poder constituinte e suas peculiaridades - Olhares Plurais

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105 PODER CONSTITUINTE E SUAS PECULIARIDADES
Wanderson Tenório de Albuquerque1
RESUMO
A supremacia da Constituição se deve a este poder supremo, Poder Constituinte, que de posse
da representação de sua titularidade arquiteta sua obra, hierarquicamente superior a todo o
ordenamento jurídico. Considerando essa importância, o artigo discute as peculiaridades do
Poder Constituinte, um dos temas mais estudados em Teoria da Constituição, utilizando como
base para a análise a reflexão de constitucionalistas, tais como Temer (2005), BRANCO
(2009), Müller (2008), entre outros.
Palavras-chave: Poder Constituinte. Teoria da Constituição. Direito Constitucional.
INTRODUÇÃO
O Poder Constituinte é o responsável pela criação do ordenamento inicial de um
Estado, escalonadamente superior, e por meio deste aquele traça a forma e o conteúdo da
criação das demais normas. Esse poder pode ser estudado sob a classificação de Poder
Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, sendo este último, por sua vez,
subdividido em Reformador e Decorrente. Além disso, como abordaremos a seguir, o titular
do poder soberano é o povo.
O Poder Constituinte é um dos temas mais abordados quando nos dedicamos a estudar
a Constituição, considerando essa importância, este artigo dedica-se a descrever e discutir as
peculiaridades desse Poder. Para realizar tal objetivo, utilizamos as pesquisas doutrinária e
virtual, desenvolvidas em torno de obras de vários estudiosos do Direito Constitucional.
O resultado dessas reflexões encontra-se aqui exposto em dois tópicos principais, um
que trata do Poder Constituinte, conceituando-o e discutindo sua titularidade e classificações;
e outro tópico que trata, especificamente, das cláusulas pétreas.
1. PODER CONSTITUINTE
1.1. Conceito
1
Acadêmico do curso de Direito da Sociedade de Ensino Universitário do Nordeste (SEUNE), monitor da
disciplina “Teoria da Constituição” e bolsista do PIBIC/SEUNE. Email: [email protected]
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106 Como ensina Moraes (2006, p.21), o “Poder Constituinte é a manifestação soberana da
suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado”, ou seja, a
manifestação do poder constituinte originário por meio de seu titular, o povo.
Outro que conceituou de forma ímpar o Poder Constituinte foi Temer (2005, p.29),
acreditando ser este “[...] a manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos
capaz de fazer nascer um núcleo social”. O autor dá ênfase ao nascimento de um Estado como
sendo um núcleo social, uma sociedade.
Para Temer (2005, p.29, grifo do autor), o Poder Constituinte “[...] é uma sociedade. É
sociedade política, de fins políticos”. Já para Hobbes (2005, p.9, grifo do autor), o Estado é
“Leviatã [...] que não é senão um homem artificial, embora de maior estatura e força do que o
homem natural, para cuja proteção e defesa foi projetado”. Como se vê, Temer (2005) é mais
objetivo ao conceituar o Estado, já Hobbes (2005) conceitua de forma abstrata, filosófica.
Um terceiro a conceituar é Moraes (2004, p.11, grifo do autor), ao afirmar ser o
“Poder de produção das normas constitucionais, por meio do processo de elaboração
e/ou reforma da Constituição, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento
jurídico do Estado”.
Tanto Moraes (2004) como Temer (2005) mencionam em seus conceitos a
manifestação de uma vontade, a vontade do povo, porém aquele vai além ao mencionar que o
Poder Constituinte é capaz de constituir um Estado. Já Moraes (2004) acrescenta o processo
de elaboração e reforma do texto constitucional e a legitimidade deste ordenamento maior ao
conceito de Poder Constituinte.
Preleciona Ferreira Filho (2008, p.22) que o
[...] Poder Constituinte é que estabelece a organização jurídica fundamental, é que
estabelece o conjunto de regras jurídicas concernentes à forma do Estado, do
governo, ao modo de aquisição e exercício do governo, ao estabelecimento de seus
órgãos e aos limites de sua ação, bem como as referentes às bases do ordenamento
econômico e social.
