TRABALHO INFANTIL E SEUS EFEITOS JURÍDICOS

TRABALHO INFANTIL E SEUS EFEITOS JURÍDICOS
SOUZA, Jozilda Lima de1
Resumo: O objetivo do presente trabalho é abordar criticamente os efeitos jurídicos do
contrato ilegal de crianças e adolescentes à luz da teoria da Proteção Integral. A exploração do
trabalho de crianças e adolescentes é um dos problemas de maior relevância no mundo
moderno, pois atinge a formação escolar e o desenvolvimento psicológico e social deste ser
humano, em condição de alta vulnerabilidade. O ponto central cinge-se na questão de que o
negócio jurídico nulo não produz qualquer efeito, segundo as regras do Direito Civil, e com
isso estar-se-ia privilegiando o enriquecimento ilícito do empregador, que se beneficiou do
trabalho infantil em desacordo com a lei. Afastando a teoria de nulidade do Direito Civil e sob
o ponto de vista da hermenêutica jurídica, compreendendo o problema a partir da
interpretação teleológica da teoria da proteção integral e de que as normas de proteção ao
menor devem ser interpretadas em seu favor, a solução mais justa é no sentido de que o
trabalho infantil ilegal embora seja nulo produz efeitos jurídicos, uma vez que não é possível
alcançar a situação a quo, nem mesmo devolver a força de trabalho dispendida pelo
trabalhador.
Palavras-chave: Trabalho infantil ilegal. Doutrina da proteção integral. Efeitos do contrato
irregular da criança e adolescente.
Abstract : The objective of this study is to critically address the consequences of illegal
contract of children and adolescents in the light of the theory of Integral Protection. Labour
exploitation of children and adolescents is one of the problems of greatest relevance in the
modern world, it reaches school training and the psychological and social development of the
human being in a condition of high vulnerability. The central point is confined to the question
of the legal transaction null produces no effect, according to the rules of civil law, and it
would be unjust enrichment favoring the employer who benefited from child labor in
violation of the law. Away from the theory of nullity of civil law and from the point of view
of legal interpretation, understanding the problem from the teleological interpretation of the
theory of integral protection and that the standards of protection at the lowest should be
interpreted in its favor, the solution more is fair in the sense that although illegal child labor is
zero legal effect, since it is not possible to attain the status quo, even returning to the work
force expended by the worker.
Keywords : illegal child labor. Doctrine of integral protection. Effects of irregular contract of
children and adolescents.
1 Advogada e Professora da Universidade Salgado de Oliveira. Especialista em Direito do Trabalho e Administrativo e
doutoranda pela Universidade de Buenos Aires.
Introdução
O histórico de exploração de trabalho da criança e adolescente revela altos índices de
trabalho infantil ao longo da história da humanidade, o que motivou o surgimento da doutrina
da proteção integral.
A doutrina da proteção integral compreende um sistema de realização de direitos
fundamentais em favor da criança e adolescente a cargo da família, da sociedade e do Estado
(art. 227 da CLT), com eficácia horizontal, porque são exigíveis também no trato com os
particulares.
O objetivo desse conjunto de ações e normas é assegurar à criança e o adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, ao convívio familiar, esportes, dentre outros. Estas normas de
proteção levam em consideração a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa
em desenvolvimento e o melhor interesse do menor. Infere Emílio Mendez (2008, p. 9) que
este nuevo paradigma, posibilita repensar profundamente el sentido de las legislaciones para
la infância, convirtiéndolas em instrumentos eficaces de defensa y promoción de los derechos
humanos específicos de todos los ninos y adolescentes2.
O princípio constitucional da proteção integral tem triplo fundamento:
a) reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direito: a criança e do
adolescente deixam de ser visto como objetos para serem tidos como sujeitos de direitos,
titulares de direitos fundamentais;
da criança e do adolescente como seres humanos em desenvolvimento: a infância e a
adolescência são estágios psicofísicos que precedem a vida adulta, é neste sentido se reclama
proteção diferenciada para se promover o desenvolvimento integral e o pleno exercício da
cidadania. O desenvolvimento humano passou a ser, assim, norteador da interpretação e da
aplicação da legislação atinente a criança e adolescente.
c) prioridade absoluta para a implementação de políticas públicas: impõe-se atuação
positiva da sociedade e do Estado, cujo modelo básico esta traçado no ECA. É dizer, a
2
Conclui Mendes que “El proceso de reformas legislativas desencadenado por la Convención Internacional, es, y debería
permanecer, como um proceso altamente dinâmico. No existen y no deberían existir, modelos rígidos de adecuación.
