Parecer PGM Nº 1136

Processo Nº 001.015433.06.4
Interessado: Vila Asa Branca (obras do DMAE a serem licenciadas
ambientalmente)
Parecer PGM Nº 1136
Obras de saneamento na Vila Asa Branca.
Necessidade do órgão ambiental licenciador
examinar o projeto técnico apresentado. Aplicação
dos princípios da
razoabilidade e da
proporcionalidade. Necessidade de atuação
municipal visando ao tratamento dos problemas
da Vila Asa Branca, em razão das condições
insalubres apontadas que geram situação de
emergência. Registro de surto de hepatite e outras
doenças decorrentes da falta de saneamento.
Passivo ambiental que precisa ser enfrentado pela
municipalidade. .Existência de ações municipais
visando ao tratamento dos problemas da Vila na
sua integralidade. Sugestão de procedimento que
precede ao licenciamento ambiental. Possibilidade
de elaboração de Termo de Cooperação entre os
órgãos municipais visando explicitar as atribuições
de cada um na atuação da área. Possibilidade de
prosseguir com o licenciamento ambiental.
Inexistência de obstáculos jurídicos às obras de
saneamento.
O presente expediente foi enviado à Procuradoria do
Município pelo Departamento Municipal de Águas e Esgotos – DMAE -, visando à
manifestação desta Casa acerca da possibilidade de realizar obras para a
implantação da rede de esgotos na Vila Asa Branca. O exame jurídico da questão
se faz necessário, na medida em que a Secretaria Municipal do Meio Ambiente se
manifestou contrariamente à implantação respectiva. Assim sendo, pretende o
DMAE que seja examinada a questão, na medida em que os dados fáticos dão
conta de uma situação emergencial naquele local, sendo que a vigilância sanitária
municipal aponta a existência de reiterados casos de hepatite A e outras doenças
decorrentes das precárias condições de salubridade a que estão submetidos os
moradores do local. Considerando que obras de saneamento estão ao encargo da
autarquia municipal consulente em nosso Município, questionam se podem
realizar as obras dada a situação de emergência relatada nos autos. Anexam
parecer jurídico sustentando esta posição.
O DMAE aponta que pretende realizar a implantação de
sistema de esgotamento sanitário. Esclarece que não se trata apenas de
execução de redes coletoras, mas de um sistema completo com redes coletoras,
estação elevatória e posteriormente uma estação de tratamento que atenderá
parte de zona norte da capital1.
A SMAM - órgão licenciador ambiental municipal - , por
sua vez, sustenta que o tipo de solo existente e a forma como foi ocupada a área,
implica
na necessidade
da Vila Asa Branca
passar por um processo de
urbanização e saneamento que compreendesse desde a reconstrução das casas
em solo melhorado, o reassentamento das famílias localizadas próximas aos
canais, a execução de um sistema de drenagem abrangendo a construção de um
canal e o melhoramento da casa de bombas nº 10, redes de esgoto cloacal e
pluvial2.
Esclarece-se que a manifestação da SMAM ocorreu no
curso do processo de licenciamento ambiental em expediente que visa ao
licenciamento ambiental de obras de esgotamento sanitário e macrodrenagem na
Vila Asa Branca. Neste mesmo expediente consta a alusão a estudos já realizados
pelo Município ao longo dos anos, sendo que a dificuldade para proceder ao
1
2
Fl. 36 frente e verso
Fls. 07 e 08 dos autos
licenciamento ambiental de obras de infra-estrutura tal como o esgotamento,
reside na necessidade apontada pelo órgão ambiental de tratamento de todos
problemas apontados pela Secretaria, desde 2002.
A partir dos apontamentos da SMAM e considerando a
necessidade de incidir na realidade fática, pois cerca de 950 famílias residem no
local, várias iniciativas já foram realizadas e outras que serão feitas estão
relatadas nos autos, sobressaindo-se às obras a serem executadas por
DMAE/DEP, a atuação da SMS que encontrou focos vários e graves de hepatite e
outras doenças que têm por maior causa as condições de salubridade do local
onde vivem as pessoas.
Para incidir sobre a questão foi formado Grupo de
Trabalho3 envolvendo diversas Secretarias, visando à minimização dos graves
problemas da Vila Asa Branca, bem como a adoção de medidas no âmbito de
cada Secretaria para atuação na área.
Desta atuação conjunta é que decorreu a destinação
orçamentária para realização das obras de saneamento ora objeto de exame,
sendo que as demais Secretarias também estão trabalhando neste sentido, ao
que consta na manifestação do Diretor do DMAE.
A negativa do Sr. Secretário da SMAM em proceder ao
licenciamento ambiental decorre dos seguintes argumentos: a)existência de
parcelamento em área inapropriada, insalubre e geotecnicamente inadequada, à
luz da Lei Orgânica Municipal e do Código Estadual do Meio Ambiente; b)
pareceres técnicos constantes nos autos que não recomendam a autorização para
obras de infra-estrutura dado as condições do solo da região.
3
DOPA de 24 de maio de 2005, p. 37 autos
O DMAE em recurso aponta a gravíssima situação de
saúde pública decorrente da falta de saneamento da área, o que gera poder/dever
da municipalidade em agir, bem como indica duas alternativas para realização de
obras, o que aparentemente não foi analisado pela SMAM, por apontar a
necessidade de visualização como um todo da irregularidade da Vila.
A avaliação geotécnica da área foi realizada pela
ECOGEO, empresa contratada para esta finalidade. A empresa
aponta duas
alternativas técnicas para realização das obras respectivas, sendo que a partir
destas é que o DMAE requer o licenciamento ambiental respectivo para as obras
de sua responsabilidade, que nos termos apontados na informação de fl. 36 são
as mais urgentes, em face dos seus efeitos diretos à saúde da população
moradora da área.
Fica claro nos autos que o licenciamento ambiental
pretendido cinge-se a obra de competência do DMAE, que inicia as obras de
melhoria das condições daquele local.
No caso dos autos há evidentemente dois bens
juridicamente tutelados da mesma forma, reclamando solução da Administração
Pública Municipal. Na forma como exporemos a seguir, entendemos que há um
falso dilema entre meio ambiente e necessidade de saneamento, na medida em
que as pessoas integram este meio e não estão fora dele. Assim a regularização
fundiária é um enorme passivo ambiental das cidades brasileiras que precisa ser
enfrentado pelas municipalidades. No caso dos autos, a iniciativa do DMAE
integra o esforço municipal para a atuação de forma global, não sendo a solução
em si, mas dando início a um processo no qual esta é possivelmente a parte que
envolve a maior parte de investimento público.