Em comparação aos conceitos de autores anteriores, Ferreira Filho (2008) dispõe de
informação concernente ao conteúdo de uma Constituição, estabelecido pelo Poder
Constituinte, no qual podemos encontrar, por exemplo, a forma de governo e de Estado.
De acordo com Moraes (2004, p.13), há três doutrinas sobre a natureza desse poder. A
primeira, jusnaturalista, abraçada por Carl Schmitt, Carré de Malberg, Celso Ribeiro Bastos e
Raul Machado Horta, defende a natureza do poder constituinte sendo a de poder de direito; já
a segunda, juspositivista, defendida por Emmanuel Joseph Sieyès, George Burdeau, Manoel
Gonçalves Ferreira Filho e Luiz Pinto Ferreira, acredita ser a natureza de poder de fato; e a
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107 terceira, teve como expoentes Paulo Bonavides e José Horácio Meirelles Teixeira, defende
ser a natureza de poder político. E, além disso, as duas primeiras correntes, respectivamente,
uma defende que o Poder Constituinte teria legitimidade em seu titular e a outra em si
próprio.
Após essa análise acerca da conceituação desse poder, acreditamos ser ele o resultado
da vontade suprema do representante de sua titularidade - eleito de forma direta ou exercido
por meio de uma revolução - com escopo primordial a elaboração de um ordenamento
jurídico supremo de um Estado, que por sua vez, quando produzido, se limitará a
responsabilidade da reforma deste e a organização do Estado. Ao estudar esse poder, é
fundamental uma discussão sobre sua titularidade.
1.2. Titular
O titular do Poder Constituinte é o povo, todavia quem o exerce são seus
representantes, eleitos democraticamente de forma direta ou por meio de revolução, em
sentido sociológico.
Moraes (2004, p.14, grifos do autor) afirma haver distinção entre titularidade e
exercício do poder constituinte:
De um lado, a titularidade denomina a quem é afetada a decisão do poder
constituinte, correspondendo à nação ou povo. De outro lado, o exercício designa a
quem é atribuído o desempenho do poder constituinte, compreendendo as formas ou
modos direto, indireto e misto.
Müller (2008, p.83) acredita que o conceito de “povo” não possui apenas um
significado, e sim vários significados e ainda o exemplifica ao falar que em Péricles o povo
era unicamente os homens livres, capacitados ao combate, os que pagavam tributos e os
domiciliados há bastante tempo.
Como leciona Moraes (2006, p.21), “Modernamente, porém, é predominante que a
titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania
popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação”.
Müller (2008) se preocupa em conceituar o povo, já Moraes (2006) dá ênfase ao
predomínio do povo como titular desse poder, contudo não leciona a respeito do conceito
daquele.
Para Temer (2005, p.31, grifo do autor), esse poder pode ser exercido de duas formas
“[...] pela eleição de representantes populares que integram ‘uma Assembléia Constituinte’ ou
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108 pela revolução, quando um grupo exerce aquele poder sem manifestação direta do
agrupamento humano”.
A Constituição Federal brasileira (BRASIL, 2008, p.8) sofre influência dos três
autores acima citados, em relação à titularidade desse poder. Podemos ratificar isso com
artigo 1º, § único, daquela, ao fazer alusão a “Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
Há, segundo Moraes (2004, p.15), três teorias quanto à titularidade do poder
constituinte: as teorias da soberania divina, nacional e popular. A primeira, a soberania divina,
como sugere o nome, provém de Deus; a segunda, é imputada à nação e a terceira ao povo, a
quem Moraes (2004) denomina por “cidadãos”.
Para Sieyès (apud MORAES, 2004, p.15), o titular do poder constituinte é a nação,
uma comunidade permanente de pessoas, em comparação ao conceito de povo, um conjunto
de pessoas, em uma determinada época, constituindo uma comunidade.
Mas há quem acredite não haver um determinado titular do poder constituinte, como
Bonavides (2004, p.158-159):
[...] o poder constituinte não se concentra nem se absorve num único titular, visível
ou definido. Há um poder constituinte de titularidade indeterminada, fugaz, indecisa,
cuja rara e difícil identificação no seio de uma ordem jurídica já estabelecida não
deve eximir-nos da obrigação de examinar-lhes os efeitos, sempre patentes em
mudanças de aparência imperceptível numa época, mas que com o tempo avultam a
consideráveis proporções.
