consulta nº /2014 - Centro de Apoio Operacional das Promotorias

Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
CONSULTA Nº 020/2014
INQUÉRITO CIVIL Nº MPPR – 0064.12.000297-3
INTERESSADA:
Promotoria de Imbituva
ASSUNTO:
Verificar eventual ocorrência de ato de improbidade
administrativa e/ou de dano ao patrimônio público
relativos à ausência de repasses de valores, pelo
Executivo do Município de Imbituva ao FUNPREV.
1. Relatório
Trata-se do Inquérito Civil nº 0064.12.000297-3, instaurado em
26.11.2012, cujo objeto é a averiguação da ausência de repasse e pagamento das
contribuições previdenciárias pela Prefeitura do Município de Imbituva (na gestão do
Sr. José Antônio Pontarolo) ao Fundo de Previdência Municipal - FUNPREV.
As investigações iniciaram-se diante das informações prestadas pelo
Presidente da Câmara de Vereadores, Sr. Diogo Emanuel Almeida Rover, através
do Ofício nº 002/2012 (fl. 06), de que a Prefeitura estaria descontando as
contribuições previdenciárias dos servidores municipais e deixando de repassar a
parcela patronal ao Fundo Previdenciário Municipal, sendo juntados os documentos
de fls. 07-65.
Através do Ofício nº 025/2013 (fl. 68), o atual prefeito de Imbituva, Sr.
Bertolo Rover, informou que o total de débitos não pagos ao FUNPREV perfazia, em
31.12.2012, o total de R$ 1.228.281,85 (um milhão, duzentos e vinte e oito mil
duzentos e oitenta e um reais e oitenta e cinco centavos), conforme planilha de fl.
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Ademais, informou (Ofício nº 178/2013 – fl. 78) que não existe
nenhuma condição de apuração que indique se os valores não repassados foram ou
não utilizados de maneira correta pela gestão anterior, sendo que a atual
administração, visando a regularização da situação, realizou o levantamento do
débito e, mediante autorização legislativa, procedeu o seu parcelamento, o qual está
sendo devidamente pago pela atual gestão.
Após, foram colhidas declarações do Sr. Silvio Luiz Rodrigues dos
Santos - Presidente do FUNPREV (fls. 85-86), da Sra. Raquel Wiertel Paz –
Presidente do Conselho Administrativo do FUNPREV (fl. 88), da Sra. Lirian Muller –
ex-Diretora Financeira do FUNPREV (fl. 90) e do Sr. Claudinei Galvão da Silva –
Diretor de Benefícios do FUNPREV (fl. 92), das quais se depreende que a Prefeitura
Municipal foi oficiada por diversas vezes sobre o atraso e o não repasse das verbas
previdenciárias e mesmo tendo sido realizado o parcelamento dos débitos referentes
ao ano de 2011, deixou novamente de repassar os recursos em 2012.
Ademais, constata-se de tais declarações que o parcelamento dos
débitos relativos ao ano de 2012 está sendo regularmente pago pela atual gestão e
que nenhum servidor foi prejudicado em decorrência da irregularidade no
pagamento e repasse das contribuições previdenciárias, sendo juntados os
documentos de fls. 94-153.
Posteriormente, o Sr. João Isaías Karpinski (ex-Secretário Municipal de
Finanças) e o Sr. Cristiano Rodrigues dos Santos (Controlador Interno do Município
de Imbituva) prestaram declarações, respectivamente, às fls. 158-159 e 161.
Em 09.10.2013, a Prefeitura Municipal de Imbituva, através do Ofício nº
386/2013 (fl. 166), encaminhou à Promotoria a seguinte documentação: i) Planilhas
com Discriminativo das Folhas de Pagamento Brutas, Descontos e Pagamentos
referentes aos meses de janeiro de 2009 a dezembro de 2012; ii) Resumo, mês a
mês, das Folhas de Pagamento dos anos de 2009 a 2012 e; iii) Extratos bancários,
mês a mês, dos anos de 2009 a 2012 (fls. 167 – 401).
