ackerman, John Hart Ely e Ronald Dworkin. In VIEIRA, José Ribas
(organizador), Temas de Direito Constitucional Norte-Americano. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 100101.
34
“Em conclusão: só o povo real – concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre
si ‘contratualizam’, ‘pactuam’, e consentem o modo de governo da cidade –, tem o poder de disposição e
25
fundamento concepções e princípios axiologicamente fundados na idéia de Justiça
historicamente consagrada, como já o dizia Elias Diáz ao considerar que os “derechos
humanos constituyen el contenido concreto, histórico, de esos grandes valores éticos (y
políticos) que son la liberdad, la igualdad, la justicia, la paz... Quizá todos estos valores
pudieran sintetizarse en el de la justicia, si entendemos ésta como el resultado de una
correcta y dinámica articulación en el tiempo – y en una concreta realidad social – de
las exigencias, siempre de progresión abierta, que se expresan fundamentalmente a
través de la liberdad y de la igualdad”35.
Nesse sentido, em consonância com o constitucionalismo contemporâneo, em
virtude do caráter de abertura sistemática das normas constitucionais, integradas por
princípios e regras, que pugnam por uma concretização metódica mediante a
intermediação dos intérpretes e operadores constitucionais, há de se postular não apenas a
constitucionalização formal e a fundamentalidade dos direitos de primeira e segunda
dimensão.
Em verdade, deve-se compreender que a constituição consiste em um
documento aberto ao resguardo e à tutela de bens e valores axiologicamente relevantes
para a satisfação do princípio da dignidade da pessoa humana e, conseqüentemente, dos
ideais de Justiça subjacentes, constituindo-se o Estado em um Estado de direitos
fundamentais.
Logo, evidencia-se a necessidade de se concluir pela existência de um processo
de constitucionalização abrangente não apenas dos direitos inscritos na constituição
formal, mas também daqueles que compõem a constituição em sentido material, sejam
direitos de liberdade, que formam a primeira dimensão de direitos, os de caráter
individual, sejam direitos sociais, exigentes de uma atuação prestacional e
intervencionista do Estado, de segunda dimensão, sejam os de terceira e quarta
dimensões, dado o caráter multidimensional da personalidade humana, integralmente
carente de tutela constitucional.
Faz-se mister, pois, atentar-se para a lapidar e insuperável lição de Canotilho,
que deve ressoar e comandar toda atividade compreensiva da ordem constitucional, em
doutrina que ora se transcreve, in verbis:
conformação da ordem político-social.” CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 5ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 76.
35
DÍAZ, Elías. Legalidad-Legitimidad em el Socialismo Democrático. Madri: Civitas, 1978, p. 125.
26
“Dizer que o Estado de direito é um Estado de direitos
significa, desde logo, que eles regressaram ao estatuto de
dimensão essencial da comunidade política. Não admira, por
isso, a sua constitucionalização. Estarem os direitos na
constituição significa, antes de tudo, que beneficiam de uma
tal dimensão de fundamentalidade para a vida comunitária
que não podem deixar de ficar consagrados, na sua
globalidade, na lei das leis, ou lei suprema (a constituição).
Significa, em segundo lugar, que, valendo como direito
constitucional superior, os direitos e liberdades obrigam o
legislador a respeitá-los e a observar o seu núcleo essencial,
sob pena de nulidade das próprias leis.36”
Partindo de tais premissas, que devem presidir a compreensão do
constitucionalismo contemporâneo, reconhecendo-se o caráter expansivo dos direitos
fundamentais, em atenção a multidimensionalidade da personalidade humana,
correlacionada ao princípio da dignidade da pessoa humana, após a constatação da
constitucionalização e aquisição do caráter de fundamentalidade dos direitos de primeira
e segunda dimensão, passará a se sustentar que outros direitos, ainda que não inscritos na
constituição formal, seriam susceptíveis de recepção formal.
Nesse contexto, cumpre que seja, também, procedida a analise do advento das
demais dimensões de direitos – terceira e quarta – e das críticas que são suscitadas sob a
perspectiva de uma eventual banalização dos direitos fundamentais, supostamente
capazes de comprometer a força normativa da constituição.
03. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO FORMAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS – ABERTURA DA CONSTITUIÇÃO.
Inicialmente, importa analisar a evolução das dimensões pertinentes à
constitucionalização progressiva dos direitos humanos, sustentando os elementos
característicos de cada uma, a fim de verificar que a atividade do Poder Constituinte de
integrá-los ao texto constitucional não é capaz de esgotar a completude pertinente
36
CANOTILHO, J.J. Gomes. Estado de direito. Lisboa: Fundação Mário Soares, 1999, p. 56.
27
àqueles bens e valores impostergáveis que exijam tutela constitucional, perquirindo-se as
notas características dos direitos fundamentais e sua configuração.
Após, passar-se-á à constatação da admissibilidade de integração constitucional
mediante recepção formal de direitos materialmente constitucionais, a fim de que gozam
da fundamentalidade da constituição.
03.1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS37 E AS DIMENSÕES DE DIREITOS.
Os direitos sofreram um processo de constitucionalização paulatino, no curso
histórico do desenvolvimento do constitucionalismo, processo este que teria originado
duas gerações de direitos bastante nítidas e destacadas, distinguíveis através do conteúdo,
da finalidade e do objeto tutelado, próprio de cada categoria que permeou a
caracterização das distintas gerações.