De acordo com Branco (2009, p.220):
[...] na Europa, a Revolução Francesa havia assumido a tarefa de superar todo o
regime político e social do Antigo Regime. O povo não poderia ser apenas o autor
da Constituição, mas tinha de ser o soberano, sem se deixar travar pela Constituição.
A visão radical da soberania popular ganha espaço.
Esse último doutrinador relata que o povo ganha papel de destaque, de soberano, na
Europa, por meio do parlamento, onde os cidadãos passam a defender seus interesses,
principalmente os de liberdade e de propriedade, desprestigiados devido ao regime absolutista
da época.
Mudemos o foco da discussão, do titular do Poder Constituinte a seu representante,
cuja atuação se dá primeiramente com a criação de uma Lei Maior, por meio do Poder
Constituinte Originário.
1.3. Poder Constituinte Originário
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109 Uma das classificações do Poder Constituinte é a do Poder Constituinte Originário,
este é o responsável pela elaboração da Constituição Federal, do Direito, do ordenamento
jurídico a vigorar em território nacional e da organização do Estado.
Antes de discutirmos mais detalhadamente sobre esse poder, precisamos conceber um
conceito de Constituição, pois é com a elaboração desta que se dá a atuação do Poder
Constituinte Originário. A Lei das Leis é um ordenamento hierarquicamente superior de um
Estado, a ela as normas infraconstitucionais são submissas, não podendo contrariá-la. Ferreira
Filho (2008, p.20) salienta que “É ela a base da ordem jurídica e a fonte de sua validade. Por
isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor”. Esse autor
demonstra que a Carta Magna é o alicerce do direito objetivo e que todas as demais leis estão
subordinadas a ela.
Para Branco (2009, p.215):
O reconhecimento do valor jurídico das constituições na Europa continental tardou
mais do que na América. Na Europa, os movimentos liberais, a partir do século
XVIII, enfatizaram o princípio da supremacia da lei e do parlamento, o que terminou
por deixar ensombrecido o prestígio da Constituição como norma vinculante.
O autor, no fragmento acima, faz um apanhado sobre o valor jurídico das
Constituições que devido ao princípio da supremacia da lei e ao parlamento, a Constituição
ficou desprestigiada.
A elaboração de uma Constituição pelo Poder Constituinte pode se dar de três
maneiras: por meio de reunião da Assembleia Constituinte, de uma revolução ou de outorga.
Segundo Moraes (2004, p.34), a validade da Lex Legum, a Constituição, pode ser
condicionada ao plebiscito ou ao referendo, este sendo uma consulta ulterior e aquele anterior
à elaboração do texto constitucional.
Após termos arquitetado um conceito de Constituição, passamos a analisar com mais
clareza o Poder Constituinte Originário.
Podemos ver a atuação do poder constituinte originário na primeira Carta Magna
brasileira, outorgada em 1824, no Império, a qual contava com quadripartição dos poderes,
voto censitário e indireto. Já a Constituição Federal atual, Constituição da República
Federativa do Brasil, promulgada em 1988, instaura o Estado Democrático de Direito e
garantindo direitos fundamentais aos cidadãos brasileiros. Na primeira Constituição, vemos o
atuar do constituinte originário de forma a outorgar, impor este texto; na atual, sucedeu uma
atuação de promulgação deste, por meio de uma Assembléia Constituinte.
Ainda leciona Branco (2009, p.231) que a
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110 [...] autoridade máxima da Constituição, reconhecida pelo constitucionalismo, vem
de uma força política capaz de estabelecer e manter o vigor normativo do Texto.
Essa magnitude que fundamenta a validez da Constituição, desde a Revolução
Francesa, é conhecida com o nome de poder constituinte originário.
Como se pode observar, o doutrinador conceitua o poder constituinte originário desde
sua origem, na Revolução Francesa, e fundamenta a validade da Constituição com base nesse
poder, capaz de transmitir a esse documento força normativa suprema.