Por fim, vieram os autos a este CAOP, a fim de que:
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“Seja providenciada a análise e elaboração de parecer pela assessoria
jurídica acerca de eventual ocorrência de ato de improbidade administrativa
ou de dano ao patrimônio público decorrente da ausência/atraso no repasse
de valores ao FUNPREV pelo Executivo Municipal de Imbituva” (fl. 405).
É, em síntese, o que consta. Passa-se à manifestação.
2. Das considerações do CAOP/Patrimônio Público
O Regime Previdenciário Próprio e o Fundo Previdenciário do
Município de Imbituva são regidos pela Lei Complementar nº 1111/2005, acostada
às fls. 40-65.
O art. 24 desta lei estabelece que a contribuição mensal do Município
ao Fundo Previdenciário corresponde à alíquota de 11,3% sobre o valor do salário
de contribuição dos servidores efetivos ativos1. Insta salientar que o Município é
obrigado a repassar ao FUNPREV esta contribuição, consoante a redação do art.
32 da Lei Complementar nº 1111/20052.
Ademais, destaca-se que o recolhimento, o repasse e o pagamento da
contribuição do Município devem ser efetuados mensal e integralmente em favor da
“Art. 24 (caput). A contribuição do Município, prevista atuarialmente, para o Fundo de Previdência
Municipal de Imbituva – FUNPREV, incluídas suas autarquias e fundações corresponde a alíquota de
11,3% (onze inteiros e três décimos por cento), calculada mensalmente sobre o valor do salário de
contribuição dos servidores efetivos ativos”.
2 “Art. 32. A arrecadação e o recolhimento de valores e das contribuições devidas às contas do
FUNPREV obrigam o Município a:
I- descontar a contribuição devida pelo servidor efetivo ativos, da remuneração devida, a ser paga ou
creditada, na forma do art. 25 desta Lei Complementar e;
II- repassar às contas do FUNPREV no prazo estabelecido:
a) as contribuições arrecadadas na forma do inciso I deste artigo;
b) as contribuições devidas pelo Município, na forma dos arts. 21 e 24 desta lei Complementar;
c) a contribuição complementar para cobertura de eventuais insuficiências financeiras do FUNPREV
decorrentes de pagamento de benefícios previdenciários;
d) o valor correspondente ao Plano de Amortização para o Custo Adicional, previsto no §4º do art. 24.
e) o valor devido da parcela mensal nos Termos do Acordo de Parcelamento, na hipótese do § 2º
deste artigo.
III – Encaminhar à Secretaria da Previdência Social – SPS, até 30 dias após o encerramento de cada
bimestre, a comprovação mensal do repasse ao FUNPREV das contribuições a seu cargo e dos
valores retidos dos segurados, correspondentes às alíquotas fixadas nesta Lei, devidamente
confirmadas pelos responsáveis pelas finanças e contabilidade e na forma do anexo IV da Portaria
MPAS nº 4.992 de 05/02/99, com as alterações da Portaria nº 685 de 21/06/2004. § 1º (...)”.
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FUNPREV até o décimo dia subsequente ao mês da competência que se referirem,
conforme dispõe o parágrafo primeiro do art. 32 da Lei Complementar 1111/20053.
No entanto, verifica-se que o Município de Imbituva (gestão 2009-2012)
não atribuiu a devida observância a tais dispositivos legais, ao deixar de pagar à
FUNPREV a importância de R$ 1.228.281,85 (um milhão, duzentos e vinte e oito mil,
duzentos e oitenta e um reais e oitenta e cinco centavos), conforme consta no Ofício
nº 025/2013 (fl. 68) e na planilha de fl. 74.
Quanto a esta ausência de pagamento, a única justificativa que consta
nos autos é a informação prestada pelo Sr. João Karpinski de que:
“tal situação decorreu da baixa arrecadação do Município; que isso foi
ocasionado pela isenção de IPI pelo Governo Federal; que grande parte das
verbas do Fundo de Participação dos Municípios era oriunda do IPI; que o
FPM normalmente tinha um aumento de 10%; que nos últimos anos o FPM
teve uma queda; que a queda de arrecadação do FPM ocorreu em vários
Municípios” (Cf. Termo de Declaração - fls. 158-159).