Cumpre salientar que a atribuição da denominação a cada etapa da evolução
histórica da constitucionalização de direitos como gerações vem sendo criticada pela
melhor doutrina38, sob o fundamento de que, apesar de haver uma certa delimitação
histórico-temporal quanto ao surgimento de cada uma, não haveria, propriamente,
gerações, por não se operar uma sucessão de direitos fundamentais, existindo, em
verdade, várias dimensões que se relacionam como decorrências redutoras da abstração
da força axiológica do princípio da dignidade da pessoa humana39.
Outrossim, há, inclusive, dissenso no que concerne aos direitos que compõem
cada uma das dimensões, em especial os que integram as terceira e quarta dimensões –
que não foram explicitadas no título anterior em razão de serem processos de
constitucionalização mais relacionados com o constitucionalismo contemporâneo,
advindo do pós-guerra.
De qualquer sorte, importa ater-se à advertência posta por Konrad Hesse, para
quem “toda esta diversidad pone de manifiesto que la validez universal de los derechos
fundamentales no supone uniformidad. La razón es bien conocida: el contenido concreto
y la significación de los derechos fundamentales para un Estado dependen de numerosos
37
Usualmente a doutrina distingue os direitos humanos dos direitos fundamentais, correspondendo àqueles
os direitos consagrados pelos instrumentos de Direito Internacional, enquanto esses seriam os direitos que
foram constitucionalmente positivados. Diante da concepção adotada, tal diferença é um pouco mitigada,
como se observará, porque os direitos humanos que não foram expressamente positivados pela
Constituição Federal seriam constitucionalizados através de recepção formal, em sendo atendidos os
pressupostos constitucionais para tanto.
38
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7ª ed. Malheiros: São Paulo, 1997, p. 525.
39
Razão pela qual se vem preferindo a utilização de dimensão de direitos, ou invés de geração de direitos.
28
factores extrajuridicos, especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y la história de los
pueblos. Por ello, sólo teniendo en cuenta estos aspectos resulta posible una comprensión
objetiva de las tareas, la conformación e la eficacia de los derechos fundamentales en un
ordenamiento estatal concreto.”40
03.1.1. Os Direitos de Primeira Dimensão.
Como já mencionado, os direitos individuais foram os que primeiro adquiriram
sede constitucional, inspirando e reforçando o conteúdo ideológico do constitucionalismo
liberal, sendo incorporados às primeiras constituições, em manifestação da proteção do
indivíduo em face do arbítrio do poder político exercido pelo Estado, justificando-se pelo
deslocamento da soberania do Estado para o povo.
Então, havia a necessidade de se proteger aqueles bens que sofriam maiores
violações e opressões por parte do Estado Absolutista, que consistiam exatamente nas
liberdades, em suas múltiplas manifestações, de pensamento, de expressão, de
locomoção, bem como na propriedade, devendo haver um tratamento isonômico de todos
pela lei, inexistindo razão para distinção de benefícios, encargos ou favores legais para
pessoas que têm a mesma natureza, qual seja, de indivíduo.
Tal dimensão, por conseguinte, visa ao estabelecimento de direitos de defesa do
cidadão em face do Poder Público, constituindo o Estado Liberal, operando a positivação
de direitos que impeçam a intervenção do Estado num âmbito que formará a autonomia
individual da pessoa, cabendo-lhe o seu próprio desenvolvimento, ensejando, portanto,
um âmbito denominado de liberdade negativa, impediente de opressão pelo Estado, e
outro, liberdade positiva, consistente na autodeterminação individual.
A circunstância de tais direitos terem fundamento no jusnaturalismo tornava-os
ainda mais susceptíveis de disposição pelo legislador, dada a grande abstração ou
generalidade dos princípios de que decorriam, sendo-lhe reservada a atividade de
desenvolvê-los, dotando-os de exigibilidade.
As liberdades garantidas ao indivíduo também se comunicavam ao âmbito da
atividade econômica, em que vigia o liberalismo econômico, sendo garantidas a livre
iniciativa e a livre concorrência, sem que o Estado pudesse intervir, sequer para regular a
atuação dos particulares nesta área.
40
HESSE, Konrad et BENDA, Ernest et alli. Manual de Derecho Constitucional. 2ª ed. Madri: Marcial Pons,
2001, p. 85.
29
A despeito disso, nem mesmo os direitos individuais conseguiram lograr êxito
no que pertine à proteção do âmbito individual de cada membro da comunidade política,
pois, como já explicitado, a igualdade formal e a desigualdade material impediam o livre
exercício de todos no que respeita às liberdades que lhes eram constitucionalmente
asseguradas, além da impossibilidade de garantia, por cada um, das condições mínimas
de existência e de vida digna.
Com efeito, não se poderia considerar existir liberdade para aquele operário que
tem as opções de trabalhar diuturnamente até a exaustão absoluta para perceber um
salário desprezível e cada vez menor, ou marginalizar-se, ou, ainda, aguardar, ansioso,
pela brevidade de seu falecimento em razão das péssimas condições em que vivia.
Assim, surge a necessidade de proteção de uma dimensão da personalidade
humana, respeitante ao seu âmbito de existência no corpo social, impondo a superação do
constitucionalismo liberal pelo social mediante a constitucionalização dos direitos
sociais.
Registre-se, ainda, que parte da doutrina aponta que a primeira dimensão seria
composta pelos direitos individuais de natureza civil e política, o que não se afigura
muito correto, pois os direitos políticos, apesar de terem uma certa positivação nas
constituições liberais, ainda eram revestidos de caráter restritivo, apenas sofrendo um
processo de universalização em momento posterior, com a consagração do sufrágio
universal.