Temer (2005, p.33), em uma de suas obras, defende que o poder constituinte originário
propõe-se a arquitetar o Estado que anteriormente não existia, passando a existir com a
elaboração do texto constitucional. O autor relaciona o poder constituinte originário ao
nascimento do Estado com a criação de uma Lei Suprema.
Moraes (2006, p.22), por sua vez, ao conceituar o Poder Constituinte originário,
afirma que este “[...] estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando
os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder
Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer
Constituição posterior.” Podemos mencionar de acordo com o autor – o que nenhum dos
autores acima enfatizou – que sempre haverá Poder Constituinte, mesmo após a criação da
primeira Lei das Leis.
Há autores que acreditam ser um poder temporário, como Magalhães (2004) ao
afirmar que: “[...] o poder originário pertence a uma [sic] assembléia [sic] eleita com
finalidade de elaborar a Constituição, deixando de existir quando cumprida sua função, sendo
um poder temporário [...]”.
Christopoulos (2009)2 fez uma analogia entre o Poder Constituinte originário e uma
formatação de computador. Segundo o professor, quando formatamos o computador,
retiramos todo o vínculo existente entre o sistema operacional antigo com o atual, tendo que
instalar os softwares novamente. Assim sendo, analogamente, podemos afirmar que o poder
constituinte está desvinculado de qualquer ordenamento que antes vigorava, passando a criar
seu próprio texto constitucional.
Na doutrina pátria, não há um consenso a respeito das características desse poder,
contudo a doutrina majoritária (MORAES, 2006; BRANCO, 2009; FERREIRA FILHO,
2008; entre outros) milita que este é caracterizado por ser ilimitado, incondicionado, inicial.
O poder constituinte é ilimitado por pressupor que não há restrição, referente ao direito
anterior, a nenhum ordenamento jurídico preexistente, porém, como veremos adiante, ele tem
que se submeter a certas limitações para conseguir sua legitimidade perante o seu titular.
2
Informação obtida em aula proferida em março de 2010, na Faculdade de Direito da SEUNE, em Maceió- AL.
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111 Já o fato de ser incondicionado está ligado a não subordinação, podendo o
representante do titular desse poder arquitetar sua obra com maior liberdade possível.
Além das características acima apresentadas, outras duas são de fundamental
importância, pois o Poder Constituinte é inicial, porque é quem funda o ordenamento jurídico
de um Estado e é permanente – essa característica é defendida por Moraes (2006) –, devido ao
fato de que após a elaboração de sua obra, não desaparece.
De acordo com a lição de Ferreira Filho (apud IVO, 1997, p50):
Quando se fala de inicialidade do poder constituinte originário, se está querendo
dizer que a Constituição, obra última e acabada do poder constituinte originário se
torna a nova base do novo ordenamento jurídico positivo. Nesse sentido, então a
Constituição é um ato inicial, porque ela funda a ordem jurídica, não fundada na
ordem jurídica positiva, nem é fundada por meio da ordem jurídica positiva.
O estudioso, no excerto acima, enfatiza que é com a criação da Constituição que se
funda a ordem jurídica – característica de inicialidade – e não que ela é fundada nesta ou por
meio desta.
Conforme Ivo (1997, p.102), “O poder constituinte originário não surge de norma
jurídica, independe do Direito e nenhuma norma o condiciona. Dentro do espectro político,
estabelece tudo o quiser, sendo incontrastável.”
No fragmento acima, Ivo preleciona a respeito das características de inicialidade e de
incondicionado do poder constituinte.
Magalhães (2004), por sua vez, defende que o poder constituinte originário é um poder
fato e que:
É inegável que o poder constituinte originário é o momento maior de ruptura da
ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para
romper com a ordem estabelecida, é capaz de construir uma nova ordem sem
nenhum tipo de limite jurídico positivo na ordem com a qual está rompendo. Se
entendermos o Direito como sendo sinônimo de lei positiva, posto pelo Estado, o
poder constituinte originário será apenas um poder de fato.
O referido autor dá ênfase à característica de ilimitado, anteriormente abordada, do
poder constituinte originário. Quando há um rompimento com um texto constitucional, o
posterior é construído sem nenhuma restrição àquele.
