5.3 constitucionalidade da norma interpretativa retroativa no

APLICAÇÃO
RETROATIVA
INTERPRETATIVA:
UM
DA
NORMA
ESTUDO
TRIBUTÁRIA
SOBRE
SUA
CONSTITUCIONALIDADE
SAULO MEDEIROS DA COSTA SILVA,
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB.
Pós-graduando em Direito Tributário pela Instituição de Educação
Superior da Paraíba – IESP. Diretor Administrativo do Instituto
Paraibano de Estudos Tributário – IPBET. Ex - Conciliador da Justiça
Federal da Subseção de Campina Grande. Advogado.
Sumário
Resumo. Introdução. 1. O Princípio constitucional da irretroatividade. 1.1 Breves comentários
sobre princípios jurídicos. 1.2 Conceito do princípio da irretroatividade. 1.3 Evolução
histórica da irretroatividade no direito pátrio. 1.4 O princípio da irretroatividade no direito
comparado. 1.5 Espécies de retroatividade da lei. 2. O princípio da irretroatividade:
Previsibilidade e segurança jurídica. 2.1.1 Exceções ao princípio da irretroatividade previstas
no CTN. 3. A interpretação da norma jurídica. 3.1 Espécies de interpretação da norma
considerando a fonte de que emana o ato. 3.1.1 Interpretação autêntica. 3.1.2 Interpretação
judicial. 3.1.3 Interpretação doutrinária. 4. A interpretação autêntica. 4.1 Conceito. 4.2
Contradição na expressão “lei interpretativa”. 4.3 Critica e validade na concepção atual. 4.4
Posicionamento dos Tribunais acerca da interpretação autêntica. 5. Retroatividade da lei
interpretativa na seara tributária. 5.1 Leitura do art. 106, I do CTN. 5.2 Crítica a aplicação
retroativa da norma interpretativa. 5.3 Constitucionalidade da norma interpretativa retroativa
no direito tributário. 6. Analise dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº. 118 de 9 de
fevereiro de 2005. 6.1 Lançamento tributário. 6.2 Prazo para repetição de indébito.
Conclusões. Referências.
2
RESUMO
A interpretação, no âmbito jurídico é uma atividade cognoscitiva que visa precisar o
significado e o alcance das normas, possibilitando-lhes uma correta aplicação. A
interpretação, quanto à origem, poderá ser judicial, doutrinal ou autêntica. A
interpretação autêntica é a realizada pelo poder de que emana o ato. Ela pode
ocorrer em dois momentos: quando o legislador na lei primária conceitua algum
instituto, ou quando o legislador, através de uma lei (secundária), posterior, estatui
normativamente a interpretação que se deve dar a outra lei (primária). Dentro deste
contexto, a atual discussão recai sobre a possibilidade de conferir efeito retroativo a
lei interpretativa que objetiva esclarecer o sentido e o alcance de lei anterior. Neste
sentido, o presente trabalho analisa o dispositivo previsto no art. 106, inc. I do
Código Tributário Nacional, que fundamenta a possibilidade da retroatividade das
leis interpretativas no Direito Tributário, confrontando-o com os princípios
constitucionais. Os resultados obtidos na pesquisa indicam que parte da doutrina e a
maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal sustentam que as leis
interpretativas são válidas, legais, constitucionais e não afrontam o princípio da
Separação dos Poderes. Parte dessa corrente defende que a melhor interpretação é
a autêntica, pois é realizada pelo próprio autor da lei. Bem como, sustentam que o
legislador pode interpretar leis e institutos sem usurpar a função do Judiciário que
poderá interpretar a própria lei interpretativa. Por fim, admitem a retroatividade da lei
meramente interpretativa no âmbito tributário. Todavia, a corrente contrária defende
a inconstitucionalidade das aludidas leis, pois, ferem o princípio da Separação dos
Poderes, haja vista, ser o Judiciário e não o legislativo o ente, constitucionalmente,
incumbido de interpretar e aplicar a lei. Sustentam também que a lei é opção política,
enquanto interpretá-la é opção jurídica, logo, elaborar e interpretar as leis não cabe
ao mesmo ente público. Ademais, para esta doutrina, não é dado a uma lei
interpretar outra, pois, a lei é o direito objetivo que inova inauguralmente a ordem
jurídica, e não método de interpretação. Defendem que o acolhimento das leis
interpretativas cria um círculo vicioso, uma vez que elas também devem ser
interpretadas e isto fatalmente acaba por acarretar uma série infinita de
interpretações, pondo em xeque o princípio da segurança jurídica. Para essa
corrente, as leis interpretativas não devem ser acolhidas pelo ordenamento jurídico
brasileiro, mas, em caso de aceitação, produzirão efeitos ex tunc, ou seja, não
3
retroagiram. Conclui-se que as leis interpretativas “riscam” o princípio da Separação
dos Poderes, além de criarem um círculo vicioso. Ademais a possibilidade dos
efeitos retroativos da norma interpretativa tributária fere os princípios constitucionais
da retroatividade e da segurança jurídica. Contrário ao entendimento de alguns
ministros do STF, entendemos que o art. 106, inc. I do CTN não foi recepcionado
pela Constituição Federal de 1988.