Observe-se, também, que a despeito de se considerar que os direitos de primeira
dimensão impõem um dever negativo ao Estado, dever de abstenção, tal regra não pode
ser dogmatizada, pois a garantia destes direitos pertence ao Estado, conduzindo-o a atuar
positivamente no resguardo e na preservação destes direitos, principalmente na
atualidade, em que mesmo tais direitos de liberdade sofrem constantes violações, não
somente, e diretamente, pelo Estado, que concorre para o agravamento desta
problemática pela inércia e falta de adoção de políticas públicas que ensejem o
desempenho de sua missão constitucional de promover os direitos fundamentais, dentre
os quais os individuais.
03.1.2. Os Direitos de Segunda Dimensão.
Os direitos de segunda dimensão são aqueles que visam a tutelar e proteger o
homem no que concerne à sua dignidade enquanto membro da sociedade, tendo conteúdo
bastante variável, e vinculando de forma distinta o Estado, revelando, geralmente, caráter
30
impositivo de dever prestacional, impondo-se-lhe a realização de prestações materiais
efetivas em prol da disponibilização de condições mínimas de existência digna, como o
direito à saúde e à assistência social, consagrados na Constituição Federal de 1988 em
seu art. 6º e desenvolvidos normativamente pelos arts. 196 e 203, respectivamente.
Há, ainda, aqueles direitos sociais que decorrem de uma intervenção do Estado
na atividade privada e na economia, em cumprimento ao princípio da isonomia material
através de tratamento jurídico distintivo a partir de um discrímen relevante, visando a
uma igualização material, em proteção a valores constitucionalmente albergados, como
se opera com a proteção do empregado contra despedida arbitrária.
Associando-se
a
eles,
encontram-se,
também,
aquelas
normas
consubstanciadoras de direitos sociais que não gerariam direito subjetivo ao seu titular,
não permitindo exigibilidade judicial objetivando o seu cumprimento, mas vinculando
materialmente a atuação do legislador, dos demais poderes públicos e até mesmo da
sociedade, à realização das tarefas necessárias para o implemento dos mesmos, passando
a haver não apenas uma vinculação negativa do legislador em face da constituição, mas,
efetivamente, uma vinculação positiva.
O legislador, então, passa a se sujeitar ao desenvolvimento das tarefas
necessárias à realização ótima desta categoria de direitos sociais pela adoção de políticas
públicas pertinentes e idôneas, tendo-se como exemplo o dispositivo que disciplina o
salário mínimo, consagrado, inclusive, nas primeiras constituições da fase social do
constitucionalismo, e o que prevê o direito à moradia, abrangendo, mais
contemporaneamente, até mesmo direitos culturais.
Observe-se, pois, que o Estado deixa de ter deveres precipuamente de abstenção
para se transformar em Estado Social, tendo como finalidade propiciar as condições
sociais mínimas para o pleno desenvolvimento da personalidade, ante a verificação de
que o homem também pode estar submetido ao arbítrio de outro homem.
Não obstante residirem no mesmo fundamento que as liberdades individuais,
parte da doutrina considera que tais direitos não seriam fundamentais, mesmo em sendo
constitucionalizados, entendimento que não goza de plausibilidade na medida em que a
constitucionalização, associada à força normativa da constituição, estabelece um regime
jurídico protetivo aos direitos constitucionais, independentemente de sua natureza, ainda
que, pelo seu conteúdo, gozem de distintos graus de fundamentalidade, como na nossa
31
Constituição, em que os direitos individuais são resguardados da atividade do Poder de
Reforma41.
Portanto, razão inexiste para que seja negada a tais direitos, devidamente
constitucionalizados, a qualidade de direitos fundamentais, enquanto concretizações
parciais do princípio da dignidade da pessoa humana, no âmbito das relações sociais.
03.1.1. Os Direitos de Terceira Dimensão.
Os direitos de terceira dimensão são aqueles que ensejam a tutela não do ser
humano enquanto indivíduo, nem concernem à proteção de situações e relações jurídicas
habitualmente travadas no âmbito social, tendo em vista situações de carência que
precisem ser supridas pelo Poder Público.
São, em verdade, os direitos que se destinam a resguardar e proteger a
coletividade de seres humanos em relação a determinado bem ou interesse que apresente
relevância para a existência de condições dignas de vida, a possibilitar, como os direitos
sociais – e também os individuais –, o pleno desenvolvimento de cada pessoa humana
componente da coletividade.
Tais direitos, então, teriam uma titularidade difusa, não se relacionando a
indivíduos concretos, mas à própria humanidade, em algumas manifestações de tais
direitos, como o direito à paz, ao patrimônio mundial, ao desenvolvimento, ou até mesmo
ao ser humano concebido em perspectiva atemporal, como o direito ao meio ambiente
sadio, ou, ainda, grupos de coletividades mais delimitados.
Dessarte, enquanto os direitos individuais realizam o princípio da liberdade, em
suas múltiplas manifestações, e os direitos sociais derivam do princípio da isonomia
material, sendo todos esses direitos reconduzidos a sua base fulcral, consistente no
princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos de terceira dimensão expressam o
princípio da solidariedade, ou da fraternidade, também derivado do aludido princípio,
denotando a idéia da existência de carências pertencentes a uma coletividade de pessoas
que obrigam a todos, inclusive a esta própria coletividade, atuar no desiderato de suprilas.
A constitucionalização destes direitos, denominados coletivos, em sentido
amplo, ou difusos é questionada por parte da doutrina, que tece críticas mais acentuadas
do que as opostas quanto aos direitos sociais, considerando haver uma inflação de
41
O que não autoriza qualquer entendimento que sustente uma hierarquia jurídica entre direitos
fundamentais, pelo caráter de unidade sistemática da Constituição.