Doctrinas y paradigmas deben interpretarse a la luz de las condicines reales, pero mucho más de las condiciones deseadas
para nuestra infância latinoamericada. Toda diversidad sea bienvenida en el contexto del respeto riguroso de los derechos
humanos específicos de la infância, hoy universalmente reconocidos.
implementação de políticas sociais para a criança e o adolescente, por força constitucional,
não é ação discricionária do Estado, os Poderes Públicos estão vinculados com prioridade
absoluta.
A nivel internacional la Organización Internacional del Trabajo, en el año 1992, creó
el IPEC para prevenir y erradicar, el trabajo infantil de niños y niñas, combinando diversas
acciones en coordinación con gobiernos, organizaciones de trabajadores, de empleadores y no
gubernamentales. Con la colaboración de todos, el Programa ha evolucionado hacia una red
mundial, que abarca en la actualidad 90 países (MEDINA, 2011, p .16).
O sistema normativo internacional da proteção integral é regido atualmente pelas
Convenções da OIT 138 que trata da idade mínima para o trabalho e a 182 que dispõe sobre
as piores formas de trabalho infantil (SUSSEKIND, 2007, p. 222-228 e 372-378).
O Brasil aderiu a ambas convenções e adotou a doutrina da proteção integral aplicada
ao direito do trabalho, para consagrar o direito ao não trabalho à criança3 e adolescente até 16
anos (art. 7o., inciso XXVIII) e o direito ao trabalho profissionalizante a partir dos 14 anos.
Desse modo, o ordenamento jurídico brasileiro contempla um sistema de proteção com
previsão na Constituição Federal (art. 227 da CF) e nas leis ordinárias, conforme regras de
proteção previstas nos arts. 424 a 433 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, e
Decreto 6.481/2008 relacionando as piores formas de trabalho infantil e o compromisso de
abolir esta perversa forma de trabalho, além do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA –
Lei n. 8069/90.
Essas normas trazem uma ressalva em relação ao adolescente maior de 14 anos e
menor de 16 anos para o qual se admite o direito ao trabalho profissionalizante, em regime de
aprendizagem. E ainda, para o adolescente maior de 16 anos e menor 18, a relação de trabalho
é, ainda, eminentemente protetiva.
O regime de aprendizagem para o adolescente (maior de 14 anos) compreende o
direito à profissionalização mediante capacitação profissional adequada ao mercado de
trabalho como forma de inclusão social, em respeito à condição de pessoa em
desenvolvimento, consoante prevê o art. 694, do ECA. A CLT em razão disso faz-se diversas
exigências especiais de cunho tutelar específico para a celebração do contrato de
3
ECA. Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre doze e dezoito anos de idade.
4
ECA. Art. 69. O adolescente tem direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados os seguintes aspectos,
entre outros:
I - respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento;
II - capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.
aprendizagem (MARTINEZ, 2010, p 584)5. Este sistema tem como meta-princípio a proteção
da dignidade da pessoa humana do ser ainda em desenvolvimento físico, psíquico e moral,
com a realização plena da cidadania através da inclusão social, promovendo o direito ao não
trabalho e direito subjetivo ao trabalho profissionalizante. Enquanto sistema não se admite
fragmentação, ou seja, a interpretação das normas de proteção a criança e ao adolescente leva
em consideração a análise do sistema de forma integrada e sempre em benefício deles.
As ações devem partir de vários segmentos com a promoção de políticas públicas de
prevenção e erradicação do trabalho infantil, para profissionalização e proteção do
adolescente trabalhador, orçamento público para garantia de direitos fundamentais.
Um dos princípios que rege os direitos da criança e do adolescente é o da participação
coletiva na criação de políticas públicas, daí a previsão de conselhos, órgãos deliberativos ou
consultivos compostos por cidadãos e representantes da sociedade civil organizada, cujo
objetivo é permitir a aproximação da população das decisões e dos rumos tomados na sua
comunidade. O ECA em consonância com a Constituição Federal prevê dois órgãos de
participação direta da sociedade: o Conselho Tutelar e o Conselho da Criança e do
Adolescente (Arts.131 e 90, respectivamente).
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, proibe o trabalho noturno, insalubre e
perigoso aos menores de dezoito anos. Neste contexto, a Constituição Federal consagrou o
direito subjetivo ao trabalho da criança e do adolescente e também o direito ao não-trabalho
aos menores de 14 anos.
Com a doutrina da proteção integral, a criança e o adolescente passou a ser vista como
sujeito de direito (LORA6, 2008, p. 26), trazendo a necessidade de um tratamento não apenas
protetivo mas também inclusivo no meio social, notadamente por meio de acesso à uma boa
educação e a profissionalização adequada.