No entanto, esta alegação de que o não pagamento decorreu da
isenção do IPI não é suficiente, a princípio, para ensejar o não pagamento da
contribuição previdência ao FUNPREV. Frise-se que dos documentos acostados ao
presente inquérito inexiste qualquer tipo de justificativa formal apresentada pela
Prefeitura Municipal (gestão 2009 - 2012) ao FUNPREV acerca desta ausência de
pagamento.
A não realização do repasse e do devido pagamento das contribuições
previdenciárias ao Fundo Previdenciário Municipal podem caracterizar os atos de
improbidade administrativa previstos no inc. XI do art. 10 e no inc. II do art. 11 da Lei
nº 8.429/1992.
O art. 10, inc. XI da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
Parágrafo único do artigo 32 da Lei nº 1111/2005: “O recolhimento, repasse ou pagamento de que
trata este artigo será efetuado mensalmente e integralmente em favor da conta do FUNPREV, através
da rede bancária, até o décimo dia subseqüente ao mês de competência a que se referirem,
observado em caso de atraso, o disposto nos incisos III e IV do parágrafo seguinte”.
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patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
[...]
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes
ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular (grifo nosso).
Depreende-se da redação do artigo acima que constitui ato de
improbidade administrativa o dano ao erário decorrente da aplicação irregular de
verbas públicas.
No presente caso, verifica-se que não houve o repasse e o pagamento
das
contribuições
previdenciárias,
sendo
o
dinheiro
arrecadado
gasto,
potencialmente, em outra atividade, o que caracterizaria a aplicação irregular.
Contudo, dos documentos constantes no presente inquérito não é
possível averiguar onde teria sido utilizado o valor que deixou de ser repassado na
gestão 2009-2012 ao FUNPREV. Ou seja, não existem provas de que tais recursos
tenham sido utilizados em outra finalidade. A única comprovação existente é de que
o valor arrecadado pelo Município e a contribuição patronal não foram devidamente
pagos pela Prefeitura ao Fundo Previdenciário Municipal.
Para que restasse caracterizada a aplicação irregular, seria necessária
a comprovação de que o recurso deixou de ser destinado ao fundo para ser
destinado à outra finalidade.
No presente caso, diante da ausência de provas neste sentido, o valor
arrecadado pode ter sido aplicado em outra finalidade, assim como pode
simplesmente ter ficado “parado” nos cofres públicos.
Não existem indícios de que os valores arrecadados tenham sido
destinados a uma finalidade destoante dos interesses da Administração Pública. Ao
que tudo indica, a princípio, é que tais valores mesmo não tendo sido aplicados
regularmente no FUNPREV, continuaram nos cofres públicos.
Ao comentar este dispositivo legal (inciso IX do art. 10) Rogério
Favreto (et al) salienta que4:
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FAVRETO, Rogério et al. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 149.
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Para a caracterização do ato de improbidade descrito tem-se como
necessários: a-) atuação do agente público visando a liberação de verbas –
aqui necessária a liberação em si, não bastando a atuação nesse sentido ou
a sua atuação para que a utilização seja feita de forma irregular; b-) na
primeira modalidade temos que é punível a título de dolo ou culpa, já na
segunda – aplicação irregular – necessário o dolo já que não se afigura
razoável que haja atuação culposa na espécie, pois necessária a consciência
da ilicitude e; c-) existência de prejuízo ao erário com a liberação ou
utilização irregular da verba pública (grifo nosso).
Assim sendo, nem toda a aplicação irregular de verba caracterizará a
existência de ato de improbidade administrativa previsto no inciso IX do art. 10 da
Lei nº 8.429/19925.
O não repasse e não pagamento das contribuições previdenciárias
também pode caracterizar o ato de improbidade previsto no caput e no inciso II do
artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, a saber:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (grifo nosso).
Conforme foi visto acima, a Lei Complementar nº 1111/2005 obriga o
Município a efetuar mensalmente o pagamento de determinada contribuição
previdenciária ao FUNPREV.