PALAVRAS-CHAVE: Princípios constitucionais, irretroatividade, lei interpretativa.
INTRODUÇÃO
A noção de princípio, latu sensu, relaciona-se com a de origem. Há uma
similitude com a idéia de causa primária, com a concepção de algo que seja
fundamental para a construção ou apoio de alguma coisa.
Reale (2002, p. 305) com muita propriedade nos lembra que os “princípios
são enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais
asserções que compõem dado campo do saber”.
Com base nesse ensinamento podemos conceituar os princípios jurídicos
como enunciados normativos que funcionam como condição ou validade para as
normas que compõem o sistema jurídico.
Dentre os grandes e basilares princípios que respaldam e limitam o exercício
do poder de tributar temos o princípio da irretroatividade.
A irretroatividade, juntamente com a legalidade, anterioridade, tipicidade
fechada, não-confisco, incita e obriga o Estado a planejar com antecedência, e de
acordo com os preceitos legais, a sua política tributária. A observância destes
princípios garante a mínima segurança jurídica indispensável, no Estado
Democrático de Direito, ao sujeito passivo da relação tributária.
O princípio da irretroatividade, pelo exposto no art. 6º do Decreto-lei nº 4.657,
de 4 de setembro de 1942, conhecido como Lei de Introdução ao Código Civil –
LICC, e pelo que consta no art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da Republica
Federativa do Brasil de 1988, é regra geral no Sistema Jurídico Brasileiro:
Art. 5º [...]
4
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada.
O princípio da irretroatividade, além de ser regra geral no Direito Brasileiro, é
princípio específico no Direito Tributário, pois a Carta Magna o consagrou, de forma
expressa, ao elencar que:
Art. 150 [...]
III - Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início
da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
O Código Tributário Nacional (CTN) criou uma exceção ao princípio em
comento, determinando no seu art. 106, inc. I, que a lei se aplica a ato ou fato
pretérito: em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a
aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados.
Dessa forma, o CTN criou, em matéria tributária, a figura da retroatividade da
lei interpretativa. As leis interpretativas, aquelas que objetivam interpretar outras leis,
retroagem no tempo alcançando fatos ocorridos anteriormente a sua vigência,
regulados e consolidados de acordo com os preceitos legais vigentes à época.
Nesse
sentido,
questionamos
se
a
aplicação
retroativa
da
norma
interpretativa, prevista no art. 106, inc. I, do Código Tributário Nacional, foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1988?
O objetivo geral é analisar a constitucionalidade da aplicação retroativa da
norma tributária interpretativa. Por sua vez, especificamente busca-se enfatizar a
importância dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico brasileiro; indicar
a falta de técnica do legislativo; analisar a interpretação autêntica em face da atual
Carta Magna; examinar a norma interpretativa tributária frente aos princípios da
democracia e da separação dos poderes; analisar a norma tributária interpretativa
em face dos princípios da irretroatividade e segurança jurídica.
O método de abordagem utilizado foi o indutivo. Partimos de uma premissa
particular – art. 106, inc. I do CTN – para chegarmos às conclusões expostas neste
estudo. Os métodos de procedimento utilizados foram o histórico e o comparativo. A
técnica de pesquisa utilizada foi a investigação bibliográfica. Exploramos os
5
contornos da literatura através dos mais variados materiais publicados em livros,
jornais, revistas, bem como na Internet.
1. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRRETROATIVIDADE
1.1. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE PRINCÍPIOS JURÍDICOS
Para melhor visualização dos princípios e da sua importância para o Direito,
utilizaremos uma analogia sempre feita pelos ilustres Ataliba e Mello (apud
CARRAZA, 2002, p. 32):
O sistema jurídico ergue-se como um vasto edifício, onde tudo está
disposto em sábia arquitetura. Contemplando-o, o jurista não só
encontra a ordem, na aparente complicação, como identifica,
imediatamente, alicerces e vigas mestras. Ora, num edifício tudo tem
importância: as portas, as janelas, as luminárias, as paredes, os
alicerces etc. No entanto, não é preciso termos conhecimentos
aprofundados de Engenharia para sabermos que muito mais
importantes que as portas e janelas (facilmente substituíveis) são os
alicerces e as vigas mestras. Tanto que, se de um edifício retirarmos
ou destruirmos uma porta, uma janela ou até mesmo uma parede,
ele não sofrerá nenhum abalo mais sério em sua estrutura, podendo
ser reparado (ou até embelezado). Já, se dele subtrairmos os
alicerces, fatalmente cairá por terra. De nada valerá que portas,
janelas, luminárias, paredes etc. estejam intactas e em seus devidos
lugares. Com o inevitável desabamento, não ficará pedra sobre
pedra. Pois bem, tomadas as cautelas que as comparações impõem,
estes “alicerces” e estas “vigas mestras” são os princípios jurídicos.
Os alicerces e as vigas mestras estão para um edifício assim como os
princípios estão para o sistema jurídico. Este é formado por regras de conduta,
normas gerais, normas legais e morais (portas, janelas etc) e também por princípios
(vigas mestras, alicerce). Se infringirmos uma simples norma é claro que o
ordenamento jurídico sofrerá uma lesão, mas nada que venha a comprometer a sua
base. Por outro lado, se desdenharmos os princípios estaremos colocando em risco
toda a harmonia e congruência do sistema que pode vir a “desabar”.
Logo, percebe-se que os princípios são verdadeiros alicerces para o
ordenamento jurídico, mandamentos nucleares de um sistema. É com base nessa
assertiva que podemos afirmar que ferir um princípio é muito mais repudiável do que
ferir uma norma. A inobservância de um princípio equivale à quebra de todo o
sistema jurídico. Os princípios estão na base do ordenamento jurídico, compõem o
6
espírito da norma e servem de critério para sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definirem a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Como observa Borges (apud MACHADO, 2001, P. 14-15):
A violação de um princípio constitucional importa em ruptura da
própria constituição, representando por isso mesmo uma
inconstitucionalidade de conseqüência muito mais gravosa do que a
violação de uma simples norma, mesmo constitucional.
Com as devidas cautelas, podemos equiparar os princípios à palavra grega
Arkhé, cuja definição está relacionada à concepção de origem. Não a origem
passada, embrionária e estática, e sim a origem imperecível e contínua, aquela que
está sempre se renovando e dando origem a todas as coisas.
1.2. CONCEITO DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE
O princípio da irretroatividade se traduz na proibição de estender a eficácia da
lei a situações ou relações pretéritas. A legislação tributária, uma vez vigente, tem
aplicação imediata, contudo, não se aplica aos fatos geradores já consumados no
passado (art. 105 do Código Tributário Nacional).
O princípio da irretroatividade é regra geral no Direito Brasileiro. Em tese, o
constituinte tornou-se redundante ao tê-lo elencado, novamente, na parte das
vedações ao poder de tributar. Contudo, como aponta Calmon (2005, p. 206) “em
face das peculiaridades de nossa recente experiência jurídica, fez-se necessária a
sua menção expressa no capítulo do Sistema Tributário”.
A Constituição Federal de 1988, da Republica Federativa do Brasil, consagrou
o princípio da irretroatividade de forma expressa no art. 150, III, a, CF/88. Assim
como, de forma implícita, asseverou que “a lei não prejudicará o direito adquirido, a
coisa julgada e o ato jurídico perfeito” - Art. 5º, XXXVI, CF/88. No primeiro caso,
temos a proteção do contribuinte, no segundo, visualizamos a proteção do cidadão.