Convém observar que o direito de não trabalhar deve ser preenchido com escolaridade
e atividades lúdicas de socialização que proporcione a criança uma infância digna.
O trabalho neste momento da vida interfere negativamente na formação plena do
indivíduo como ser social e na formação educacional adequada, proporcionando a exclusão
social e contribuindo para o contingente de desemprego estrutural. O aprendizado feito de
forma inadequada altera o ritmo normal da aquisição de conhecimento do menor, afetando os
5
O professor Luciano Martinez esclarece que “A expressão “trabalho infantojuvenil” abarca tanto o labor das crianças
(infantes), assim entendidos que têm até doze anos de idade incompletos, quanto o dos adolescentes (juvenis), aí
compreendidos os que têm entre doze e dezoito anos de idade”.
6
Para que las instituciones puedan funcionar en forma razonablemente normal, las personas necesitan internalizar estos
programas y éstos, a su vez, encauzar las acciones del individuo, no como algo ajeno sino como sentidos propios del
individuo. Éste es un desafio.
sistemas neurológico e psicológico, os quais passam a ter dificuldades de enfrentar novas
habilidades.
Desse modo, o direito ao não trabalho não é o “ócio improdutivo”, mas o ócio
criativo7. (MASI, 2000, p. 234), o direito ao lazer, a convivência familiar, a educação e tantos
outros contidos no art. 4º do ECA, por serem indispensáveis ao desenvolvimento pleno do ser
humano e conexos com o direito a vida com dignidade. E ainda assinala que “o ócio é
necessário à produção de idéias e as idéias são necessárias ao desenvolvimento da sociedade”.
1 Efeitos da Contratação Nula da Criança e Adolescente
A contratação de menor de 14 anos, ou a contratação fraudulenta do aprendiz, ou
qualquer outra contratação de menor de 18 anos, que implique violação as normas legais e
constitucionais, deve ser declarada nula.
O negócio jurídico para produzir efeitos deve atender a certos requisitos de validade
exigidos no Código Civil de 2002, art. 104, como agente capaz, objeto lícito e forma prescrita
ou não defesa em lei. Em consequência, à luz do art. 166, inciso I, do CC, nulo é o negócio
jurídico quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz.
A nulidade absoluta é considerada tão grave que vicia o negócio jurídico fazendo com
que o ato não produza qualquer efeito jurídico, sendo insuscetível de ratificação. Enquanto
que a nulidade relativa, trata-se de ato anulável, uma vez ratificado pelas partes, produz todos
os seus efeitos jurídicos. No direito civil, portanto, a incapacidade do agente é causa de
nulidade do negócio jurídico (Art. 104 do CC/2002), como é o caso da contratação de menor
de 18 anos.
O problema central está em perquirir se a distinção do ato nulo ou anulável tem
relevância para o direito do trabalho e também como estes atos produzem efeitos jurídicos nas
relações trabalhistas.
No direito do trabalho, o art. 9º. da CLT disciplina que é nulo o ato que tenha a
finalidade de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT. Isso
7
Masi diz que “Ociar não significa não pensar. Significa não pensar em regras obrigatórias, não ser assediado pelo
cronômetro, não obedecer aos percursos da racionalidade e todas aquelas coisas que Ford e Taylor tinham inventado para
bitolar o trabalho executivo e torná-lo eficiente”.
quer dizer que haverá nulidade absoluta se o ato fraudar a legislação trabalhista, cuja natureza
é de ordem pública e irrenunciável.
Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2007, p. 215) sustentam que a teoria da nulidade
do Direito Civil não se aplica ao contrato de trabalho, pois a natureza especial da relação de
emprego, consistindo em força-trabalho, que implica em dispêndio de energia física e
intelectual não é suscetível de restituição. Em razão disso não se revela razoável aplicar, com
todo rigor, a teoria civilista das nulidades no contrato de trabalho. O princípio segundo o qual
o que é nulo nenhum efeito produz não pode ser aplicado ao contrato de trabalho, porque
estar-se-ia subvertendo o princípio da proteção em desfavor dele.
Os adeptos dessa teoria argumentam que prevalece a regra da irretroatividade das
nulidades, porque o empregador não pode devolver ao empregado a energia que este
dispendeu no trabalho. Portanto, será considerado nulo o contrato de trabalho, o que implicará
no imediato afastamento do trabalhador em virtude da fraude trabalhista (Art. 9º., da CLT).
Entretanto, a nulidade produzirá efeitos “ex-nunc”, ou seja, a partir da declaração por
sentença, em razão da inviabilidade de devolução do status quo ante e da inadmissibilidade do
enriquecimento ilícito do infrator, por conseguinte são devidos todos os direitos trabalhistas a
criança e ao adolescente, inclusive aviso prévio, décimo terceiro salário, férias com 1/3,
recolhimento do FGTS e a indenização compensatória, anotação da CTPS e contagem do
tempo de serviço para fins de aposentadoria.