Assim sendo, o não pagamento pelo Município dos valores devidos ao
FUNPREV resulta na violação do princípio da legalidade, em razão do
descumprimento da Lei Complementar nº 1111/2005, assim como pode caracterizar
a conduta tipificada no inciso II do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
Destacam-se as palavras de Fábio Osório Medina: “Os desvios de poder e de finalidade, em que os
agentes públicos aplicam as rendas públicas fora de suas regras de competência, eis uma
modalidade ampla de improbidade administrativa, é certo, porém, que nem todos os desvios de
poder ou finalidade são considerados improbidade administrativa, nem poderiam sê-lo, porque,
se assim fosse, estariam francamente absorvidos pela improbidade, não mais subsistindo como
ilícitos autônomos” (OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª edição. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 322).
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Destaca-se que a afronta ao princípio da legalidade e a conduta de
“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício” não caracterizam, por si
só, atos de improbidade administrativa. Para que haja esta tipificação é necessário o
preenchimento do elemento subjetivo do tipo 6 7.
Isto porque nem toda a ilegalidade acarreta na incidência dos atos de
improbidade administrativa. Em relação a esta distinção, destaca-se o entendimento
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça 8:
“A ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto, situações ou
conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se
uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua
peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade
qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos
eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave”. (STJ, trecho da
decisão do REsp 1416313/MT, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho,
primeira turma, julgado em 26.11.2013, publicado em 12.12.2013) (grifo
nosso).
Para que reste configurada a improbidade administrativa faz-se
necessária, além da prática das condutas previstas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº
6
Sobre a necessidade de preenchimento do elemento subjetivo do tipo para a configuração dos atos
de improbidade administrativa, Fernando Capez salienta: “No complexo universo de normas e
princípios explícitos e implícitos da Administração Pública, faz-se necessária a análise da imputação
objetiva como importante instrumento limitador do conteúdo material do ato ímprobo, não se
conformando com a mera correspondência formal entre o que está previsto em lei e o que foi
praticado. Procura-se definir a conduta típica não só por intermédio de elementos fáticos-naturais, isto
é, objetivos, mas , acima de tudo, buscando o seu significado no mundo dos valores. Analisa-se, por
meio de princípios constitucionais derivados da dignidade da pessoa humana e assentados no
Estado Democrático de Direito, se determinada ação ou omissão, prevista como ato de improbidade
administrativa, revestiu-se, no caso concreto, de conteúdo ontológico que a possa caracterizar como
tal, além disso, nos crimes materiais, traz critérios limitadores ao nexo causal aliado às concepções
valorativas. Além de um corretivo à relação causal, trata-se de uma exigência para a configuração do
tipo” (CAPEZ, Fernando. Limites Constitucionais à Lei de Improbidade Administrativa. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 309).
7 Fábio Medina ressalta que somente haverá improbidade administrativa caso reste configurada a
existência de dolo ou culpa: “De fato, só haverá improbidade administrativa quando estiver presente o
dolo ou a culpa grave, visto que tanto a corrupção pública quanto a grave desonestidade funcional
pressupõe conduta dolosa, enquanto a grave ineficiência funcional pressupõe culpa grave, motivo
pelo qual aparece seu caráter de insuportabilidade, a tal ponto que se fazem necessárias,
geralmente, a exclusão do agente do setor público e a suspensão de seus direitos políticos (art. 37, §
4º da CF), como regra geral” (OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª
edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 249).
8 Nesse sentido é a seguinte decisão: STJ, REsp 721190/CE, Relator Ministro Luiz Fux, primeira
turma, julgado em 13.12.2005, publicado em 13.02.2006.
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8.429/1992, a existência de dolo ou culpa e a comprovação do dano, a depender da
situação.
A jurisprudência mais recente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
entende que para a imputação dos artigos 9º e 10 da Lei de Improbidade
Administrativa se exige dolo, enquanto que para a configuração do artigo 10 basta a
existência de culpa9. Ademais, entende que a improbidade prevista no artigo 11
dispensa a prova de dano, conforme se depreende da seguinte decisão:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO
PÚBLICO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. DESNECESSIDADE DE DANO
MATERIAL
AO
ERÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E
REGIMENTAIS.
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Especificamente sobre a necessidade de demonstração do dolo para a configuração de improbidade
administrativa nos casos de ausência de repasse das contribuições previdenciárias, destaca-se a
seguinte decisão: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, II, DA LEI Nº
8.429/92. RETARDAMENTO INDEVIDO DE ATO DE OFÍCIO. NÃO CONFIGURADO. ATRASO
JUSTIFICADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO.