Em outros países, como na Alemanha, os germânicos extraem a
irretroatividade do Direito - não apenas das leis, mas também dos atos
administrativos e da jurisprudência - do princípio do Estado de Direito. Os italianos,
7
por sua vez, extraem os fundamentos da irretroatividade tributária do princípio da
capacidade contributiva.
Como dito alhures, diferente de outros Estados, no Brasil a irretroatividade da
lei é princípio constitucional expresso.
1.3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA IRRETROATIVIDADE NO DIREITO PÁTRIO
A irretroatividade da lei, em observância ao direito adquirido, ao ato jurídico
perfeito e à coisa julgada, tem nível constitucional no Brasil, desde a Constituição do
Império de 1824, no art. 179, inc. III. Senão vejamos:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira
seguinte:
[...]
III - A sua disposição não terá effeito retroactivo;1
[...]
No Brasil, desde o Império que o princípio da irretroatividade tem status
constitucional e é uma constante nas Constituições republicanas.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro
de 1891, no seu art. 11, inc. 3º, vedava aos Estados, como à União, a prescrição de
leis retroativas:
Art. 11 - É vedado aos Estados, como à União:
[...]
3 º) prescrever leis retroativas.
O Estatuto Político de 1934 introduziu, no seu art. 113, inciso 3º, a proteção
ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito. Nestes termos:
Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à
liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade,
nos termos seguintes:
[...]
3) A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada.
1
Mantida a grafia original.
8
Em 1937, com o golpe do Estado Novo, Getúlio Vargas outorgou a terceira
constituição republicana, denominada de "Polaca", inspirada no modelo fascista e,
conseqüentemente, de cunho autoritário (BASTOS, 2002, p. 189). Foi neste
momento também que surgiu uma inovadora e provisória etapa do direito
intertemporal no Brasil.
Com efeito, esta Carta Magna, rompendo a tradição, silenciou a respeito da
retroatividade da lei, delegando à lei ordinária esta tarefa, aplicando, assim o modelo
europeu. Neste período, nada impedia que o legislador desse à lei efeitos que
atingissem direitos já adquiridos. Todavia, a antiga Lei de Introdução ao Código Civil
(Lei nº 3.071/16), no seu art. 3º, dispunha que:
Art. 3º A lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito ou a coisa julgada.
Por imperativo da primitiva Lei de Introdução ao Código Civil, que à época
estava em vigor, o juiz estava obrigado a observar a proteção ao direito adquirido,
ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
Contudo, como destaca Delgado (1999, p. 9-29) “Como era de se esperar, a
Constituição de 1937 não assegurou o referido princípio. Por essa razão, várias leis
surgiram com efeitos retroativos e foram interpretadas de modo não uniforme,
gerando instabilidade na aplicação do direito”.
Na vigência desta omissa constituição, ingressou no ordenamento jurídico
brasileiro, com base na teoria objetiva de Roubier, a Lei de Introdução ao Código
Civil – LICC (Decreto-Lei nº 4.657/42) admitindo que a lei nova, desde que expressa
neste sentido, pudesse retroagir, de sorte que o princípio da irretroatividade se
aplica tão somente ao Juiz e ao Administrador. O art. 6º deste Decreto-Lei dispunha
que "a lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo
disposição em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a
execução do acto jurídico perfeito"2.
A omissão constitucional quanto à irretroatividade da lei e à possibilidade do
legislador conferir à lei efeitos pretéritos fomentou insegurança nas relações
jurídicas. Os efeitos da nova LICC foram amenizados pelo curto espaço de tempo
2
Mantida a grafia original
9
entre sua entrada em vigor (1942) e a nova Constituição Federal de 1946, que voltou
a proteger o direito adquirido.
A Constituição de 1946, no Capítulo que trata dos direitos e das garantias
individuais, no art. 141, §3º, restabeleceu plenamente o princípio de que a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada:
Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida,
à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
§ 3º - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada.
Redação repetida pela Constituição de 1967 (art. 150, § 3º) e pela Emenda
Constitucional nº 1, de 1969 (art. 153, §3º).