Destarte, o que está em jogo nos autos são dois bens
juridicamente tutelados da mesma forma na Constituição Federal como direitos
fundamentais que são meio ambiente e condições de saúde da população
decorrente da insalubridade que precisa ser minimizada, que se resolve a nosso
ver a partir da ponderação de interesses, aplicando-se os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade estrito senso na seara do que vem fazendo o
STF em recentes decisões.
I – Do passivo ambiental das cidades brasileiras
Estudos urbanos têm demonstrado a íntima relação entre a
ocupação do território, a exclusão social e os impactos ambientais decorrentes do
processo de urbanificação4 . Edesio Fernandes5 assim descreve este fenômeno:
“Na maioria dos casos, a exclusão social tem correspondido
também a um processo de segregação territorial, já
que os indivíduos e grupos excluídos da economia
urbana formal são forçados a viver nas precárias periferias
das grandes cidades, ou mesmo em áreas centrais que não
são devidamente urbanizadas. Dentre outros indicadores da
poderosa combinação entre exclusão social e segregação
territorial – mortalidade infantil; incidência de doenças; grau
de escolaridade; acesso a serviços, infra-estrutura urbana e
equipamentos coletivos; existência de áreas verdes, etc. - ,
dados recentes indicam que cerca de 600 milhões de
pessoas nos países em desenvolvimento vivem atualmente
em situações insalubres e perigosas. Exclusão social e
segregação territorial têm determinado a baixa qualidade de
vida nas cidades, bem como contribuído diretamente para a
degradação ambiental e para o aumento da pobreza na
sociedade urbana.”
4
Neste sentido FERNANDES, Edesio. Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil: uma
Introdução. In Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2000,a
saber: ¨No Brasil, a urbanização intensiva já transformou estruturalmente a ordem socioeconômica
e redesenhou a ocupação do território nacional, tendo provocado impactos ambientais
comparáveis aos efeitos de grandes catástrofes naturais. Cerca de 80% da população brasileira –
de um total de 165 milhões – vive atualmente nas cidades, sobretudo nas áreas metropolitanas¨.
5 FERNANDES, Edesio. Direito Urbanístico e Política Urbana no Brasil: uma Introdução. In Direito
Urbanístico e Política Urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
Este é um dos motivos que estão gerando os esforços para
atuação em regularização fundiária no país, com vultosos recursos públicos tendo
sido investidos.
As normas de proteção ambiental muitas vezes têm sido
colocadas como óbice legal e constitucional aos processos de regularização
fundiária. Isto porque muitas áreas ambientalmente sensíveis estão irregularmente
ocupadas, sendo no momento em que a regularização é desencadeada há
manifestações contrárias, tendo por fundamento as normas ambientais.
O meio ambiente no espaço urbano pressupõe a presença do
homem. Não é possível ignorar esta realidade, sob pena de deixar à margem
elemento fundamental de análise. O espaço construído não prepondera sobre o
ambiente natural, porém é parte integrante de um mesmo contexto. As decisões
urbano-ambientais a serem tomadas precisam avaliar esta universalidade, a
interação entre os objetos.
De outra parte não é ambientalmente mais adequado
identificar o que ainda é possível proteger e no restante investir em urbanização
(tratamento esgoto, medidas para conter impermeabilização, controle das
edificações, etc.) para minimizar os impactos decorrentes da ocupação? Veja-se
que não estamos tratando de situações individuais, localizadas, mas de um
contexto que prepondera na maior parte das cidades brasileiras de portes médio e
grande.
Neste sentido, entendemos que a regularização fundiária é um
enorme passivo ambiental das cidades brasileiras que precisa ser enfrentado. O
conceito passivo ambiental tem origem na economia, podendo ser assim definido:
“Valor monetário, composto basicamente de três conjunto de itens: o primeiro,
composto das multas, dívidas, ações jurídicas (existentes ou possíveis), taxas e
impostos pagos devidos à inobservância de requisitos legais; o segundo,
composto dos custos de implantação de procedimentos e tecnologias que
possibilitem
o atendimento às não conformidades; o terceiro, dos dispêndios
necessários à recuperação de área degradada e indenização à população afetada.
Importante notar que este conceito embute os custos citados acima mesmo que
eles não sejam ainda conhecidos; e, pesquisadores estudam como incluir no
passivo ambiental os riscos existentes, isto é, não apenas o que já ocorreu, mas
também o que poderá ocorrer”6.
A
irregularidade
urbana,
expressa
pelas
ocupações
irregulares, pelos loteamentos clandestinos realizados à margem da lei, pelos
assentamentos auto produzidos que não respeitam regras e limites físicoterritoriais, mas se configuram a partir do local e da organização dos próprios
ocupantes, são uma realidade cotidiana das cidades brasileiras. Negar a
existência ou enfrentar o problema a partir da ótica poder ou não continuar
morando neste local, enxergando a situação a partir dela mesma e sem considerar
se há outro local mais apropriado para aquelas pessoas residirem ou se há
possibilidade de relocalização, bem como sem identificar quem paga os custos de
eventual relocalização, é perpetuar conceitos cuja decorrência hoje estamos
sofrendo. Ignorar esta situação fática é uma das características do risco da
entropia,
apontado
por
Ost7.
É
necessário
romper
com
o
paradigma
compartimentalizado das análises, superar a avaliação urbana a partir do imóvel
ou da gleba, tendo a dimensão do espaço que está inserido, criando diretrizes de
sustentabilidade urbano-ambientais, considerando as ocupações irregulares como
uma realidade que precisa ser enfrentada.
Temos “cidades” dentro da cidade que foram erigidas ao longo
do tempo sobre áreas inadequadas. O que fazer? Seguir acreditando que é
6
Dicionário Brasileiro de Ciências Ambientais. Thex Editora, 1999. Pedro Paulo de Lima e Silva,
Antonio Guerra, Patrícia Mousinho, Cecília Bueno, Flávio de Almeida, Telma Malheiros e Álvaro
Bezerra de Souza Jr.
7 Eternidade, entropia, determinismo, discronia: quatro patologias temporais apontadas por OST,
ob, citada
possível retirar toda a população de áreas ambientalmente sensíveis? Não seria
ambientalmente mais adequado tratar os problemas ambientais decorrentes da
ocupação tais como esgoto, deposição de resíduos a céu aberto, esgotamento
das águas pluviais de modo a efetivamente tratar estas questões?