1. O Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou ação civil pública por ato de improbidade
administrativa durante os anos de 1993 e 1996, em desfavor do recorrido, então Prefeito do
município, por ter deixado de nomear os membros do Conselho Municipal de Saúde, órgão destinado
a promover a participação comunitária na gestão do Sistema Único de Saúde-SUS e criado no âmbito
municipal pela Lei nº 1.436/91, logo ao assumir o mandato eletivo.
2. O Parquet alega ofensa ao art. 11, II, da Lei nº 8.429/92, uma vez que a demora na nomeação dos
membros do Conselho Municipal de Saúde constituiria, por si só, conduta atentatória aos princípios
da administração pública, independentemente de dano patrimonial e do dolo específico do agente,
daí porque estaria configurado ato de improbidade administrativa a justificar a procedência da
demanda.
3. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública
exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedente da Primeira Seção.
4. No caso vertente, a Corte de origem não qualificou o ato como ímprobo na medida em que o
elemento subjetivo da conduta exigido - dolo genérico - não estaria presente, uma vez que o
atraso na indicação dos membros do Conselho Municipal de Saúde encontrar-se-ia
devidamente justificado pela necessidade de serem tomadas medidas urgentes no campo da
saúde após a posse da nova administração, havendo fundado receio de que os trâmites
burocráticos acabariam por embaraçar a adoção imediata dessas providências, sem contar a
inexistência de previsão legal de prazo para que fossem promovidas as referidas nomeações.
5. Sabendo-se que os contornos fático-probatórios da demanda estabelecidos pelo Tribunal a quo
não são suscetíveis de alteração, em respeito ao enunciado da Súmula 07/STJ, e dado que a
orientação do aresto questionado encontra-se em sintonia com a jurisprudência deste Superior
Tribunal de Justiça, torna-se impositiva a rejeição do apelo nobre.
6. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 723.964/PR, Relator Ministro Castro Meira, segunda
turma, julgado em 17.05.2012, publicado em 30.05.2012) (grifo nosso).
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1. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda
que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei
8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa,
nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).
2. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de
dano, segundo a jurisprudência do STJ.
3. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude das circunstâncias
fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, impede o
conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea "c" do permissivo
constitucional.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 135.509/SP,
Relatora Ministra Eliana Calmon, segunda turma, julgado em 10.12.2013,
publicado em 18.12.2013) (grifo nosso).
Emerson Garcia10 compartilha deste mesmo entendimento do STJ de
que para a configuração dos artigos 9º e 11 é necessária a existência de dolo,
enquanto que para o artigo 10 somente a existência de culpa é suficiente.
No que condiz a desnecessidade de comprovação do dano para a
incidência do inciso II do artigo 11 da Lei de Improbidade, destacam-se as palavras
de Fábio Medina Osório11:
“É um tipo doloso ou culposo que pode entram em jogo. Diferentemente de
outros tipos proibitivos, não há necessidade de que se comprovem especiais
intenções do agente público, embora estas possam chegar a integrar o
contexto normativo da conduta, cuja dimensão danosa tem de ser
objetivamente valorada, de tal sorte a apanhar, inclusive, a espécie de
intencionalidade em cena. Na concretização do tipo legal em exame, basta
que, sem qualquer justificativa razoável, o agente retarde ou omita a prática
de ato de ofício, segundo a lei, vulnerando dispositivos que incidam na
espécie. Os deveres públicos relacionados com as funções não podem ser
desprezados sem justificação, donde surge a razão de ser da norma
repressora. A ausência de justificação, em realidade, é encarada como
odioso capricho do administrador público, de tal forma que incide a respectiva
censura ao seu comportamento, observadas as cautelas pertinentes no
tocante ao ônus probatório e aos direitos defensivos.
“Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa
neste sentido, constata-se que: a) a prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 9ª e 11 exige
o dolo do agente; b) a tipologia inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou com
culpa; c) o mero vínculo objetivo entre a conduta do agente e o resultado ilícito não é passível de
configuração de improbidade” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade
Administrativa. 2ª edição.Rio de Janeiro: 2004, p. 297-298).