Sob essa perspectiva, o contrato de trabalho da criança e adolescente em desacordo
com a lei é nulo, mas não na forma preceituada pelo Direito Civil, na medida em que se
admite que este contrato produz efeitos até a data da declaração da sua nulidade.
Uma outra corrente doutrinária, com argumentos um pouco divergentes, considera que
a nulidade gera apenas efeitos parciais, como o pagamento da retribuição ajustada. Para essa
teoria, idealizada por Alice Monteiro (2010, p. 413), com amparo no princípio que veda o
enriquecimento ilícito, é possível reconhecer a nulidade do contrato, mas autorizar o
pagamento apenas da retribuição financeira, que poderá ser aquela mensalmente ajustada,
com base no princípio da razoabilidade.
Monteiro assevera que se a criança trabalhar, não obstante a vedação legal, o ajuste
será nulo, mas produzirá certos efeitos, entre os quais o pagamento de uma compensação
razoável, com fulcro no art. 593 e 606 do CC, a qual poderá ser a retribuição avençada, desde
que atenda aos requisitos da razoabilidade. A natureza da parcela auferida não é salarial,
inobstante respeitáveis pronunciamentos contrários, pois estamos diante de uma relação
extracontratual, e não há dispositivo na CLT capaz de autorizar a produção de efeitos da
relação de trabalho nessa situação. Trata-se de uma compensação razoável paga com intuito
de impedir o enriquecimento ilícito do credor do trabalho que se beneficiou com o serviço do
obreiro e não pode devolver-lhe a atividade, com a restituição do status quo ante.
Convém destacar que a jurisprudência do STF reconheceu o cômputo do tempo de
serviço prestado por trabalhador menor de 14 anos para fins previdenciários,
independentemente do recolhimento das contribuições correspondentes a esse período,
vejamos:
Contagem de Tempo de Serviço de Trabalhador Rural Menor de 14
Anos.A Turma manteve decisão do STJ que reconhecera o cômputo
do tempo de serviço prestado por trabalhador rural menor de
quatorze anos para fins previdenciários, independentemente do
recolhimento das contribuições correspondentes a esse período.
Considerou-se que o acórdão recorrido está em consonância com a
jurisprudência do STF, no sentido de que a regra proibitiva de
trabalho ao menor (CF, art. 8º, XXXIII) não deve ser interpretada em
detrimento deste. Por conseguinte, o recorrido faz jus aos benefícios
previdenciários, ainda que decorrentes de relação de trabalho
declarada inválida, haja vista a inaplicabilidade de efeitos retroativos
para o caso de declaração de nulidade de contratos trabalhistas.
Precedentes citados: AI 105794 AgR/SP (DJU de 2.5.86); RE
104654/SP (DJU de 25.4.86). AI 529694/RS, rel. Min. Gilmar
Mendes, 15.2.2005. (AI-529694) 8.
Reforçando a tese do professor Orlando Gomes e Elson Gottschalk, a decisão do STF
fundamentou que a regra proibitiva do trabalho do menor (art. 7º., XIII, da CF) não deve ser
interpretada em detrimento deste. Por conseguinte, consagrou o direito ao benefício
previdenciário, ainda que decorrentes da relação de emprego declarada inválida, haja vista a
inaplicabilidade dos efeitos retroativos para o caso de declaração de nulidade do contrato de
trabalho.
A teoria de que o trabalho proibido é nulo, mas que produz todos os efeitos jurídicos,
inicialmente idealizada pelos profs. Gomes e Gottschalk, atualmente prevalece na
jurisprudência do TST, porém com alcance ex nunc, ou seja, a nulidade conta-se a partir da
sentença. Desse modo, a nulidade produz efeito no contrato de trabalho para serem
reconhecidas todas as parcelas trabalhistas até a data da prolação da sentença, como o aviso
prévio, décimo terceiro salário, férias, FGTS com a indenização compensatória de 40%.
8Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo376.htm: Acessado em 18/11/2011.
O Professor Martinez (2010, pg. 586) segue os passos de Gomes e Gottschalk e
reforça a premissa que considera nulo o contrato celebrado com absolutamente incapaz (art.
3º., CC). Mas considera que a nulidade não pode apenar justamente aquele que a lei quis
proteger. Assim, entende razoável, portanto, a aplicação do art. 182 do Código Civil em tais
situações, “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se
achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. Como é
materialmente impossível restituir a energia laboral ao corpo infante ou do adolescente
trabalhador, a solução possível é promover a indenização de todas as parcelas próprias do
contrato de emprego.