Em se tratando de passivo ambiental a ser enfrentado pelas
municipalidades, a regularização fundiária deve melhorar as condições urbanoambientais da população moradora do local. Assim, se o projeto desenvolvido
implicar em melhoria das condições ambientais da área, enfrentando a questão
como verdadeiro passivo ambiental e minimizando os problemas decorrentes da
ocupação, não vejo óbice jurídico a sua efetivação. Isto tem sentido porque outros
valores ambientais serão protegidos, com o tratamento do esgoto, o recolhimento
e o destino dos resíduos sólidos urbanos, o desassoreamento dos cursos d`água,
a maior permeabilidade do solo, entre outros elementos que podem ser
trabalhados no caso concreto. Isto porque é necessário reconhecer e tratar deste
passivo, de modo que a qualidade de vida nas cidades possa ser melhorada.
A regularização fundiária atualmente é uma política pública,
porque a dimensão da irregularidade urbana é de tal monta que deixa de ser um
problema individual para ser um problema difuso, que afeta toda a coletividade.
Por isso a necessidade de ponderar todos os aspectos, verificando como enfrentálos, de forma a minimizá-los e melhorando as condições urbano-ambientais da
coletividade.
Lembremos que tratar o problema na sua dimensão ampla não
é novidade, em se tratando de direito ambiental. Um dos pilares da lei dos
recursos hídricos é identificar os usos e a qualidade da água dentro da bacia
hidrográfica, propondo metas para atingir, a partir desta constatação. Há um
reconhecimento que existem locais em que o nível de poluição é 4 e que vai
permanecer neste nível. Há um planejamento dos usos com compensação para
outras áreas. Isto faz parte de uma política ambiental propositiva, de
planejamento, que não trabalha somente nas conseqüências, mas que atinge as
causas, a partir de uma análise ampla do problema. No ambiente urbano
precisamos
atuar
de
forma
similar,
atacando
os
problemas,
fazendo
compensações ambientais e estabelecendo limites para ocupação daquelas
áreas que ainda restam e são necessárias à proteção dos ecossistemas.
No caso em exame estamos diante de um verdadeiro
passivo ambiental. O projeto de intervenção para permitir o saneamento, nos
termos do que consta nos autos, não foi analisado pela SMAM, por entender
que precisaria tratar do todo. Todavia, todo e parte são integrantes de uma
integralidade maior. De alguma forma faz-se necessário iniciar o processo de
intervenção na área. Na hipótese em análise, estamos diante de uma
situação do que inicia primeiro. Porém, a atuação municipal urge iniciar.
II – Dos óbices jurídicos apontados pela SMAM
A SMAM utiliza dois argumentos básicos para opor
óbice ao licenciamento. O primeiro é a existência de risco geotécnico e o segundo
impossibilidade jurídica por três argumentos, a saber: a) art. 192, parágrafo único
do Código Estadual do Meio Ambiente; b) existência de parcelamento irregular do
solo e c) art. 212 da Lei Orgânica Municipal.
Analisemos primeiramente os argumentos jurídicos. O
art. 192 do Código Estadual do Meio Ambiente8 utilizado como fundamento para a
Art. 192 – “Os parcelamentos urbanos ficam sujeitos, dentre outros, aos seguintes quesitos:
I – adoção de medidas para o tratamento de esgotos sanitários para lançamento no solo ou nos cursos d água,
visando à compatibilização de suas características com a classificação do corpo receptor;
II – proteção das áreas de mananciais, assim como suas áreas de contribuição imediata, observando
características urbanísticas apropriadas;
III - que o município disponha de um plano municipal de saneamento básico aprovado pelo órgão ambiental
competente, dentro de prazos e requisitos a serem definidos em regulamento;
IV – o parcelamento do solo será permitido somente sob prévia garantia hipotecária, dada ao município, de
60% (sessenta por cento) da área total de terras sobre o qual tenha sido o plano urbanístico projetado.
Parágrafo único - Não poderão ser parceladas:
8
negativa da SMAM, regula os requisitos e condicionantes para o parcelamento do
solo. Todavia, o caso dos autos não se trata de parcelamento do solo, mas de
ocupação irregular não produzida pelos proprietários do solo ou pelo Poder
Público. A estas situações aplica-se as regras decorrentes das ocupações autoproduzidas. As regras do capítulo IX do Código Estadual do Meio Ambiente
aplicam-se às hipóteses de novos parcelamentos e não ocupações consolidadas
como é o caso. Este é o mesmo raciocínio utilizado para aplicação da Lei Federal
6766/79, que regula o parcelamento do solo urbano. Evidentemente não cabe à
aplicação para situações de ocupação que foram feitas à margem da lei.9 Com
argumentos similares, porém aplicado a situação distinta decorrente de
parcelamento irregular do solo, mas que denota a necessidade de tratar de forma
diferenciada situações diferentes como expressão do princípio da igualdade,
temos o Provimento More Legal da Corregedoria Geral da Justiça do RS, que visa
a promoção da regularização fundiária dos parcelamentos irregulares. Para estes
não se aplica os dispositivos do Código Estadual do Meio Ambiente e da própria
6766/79 mencionados pela SMAM. Concretamente, considerando que as pessoas
já vivem no local, faz-se necessário examinar como é possível minimizar os
impactos, inclusive decorrentes do risco geológico e de inundação apontados por
todos como um problema da Vila. A obra proposta atende, mesmo que em parte,
porque integra um processo de regularização, o saneamento do problema?
Destarte, nos termos supra mencionados refuta-se os
dois primeiros argumentos jurídicos apontados pela SMAM.
I – as áreas sujeitas à inundação;
II – as áreas alagadiças, antes de tomadas providências para assegurar-lhes o escoamento das águas e
minimização dos impactos ambientais;
III – as áreas que tenham sido aterradas com materiais nocivos à saúde pública sem que sejam previamente
sanadas;
IV – as áreas com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento) sem que sejam atendidas exigências
específicas das autoridades competentes;
V – as áreas cujas condições geológicas e hidrológicas não aconselhem edificação;
VI – as áreas de preservação permanente, instituídas por lei;
VII – as áreas próximas a locais onde a poluição gere conflito de uso;
VIII – as áreas onde a poluição impeça condições sanitárias adequadas”.