Vale ressaltar aqui que o principal teorizador sobre o poder constituinte foi o abade
Sieyès, e é sobre ele que Branco (2009, p.231, grifo do autor), em sua obra, destaca que:
O conceito de poder constituinte originário é devedor dos estudos do abade Sieyès,
autor do opúsculo Que é o Terceiro Estado?, verdadeiro manifesto da Revolução
Francesa. No livro, Sieyès assinala, nas vésperas da Revolução, que o chamado
Terceiro Estado – que englobava quem não pertencesse à nobreza ou ao alto clero, e
que, portanto, incluía a burguesia - , embora fosse quem produzisse a riqueza do
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112 pais, não dispunha de privilégios e não tinha voz ativa na condução política da
França.
Isto posto, pode-se afirmar que, após a elaboração da Lei Fundamental de um Estado
pelo Poder Constituinte, o prisma é direcionado ao poder constituinte derivado, com a
reforma constitucional e a auto-organização dos Estados-membros.
1.4. Poder Constituinte Derivado
O poder constituinte derivado, como o nome já diz, deriva do poder constituinte
originário, este que ao estruturar o Estado deu subsídios a Assembléia Constituinte para
reformar o texto constitucional, todavia não de forma absoluta, como veremos adiante, e de os
Estados, em regime federativo, se auto-organizarem.
Podemos obter apoio doutrinário na lição de Ivo (1997, p.100); este ministra que o
“Poder constituinte é definido como o que faz a Constituição de um Estado, no entanto é
empregado para definir a ação reformadora da Constituição, como ainda para designar a tarefa
de instituir as coletividades de um Estado Federal”. Nesse fragmento, o autor destaca que a
denominação “Poder Constituinte” pode ser empregada com outra finalidade, além da de criar
uma Lei Maior de um Estado.
A seguir, estudaremos a subclassificação desse poder, qual seja: poder constituinte
reformador e poder constituinte decorrente.
1.4.1. Poder Constituinte Reformador
O Poder Constituinte Reformador é aquele poder responsável pela reforma do texto
constitucional, uma das atribuições dada ao poder constituinte derivado para adaptar o
ordenamento jurídico ao avanço da sociedade.
De acordo com a lição de Temer (2005, p.34), o poder constituinte reformador se
difere do constituinte originário no que tange este ser de fato e aquele jurídico.
Entretanto, quando a Assembléia Constituinte decide reformar a Constituição, ela tem
que se submeter a certas limitações, caso contrário a reforma será inconstitucional.
Entre essas limitações estão as cláusulas pétreas implícitas e explícitas – repartição dos
poderes, direitos fundamentais, regime federativo, o sufrágio.
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113 Como leciona Magalhães (2004) “[...] o poder de reforma é um poder latente, que
pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e
observados os seus limites materiais.”
Os requisitos formais para que uma emenda – reforma – seja aceita, segundo Branco
(2009, p. 249), são:
Quórum especialmente qualificado para a aprovação [...] É preciso que a proposta de
emenda reúna o voto favorável de 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso
Nacional e em dois turnos de votação em cada uma. Ambas as Casas devem anuir ao
texto da emenda, para que ela prospere; não basta, por isso, para que a proposta de
emenda seja aprovada, que a Casa em que se iniciou o processo rejeite as alterações
à sua proposta produzidas na outra Casa.
Esses requisitos para uma emenda, mencionados por Branco (2009), são encontrados
no artigo 60 da Constituição Federal Brasileira. Afora a importância da reforma
constitucional, há a auto-organização dos Estados.
1.4.2. Poder Constituinte Decorrente
O poder constituinte decorrente possui o escopo de auto-organizar os Estados, ou seja,
os Estados, na forma federativa, podem se auto-organizarem, criarem suas próprias
constituições, constituições estaduais, todavia sem ferir, ir de encontro a Constituição Federal,
esta hierarquicamente superior a todas as demais normas do ordenamento jurídico e, além
disso, a interpretação em conformidade com o texto constitucional prevalece sobre as demais,
evitando assim uma inconstitucionalidade.
As informações mencionadas acima podem ser ratificadas quando Moraes (2006, p.24)
leciona que o poder constituinte derivado decorrente baseia-se na
[...] possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia
político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas
constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela
Constituição Federal.