32
reivindicações inidôneas, pelo seu próprio conteúdo, a se revestirem da condição de
direitos humanos, quanto mais em se tratando de direitos constitucionais, como se
verifica através de Guy Haarscher, afirmando que “o facto de lhes conceder
imediatamente o estatuto claro de direitos do homem pode produzir o efeito habitual da
banalização por inversão: em vez de os novos direitos alargarem o campo dos antigos, ou
seja, de os reforçarem, é a precariedade do seu estatuto que pode prevalecer sobre os
direitos das gerações precedentes; criar-se-á pouco a pouco a habituação a que os direitos
do homem em geral não passem de uma vaga reivindicação moralizante.”42
No mesmo sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que considera haver uma
vulgarização dos direitos fundamentais pela incorporação desses direitos de terceira
dimensão no catálogo jusfundamental.43
Não obstante tais impugnações, infere-se a insubsistência das mesmas em se
adotando uma perspectiva mais ampla dos direitos fundamentais, sem se ater à radical
subjetividade que lhes acompanha quando do nascedouro, gozando os direitos coletivos e
difusos da condição de direitos materialmente constitucionais e merecendo, pois, a sua
constitucionalização, se não procedida formalmente pelo Poder Constituinte, mediante
recepção formal.
O desenvolvimento dos direitos coletivos serve, ainda, para, dentre outros
misteres, “pôr a descoberto a insuficiência estrutural de uma Administração Pública e de
um sistema judicial calcados exclusivamente no ideário liberal, que apenas comporta a
referência individual, incapaz que é de lidar com fenômenos metaindividuais”44, devendo
a doutrina também se adequar às novas realidades e buscar compreendê-las contribuindo
para a solução da problemática suscitada por André Ramos Tavares.
03.1.1. Os Direitos de Quarta Dimensão.
Já os direitos de quarta dimensão correspondem a uma fase ainda em construção
no constitucionalismo contemporâneo, abrangendo os direitos relacionados a bioética, ao
que concerne com a manipulação do genoma humano, com o processo de clonagem e
42
HAARSCHER, Guy. A filosofia dos direitos do homem. Lisboa: Instituto Piaget, s/d., p. 53.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998,
p. 67.
44
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 361.
43
33
com a adequação e utilização das novas técnicas da biomedicina, objetivando a
consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana.45
Tais direitos são aqueles mais susceptíveis ao processo de constitucionalização
formal, em vista da sua atualidade contemporânea, que não permitiu aos Poderes
Constituintes a previsão formal de tais direitos nos textos das constituições.
03.2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
A explanação precedente tornou possível verificar a evolução havida pelo
constitucionalismo, acompanhada do umbilical desenvolvimento e da expansão dos
direitos fundamentais, ensejando a constatação inicial da ausência de fundamentalidade
formal, mesmo dos direitos constitucionais expressos, pela carência de força normativa
das constituições, até o advento do Estado Constitucional Democrático de Direito46,
adotado pela grande maioria das constituições vigentes, ainda que com alternância da
ordem dos vocábulos, embora expressando a mesma idéia antes desenvolvida, pertinente
ao seu conteúdo axiológico.
Os direitos fundamentais, então, têm um caráter histórico expansivo, compondo
sempre a constituição em sentido material, consubstanciada nas normas que tratam de
matéria constitucional, insusceptível de definição estanque e exaustiva, mas apresentando
um núcleo duro de conteúdo variável, correspondendo às técnicas de limitação ao
exercício do poder47, bem como aos direitos fundamentais, que se relacionam com a
proteção da pessoa humana concernentemente ao seu âmbito de autonomia individual, à
manutenção e preservação da sua integridade física e moral, e à disponibilização de
meios e condições necessárias para o seu pleno desenvolvimento.
Assim, inicialmente, no constitucionalismo liberal, os direitos fundamentais
resumem-se apenas àqueles de primeira dimensão, alargando-se, posteriormente, cada
vez mais, como já observado, devendo atentar-se para que, “além do objecto das normas,
se preste, doravante, uma maior atenção à ideia de Direito ou de instituição, aos projectos
45
André Ramos Tavares e Paulo Bonavides atribuem tal dimensão a outra espécie de materialidade de
direitos. TAVARES, André Ramos, ob. cit., p. 361, e BONAVIDES, Paulo, ob. cit. p. 524-525.
46
Como a Constituição portuguesa, que consagra a expressão Estado de Direito Democrático, em seu art.
2º, a da Alemanha, consignando a existência de um Estado Federal Democrático e Social, em seu art. 20,
bem como a da Espanha, que prevê um Estado Social e Democrático de Direito, em seu art. 1º, todas
fórmulas distintas da utilizada pela Constituição Federal de 1988, consubstanciada num Estado
Democrático de Direito, mas tendo, todas elas, a mesma significação axiológica.
47
Que se sucedem e se aperfeiçoam no curso da história, figurando a clássica separação de poderes como a
técnica inicial.