Já o terceiro motivo cita o art. 21210 , incisos e alíneas
deste mesmo artigo. Todavia o citado artigo não se refere ao assunto em
comento. Possivelmente a alusão é ao artigo 211, que está assim grafado:
“Art. 211 – O Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano é peça
fundamental da gestão do Município e tem por objetivo definir
diretrizes para a execução de programas que visem à redução da
segregação das funções urbanas e ao acesso da população ao
solo, à habitação e aos serviços públicos, observados os
seguintes princípios:
I – determinação dos limites físicos, em todo o território municipal,
das áreas urbanas, de expansão urbana e rurais e das reservas
ambientais, com as seguintes medidas:
a) delimitação das áreas impróprias à ocupação urbana, por suas
características geológicas;
Conforme se constata o artigo em epígrafe refere-se ao
Plano Diretor. Não consta que a área em questão tenha sido delimitada pelo
PDDUA, Lei Complementar 434/99, como área imprópria à habitação.
Assim sendo, os argumentos jurídicos mencionados
pela SMAM não subsistem a uma análise mais profunda, sendo que
evidentemente a área necessita de obras para minimização dos problemas
geológicos e de inundação existentes. Mas é isto que é pretendido com o início do
processo de regularização que tem nas obras de saneamento o seu início.
III – Proporcionalidade e Razoabilidade das Decisões Administrativas
Segundo
Suzana Toledo de Barros11 o germe do
princípio da proporcionalidade foi a idéia de dar garantia à liberdade individual em
face dos interesses da administração, sendo um instrumento de controle de
controle do excesso de poder.
Art. 212 – “Incorpora-se à legislação urbanística municipal o conceito de solo criado, entendido como
excedente do índice de aproveitamento dos terrenos urbanos com relação a um nível pré-estabelecido em lei”.
11
BARROS, Suzana Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis
restritivas de Direitos Fundamentais. 3ª. Ed. Brasília Jurídica, 2003.
10
Sem
adentrar
nas
diferenças
teóricas
entre
proporcionalidade e razoabilidade, tem-se que a razoabilidade é utilizada pelos
americanos. Segundo a mesma autora, enseja a idéia de adequação, idoneidade,
aceitabilidade, logicidade, eqüidade, traduz aquilo que não é absurdo. Tão
somente o que é admissível. Já a proporcionalidade foi utilizada pelos alemães ,
sendo também conhecida como proibição de excesso, sendo uma forma de
controle da constitucionalidade da aplicação das leis.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal não faz muita
distinção. Vem acolhendo a proporcionalidade, sendo que a primeira decisão a
aludi-lo está assim ementada:
ADI-MC 855/PR
Relator: Min. Sepúlveda Pertence
Data de Julgamento: 01-07-1993
EMENTA - Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a
pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição a
vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual
diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos
arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2.,
238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica
da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei
impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis a economia do
setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar
deferida.
Veja-se que foi afastada a incidência de lei, sob o
argumento do princípio da proporcionalidade.
Outro case envolvendo a proporcionalidade se deu na
decisão relativa aos denominados procedimentos decorrentes do “apagão” em
nosso país. A decisão está assim ementada:
ADIN-MC 2473/DF
Assunto: MP 2152-2/2001 / proporcionalidade e razoabilidade das
medidas tomadas em face da crise de energia elétrica / realização
de licitação em prazo inferior em decorrência da urgência / perda de
objedo de medidas cautelares das ADINs em face ao decidido na
ADC / ausência de relevância jurídica em tese de
inconstitucionalidade / aplicabilidade do CDC / suspensão cautelar
da expressão “e com as decisões da GCE” / interpretação conforme
à Constituição Federal, para excluir de sua incidência o potencial de
energia hidráulica / plausibilidade jurídica da tese de
inconstitucionalidade por aparente ofensa ao art. 246 da CF /
suspensão da determinação da citação da União e da ANEEL como
litisconsortes das ações referentes ao racionamento de energia / no
mérito, constitucionalidade dos arts. 14 e 18 da MP (questões
conexas: ADC 9, julgada em 13-12-2001, citada infra; ADIN 2468 e
ADIN 2470, no mesmo julgamento)
Relator: Min. Néri da Silveira
Data de Julgamento: 29-06-2001
Julgando pedido de medida liminar em ação declaratória de
constitucionalidade promovida pelo Presidente da República que tem
por objeto os artigos 14 a 18 da Medida Provisória 2.152-2, de
1º.6.2001 — que cria e instala a Câmara de Gestão da Crise de
Energia Elétrica, do Conselho de Governo - GCE, estabelece
diretrizes para programas de enfrentamento da crise de energia
elétrica e dá outras providências —, preliminarmente, o Tribunal
conheceu da ação por estar comprovada a existência de
controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional das
normas em questão. Em seguida, o Tribunal assentou estarem
atendidos os requisitos de urgência e relevância para a edição de
medida provisória (CF, art. 62). Prosseguindo no julgamento, o
Tribunal, por maioria, deferiu a medida cautelar na ação declaratória
para suspender, com eficácia ex tunc, e com efeito vinculante, até
final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão que tenha
por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos
artigos 14 a 18 da Medida Provisória 2.152-2 de 1º/6/2001 — que
estabelecem metas de consumo de energia elétrica, prevendo a
suspensão do fornecimento em caso de descumprimento e a
cobrança de tarifa especial aos consumidores que ultrapassem suas
metas. À primeira vista, o Tribunal entendeu demonstrada, em face
da crise de energia elétrica, a proporcionalidade e a razoabilidade
das medidas tomadas, salientando que a tarifa é preço público de
natureza política, permitindo, por conseguinte, a adoção de um
regime especial de tarifação com vistas a desestimular o consumo
de energia, nos termos do art. 175, parágrafo único, IV, da CF (“Art.
175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre:
... III - política tarifária;”). Vencidos os Ministros Néri da Silveira,
relator, e Marco Aurélio, que indeferiam a liminar por entenderem
que a tarifa especial não tem caráter de contraprestação do serviço
de energia elétrica, mas sim de composição de reserva para
remunerar terceiros beneficiários do bônus, consubstanciando,
assim, ou um novo tributo que só poderia ser instituído por lei
complementar, ou uma sanção pecuniária por descumprimento de
determinação administrativa, inadmissível de ser imposta por medida
provisória haja vista seu caráter penal, cujos valores seriam
desproporcionais e irrazoáveis. O Min. Marco Aurélio, destacou,
ainda, que a tarifa especial consubstancia um verdadeiro
empréstimo compulsório, instituído sem lei complementar e sem
previsão para devolução. Julgado o mérito da ação declaratória de
constitucionalidade promovida pelo Presidente da República (13/12),
o Tribunal, por maioria, adotando como razão de decidir os
fundamentos do acórdão proferido na medida liminar, declarou a
constitucionalidade dos artigos 14 a 18 da referida Medida
Provisória, atualmente sob o número 2.198-5, de 24.8.2001, que
estabelecem metas de consumo de energia elétrica, prevendo a
suspensão do fornecimento em caso de descumprimento e a
cobrança de tarifa especial aos consumidores que ultrapassem suas
metas. Vencidos os Ministros Néri da Silveira, relator, e Marco
Aurélio, que julgavam improcedente a ação. ADCMC 9-DF, rel. Min.