A teoria da irretroatividade da nulidade não é peculiar ao contrato de trabalho
(SUSSEKING, 2000. p. 255), mas a todos os contratos sucessivos, porque os salários já foram
pagos e não devem ser restituídos, e ainda, o direito não admite que alguém possa enriquecer
com base em um contrato nulo. Acontece, porém, que o contrato de trabalho é um contrato
sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente.
Parece-me razoável admitir que a nulidade do contrato produz efeitos nas relações
trabalhistas. Mas é importante lembrar que a atividade ilícita não se confunde com atividade
proibida, pois a primeira tem por base uma atividade cujo objeto é ilícito e a segunda trata de
atividade ou condições vedada sa certas pessoas e em face de certas circunstâncias, como é o
caso da criança e da mulher.
A afirmação de que nulidade absoluta produz efeitos jurídicos nos contratos
trabalhistas, notadamente quando não é possível o retorno integral ao status quo ante, tem
sido admitida tanto no trabalho proibido como no trabalho ilícito.
É certo que a prestação de serviços deve estar em consonância com a lei, com a ordem
pública e com os bons costumes, independentemente de a atividade empresarial ser lícita ou
ilícita. Assim, a licitude do objeto, como um dos elementos essenciais à validade do contrato
de trabalho, tem um tratamento peculiar na análise da relação jurídica porque o bem jurídico
protegido é a garantia da ordem pública. Lembre-se do teor do art. 8º. Da CLT de que
nunhum interesse particular pode prevalecer sobre o interesse público. Assim sendo a
atividade ilícita é reprovada pelo direito, em defesa dos interesses da sociedade, ou dos bons
costumes, pois o valor tutelado é a garantia da ordem pública.
O TST considera nulo e com efeitos ex tunc o contrato trabalhista firmado com
cambista de jogo do bicho, com fulcro na OJ 1999 da SDI1 do TST. Entretanto, esse
entendimento tem sido rechaçado pela doutrina e jurisprudência para afastar o teor da OJ 199
da SDI1. O argumento que vem preponderando é da existência do vínculo empregatício com o
cambista de jogo de bicho, pois se trata de prática tolerada pela sociedade e pelo Estado e que
não há uma evidente preocupação com a punição dos infratores. Prevalece o princípio que
veda o enriquecimento sem causa dos infratores à custa dos trabalhadores que vendedores da
aposta, à luz do art. 884 do CC/2002, o que autoriza o pagamento de todas as parcelas
trabalhistas.
A lógica que reconhece os efeitos do contrato no trabalho proibido vem prevalecendo
também em relação ao trabalho ilícito, por vedar o enriquecimento ilícito do empregador e a
impossibilidade de retorno do contrato ao status quo ante.
No caso da administração pública é cediço que a CF/88 (art. 37, II) impõe a submissão
do concurso público para fins de ingresso na administração pública.
Assim, a irregularidade na contratação de trabalhadores pela administração pública, à
margem do regime trabalhista ou das normas do Direito Administrativo, impõe a nulidade do
contrato. Embora se esteja diante de nulidade absoluta, a jurisprudência admite a produção de
efeitos jurídicos, como o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, bem como as
parcelas referentes aos depósitos do FGTS (Art. 19-A, da Lei 8.036/90 e Súmula 36310 do
TST). O argumento justificador é o fato de haver consentimento de ambas as partes, pois o
contrato pode ser tácito ou expresso sendo necessário que as partes sejam livres para a
celebração do ajuste. Caso contrário, estar-se-ia diante de trabalho forçado, rechaçado pelo
direito (art. 149, do CP). Assim sendo, a ilicitude do contrato com o poder público gera
efeitos parciais, como o pagamento de salários e do FGTS, o que reforça a tese do efeito ex
nunc do contrato nulo.
9
OJ SBDI1. 199. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO (título alterado e
inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho
de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a
formação do ato jurídico. Fonte: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_181.htm#TEMA199. Acessado em
09/11/2012.
10
Súmula nº 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A
contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo
art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Fonte:
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html. Acessado em
09/11/2012.
Diante do atual contexto social e da prevalência do princípio da proteção, a idéia de
que a nulidade absoluta do contrato não produz efeito jurídico não mais se sustenta, porque
estar-se-ia privilegiando o trabalho sem remuneração e o trabalho degradante, precarizado as
leis trabalhistas, e estimulando o trabalho em condições análoga a de escravo, tipificado pelo
Direito penal (Art. 14911 do CP).