34
distintivos dos diversos regimes políticos, aos princípios fundamentais com os quais têm
de ser congruentes as disposições constitucionais avulsas.”48
Ou seja, os direitos fundamentais componentes da constituição em sentido
material podem sempre ser aferidos mediante a atividade do intérprete ou do operador do
direito que importe numa concretização parcial do princípio da dignidade da pessoa
humana em quaisquer dos seus planos ou manifestações49, quais sejam, a proibição de
tratamento degradante, humilhante, ofensivo da condição de ser humano, a preservação
do âmbito da autonomia pessoal, resguardando o exercício da formação da personalidade,
bem como o implemento de tarefas pelos poderes públicos e pela própria sociedade50
destinadas a disponibilização de condições mínimas para uma vida em que haja a
possibilidade do pleno desenvolvimento da pessoa humana, merecendo análise
percuciente de Ernest Benda, que ora se transcreve, in verbis:
“Ciertamente que la dignidade humana es originariamente un
valor moral. Lo que sucede es que su acogida con carácter de
mandato constitucional en la Ley Fundamental implica su
aceptación como valor jurídico, es decir, como norma
jurídico-positiva. En cualquier caso, el Estado se halla
jurídicamente obligado a preservar la dignidad humana y a
protegerla
en
el
marco
de
sus
posibilidades.
Las
competencias del Estado resutan limitadas, en la medida en
que con el mandato de respeto a la dignidad se establece una
barrera absoluta a toda acción del Estado. A la vez aumentan
las obigaciones de éste, toda vez que debe proteger tal valor,
es decir, debe acudir en ayuda de cualquier persona cuya
dignidad resulte amenazada – con independencia del origen
público o privado de los peligros. Respecto y protección de
la dignidad son directrices vinculantes para toda la actividad
del Estado.”51
Logo, o princípio da dignidade da pessoa humana, expressamente acolhido pelo
Poder Constituinte de 1988, consagrando-o como um dos fundamentos da República
48
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 328.
Tratados com atenção por Ingo Sarlet. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e
Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
50
Dada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ainda parcialmente questionada por parte da
doutrina.
49
35
Federativa do Brasil, traduz-se como princípio material e formalmente constitucional
que, pelas características próprias de sua compostura e natureza, possui uma eficácia
positiva mais acentuada do que a dos demais princípios constitucionais por constituir-se,
axiologicamente, como o centro de referência normativa do sistema constitucional.
Como toda norma jurídica, segundo a metódica estruturante desenvolvida por
Müller52 e Canotilho53, o princípio da dignidade da pessoa humana é composto por um
programa normativo, inferido a partir da literalidade da norma, e pelo domínio da norma,
consistindo este no recorte da realidade social ao qual a norma se relaciona, seu âmbito
de regulação, e que será trabalhado pelo operador do direito na necessária concretização
normativa através de elementos que não se relacionem propriamente com o programa
normativo, elementos que podem ser de caráter extrajurídico.
Evidencia-se, portanto, a possibilidade de que, a partir da literalidade
consagrada pelas constituições quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana, dado
o seu caráter axiológico e seu altíssimo grau de abstração e generalidade, sobrevindo
alterações das condições fáticas, sociais e políticas existentes num determinado Estado,
sejam constatados outros direitos fundamentais, ainda que não formalmente
fundamentais54.
O
princípio
da
dignidade
da
pessoa
humana,
assim,
permeia
o
constitucionalismo, principalmente a partir do pós-guerra, estando consagrado como um
dos fundamentos do Estado de Direito constituído segundo as várias fórmulas
lingüísticas já analisadas, estando previsto na Constituição alemã, através do art. 1º, na
Constituição portuguesa, em seu art. 1º, na Constituição espanhola, art. 10, e na
Constituição italiana, art. 2º, ainda que referindo este dispositivo apenas a dignidade no
seu aspecto social.55
Mediante essa compreensão metódica estruturante, restará possível e mesmo
irresistível a abertura da constituição, concebida como sistema aberto de regras e
princípios, em especial no que tange aos direitos fundamentais, pois os não previstos pelo
51
BENDA, Ernest, ob. cit., p. 120.
MULLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Max Limonad,
2000.
53
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional (...), pp. 1101 e ss.
54
Utiliza-se, aqui, entre fundamentalidade formal e material, a distinção estabelecida por Canotilho,
caracterizando-se a fundamentalidade formal por gozar das características, da hierarquia e das garantias
pertencentes à constituição formal. CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit., pp. 376-377.
55
Mesmo nas constituições que eventualmente não tenham constitucionalizado explicitamente tal
princípio, há de se inferir a sua existência implícita, integrando o complexo sistemático-normativo delas
próprias.
52
36
Poder Constituinte, pela própria impossibilidade de antevisão das necessidades e
carências passíveis de afetar a dignidade da pessoa humana no curso da evolução
histórica, seriam susceptíveis de recepção formal, devendo ser integrados à constituição
formal, embora não inscritos no rol enunciativo dos direitos fundamentais, passando a
gozar da fundamentalidade formal.
A fundamentalidade formal atribui aos direitos fundamentais sem assento
constitucional a condição de direitos pertencentes à constituição formal, importando na
vinculação dos poderes públicos à sua observância e ao seu respeito, impondo-se,
inclusive, em face do legislador, que não poderá aboli-los, devendo, ao discipliná-los,
resguardar seus conteúdos essenciais, atendendo ao princípio da razoabilidade e da
proporcionalidade, sujeitando-se eventual violação ao controle de constitucionalidade.56
Por conseguinte, a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, as
constituições sempre estarão susceptíveis à integração de eventuais espaços lacunosos
quanto à proteção e tutela de bens ou valores que se mostrem, com a evolução da
sociedade, necessários à proteção do ser humano, permitindo o pleno desenvolvimento da
sua personalidade.