Néri da Silveira, 28.6.2001.(ADC-9) (13/12)
O Tribunal, apreciando o pedido de medida liminar na ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Social Liberal - PSL,
também contra a Medida Provisória 2.152-2/2001 acima
mencionada, julgou prejudicado o pedido de suspensão dos artigos
14 a 18, já examinados na ADC 9-DF e, por via de conseqüência, do
art. 20 (que diz respeito ao aproveitamento do que foi arrecadado da
sobretarifa), ante o que decidido na medida cautelar na ADC 9-DF.
Em seguida, o Tribunal, por maioria, indeferiu a liminar relativamente
aos artigos 21, 22, caput, inciso II e § 1º, e 23 e parágrafo único —
que dispõem sobre a forma da suspensão do fornecimento de
energia, atribuindo à GCE a definição dos prazos e procedimentos
para sua execução —, por serem desdobramentos dos artigos 16 e
17, já considerados, à primeira vista, constitucionais, na apreciação
da medida cautelar na ADC 9-DF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que
deferia a liminar por entender que tais dispositivos, apesar de
estabelecerem regras para o corte de energia, delegam à própria
GCE a possibilidade de alterar esses mesmos parâmetros,
ofendendo a CF, que não permite a delegação, a não ser nos casos
nela previstos. O Tribunal, também por maioria, indeferiu a liminar
quanto a expressões contidas nos incisos VII e IX do art. 2º e quanto
ao inciso V do art. 5º — que atribuem à GCE a competência para
estabelecer a suspensão ou interrupção individual ou coletiva do
fornecimento de energia e para fixar regimes especiais de tarifação
ao consumidor —, por entender ausente a relevância jurídica da
argüição de inconstitucionalidade sustentada pelo autor da ação, em
face da decisão tomada na ADC 9-DF. Vencido o Min. Marco
Aurélio, por entender caracterizada a aparente violação ao princípio
da legalidade, haja vista que a GCE passa a ter o poder de fixar
parâmetros estranhos à própria Medida Provisória. ADInMC 2.468DF, rel. Min. Néri da Silveira, 29.6.2001.(ADI-2468)
Quanto ao pedido de medida cautelar na ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional dos
Trabalhadores Metalúrgicos - CNTM, o Tribunal declarou
prejudicado o pedido ante o que decidido na ADInMC 2.468-DF,
acima mencionada. ADInMC 2.470-DF, rel. Min. Néri da Silveira,
29.6.2001.(ADI-2470)
Julgado o pedido de medida liminar na ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT,
Partido Comunista do Brasil - PC do B, Partido Democrático
Trabalhista - PDT e pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB, contra a
citada Medida Provisória 2.152-2/2001. O Tribunal, preliminarmente,
declarou prejudicado o pedido de concessão de medida liminar
quanto a vários artigos impugnados, ante o que decidido na medida
cautelar na ADC 9-DF e na ADInMC 2.468-DF. Relativamente ao §
1º do art. 7º da MP 2.152-2/2001 (“Não se aplicam, nas hipóteses
deste artigo, o prazo máximo de cento e oitenta dias para a
conclusão das obras e serviços e a vedação de prorrogação
estabelecidos no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993”), o
Tribunal indeferiu a liminar por considerar que, em situação de
emergência, é admissível que se reduzam os prazos para a
realização de licitação. Quanto aos §§ 2º e 3º do art. 8º, que
prevêem a redução do prazo dos procedimentos de licenciamento
ambiental dos empreendimentos relacionados à energia, o Tribunal
também indeferiu a medida cautelar requerida porquanto não há a
dispensa de formalidades de cuidado com o meio-ambiente, mas
apenas se está exigindo maior rapidez nos pronunciamentos dos
órgãos competentes. Com referência ao art. 25 da MP impugnada
(“Às relações decorrentes desta Medida Provisória entre pessoas
jurídicas ou consumidores não-residenciais e concessionárias
aplicam-se as disposições do Código Civil e do Código de Processo
Civil.”), o Tribunal indeferiu o pedido de suspensão cautelar pela
ausência de relevância jurídica da tese de inconstitucionalidade —
em que se sustentava que essa norma estaria afastando a aplicação
do Código de Defesa do Consumidor — uma vez que tal dispositivo
não impede a aplicação de outras normas do ordenamento jurídico,
nem mesmo do Código de Defesa do Consumidor. Prosseguindo no
julgamento da mesma ação acima mencionada, o Tribunal deferiu a
suspensão cautelar, no art. 26 (“Não se aplicam as Leis nºs 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, e 9.427, de 26 de dezembro de 1996, no
que conflitarem com esta Medida Provisória e com as decisões da
GCE.”), da expressão “e com as decisões da GCE”, conferindo ao
restante do preceito interpretação conforme a Constituição Federal,
para excluir de sua incidência o potencial de energia hidráulica. O
Tribunal, à primeira vista, reconheceu a plausibilidade jurídica da
tese de inconstitucionalidade por aparente ofensa ao art. 246 da CF
— que veda a adoção de medidas provisórias na regulamentação de
artigos da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de
emenda promulgada a partir de 1995 — porquanto ambas as Leis
mencionadas são vinculadas à aplicação da EC 6/95, que alterou o §
1º do art. 176 da CF, e pela circunstância de que as decisões
administrativas da GCE não podem sobrepor-se a qualquer lei, em
face da hierarquia das normas. Quanto ao art. 24 da MP 2.1522/2001 — que determina a citação da União e da ANEEL como
litisconsortes passivos em todas as ações judiciais em que se
pretenda obstar ou impedir a suspensão ou interrupção do
fornecimento de energia elétrica, a cobrança de tarifas ou a
aquisição de energia ao preço praticado no MAE —, os Ministros
Néri da Silveira, relator, Ellen Gracie, Maurício Corrêa, Carlos
Velloso e Marco Aurélio votaram no sentido do deferimento da
suspensão cautelar do dispositivo por entenderem que a
competência da Justiça Federal está prevista na Constituição
Federal, não cabendo à lei ordinária, tampouco à medida provisória,
dispor sobre o tema. De outra parte, os Ministros Nelson Jobim,
Sydney Sanches e Moreira Alves proferiram voto pelo indeferimento
do pedido por considerarem ausentes a relevância jurídica do pedido
e o periculum in mora. Após, o julgamento foi adiado para aguardarse o quorum legal de decisão (maioria absoluta dos membros da
Corte). Prosseguindo no julgamento, adiado para aguardar-se o
quorum legal de decisão, o Tribunal, por maioria, deferiu a
suspensão cautelar de eficácia do art. 24 da MP 2.152-2/2001 —
que determina a citação da União e da ANEEL como litisconsortes
passivos em todas as ações judiciais em que se pretenda obstar ou
impedir a suspensão ou interrupção do fornecimento de energia
elétrica, a cobrança de tarifas ou a aquisição de energia ao preço
praticado no MAE —, por entender que a competência da Justiça
Federal está prevista na Constituição Federal, não cabendo à lei
ordinária, tampouco à medida provisória, dispor sobre o tema. O
Min. Ilmar Galvão também deferiu o pedido mas por fundamento