Note-se que as parcelas trabalhistas têm caráter irrenunciáveis e as normas de proteção
a criança e adolescente devem ser interpretadas em favor e não contra elas. Os direitos
trabalhistas são direitos fundamentais, dado o caráter indisponível dos direitos sociais,
respaldado na idéia de proteção a dignidade da pessoa humana trabalhadora e do não
retrocesso social.
Observa-se que a nulidade é um vício que macula o contrato, mas em relação ao
trabalho proibido não se retira os efeitos já produzidos e as consequências advindas, como a
pobreza e a exclusão social. Como assinala a professora Medina “el trabajo
infantil, constituye
así
la
semilla
de
reproducción
de
la
pobreza
y
exclusión
intergeneracional”. As normas de proteção da criança e adolescente devem ser concretizadas
em qualquer circunstancia, porque a violação delas já produzem efeitos nefastos e irreparáveis
à sociedade.
As causas de emancipação no direito civil (Art. 5º., do CC) não conduzem a
emancipação trabalhista, pois os emancipados continuam a ser “pessoas em desenvolvimento”
(Art. 6º., do ECA). Isso também ocorre no âmbito criminal, pois a emancipação civil não
produz efeitos no âmbito criminal, já que o menor continua inimputável criminalmente até
que complete dezoito anos de idade. De igual modo, o emancipado não poderá retirar carteira
de habilitação (art. 141, da Lei 9.503/1997), nem mesmo adotar (art. 42, do ECA).
Na Declaração de Barcelona12, em 19/11/2007, concluíram com uma reflexão: “las
ninas, ninos y adolescentes tenemos voz y voto como protagonistas del mundo presente y
futuro, recordando y mejorando lós errores del pasado. Somos sujetos de derecho escribiendo
nuestra propia historia.
Ressalta Plá Rodrigues (2000, p 15) “o Direito do Trabalho é um ramo em permanente
movimento e evolução, razão pela qual, se o legislador não acompanha o mesmo ritmo, as
11
CP. Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada
exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em
razão de dívida contraída com o empregador ou preposto: Pena -reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena
correspondente à violência. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.803.htm. Acessado em 02/10/2012.
12
3ª. Congresso Mundial sobre Derechos de la ninez y adolescência, ocorreu em 19/11/2007. Acesso em
www.iiicongresomundialdeinfancia.org. Acessado em 13/09/2012.
normas podem facilmente envelhecer”, é o que ocorre na presente hipótese. Mas a lacuna
normativa não pode ser óbice à concretização dos direitos fundamentais, notadamente quando
se trata de direitos da criança e adolescente.
A nosso juízo, enquanto o legislativo não disciplinar efeitos da nulidade do trabalho
infantil, para melhor compreensão do problema, deve-se observar a a teoria da irretroatividade
da nulidade, reconhecendo a nulidade do contrato com efeitos ex nunc para garantir ao
trabalhador todas as parcelas trabalhistas devidas na vigência do contrato irregular, e da
vedação do enriquecimento ilícito, pois o empregador se beneficiou da força de trabalho e não
tem como devolvê-la, reforçando a garantia do pagamento de toda a dívida trabalhista.
É certo que a lacuna legislativa traz insegurança jurídica, mas o aplicador do direito
pode buscar na nova hermenêutica a solução justa e razoável na interpretação das normas
referentes ao trabalho infantil em favor da criança e adolescente, considerando o princípio da
eficácia máxima dos direitos sociais, da unidade, da interpretação teleológica das normas e da
concretização da doutrina da proteção integral.
A atuação positiva do Judiciário dá prevalência ao princípio da máxima efetividade
das normas, segundo o qual aplicam-se as normas que impliquem maior eficácia à tutela
jurisdicional dos direitos trabalhistas. Essa atuação não fere o equilíbrio entre os poderes,
visto que o juiz não pode deixar de decidir o conflito (non liquet) segundo a regra prevista na
Lei de introdução as normas de direito brasileiro, em seu art. 4º 13. Em razão disso, a Justiça
Trabalhista vem expressando claramente os valores éticos de proteção dos direitos
fundamentais, declarando nulo o contrato irregular da criança ou adolescente com efeitos ex
nunc e garantindo o pagamento de todos os direitos trabalhistas, afastando as regras de
nulidade disciplinadas no Direito Civil.
Como o juiz deve interpretar a norma segundo o método que leve a solução mais justa
entre todas as possibilidades, à luz do pensamento de Luis Recasens Siches, em a lógica do
razoável, a teoria da nulidade do contrato irregular adotada pela Justiça do Trabalho tem seus
argumentos fundados no princípio da proteção a criança e adolescente, não podendo ser o
contrato declarado nulo e sem nenhum efeito, porque estar-se-ia estimulando o
enriquecimento ilícito do empregador, sendo esta a diretriz reputada mais justa.