11 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. 2ª edição. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 347.
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Frise-se que apesar deste ser o atual posicionamento do E. STJ,
existem julgados desta mesma Corte no sentido de que a incidência do artigo 11 da
Lei nº 8.429/92 não depende da existência de dolo ou culpa 12, bastando a simples
ilicitude ou imoralidade administrativa para a configuração da improbidade
administrativa, somente havendo a condenação de ressarcimento ao erário caso
haja comprovação do dano, conforme segue13:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
LESÃO
A
PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS.
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO.
1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº
8.429/92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da
lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade
administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste
demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei n.º
8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário.
2. Se não houver lesão, ou se esta não restar demonstrada, o agente
poderá ser condenado às demais sanções previstas no dispositivo como a
perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a impossibilidade
de contratar com a administração pública por determinado período de tempo,
dentre outras.
4. In casu, face a inexistência de lesividade ao erário público, bem como pela
natureza de "pequeno potencial ofensivo" do ato impugnado, incabível a
12
Em relação à desnecessidade de dolo para a configuração do inciso II do artigo 11 da Lei de
Improbidade, Rogério Favreto (et al) afirma que: “Ao contrário de crime de prevaricação (art. 319, do
Código Penal), não se exige que o retardar, ou não fazer, seja para satisfazer um interesse pessoal,
sendo que há a punição, nos termos do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, mesmo nas
hipóteses de atuação culposa (culpa grave). Duas observações: o agente público deve ter ciência de
que o ato deve ser praticado, ou seja, deve estar dentro de sua esfera de responsabilidade (ato
administrativo) ou haver expressa determinação ou intimação (determinação judicial) e o ato deve ser
de sua competência. (...) Para a caracterização das situações descritas no inciso II, do art. 11, da Lei
de Improbidade são necessários os seguintes elementos: a-) retardar ou deixar de praticar ato de
ofício; b-) que a prática do ato esteja dentro da esfera de competência do agente público e; c-) dolo
ou culpa grave do agente” (FAVRETO, Rogério et al. Comentários à Lei de Improbidade
Administrativa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 162-163).
13 Acerca da necessidade ou não de comprovação do dano, é o posicionamento de Emerson Garcia:
“A presença do dano não é da essência de todos os atos que importem em enriquecimento ilícito (art.
9º) ou que atentem contra os princípios regentes da atividade estatal (art. 11). Essa constatação é
robustecida pelos feixes de sanções cominados a tais ilícitos, sendo claros os incisos I e III do art. 12
ao falarem em ressarcimento integral do dano, quando houver, o que demonstra de forma induvidosa
a dispensabilidade deste” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade
Administrativa. 2ª edição. Rio de Janeiro: 2004, p. 293).
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incidência de qualquer das penalidades descritas no art. 12, inciso III, da Lei
de Improbidade Administrativa.
5. Recurso especial provido. (STJ, REsp 714935/PR, Rel. Ministro Castro
Meira, segunda turma, julgado em 25.04.2006, publicado em 08.05.2006)
(grifo nosso).
Salienta-se que também existem julgados que entendem pela
necessidade de comprovação de dano para a incidência do artigo 11 Lei nº 8429/92,
especificamente
para
ao
caso
de
ausência
de
repasse
da
contribuição
previdenciária:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE
REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA DOS
SERVIDORES PÚBLICOS. UTILIZAÇÃO DA VERBA PARA O
CUMPRIMENTO DE OUTRA FINALIDADE PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA IN CASU.
1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais propôs
Ação Civil Pública contra o ex-prefeito de Governador Valadares/MG por ter
deixado de recolher à Previdência Social as parcelas retidas dos servidores
municipais e aquelas devidas pelo próprio Município, a título de Contribuição
Previdenciária.
2. O Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausência de repasse,
consignou ausência de violação dos princípios da Administração Pública, pois
atribuiu-se outra finalidade pública à quantia não repassada.
3. A Lei de Improbidade Administrativa deve ser interpretada de acordo com a
sistemática inaugurada pela Constituição de 1988, que alterou sobremaneira
o papel das municipalidades no âmbito do direito previdenciário.