diverso, qual seja, a impossibilidade de medida provisória dispor
sobre matéria processual. Vencidos os Ministros Nelson Jobim e
Moreira Alves, que indeferiam o pedido por considerarem ausentes a
relevância jurídica do pedido e o periculum in mora. Retificou seu
voto o Min. Sydney Sanches. ADInMC 2.473-DF, rel. Min. Néri da
Silveira, 29.6.2001.(ADI-2473)
O princípio da proporcionalidade também vem sendo
utilizado pelo STF para decisão nas hipóteses de conflito entre direitos
fundamentais. As decisões abaixo colacionadas dão conta da ponderação que é
feita pelos julgadores ao decidirem aplicando este princípio
Rcl-QO 2040/DF
Assunto: caso Glória Trevi: colisão de direitos e princípio da
proporcionalidade
Relator: Min. Néri da Silveira
Data de Julgamento: 21-02-2002
O Tribunal, por maioria, conheceu como reclamação o pedido
formulado contra a decisão do juízo federal da 10ª Vara da Seção
Judiciária do Distrito Federal que autorizara a coleta da placenta
de extraditanda grávida, após o parto, para a realização de exame
de DNA com a finalidade de instruir inquérito policial instaurado
para a investigação dos fatos correlacionados com a origem da
gravidez da mesma, que teve início quando a extraditanda já se
encontrava recolhida à carceragem da Polícia Federal, em que
estariam envolvidos servidores responsáveis por sua custódia.
Considerou-se que, estando a extraditanda em hospital público
sob a autorização do STF, e havendo a mesma manifestado-se
expressamente contra a coleta de qualquer material recolhido de
seu parto, vinculando-se a fatos constantes dos autos da
Extradição (queixa da extraditanda de que teria sofrido “gravidez
não consentida” e “estupro carcerário”), a autorização só poderia
ser dada pelo próprio STF. Vencidos os Ministros Sepúlveda
Pertence, Ilmar Galvão, Celso de Mello e Marco Aurélio, que não
conheciam do pedido como reclamação por entenderem não
caracterizada, na espécie, a usurpação da competência do STF,
uma vez que o fato de a extraditanda estar presa à disposição do
STF não impede o curso paralelo de outros procedimentos penais
no Brasil. No mérito, o Tribunal julgou procedente a reclamação e,
avocando a apreciação da matéria de fundo, deferiu a realização
do exame de DNA com a utilização do material biológico da
placenta retirada da extraditanda, cabendo ao juízo federal da 10ª
Vara do Distrito Federal adotar as providências necessárias para
tanto. Fazendo a ponderação dos valores constitucionais
contrapostos, quais sejam, o direito à intimidade e à vida privada
da extraditanda, e o direito à honra e à imagem dos servidores e
da Polícia Federal como instituição — atingidos pela declaração
de a extraditanda haver sido vítima de estupro carcerário,
divulgada pelos meios de comunicação —, o Tribunal afirmou a
prevalência do esclarecimento da verdade quanto à participação
dos policiais federais na alegada violência sexual, levando em
conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá sem invasão da
integridade física da extraditanda ou de seu filho. Vencido nesse
ponto o Min. Marco Aurélio, que indeferia a realização do exame
de DNA. O Tribunal, no entanto, indeferiu o acesso ao prontuário
médico da extraditanda porquanto, com o deferimento da
realização do exame de DNA, restou sem justificativa tal
pretensão. RCL 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 21.2.2002.
EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de
Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material
biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA,
para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição
da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da
CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação
do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor
do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e
entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de
cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à
disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80.
Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de
autorização de coleta e exame de material genético, para os fins
pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da
10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega
da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa,
em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a
determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte,
quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda.
Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na
parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário
médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como
"moralidade administrativa", "persecução penal pública" e
"segurança pública" que se acrescem, - como bens da
comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental
à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de
policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas
dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria
instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à
intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido
conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o
julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o
Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido
do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em
parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da
reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo,
entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do
"prontuário médico" da reclamante.
MS-MC 24832/DF (liminar citada pela relevância da matéria)
Assunto: CPI: Colisão de Direitos Fundamentais (imagem x
informação)
Relator: Min. Cezar Peluso
Data de Julgamento: 18-03-2004
Negado referendo à decisão liminar proferida pelo Min. Cezar
Peluso, relator, nos autos de mandado de segurança preventivo
impetrado contra ato do Presidente da Comissão Parlamentar de
Inquérito - CPI da Pirataria, pela qual se impedira o acesso de
câmeras de televisão, particulares, concessionárias, públicas,
inclusive da TV Câmara, ou de qualquer outro meio de gravação
ou transmissão, às dependências do recinto onde seria realizada
sessão parlamentar para a qual o impetrante fora convocado para
prestar esclarecimentos. No caso concreto, houve, ainda, pedido
de reconsideração da mencionada decisão, formulado pelos
Presidentes da Câmara dos Deputados e da referida CPI, sob a
alegação de que a mesma, ao restringir a publicidade de sessão,
teria usurpado a competência constitucional do Poder Legislativo,
interferindo em assunto interna corporis, passível de limitação
apenas por meio de normas fixadas pela própria Câmara dos
Deputados. Alegava-se, ademais, contrariedade à garantia
constitucional que assegura o direito à informação, além de
cerceamento do livre exercício de atividade de comunicação (CF,
art. 5º, XIV e IX).