O argumento que sustenta a nulidade do contrato com efeito ex nunc é que a atividade
produtiva deve ser exercida de acordo a função social (Art. 5º., inc. XIII, e art. 170, inc. III,
CF), a valorização do trabalho humano e a promoção da dignidade do homem trabalhador
13
Decreto-lei 4.657/42, alterado pela Lei no. 12.376/10. Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
(Art. 1º., III e IV da CF), sendo também estes argumentos legitimadores do poder criativo do
juiz do trabalho.
Desse modo, o interesse particular não pode predominar sobre o interesse público,
segundo o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, não se deve sacrificar o
interesse público a qualquer interesse de classe ou particular, pois o juiz deve atender, na
aplicação da lei, os fins sociais e às exigências do bem comum. E neste caso o interesse
público é que haja o cumprimento das normas de restrição ou proibição do trabalho a certas
pessoas e em razão de certas circunstâncias.
Neste processo de interpretação constitucional, o Poder Judiciário tem uma sociedade
aberta dos intérpretes da Constituição (Haberle, 2002), que dá redimensionamento
hermenêutico na interpretação aberta da norma, notadamente quando tem por finalidade a
concretização de direitos fundamentais, como ocorre na questão de interpretar as normas de
proteção a criança e adolescente em favor deles e não contra.
Como o Judiciário não é composto de membros eleitos pelo sufrágio popular, sua
legitimidade tem supedâneo na possibilidade de influência de que são dotados todos aqueles
diretamente interessados nas suas decisões. Essa a faceta da nova democracia no Estado
brasileiro, a democracia participativa, que se baseia na generalização e profusão das vias de
participação dos cidadãos nos provimentos estatais. Sobre o tema, Häberle (2002, p. 137)
preleciona: “„El dominio del pueblo’ se debe apoyar en la participación y determinación de la
sociedad en los derechos fundamentales, no sólo mediante elecciones públicas cada vez más
transparentes y abiertas, sino a través de competencias basadas en procesos también cada
vez más progresistas”.
Ainda que o Poder Judiciário seja instado a tomar decisão a respeito dos efeitos da
nulidade do trabalho proibido, o Poder Executivo pode agir preventivamente, por meio do
Ministério do Trabalho e Emprego, impondo a observâncias das normas proibitivas e
determinando que a empresa permita o emprego do menor em outra atividade (art. 407 da
CLT), sob pena de afastamento do trabalho, podendo se configurar a hipótese de rescisão
indireta do contrato de trabalho por justa causa do empregador, nos termos do art. 483, “c”, da
CLT.
Além disso, o Auditor-Fiscal do Trabalho14 deve dar conhecimento da infração às
normas trabalhistas ao Conselho Tutelar, a Comissão Municipal de Erradicação do Trabalho
Infantil, ao Ministério Público do Trabalho e a entidade sindical profissional, com fulcro no
art. 7º da Instrução Normativa 01, de 23/03/2000, sem prejuízo da autuação para cobrança das
multas administrativas (art. 628 da CLT).
Considerações Finais
A utilização da força de trabalho de crianças e adolescentes remonta à antiguidade,
mas foi durante a revolução industrial que tal prática foi massivamente adotada. A
inexistência de qualquer legislação social protetiva contribuiu sobremaneira na exploração do
trabalho infantil. A doutrina da proteção integral da criança e do adolescente passou a
considerá-los sujeito de direitos e consagrou tratamento não apenas protetivo, mas também
inclusivo no seio social, com ações integradas da sociedade, da família e do poder público,
este por meio de políticas públicas.
Apesar de toda a proteção interna e internacional na consagração do direito subjetivo
ao trabalho e o direito ao não-trabalho aos menores de 14 anos, cediço que a exploração do
trabalho infantil é muito adotada tanto no Brasil como em diversos países, estando inseridos
nas mais diversas frentes produtivas, inclusive em atividades ilícitas como prostituição e
tráfico de drogas.
A lacuna normativa em relação aos efeitos do contrato irregular da criança e
adolescente, leva essa questão à apreciação do Poder Judiciário Trabalhista que passa a
enfrentar este problema de grande relevância social e política. Todavia, esses casos difíceis ou
“hard cases” são postos a análise da Justiça do Trabalho que tem por função constitucional
solucionar o conflito de interesses, ainda que isso represente a criação de uma regra ou
mesmo a prevalência de um princípio fundamental sobre outro.