Com o regresso, na Constituição de 1946, do princípio da irretroatividade no
tocante ao direito adquirido, calcificado no art. 141, § 3º, o texto original do art. 6º da
LICC se tornou parcialmente incompatível com a nova ordem jurídica, não sendo
recepcionado. Entretanto, a fim de dirimir qualquer dúvida a respeito da sobranceira
aplicação da teoria subjetivista em matéria de direito intertemporal, a Lei nº 3.238/57
alterou a redação do art. 6º da LICC que passou a ter os seguintes termos:
Art. 6º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada:
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos, assim, os direitos que seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do
exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de
que já não caiba mais recurso.
A Constituição da República Federativa de 1988, no seu art. 5º, inc. XXXVI,
também reproduz a mesma redação da Constituição de 1946: a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
1.4. O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE NO DIREITO COMPARADO
10
A irretroatividade das leis exprime um dos postulados ancilares do direito
intertemporal que, no dizer de Roubier, integra o patrimônio comum dos povos
civilizados (BALEEIRO, 2003, p. 664).
Historicamente, a irretroatividade remonta ao direito romano, onde mereceu o
reconhecimento do jus civile, tendo ressurgido com Ulpiano e posteriormente com as
regras Teodosianas, sendo também disciplinado pelo Código de Justiniano
(JARDIM, 1999, p. 190).
O marco relevante na trajetória do princípio em tela verificou-se na Carta
Magna dos Estados Unidos, quando o princípio da irretroatividade das leis foi
constitucionalizado. Em termos de Direito Constitucional Comparado, a primeira
Constituição que, no mundo, cuidou do tema foi a Constituição norte-americana, de
1787, que, em seu art. I, seção 9, nº 3, determina que No Bill of Attainder or ex post
facto Law shall be passed3. A Constituição norte-americana é, portanto, a matriz do
instituto.
Ressalve-se que no Direito norte-americano o princípio da irretroatividade não
é absoluto. No campo do direito tributário, por exemplo, a lei tributária americana
pode ser aplicada retroativamente contra os contribuintes, desde que provado que a
aplicação pretérita de uma lei seja sustentada por um propósito legislativo legítimo,
promovida por meios racionais. Silva (apud PAULSEN, 2007, p. 202) relata dois
exemplos de aplicação retroativa da lei no seio do Direito Tributário Americano, são
eles: “a) lei federal que impõe tributos de forma retroativa sobre proprietários de
minas, visando arrecadar recursos em benefícios de vítimas de doença pulmonar; b)
lei estadual que determinou uma majoração de tributo incidente sobre serviços
públicos com retroatividade de onze anos, à vista de decisão do Tribunal Supremo,
que decidira que havia sido cobrado em excesso neste período.”
Registra-se que o aludido princípio tem status constitucional em pouquíssimas
constituições, apenas nas Constituição do México, dos Estados Unidos da América,
da República Federativa do Brasil e da Noruega. (VELLOSO).
Na Europa, conforme noticiado, especialmente por autores italianos e
franceses, o princípio da irretroatividade da lei é estabelecido, em regra, em lei
ordinária (codificação civil), vinculando o magistrado, mas não o legislador
(SARAIVA FILHO, 2000).
3
As leis não atingirão os fatos regidos pelo direito anterior (tradução livre feita pelo próprio autor).
11
Naqueles sistemas, estando a obrigatoriedade da não retroatividade vinculada
somente ao juiz, o legislador tem a faculdade de elaborar leis retroativas, quando
entender que seja justo, independente da violação que acarrete. Nestes casos, pois,
a irretroatividade tem a característica de política legislativa, donde "o juiz não pode
atribuir efeito retroativo às disposições novas, a não ser que o legislador tenha
claramente manifestado sua vontade neste sentido” (PEREIRA, 2002, p. 34).
Como observa Pereira (2002, p.34), essa "é a doutrina em vigor na França,
cujo Código Civil (art. 2º) prescreve que a lei só dispõe para o futuro, e não tem
efeito retroativo; da mesma forma o Código italiano de 1865 estatuía (art. 2º) e o
novo, de 1942, determina (art. 11); o Código Civil espanhol (art. 3º) diz que a lei não
tem efeito retroativo, salvo se o contrário dispuser o legislador".