Para Ivo (1997, p.101), “[...] há outra espécie de poder constituinte também advindo
do poder constituinte originário […] se destina […] [a] institucionalizar as coletividades [sic]
intraestatais [sic] previstas na Carta Federal.” De acordo com esse doutrinador, o poder
constituinte decorrente se deriva do poder constituinte originário e tem como objetivo criar
ordenamentos jurídicos, constituições estaduais – o que ele denominou de coletividades intraestatais – para os Estados-membros da federação.
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114 Outrossim, Ivo (1997, p.108) compreende que apesar de o poder constituinte
decorrente não produzir normas com a mesma hierarquia das produzidas pelo poder
constituinte reformador, goza da principialidade, produzindo a primeira norma da
Constituição Estadual.
Conforme Magalhães (2004), o poder constituinte decorrente é uma “[...] característica
essencial de uma federação, quando os entes federados recebem (ou permanecem com)
parcelas de soberania expressas na competência legislativa constitucional.”. Um ponto
fundamental tocado pelo autor é o fato de os Estados receberem parcelas de soberania, com
intuito de legislar, entretanto de acordo com o Magno Texto Republicano. Para que esses
Estados possam legislar, é preciso que esse poder constituinte seja legítimo.
1.5. Legitimidade do Poder Constituinte
O Poder Constituinte, como já mencionado, é ilimitado, porém para que este adquira
legitimidade popular, de seu titular, terá que se submeter a certas limitações, tais como suprir
as necessidades deste, respeitar os direitos humanos internacionalmente consensuais e
obedecer à legalidade.3
Uma das formas de elaboração de uma Constituição, como já vimos, é por meio da
Assembléia Constituinte, e é ela que, como afirma Temer (2005, p.34), “[...] pode tudo em
tese, mas quando se reúne traz já compromissos indeclináveis emanados de suas origens
sociais, políticas e ideológicas”. Compromissos indeclináveis estes que legitimam o Poder
Constituinte.
Há Estados que por infringirem alguns desses pontos fundamentais não adquirem
legitimidade e acabam por sofrer golpe de Estado.
Em 2002, na Venezuela, por exemplo, quando Hugo Chávez foi feito prisioneiro, após
dois dias de “revolução” o povo, aliado deste, foi às ruas protestar contra o golpe de Estado e,
além disso, os militares que estavam no palácio do governo decidiram ajudar o presidente
deposto contra o governo de Pedro Carmona, resultando na volta daquele, pois atendia aos
anseios da população venezuelana.4
Para Ferreira Filho (2008, p.21-22, grifo do autor), a legitimidade está relacionada à
opinião popular e é precípuo para lograr eficácia; podemos constatar isso quando o autor
leciona que:
3
Informação obtida em aula de IED II (Introdução ao Estudo do Direito II), ministrada pelo professor Tutmés
Airan, proferida em novembro de 2009, na Faculdade de Direito da SEUNE, em Maceió- AL.
4
Informação obtida no documentário “A Revolução Não Será Televisionada”, dirigido por Kim Bartley e
Donnacha O’Briain. Irlanda: Power Picture, 2003. 1 DVD (74 min).
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115 [...] a legitimidade do governo está em haver sido ele estabelecido de conformidade
com a opinião predominante na sociedade sobre a quem cabe o poder, ou como se
confere o poder (consensus).
[...]
Essa aceitação é imprescindível para que a obra do Poder Constituinte alcance
eficácia. Quer dizer, seja globalmente respeitada e cumprida como Constituição,
como lei suprema.
De acordo com a lição de Lassale (2005, p.78), a Constituição deve refletir os fatores
reais do poder - sentido sociológico -, se um país é comunista, sua Constituição tende a ser
comunista:
Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder, a
verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos
do poder que naquele país regem, e as Constituições escritas não têm valor nem são
duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na
realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar.
Outro requisito para que o Poder Constituinte adquira legitimidade é o respeito às
cláusulas pétreas presentes na Constituição de 1988.
2. CLÁUSULAS PÉTREAS
O poder constituinte reformador, ao exercer seu poder, sofre limites quanto a este
exercício. O art. 60 da Constituição da República Federativa do Brasil, por exemplo, expõe
um rol de instruções para que uma emenda seja efetiva e quais são as limitações desta, as
quais são chamadas por cláusulas pétreas (BRASIL, 2008).