Este entendimento se reforça pelo caráter indivisível57 dos direitos
fundamentais, em virtude da multidimensionalidade do ser humano, ou da sua condição
polifacética58, ensejando a recepção formal pelas constituições daqueles direitos que se
revelem como concretizações parciais do princípio da dignidade da pessoa humana,
vértice axiológico do sistema constitucional e fundamento último dos direitos, como
registra Salvador Vérges Ramírez, em doutrina ora transcrita, in verbis:
“La promoción de los derechos humanos, eje central de los
mismos, está en la base de la dignidad, como la prioridad de
las prioridades, pues la urgencia de dicha promoción se halla
justificada precisamente por la íntima manera de ser de la
dignidad. De ahí que hunda sus anclas en lo más profundo
del hombre, ya que es un ser esencialmente comunicativo.”59
Ainda que Ramírez só se tenha referido aos direitos humanos, a sua
constitucionalização formal faz-se imperiosa, operando-se a atualização do catálogo de
56
Sobre as características decorrentes da condição de direitos formalmente constitucionais, dotados de
fundamentalidade formal., ROYO, Javier Peréz, ob. cit., p. 275, e CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit., p. 377.
57
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional. T. I, Belho Horizonte: Mandamentos, 2002,
pp. 61-62.
58
HESSE, Konrad. Manual de Direito Constitucional ..., p. 89.
37
direitos fundamentais, desde que haja pertinência com o âmbito sócio-cultural existente e
com os valores e interesses susceptíveis da mais cara proteção constitucional.
Observe-se que seria desarrazoado entender-se que a força normativa da
constituição formal, e a fundamentalidade que dela decorre, iria se restringir aos direitos
constitucionais topicamente previstos pelo Poder Constituinte, não se afigurando
pertinente conceber-se o fechamento do sistema de direitos fundamentais, distanciando-o
da realidade social, em especial pelo caráter permanente da constituição, impondo-se-lhe
a condição de constituição viva, que não se esgota apenas na fria literalidade dos
dispositivos soberanamente incrustados no texto incolor e inodoro do documento
constitucional, ao contrário da cambiante realidade plural com a qual suas normas se
relacionarão.
A
constitucionalização
formal,
mediante
recepção,
dos
direitos
extraconstitucionais ou sem assento constitucional teria, ainda, fundamento democrático,
não sendo razoável impedir-se que as gerações futuras estejam sujeitas às limitações
fáticas daquela comunidade criadora da constituição vigente e nem que seja necessária
nova manifestação do Poder Constituinte para proceder a atualização do catálogo de
direitos fundamentais60, sempre gravosa e situada em momentos de crise institucional,
fazendo-se imprescindível atentar-se para a existência da constituição não como texto
historicamente delimitado, mas em contínuo processo de formação e conformação pelo
intercâmbio recíproco com os valores, interesses e concepções da realidade social da
comunidade política que lhe é subjacente, sempre em constante mutação.
Os direitos fundamentais, por conseguinte, não podem estar engessados pela
historicidade que é própria da promulgação da constituição enquanto texto, pelo caráter
contínuo de compreensão e formação das normas constitucionais, a partir da concepção
aqui exposta, pois o texto integraria apenas o primeiro momento de sua concretização
parcial.
Certamente observando a aludida problemática, o Poder Constituinte pátrio,
reconhecendo o perigo de que se entendesse ser exaustivo o rol de direitos fundamentais
que estivesse consignado na Constituição Federal de 1988, estabeleceu explicitamente a
abertura do sistema aos direitos materialmente fundamentais, sem assento constitucional,
59
RAMÍREZ, Salvador Vérges. Derechos Humanos: Fundamentación. Madri: Tecnos, 1997, p. 86.
Não cabendo a objeção de que tal atualização poderia ser procedida por reforma, pois a
constitucionalização dos direitos fundamentais, por emenda constitucional, ficaria sujeita ao alvedrio do
órgão legislativo, que exerce a competência reformadora.
60
38
decorrentes dos princípios e do regime adotados, bem como dos tratados61 em que seja
parte a República Federativa do Brasil, como previsto pelo §2º do art. 5º da Constituição
Federal, ao determinar que não estariam excluídos pelos direitos nela expressos.
Diante disso, o sobredito dispositivo constitucional corrobora a eficácia positiva
do princípio da dignidade, cabendo-lhe, juntamente com os demais princípios
constitucionais, a necessária atualização dos direitos fundamentais para resguardar o
âmbito de proteção da pessoa humana a partir de novas condições sociais, econômicas e
culturais, pelo seu próprio caráter normogenético, consubstanciando-se como um dos
princípios fulcrais do Estado Democrático de Direito.
Com efeito, o Poder Constituinte pátrio, malgrado a abertura expressa do
sistema, independentemente da consagração do princípio da dignidade da pessoa
humana, admitindo a recepção formal de direitos fundamentais não constitucionalizados
formalmente, consoante o art. 5º, §2º, da Constituição Federal62, ainda preferiu
determinar em mais dois dispositivos, mais específicos, a possibilidade de integração de
direitos materialmente fundamentais.
Consistem eles no art. 7º da Constituição Federal, pertinente aos direitos sociais
dos trabalhadores, e no art. 5º, inciso LV, respeitante aos direitos processuais de defesa
da pretensão da parte, assegurando o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
Tais dispositivos constitucionais se configuram, em verdade, como normas
integrativas dos catálogos de direitos expressamente fundamentais, ensejando a recepção
formal dos direitos apenas materialmente fundamentais, caracterizando-se como
princípios de não identificação, de atipicidade, ou como cláusulas abertas63.
