Na impetração do mandado de segurança contra o

1) TRF 1ª Região
“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO
DE MÃO-DE-OBRA. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES INERENTES ÀS
CATEGORIAS FUNCIONAIS DO QUADRO DE PESSOAL OU DE SERVIÇOS
QUE COMPÕEM A ATIVIDADE FINALÍSTICA DO ÓRGÃO. VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AO DECRETO Nº
2.271/97. EXISTÊNCIA DE TERMO DE CONCILIAÇÃO JUDICIAL FIRMADO
NOS AUTOS DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, AJUIZADA PERANTE A JUSTIÇA DO
TRABALHO, PARA SUPRESSÃO GRADUAL DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR.
NÃO IMPEDIMENTO DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA (ART. 17, § 1º , DA LEI Nº 8.429/92). CARÊNCIA DE
PESSOAL EM VIRTUDE DE CESSÃO DE SERVIDORES EM QUANTIDADE QUE
COMPROMETE O FUNCIONAMENTO DA PRÓPRIA ENTIDADE CEDENTE,
COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 20 DA LEI Nº 8.270/91– CESSÃO DE
SERVIDORES
NÃO
ILIMITADA.
PRESENÇA
DOS
REQUISITOS
AUTORIZADORES DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DA
CONTRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
I. Contratação irregular de mão-de-obra admitida pela própria agravante, em
afronta ao Decreto nº 2.271/97, que proíbe a execução indireta de atividades
inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos de órgão ou
entidade pública, salvo nos casos de expressa autorização legal, e ao art. 37,
inciso II, da Constituição Federal.
II. Caso em que a agravante, ancorada na existência de termo de conciliação
judicial, firmado nos autos da ação civil pública trabalhista 00751-2007-018-10-004, que dá à f u n a s a prazo até 2012 para, gradativamente, regularizar as
contratações, sustenta falta de interesse do Ministério Público Federal para
manejar ação de improbidade administrativa fundada na irregularidade dessa
contratação. O termo de conciliação judicial, de fato, prevê a substituição gradual,
em sua cláusula 3ª, de terceirizados por servidores concursados, até 2012, com o
seguinte cronograma, em percentuais mínimos: 20% até 30/06/2009, 20% até
30/06/2010, 20% até 30/06/2011, e, totalmente, até 30/06/2012 (fls. 55/56). E é,
ainda, mais flexível, pois permite, excepcionalmente, prorrogação desses prazos e
substituição pela via da contratação temporária.
III. A ação civil pública é regida pela Lei nº 7.347/85, que, em seu art. 5º, § 6º,
faculta aos órgãos públicos legitimados ‘tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá
eficácia de título executivo extrajudicial’. Essa mitigação ao princípio da
indisponibilidade do interesse público, no entanto, não existe na ação de
improbidade administrativa, regida pela Lei nº 8.429/92, que, expressamente, em
seu art. 17, § 1º, veda ‘a transação, acordo ou conciliação’. O objeto da ação de
improbidade administrativa é específico. Portanto, diverso da amplitude do da
genuína ação civil pública. Dita a lia (Lei nº 8.429/92) que ‘os agentes públicos de
qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos
assuntos que lhe são afetos’ (art. 4º) e que ‘os atos de improbidade praticados por
qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou
fundacional de qualquer dos poderes da união, dos estados, do Distrito Federal,
dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de
entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na
forma desta Lei’ (art. 1º ). (destacou-se)
IV. Assim, o termo de conciliação judicial pode até barrar eventual ação civil
pública para o mesmo objeto de que cuidou a demanda presumivelmente extinta
com a possível homologação desse termo, pois, convertido em título executivo
judicial, faltaria interesse de agir ao Ministério Público para propor ação de
conhecimento. Contudo, esse título executivo não repercute na esfera do objeto
perseguido na ação de improbidade administrativa, que não admite transação,
acordo ou conciliação.
V. Mesmo em se tratando de ação civil pública, a doutrina não afasta a tese de
que, se o objeto de nova ação for mais amplo, de modo a buscar o mais
satisfatório e adequado atendimento ao interesse público, o interesse processual é
legítimo, tendo em conta que os colegitimados ativos não têm disponibilidade
sobre o bem jurídico ofendido, sobre seu conteúdo material, pela prevalência do
reitor princípio da indisponibilidade do interesse público, que, em essência, não
admite transação, o que afastaria eventual alegação de ofensa ao princípio da
segurança jurídica.
VI. A agravante admite a cessão de servidores, em demasia, a outros órgãos e
entes da federação, mas a fundamenta no art. 20 da Lei nº 8.270/91, que facultou
ao Ministério da Saúde colocar servidores seus, das autarquias e fundações
públicas a ele vinculadas a serviço da implementação do Sistema Único de Saúde.
Esse dispositivo, entretanto, não pretendeu. Nem poderia. Permitir a cessão de
servidores a ponto de desequilibrar ou comprometer o funcionamento dos órgãos
vinculados ao Ministério da Saúde. O excesso de servidores cedidos contraria o
dever jurídico de boa gestão administrativa. Equivale a uma absorção ou
cooptação de parte do quadro de pessoal da Funasa. Como pontifica Celso
Antônio bandeira de melo, ‘tomar uma Lei como suporte para a prática de ato
desconforme com sua finalidade não é aplicar a Lei; é desvirtuá-la; é burlar a Lei
sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício. Denominado
‘desvio de poder’ ou ‘desvio de finalidade’. São nulos. Quem desatende ao fim
legal desatende à própria Lei’.
VII. Presença dos requisitos do art. 273 do CPC. A verossimilhança da alegação
foi amplamente demonstrada. É a própria agravante, Funasa, que admite a
ilicitude da contratação e a existência de excessivo contingente de pessoal cedido
a outros órgãos e entes da federação. O fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação está na possibilidade de que recursos públicos federais podem
estar sendo empregados, pela Funasa, desnecessariamente, em mão-de-obra
terceirizada, já que, incontroversamente, possui servidores cedidos em quantidade
suficiente para substituir os terceirizados. De outro lado, se evidenciada a
necessidade de contratação temporária, observados os pressupostos inscritos no
art. 37, inciso IX, na forma disciplinada na Lei nº 8.745/93, especialmente com as
alterações feitas pela Lei nº 11.784/2008, há um interesse difuso que não pode ser
desprezado, que é o direto de acesso à ocupação pública, como regra, pelo
mérito, por meio de processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação (art.
3º da 8.745/93). Não sendo o caso, a regra constitucionalmente assegurada é a
do concurso público. A burla ao concurso público ou ao processo seletivo
simplificado retira de um universo indefinido de cidadãos, em todo o país, o direito
de ingresso no serviço público pelo mérito, violação à Lei que se dá pela negativa
irreparável de oportunidade, pois cada dia pago ao ocupante irregular jamais será
revertido àquele que, por mérito, poderia estar no exercício do cargo público, e
que, justamente pelo descumprimento da regra do concurso, pode estar
desempregado.
VIII. Mantida a decisão agravada que vedou a prorrogação do prazo de vigência
do contrato 66/2007. Agravo improvido.”
(grifou-se - TRF 1ª Região, AI 2008.01.00.052535-0, 3ª Turma, Relator Rosa de
Jesus Oliveira, j. 18/8/2009, DJF1 28/8/2009, p. 307)