4. Muito embora não seja possível estabelecer uma regra geral, o caso dos
autos não representa improbidade, já que a escolha tomada pelo
administrador público (de deixar de repassar o tributo aos cofres
previdenciários) deveu-se à necessidade de saldar dívidas de
administrações anteriores, a fim de evitar o bloqueio do Fundo de
Participação dos Municípios – FPM.
5. Registre-se que não se trata de "carta branca" para que os
administradores, em toda e qualquer situação, deixem de repassar à
Seguridade Social o tributo que lhe é devido. Apenas se está afirmando
que, dadas as peculiaridades do caso concreto, o prefeito não praticou
ato ímprobo, pois evitou efeitos financeiros ainda mais drásticos para o
Município e seus servidores.
6. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp 246.746/MG, Relator Ministro
Herman Benjamin, segunda turma, julgado em 02.02.2010, publicado em
19.05.2010) (grifo nosso).
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
NÃOCARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES
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PREVIDENCIÁRIAS RECOLHIDAS. NÃO-PROVOCAÇÃO DE PREJUÍZOS
AO MUNICÍPIO. 1. É de ser mantido acórdão que, seguindo
entendimento da sentença, considera improcedente ação de
improbidade administrativa contra prefeito municipal que deixa de
repassar aos cofres da Previdência Social valores recolhidos de
contribuição previdenciária. 2. Débitos questionados que se encontram
negociados com o INSS. 3. Ausência de prejuízo ao município. 4. Nãocaracterização da infração administrativa capitulada nos arts. 10, caput,
e incisos X e XI, e art. 11, caput, incisos I e II, da Lei n. 8.429/92. 5.
Parecer da matéria pública pela confirmação do decisório recorrido. 6.
Recurso especial não-provido (STJ, REsp 965671 RS 2007/0152946-8,
Relator Ministro José Delgado, julgado em 21.02.2008, publicado em
23.04.2008) (grifo nosso).
Assim sendo, verifica-se a necessidade de preenchimento de alguns
requisitos para que o ato de improbidade administrativa reste configurado, sendo
que a ocorrência de determinada conduta prevista na Lei nº 8.429/92 não é
suficiente para ensejar, por si só, as sanções previstas no artigo 12 desta lei, diante
da necessidade de comprovação do dolo ou culpa, a depender do caso (artigo 9º,
10º ou 11º).
3. Conclusão
Diante de todo o exposto, este Centro de Apoio entende que, pelos
documentos até então juntados aos autos, não resta verificada a existência de ato
de improbidade administrativa e de dano ao patrimônio público.
Isto
porque,
para
a
configuração
dos
atos
de
improbidade
administrativa faz-se necessária a existência de dolo, tratando-se das condutas dos
artigos 9º e 11º, e de, ao menos culpa, para os casos do artigo 10, sendo que para
este último artigo é dispensada a comprovação do dano, consoante o atual
entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça14.
Da análise do presente caso verifica-se, até o presente momento, a
ausência de dolo ou culpa por parte da gestão anterior em não realizar o repasse o
pagamento das contribuições previdenciárias ao FUNPREV.
14
STJ, AgRg no AREsp 135.509/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, segunda turma, julgado em
10.12.2013, publicado em 18.12.2013.
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Ademais, conforme consta nas declarações de fls. 94-153, os
beneficiários do FUNPREV não foram prejudicados, até então, com os pagamentos
indevidos realizados pelo Município. Além disso, também se depreende de tais
declarações e do contido no Ofício nº 178/2013 (fl. 78) que os débitos
previdenciários foram parcelados pela atual gestão e estão sendo devidamente
pagos.
Na expectativa de que as considerações tecidas tenham contribuído
para o esclarecimento das questões suscitadas, este Centro de Apoio reitera estar à
disposição para quaisquer esclarecimentos e/ou debates que se fizerem
necessários.
Curitiba, 20 de março de 2014.
Moacir Gonçalves Nogueira Neto
Procurador de Justiça
Coordenador do CAOP
Cláudio Smirne Diniz
Promotor de Justiça
Renata Carvalho Kobus
Assessora Jurídica
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