Cumpre, ainda, mencionar que a Constituição Federal pátria não é a única que
expressamente estabelece estas normas de abertura sistemática, dispondo no mesmo
sentido a Constituição portuguesa, em seu art. 16, a Constituição peruana, em seu art. 3º
e, ainda, segundo Jorge Miranda64, as da Venezuela, de Guiné-Bissau, da Colômbia, de
Cabo Verde, da Rússia, da Estônia e da Ucrânia, mencionando com dúvidas o art. 2º da
61
A questão do caráter constitucional dos direitos humanos previstos em tratados de que participe o Estado
brasileiro se relaciona com a exposição, embora não seja possível um tratamento específico, por
transbordar os lindes do estudo propostos, sendo de salientar que o Supremo Tribunal Federal tem
manifestado entendimento no sentido de que tais direitos gozariam da hierarquia constitucional, o que vem
a contrariar a possibilidade de recepção formal.
62
Já existia dispositivo similar nas Constituições de 1946, em seu art. 144, e de 1967, § 35 do art. 150,
mantido pelo Emendão de 1969, só que no § 36 do mesmo dispositivo.
63
CANOTILHO, J. J. Gomes, ob. cit., p. 401, e MIRANDA, Jorge, Manual..., T. IV, p. 162 e ss.
64
MIRANDA, Jorge, ob. cit., p. 163.
39
Constituição italiana, que, certamente se confirma, como se observa da doutrina de
Pizzorusso, exemplificando o direito de intimidade como fundamental, malgrado não
esteja expressamente acolhido no texto constitucional italiano.65
Além destes dispositivos, há de se ressaltar a Nona Emenda da Constituição
americana, já referida, que precedeu a todos, possuindo um caráter fundamental no
sistema constitucional norte-americano em virtude do caráter sintético da Constituição e
da já distante época de sua promulgação.
Faz-se mister salientar que, para fins de constitucionalização formal, pouco
importa a fonte da qual tenha se manifestado o direito constitucionalizado pelo processo
de recepção, podendo estar consagrado numa lei, consistir num costume, ou compor
implicitamente o sistema jurídico.
Nesse sentido, tem-se por caracterizada a possibilidade de recepção formal de
direitos apenas materialmente constitucionais e fundamentais, em decorrência do
princípio da dignidade da pessoa humana e seu caráter normogenético, associado aos
dispositivos constitucionais de abertura, já referidos, em especial o art. 5º, §2º, , em se
tratando da ordem constitucional pátria – trabalhados através de uma metódica
estruturante a partir da compreensão diante da realidade social –, bem como pelo caráter
indivisível dos direitos fundamentais, não se podendo tutelar parcialmente quaisquer dos
planos de existência humana, seja concernente à liberdade, seja pertinente às relações
sociais, seja respeitante aos interesses difusos e coletivos relevantes, seja em face da
biogenética e biomedicina, pela integralidade multidimensional que compõe a
personalidade humana.
Cotejando-se o que ora sustentado com o explanado sobre as dimensões de
direitos fundamentais, evidencia-se que os mais susceptíveis à recepção formal, passando
a gozar de fundamentalidade formal, aderindo à hierarquia constitucional, são os de
quarta dimensão, mesmo porque, quando do advento da Constituição Federal, ainda não
havia o desenvolvimento atual da biomedicina, sendo manifesto o relevo constitucional
das questões relativas à tutela da manipulação embrionária e do genoma humano, dentre
outras.
Não obstante isso, mesmo os direitos de primeira dimensão seriam susceptíveis
de constitucionalização formal, como o direito ao nome previsto pelo art. 16 do Código
Civil vigente, o direito à vida por parte do nascituro, como se pode inferir através da
65
PIZZORRUSSO, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. T. I, Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, p. 214.
40
proteção legal conferida à gestante visando a resguardar o seu estado de saúde e uma
gravidez sadia, como se evidencia do art. 8º do Estado da Criança e do Adolescente.
Em matéria processual, poder-se-ia considerar o direito à citação e o direito ao
duplo grau de jurisdição, desde que, neste último caso, houvesse compatibilidade lógica e
sistemática com normas constitucionais disciplinadoras das competências dos tribunais.
Em corroboração ao que se vem de afirmar, José Adércio Leite Sampaio66
analisa o processo de recepção e constitucionalização formal havido nos Estados Unidos,
pela Suprema Corte, pelo Conselho de Estado Francês e pelo Supremo Tribunal Federal,
que tem consolidada jurisprudência manifestando o entendimento de que os sigilos fiscal
e bancário seriam desdobramento do direito à inviolabilidade de dados, configurando
uma recepção formal dos mesmos pelo nosso Pretório, embora não constantes do
catálogo constitucional previsto no art. 5º.
Concernentemente ao âmbito doutrinário, Jorge Miranda entende possível a
existência de direitos fundamentais não expressamente previstos na Constituição,
manifestando-se moderadamente pela aquisição de uma fundamentalidade formal,
afirmando que “como se trata de direito fundamental, por reflectir o sentido próprio da
Constituição material, e como a sua formulação representa mais um passo na realização
desta, torna-se inadmissível ou extremamente difícil de conceber que ele possa depois vir
a ser suprimido, salvo, porventura, situação excepcional ou de revisão constitucional.” 67
Em sentido similar, Vital Moreira e Canotilho consideram que ao menos os
direitos apenas materialmente constitucionais gozariam de um grau de fundamentalidade
formal capaz de impedir o legislador a livre disposição sobre o interesse ou bem jurídico
a que se relacione.68
04. CONCLUSÃO.
Por conseguinte, perpassando toda a análise da constitucionalização formal dos
direitos pertinentes à pessoa humana, de acordo com cada uma das dimensões
usualmente estabelecidas pela doutrina, infere-se que, em verdade, este processo de
constitucionalização não se condiciona apenas às manifestações do Poder Constituinte,
66
SAMPAIO, José Adércio Leite, ob. cit., pp. 705-720.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. T. IV, 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.