As cláusulas pétreas podem ser explícitas ou implícitas, como ministra Temer (2005,
p.36, grifos no original):
São explícitas as que impedem a alteração da Federação; o voto direito, secreto,
universal e periódico; a separação do Poderes; os direitos e garantias individuais.
Não se permite nem mesmo deliberação sobre proposta de emenda tendente a abolilas. [...] São implícitas as vedações atinentes à supressão do próprio artigo que
impõe expressamente aquelas proibições. [...] Outra vedação implícita é impediente
de reforma constitucional que reduz as competências dos Estados federados. [...]
Também se veda, implicitamente, alteração constitucional que permita a
perpetuidade de mandatos. [...] é proibição implícita aquela atinente ao
procedimento de criação da norma constitucional [...]
Entre as instruções previstas no art. 60 do texto constitucional, uma emenda só poderá
ser efetivada por meio da propositura:
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116 I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal; II – do Presidente da República; III – de mais da metade das Assembléias
Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros (BRASIL, 2008, p.26).
As cláusulas pétreas são a parte imutável da Constituição, porém esta classificação de
“imutável” não é totalmente aceita pela doutrina - como Temer (2005), Moraes (2006) – com
o argumento de poderem ser modificadas, a fim de ampliar o seu conteúdo, de forma positiva.
Exemplo disso são os direitos e garantias fundamentais, que não podem ser modificados com
o intuito de diminuição, todavia é permitido o acréscimo de um novo direito ou garantia
fundamental.
Por esse motivo, doutrinadores acima citados preferem classificar quanto à
estabilidade da Constituição atual como rígida, precisando de um procedimento mais
elaborado para a sua reforma. Temer (2005, p.27, grifo do autor) confirma ao mencionar que:
A Constituição brasileira é rígida. Revela essa rigidez o confronto do art.60 com o
art. 47 da CF. Aquele prevê o processo especial para a criação de Emenda à
Constituição. Exige: a) no tocante à iniciativa, mediante proposta de um terço, no
mínimo dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do
Presidente da República; de mais da metade das Assembléias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros; b) no tocante à discussão e votação, será discutida e votada em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos; c) quanto ao quorum de votação,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos
membros.
Essas disposições podem ser encontradas no § 4º do mencionado art. 60 e entre elas
estão “a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação
dos Poderes; os direitos e garantias individuais” (BRASIL, 2008, p.27).
Os direitos fundamentais presentes no art. 5º da CF são uma forma de garantir a
democracia no país, além do mais, segundo Christopoulos (2008, p.55) “É bem verdade
também que [...] o conceito de democracia mudou, e talvez já não seja aceitável, nos tempos
atuais, apartá-la dos direitos fundamentais do homem, embora o risco ainda exista, sendo
nosso dever impedir que esse encontro dos dois não se acabe.”
Além dos direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º da CF, Moraes (2006)
defende que os arts. 228 – inimputabilidade de menores de 18 anos – e 150, III, b e c –
princípio da anterioridade tributária –, também são direitos fundamentais e, com isso,
estariam inclusos nas cláusulas pétreas. A respeito disso, Moraes (2006, p.600) leciona ainda
que “[...] decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin nº 939-7/DF) ao considerar cláusula
pétrea, e conseqüentemente [sic] imodificável, a garantia constitucional assegurada ao
cidadão no art. 150, III, b, da Constituição Federal (princípio da anterioridade tributária) [...]”.
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117 O autor traz à discussão uma Adin (Ação Direita de Inconstitucionalidade) que reconheceu o
princípio da anterioridade tributária, previsto na Lei Fundamental, como cláusula pétrea.
O princípio da anterioridade tributária pode ser visto no artigo 150, III, b, da
Constituição Federal:
Art.150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
III – cobra tributos:
[...]
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu
ou aumentou; (BRASIL, 2008, p.45).
Esse artigo configura como vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios a cobrança de tributos, sem que haja uma lei publicada anterior àquela.
Já no art. 228 da CF (BRASIL, 2008, p.61) “São penalmente inimputáveis os menores
de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.”, há proteção penal a menores de
dezoito anos e destinadas normas específicas a eles, neste caso, o ECA (Estatuto da Criança e
do Adolescente) .