14
O art. 6º da Instrução Normativa n.º 1 – IN 01, de 23/03/2000, do Ministério do Trabalho e Emprego, dispõe que
“No curso de qualquer ação fiscal, o Auditor-Fiscal do Trabalho, sempre que verificar situação de trabalho infantil ou de
trabalhador adolescente em condições irregulares, deverá: a) adotar de imediato as providências cabíveis para coibir as
ilegalidades encontradas; b) proceder a anotação dos dados no Formulário de Verificação Física de Trabalhadores
Crianças e Adolescentes (Anexo I).”
A solução mais justa e equânime centra seu argumento na teoria da irretroatividade
das nulidades, não se aplicando a nulidade do Direito Civil, e na vedação do enriquecimento
ilícito do empregador. Este argumento sustenta que deve prevalecer o pagamento de todas as
parcelas decorrentes de um contrato de trabalho, embora seja considerado nulo, na medida em
que não é possível devolver a força do trabalho prestado. O trabalho infantil proibido gera
efeitos ex nunc, ou seja, a partir da declaração da nulidade do contrato, tendo em vista que na
técnica da ponderação prevalece a valorização do trabalho humano e do reconhecimento da
criança e adolescente como sujeito de direitos, em desenvolvimento, e com absoluta
prioridade. A declaração de nulidade com efeito ex nunc está relacionada a função social 15 da
empresa e a busca pela justiça social, conforme art. 170 da CF/88, o que leva ao
reconhecimento da dívida trabalhista durante o curso da relação empregatícia.
É certo que a pessoa se realiza através do trabalho, mas o direito ao trabalho tem como
pressuposto lógico e necessário à plena formação da personalidade que é construída nos
estágios da vida chamados de infância e adolescência. Pode-se dizer, assim, que o direito ao
não trabalho e direito subjetivo ao trabalho profissionalizante integram o núcleo do direito ao
trabalho, devendo ser observado em qualquer circunstância.
Como diz Eligio Resta (2008, p. 24) tentemos, pues, como adultos un ojo enfermo que
no nos permite ver mas que neustro tiempo, nuestra edad, nuestro mundo.
Referências Bibliográficas
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8.ed. São Paulo: LTr. 2010.
COELHO, Bernardo Leôncio Moura. A mudança de paradigma na aprendizagem profissional:
A nova orientação da Lei nº 10.097/00, Revista do Ministério Público do Trabalho, nº 33,
março, 2007.
15
A respeito da função social do contrato, Miguel Reale arremata que“O imperativo da „função social do contrato‟ estatui é
que este não pode ser transformado num instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros,
uma vez que nos termos do art. 187, „também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes‟.Não há razão
alguma para se sustentar que o contrato deva atender tão-somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por
sua própria finalidade, exerce uma função social inerente ao poder negocial que é uma das fontes do direito, ao lado da legal,
da jurisprudência e da consuetudinária. Texto publicado no jornal O Estado de São Paulo, no dia 22 de novembro de 2003,
Sábado, no caderno principal, no Espaço Aberto, p. A2
ESTATUTO
DA
CRIANÇA
E
DO
ADOLESCENTE
COMENTADO.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm. Acessado em 18/11/2012.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.
HABËRLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Madrid: Tecnos, 2002.
LORA, Laura N. El nino como sujeto de derecho (Cap. IX). En Los silencios del Derecho.
Grinberg. Buenos Aires: Libros Jurídicos, 2008.
MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010.
MASI, Domênico de.O ócio criativo. 3. ed.: Sextante, 2000.
MEDINA, Laura Vanesa, El Trabajo Infantil en Tensión Directa con el derecho a la
educación de niños, ninas y adolescentes, en Sociedad e Instituciones el modo de pensar la
infancia (Cap. 2). Editorial Eudeba, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2011.
MÉNDEZ, Emilio García. Legislaciones Infanto Juveniles em América Latina: Modelos y
Tendencias. In Proteción Integral de Derechos de Ninas, Ninos y Adolescentes. Mendez,
Emílio (compilador). 2ª. Edição. Ed. Del Puerto: 2008.
MORAIS Filho, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr.
2010.
RESTA, Elígio. La Infancia Herida. In Fabulas de la vida. Editora Ad Hoc. 2008.
RODRIGUES, Américo Plá. Princípio do Direito do Trabalho. 3. ed. trad. Wagner D.
Giglio: LTr. 2000.
ROMITA, Arion Sayão. O novo regime de aprendizagem. Revista LTR, vol. 65, nº12,
dezembro, 2001.
SUSSEKING, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr. 2000.
__________, Convençõs da OIT e outros tratados/Arnaldo Sussekind. 3. ed.. São Paulo:
LTr, 2007.
Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo376.htm>
Acessado em 18 de out. 2011.
Disponível
em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_181.htm#TEMA199>. Acessado em
09 de nov. 2012.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.803.htm>. Acessado
em 02 de out. 2012.