Em seguida, o Tribunal, também em preliminar, afastou a
prejudicialidade do writ, vencidos, no ponto, os Ministros Ellen
Gracie, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa que o julgavam
prejudicado, por perda de objeto, em razão da citada informação
de que o impetrante, naquele momento, encontrava-se prestando
depoimento perante a CPI, com a veiculação de sua imagem.
Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, embora
afastando a alegação de que a matéria em causa consubstanciaria
ato interna corporis insusceptível de controle jurisdicional - haja
vista a alegação de ofensa a direitos individuais assegurados pela
CF que estariam na iminência de serem transgredidos -, e tendo
em conta, ainda, o fato de que as reuniões das comissões são
públicas, negou referendo à decisão proferida pelo Min Cezar
Peluso, por considerar prevalecente, na espécie, o direito à
liberdade de informação (CF, artigos 5º, IX, e 220). Entendeu-se
não demonstrada circunstância que justificasse, de forma
concreta, a necessidade de que a referida sessão se desse com
publicidade limitada, salientando-se, ademais, o fato de que
eventual violação a direito individual, que não pode ser presumida,
é passível de reparação por meio de ação de responsabilidade
(CF, art. 5º, X). O Min. Sepúlveda Pertence, em seu voto,
ressaltou, ainda, o fato de que o impetrante, em outro mandamus,
teve assegurado o direito de permanecer em silêncio ao prestar
depoimento perante a CPI, na eventual hipótese de autoincriminação. Precedentes citados: MS 22503/DF (RTJ 169/181),
MS 21754 AgR/DF (DJU de 21.2.97), MS 1959/DF (DJU de
13.8.53), MS 23452/RJ (DJU de 12.5.2000) e HC 71193/SP (DJU
de 23.3.2001).
S/ EMENTA
Em matéria ambiental, o STF também já utlizou o
princípio da proporcionalidade, ao decidir acerca da constitucionalidade da
Resolução Conama sobre áreas de preservação permanente publicada sob o n.
369. Nesta hipótese, afirmou o meio ambiente como direito fundamental e
estabeleceu a ponderação entre os princípios constitucionais, em especial do meio
ambiente e do desenvolvimento sustentável.
ADI-MC 3540/DF
Relator: Min. Celso de Mello
Data de Julgamento: 01-09-2005
EMENTA: MEIO AMBIENTE - DIREITO À PRESERVAÇÃO DE
SUA INTEGRIDADE (CF, ART. 225) - PRERROGATIVA
QUALIFICADA
POR
SEU
CARÁTER
DE
METAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERAÇÃO
(OU DE NOVÍSSIMA DIMENSÃO) QUE CONSAGRA O
POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DE
IMPEDIR QUE A TRANSGRESSÃO A ESSE DIREITO FAÇA
IRROMPER, NO SEIO DA COLETIVIDADE, CONFLITOS
INTERGENERACIONAIS
ESPAÇOS
TERRITORIAIS
ESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF, ART. 225, § 1º, III) ALTERAÇÃO E SUPRESSÃO DO REGIME JURÍDICO A ELES
PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSÃO DE
VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE POSSIBILIDADE
DE
A
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA,
CUMPRIDAS
AS
EXIGÊNCIAS
LEGAIS,
AUTORIZAR,
LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS E/OU ATIVIDADES NOS
ESPAÇOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS, DESDE QUE
RESPEITADA, QUANTO A ESTES, A INTEGRIDADE DOS
ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DE PROTEÇÃO
ESPECIAL - RELAÇÕES ENTRE ECONOMIA (CF, ART. 3º, II,
C/C O ART. 170, VI) E ECOLOGIA (CF, ART. 225) - COLISÃO DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO
DESSE
ESTADO
DE
TENSÃO
ENTRE
VALORES
CONSTITUCIONAIS RELEVANTES - OS DIREITOS BÁSICOS
DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVAS GERAÇÕES (FASES
OU DIMENSÕES) DE DIREITOS (RTJ 164/158, 160-161) - A
QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO DIREITO À PRESERVAÇÃO
DO MEIO AMBIENTE: UMA LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL
EXPLÍCITA À ATIVIDADE ECONÔMICA (CF, ART. 170, VI) DECISÃO
NÃO
REFERENDADA
CONSEQÜENTE
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. A
PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE:
EXPRESSÃO
CONSTITUCIONAL
DE
UM
DIREITO
FUNDAMENTAL QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS
PESSOAS. - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou
de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano
(RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a
especial obrigação de defender e preservar, em benefício das
presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e
de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento
desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que
não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos
intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de
solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem
essencial de uso comum das pessoas em geral. Doutrina. A
ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM
DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR
EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. - A incolumidade
do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses
empresariais nem ficar dependente de motivações de índole
meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a
atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a
rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que
privilegia a "defesa do meio ambiente" (CF, art. 170, VI), que
traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente
natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial
(espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os
instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional
objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que
não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são
inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da
saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população,
além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental,
considerado este em seu aspecto físico ou natural. A QUESTÃO
DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF, ART. 3º, II) E A
NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO
MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O PRINCÍPIO DO
DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL COMO FATOR DE
OBTENÇÃO DO JUSTO EQUILÍBRIO ENTRE AS EXIGÊNCIAS
DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O princípio do
desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter
eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em
compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e
representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as
exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no
entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação
de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma
condição inafastável, cuja observância não comprometa nem
esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos
direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente,
que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a
ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações. O
ART. 4º DO CÓDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº
2.166-67/2001: UM AVANÇO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS
ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. - A Medida
Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, na parte em que introduziu
significativas alterações no art. 4o do Código Florestal, longe de
comprometer os valores constitucionais consagrados no art. 225
da Lei Fundamental, estabeleceu, ao contrário, mecanismos que
permitem um real controle, pelo Estado, das atividades
desenvolvidas no âmbito das áreas de preservação permanente,
em ordem a impedir ações predatórias e lesivas ao patrimônio
ambiental, cuja situação de maior vulnerabilidade reclama
proteção mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e
compatível com o texto constitucional, pelo diploma normativo em
questão. - Somente a alteração e a supressão do regime jurídico
pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos
qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III,
da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva
legal. - É lícito ao Poder Público - qualquer que seja a dimensão
institucional em que se posicione na estrutura federativa (União,
Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) - autorizar,
licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de
serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente
protegidos, desde que, além de observadas as restrições,
limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não
resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram,
quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de
proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III).