De acordo com Arakaki (2008, grifo do autor):
[...] o art. 228, da CF, dispõe um limite ao jus puniendi do Estado, evidencia-se sua
característica de direito fundamental. Fundamental e individual, por chancelar a
inimputabilidade dos menores de 18 anos, assegurado ao infrator menor a proteção
constitucional de não ter deflagrado contra si a persecução penal por parte do
Estado.
O estudioso defende ser o art. 228, um direito fundamental, gerando um limite ao
poder de punir estatal, protegendo constitucionalmente o infrator menor de 18 anos. São
exemplos de conteúdo de cláusulas pétreas implícitas, segundo Sampaio (apud BRANCO,
2009, p.262):
a) as normas concernentes ao titular do poder constituinte, porque esta se acha em
posição transcendente à Constituição, além de a soberania popular ser inalienável; b)
as normas referentes ao titular do poder reformador, porque não pode ele mesmo
fazer a delegação dos poderes que recebeu, sem cláusula expressa que o autorize; e
c) as normas que disciplinam o próprio procedimento de emenda, já que o poder
delegado não pode alterar as condições da delegação que recebeu.
O doutrinador lista como conteúdo das cláusulas pétreas implícitas, normas
relacionadas ao titular do poder constituinte, do poder reformador e ao procedimento de
emenda.
Para Adão (1999, grifos do autor), as cláusulas pétreas implícitas ao texto
constitucional são:
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118 a) a forma republicana, insuscetível de alteração desde o plebiscito realizado em
1993;
b) de resto os denominados "princípios sensíveis" (art. 37, IV, CF), já coincidem
com as [sic] cláusulas [sic] expressas, literalmente ou por interpretação sistemática.
A autonomia municipal, no entanto, à luz do status outorgado aos municípios na
presente ordem constitucional, afigura-se, também, como verdadeira cláusula pétrea.
c) o presidencialismo, da mesma maneira, enquanto forma essencial do exercício
do poder;
d) o pluripartidarismo, enquanto diretriz fundamental para o constituinte,
apresenta-se como cláusula pétrea da Constituição Federal e as emendas tendentes a
restringi-lo são flagrantemente inconstitucionais.
e) o teto unificado para os três poderes, estabelecido pela emenda constitucional
número 19/98, enquanto aumento da limitação do poder, não pode sofrer retrocesso.
O autor especifica, com clareza, quais são as cláusulas pétreas implícitas encontradas
no texto constitucional, para ele são: a forma de governo republicana, os princípios sensíveis,
autonomia municipal, o sistema de governo, o pluripartidarismo e o teto unificado para o três
poderes, Legislativo, Judiciário e Executivo
CONCLUSÃO
Tendo em vista todos os pontos abordados sobre o Poder Constituinte, em suma,
entende-se que este poder tem a capacidade de gerar um ordenamento hierarquicamente
superior, a Constituição Federal – poder constituinte originário –, por meio de uma revolução,
uma Assembleia Constituinte ou outorga, de revisar o conteúdo desta – poder constituinte
reformador –, auto-organizar os Estados-membros da Federação – poder constituinte
decorrente – e, além disso, vale lembrar que o titular desse Poder Constituinte é o povo e para
que aquele seja legítimo é preciso que ele se submeta a algumas limitações.
Outro ponto importante a mencionar são as cláusulas pétreas, uma das formas de
assegurar a democracia no Brasil, a legalidade perante o poder constituinte reformador e os
direitos e garantias fundamentais, sem aquelas seria caótico.
Isto posto, ressalte-se que a análise do tema é de altíssima importância, pois é dele que
surge a Carta Magna de um Estado, a qual guia e limita a produção das demais normas. Além
do mais aquele é um dos mais estudados nas disciplinas de Teoria da Constituição, inerente
aos estudantes do curso de Direito.
REFERÊNCIAS
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119 ADÃO, Marco Aurélio Alves. Limitações implícitas ao poder reformador da Constituição.
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120 MÜLLER, Friedrich. Quem É o Povo? - A Questão Fundamental Democracia. Trad. Peter
Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
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