169.
68
MOREIRA, Vital, ob. cit., p. 115-116, 126.
67
41
sempre historicamente situadas, não se restringindo apenas àqueles direitos que tenham
sido expressamente consignados nas constituições.
Assim, poder-se-ia considerar haver uma nova constitucionalização formal
operada em cada momento histórico de manifestação do Poder Constituinte, com a
elaboração e positivação de nova constituição, compreendendo direitos não integrantes
do texto da que será substituída, associando-se com as já consagrados e que vierem a ser
mantidos.
Entretanto, pelo caráter viviente da constituição, pela sua conformação contínua
mediante a interação normativa com o âmbito social, relativamente aos valores,
interesses e necessidades que pertençam ao povo, haveria um necessário processo de
constitucionalização formal a ser efetivado pelos operadores do direito, dentre os quais, o
Poder Judiciário, que teria a mais relevante participação, por ser o intérprete último, e,
nosso sistema jurídico, da Constituição Federal.
Com efeito, o Poder Judiciário, em se tratando da Constituição brasileira, por
seu órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal, e os Tribunais Constitucionais, caso
não seja previsto o judicial review, são os intérpretes máximos da Constituição,
transpondo para a atividade compreensiva que resultar da mediatização das suas normas
com o âmbito de proteção a característica da definitividade69 que é típica da função
jurisdicional que exercem, sendo-lhe admissível, portanto, controlar a atuação dos
poderes públicos e do legislador, que não podem dispor dos direitos materialmente
fundamentais que sejam objeto de constitucionalização formal por recepção, passando a
gozar da fundamentalidade formal.
Dessarte, há de se considerar a existência de um direito à constitucionalização
formal dos direitos apenas materialmente fundamentais, direito este que deve ser
sustentado pelas vias da jurisdição constitucional70, ante a impostergável necessidade de
constante aperfeiçoamento e atualização da tutela constitucional da pessoa humana, como
bem salienta, mais uma vez, Ernest Benda, em doutrina ora transcrita, in verbis:
“Las nuevas amenazas a la dignidad humana, como resultan
em varia forma del cambio tecnológico (al igual que sucede
con las posibilidades ya planteadas por el procesamiento
automatizado de datos), necesitan una respuesta tan adecuada
69
Podendo, ou não ter efeito vinculante e eficácia inter partes ou erga omnes, a depender da sistematização
do controle de constitucionalidade que seja estabelecida pela respectiva constituição.
42
como pueda ser la que se dé a los peligros hace tiempo
conocidos. La Constitución está abierta al tiempo, y en
consecuencia hace posible a los poderes públicos reaccionar
en la medida en que objetivamente proceda a los nuevos
problemas planteados. La Constitución está también allí
donde obliga a la actividad estatal a seguir objetivos
definidos como fundamentales. Del art. 1.1 del GG
(Constituição alemã) se deduce la indisponibilidad de la
dignidad humana. Qué signifique el mandato de respetar la
dignidad, resultará de la evolución histórica y del nivel de
consciencia. Ni las ideas de los padres de la Constitución ni
las interpretaciones actuales pueden pretender una validez
intemporal.71 (Itálicos no original).
Portanto, como o princípio da dignidade da pessoa humana e os ideais de
Justiça albergados na constituição formal não são susceptíveis de delimitação histórica
estanque e definitiva, mediante exaustiva catalogação expressa, conclui-se pela exigência
constitucionalmente fundada e determinada pelo próprio Poder Constituinte pátrio, como
se observou a partir das normas de abertura, que seja operada pelos intérpretes e
aplicadores das normas constitucionais a recepção formal de direitos materialmente
fundamentais não assentados no texto da Constituição de 1988, conferindo-lhes a
fundamentalidade formal – entendimento este que pode se estender às demais ordens
constitucionais –, e todas as conseqüências decorrentes da hierarquia e da força
normativa da Constituição.
Afigura-se, então, a existência de um processo contínuo de formação e
conformação dos direitos fundamentais baseado na pretensão de toda e qualquer pessoa
humana de ser integralmente tutelada quanto aos aspectos, interesses e necessidades
relevantes e imprescindíveis para o pleno desenvolvimento de sua personalidade,
tutela esta que só se realiza mediante a constitucionalização, por recepção formal, dos
direitos sem assento constitucional, por impedir, assim, a livre disposição do legislador
sobre os bens e interesses a que se relacionem, vinculando os demais poderes públicos e
a sociedade, impondo-se o reconhecimento desta pretensão pelo Poder Judiciário, em
70
Abrangendo não apenas o controle de constitucionalidade, mas as garantias consubstanciadas nas ações
constitucionais previstas em proteção aos direitos fundamentais.
71
BENDA, Ernest, ob. cit., p. 136.
43
face da ordem constitucional pátria, no exercício de seu mister de guardião da
Constituição e, conseqüentemente, dos direitos fundamentais, na atualidade e sempre,
independente de nova manifestação do Poder Constituinte.
Por conseguinte, o direito à constitucionalização dos direitos enseja uma
pretensão de que determinado direito apenas materialmente constitucional, titularizado
pela pessoa humana, seja reconhecido como formalmente constitucional, a partir de
circunstâncias fáticas que possibilitem e recepção formal, como já salientado, sempre em
atenção ao caráter contínuo da evolução dos direitos fundamentais, como expressão do
princípio da dignidade da pessoa humana, em consonância com as disposições de
abertura do sistema constitucional.
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