Assim, não é novidade a adoção deste princípio no
Brasil. Para tanto três elementos precisam ser analisados, posto que integram a
proporcionalidade: a) a adequação, b) a necessidade, c) a proporcionalidade em
sentido estrito, que muitos entendem ser a razoabilidade. Para verificação da
adequação deve-se indagar : o meio escolhido contribui para a obtenção do
resultado pretendido? Já para verificação da necessidade é preciso perquirir se o
meio utilizado é o mais idôneo, apontando a menor restrição possível ao direito
fundamental examinado12. Na necessidade impõe-se que a medida restritiva seja
indispensável para a conservação do direito fundamental em jogo ou de outro
direito fundamental.
No caso em exame, entendemos que não há colisão de
direitos fundamentais, pois o direito constitucional à moradia e ao saneamento
são correlatos do direito fundamental ao meio ambiente, considerando que a
irregularidade urbana que pretende ser enfrentada no caso concreto pelo
Município constitui-se em passivo ambiental das cidades brasileiras, na forma já
sustentada neste parecer.
Übermass und Verfassungsrecht, Apud Barros Suzana Toledo Barros, a saber: “dentre vários instrumentos
possíveis, ou seja, adequados para a obtenção de um fim, só caberia escolher aquele que comporta
conseqüências menos gravosas”Já a proporcionalidade significaria que “a aplicação de um determinado
instrumento poderia não ser inadequada para a consecução de um determinado fim”.
12
Mas, para efeito de digressão teórica, supondo que
pode haver colisão de direitos, vamos aplicar do princípio da proporcionalidade.
No caso em exame a área é assumidamente inadequada para moradia porque
alagadiça, com esgoto a céu aberto e com instabilidade geológica. O município
pretende iniciar o processo de regularização fundiária com obras de saneamento
que constitui-se no maior problema para a população do local.
Os óbices
apontados pela SMAM dão conta da necessidade de um projeto mais amplo,
motivo pelo qual
não querem licenciar a obra de saneamento. Diante disto,
pergunta-se: será que a medida é adequada para o fim pretendido? O fim de
ambos é o atendimento das necessidades da população, ao que parece, porém a
negativa em sequer examinar o projeto técnico apresentado pelo DMAE, sob o
argumento de que precisa tratar, mesmo que bem intencionado, parece desvirtuarse de sua finalidade precípua, não subsistindo à adequação. O mesmo se diga
quanto a necessidade e a proporcionalidade estrito senso. Isto porque a negativa
até em examinar inviabiliza as obras. Ademais, há a hipótese de retirada das
pessoas daquele local. Será que é a solução menos gravosa ao problema, nos
termos do que exige a adequação?
Assim sendo, temos que mesmo na eventual hipótese
de colisão de direitos fundamentais que entendemos não ser o caso, o direito
fundamental à moradia13 e ao saneamento, em um juízo de ponderação,
preponderam sobre o direito ao meio ambiente no presente caso, pois além do
homem integrá-lo, as obras de infra-estrutura que se iniciam com o saneamento
constituem-se nos requisitos para a utilização adequada daquela área, não se
tratando daquelas hipóteses em que devem ser conservadas, recuperadas ou
protegidas em função das suas características intrínsicas. Destarte, também por
este fundamento, o tema deve retornar à SMAM para dar prosseguimento ao
licenciamento das obra, examinando o respectivo projeto técnico.
13
Art. 6º , CF
IV – Da Possibilidade de revisão do Ato que indeferiu o Licenciamento
Ambiental – Da Sugestão de Termo de Cooperação entre os Órgãos
Municipais
O despacho do Sr. Secretário da SMAM foi em tese e
não examinou o projeto apresentado pelo DMAE. Por isso, juridicamente não é
considerado definitivo, até porque não encerrou a etapa do licenciamento
ambiental. Outrossim, o projeto apresentado pela autarquia apresenta duas
possibilidades técnicas para realização das obras que não foram examinadas pelo
órgão ambiental. Este exame necessita ser efetuado para encerramento da etapa
administrativa, tendo sempre em vista que esta obra dá início a um processo de
regularização fundiária que está sendo desencadeado na Vila Asa Branca , a partir
da atuação conjunta de órgãos municipais determinada pelo Sr. Prefeito. Não é a
regularização em si.
Nos
autos
do
processo
administrativo
No.
001.021790.05.1 que tramita em conjunto com o de número citado em epígrafe,
estão relatadas as seguintes iniciativas, além de outras de campo decorrentes de
ações no âmbito da saúde: a) remanejamento das casas que estão impedindo a
abertura da rua que encurtará o acesso à creche; b) ampliação do Posto de
Saúde; c) estudo de alternativas para a coleta do esgoto cloacal e drenagem da
área. O objeto do licenciamento ambiental são os estudos para a realização das
obras que atendem ao item “c” anteriormente citado, demonstrando a existência
de outras iniciativas de atribuição de
órgãos distintos da Administração para
atuação integrada na Vila Asa Branca.
Considerando
este
aspecto,
os
argumentos
apresentados pelo DMAE, a necessidade de atuação municipal na questão, o
princípio da proporcionalidade que autoriza dizer que mesmo na hipótese de
colisão de direitos fundamentais (que entendemos não ser o caso), haveria
argumentos para ponderação com a opção em realizar as obras de saneamento a
partir de diretrizes técnicas apresentadas, em face da situação de calamidade que
vivem aqueles pessoas, bem como da intenção da SMAM em tratar o tema com a
universalidade que merece, sugerimos seja elaborado um Termo de Cooperação
entre os órgãos municipais, apontando a atribuição de cada um para minimizar os
problemas da Vila Asa Branca, no âmbito de sua competência. A partir deste
Termo, a SMAM – órgão licenciador ambiental – daria seguimento a análise do
licenciamento específico das obras para construção do sistema de rede de esgoto
proposto pela autarquia municipal.
Com estas considerações, salientando que a omissão
da Administração em tratar a questão pode resultar em responsabilização ora não
analisada por extrapolar o exame pretendido neste expediente, entendemos que
o processo deva retornar à SMAM para análise do projeto técnico apresentado
pelo DMAE, a fim de dar início ao processo de regularização da área, salientando
que não se trata da regularização em si, mas do início de um processo iniciado
pela Administração Municipal que congrega ações de diversas Secretarias.
Outrossim, alertamos para o argumento do DMAE não examinado pela SMAM,
que se trata da implantação de um sistema completo de esgotamento sanitário.
com redes coletoras, estação elevatória e posteriormente uma estação de
tratamento que atenderá parte de zona norte da capital e não somente de
execução de redes coletoras.
A sua consideração.
Em, 13 de junho de 2007.
Vanêsca Buzelato Prestes
Procuradora Municipal
OAB⁄RS 27.608