Como observa Ataliba (apud MANEIRA, 1994, p. 39):
Impressiona muitos espíritos a circunstâncias de no Direito europeu
não haver violação explicita à irretroatividade, nem proteção
constitucional expressa e formal ao direito adquirido. Nesses
sistemas, como no norte americano, a segurança dos direitos
repousa mais nos princípios implicitamente consagrados, que são
arraigados na consciência dos parlamentares, administradores e
juízes. O grau de civilização alcançado por esses países permite que
a garantia da liberdade e do patrimônio dos cidadãos dependa
unicamente dos critérios do legislador e dos juizes, não tendo sido
necessário nenhuma consagração constitucional expressa.
Diferentemente, no Brasil, mesmo estando expresso o princípio da
irretroatividade da lei, não raro, deparamo-nos com violação explícita à
irretroatividade e ao direito adquirido.
1.5 ESPÉCIES DE RETROATIVIDADE DA LEI
As leis devem dispor para o futuro. Regulam os atos praticados durante a sua
vigência. A vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância
de uma determinada norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a sua
incidência no meio social. Em geral, o início da sua vigência coincide com a data da
sua publicação. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro trata da vigência da
lei, estabelecendo de forma pragmática os critérios que determinam o início da
vigência. Afirma que, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo
o território nacional quarenta e cinco dias após a sua publicação. Observe-se que,
12
nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se
inicia três meses depois de oficialmente publicada.
Pelo princípio do tempus regit actum, que é regra geral no Direito Brasileiro,
os atos regem-se pela lei do tempo em que foram praticados.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 493-0/DF, cujo Relator
foi o Ministro Moreira Alves, por meio da interpretação jurídica, estabeleceu que há
três tipos de retroatividade, tendo como critério a gradação por intensidade: máxima,
média e mínima. (PEIXOTO, apud DEMO, 2000, p. 48).
A retroatividade máxima é a que retroage para atingir a coisa julgada ou os
fatos jurídicos consumados. O exemplo clássico citado pela doutrina é a decretal de
Alexandre III que, em ódio à usura, mandou os credores restituírem os juros
recebidos (ALVES, apud CASSONE, 2004, p. 67).
A retroatividade média dá-se quando a lei nova atinge os efeitos pendentes
de ato jurídico celebrado antes dela. A lei nova alcança até mesmo prestações
pretéritas, desde que ainda se encontrem pendentes de adimplemento.
A retroatividade será mínima, também denominada de temperada ou
mitigada, quando a lei nova atinge os efeitos futuros dos negócios jurídicos
celebrados no passado. Sob a égide da retroatividade mínima, a lei nova alcança
tanto os contratos celebrados após a vigência da lei quanto as prestações futuras de
contratos celebrados no passado e que estejam em curso.
Velloso (apud DEMO 2000, p. 53) assevera que:
Nenhuma dessas retroatividades a Constituição brasileira permite. A
retroatividade mínima, confundida com a aplicação imediata da lei,
costuma ser comum na ordem jurídica brasileira, ou costuma ser
admitida, em razão dessa confusão que se faz com aplicação
imediata da lei, até por ilustres tribunais. Mas devemos estar atentos:
na ordem jurídica brasileira tanto os ‘facta praeterita’, os fatos
realizados, quanto os ‘facta pendentia’, os efeitos dos fatos
realizados, são intangíveis pela lei nova.
Sendo assim, dependendo do ramo do direito, a retroatividade mitigada
poderá ser considerada como válida pelo Direito pátrio, quando importar em
aplicação imediata da lei.
2. O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE: PREVISIBILIDADE E SEGURANÇA
JURÍDICA
A transparência, a previsibilidade, a projeção para o futuro, bem como a
observância da capacidade contributiva são garantias que conferem estabilidade,
credibilidade e segurança às relações jurídicas entre o ente tributante e o sujeito
passivo, que poderá ser contribuinte ou responsável, nos termos do Código
Tributário Nacional.
Caso o Poder Legislativo pudesse baixar leis retroativas, alteraria a essência
do Estado de Direito e atropelaria o princípio da segurança jurídica, já que a lei,
mesmo revestida do princípio da legalidade, poderia alcançar fatos e atos lícitos
praticados na vigência de leis tributárias anteriores. Tal medida como aponta
Carrazza (2002, p. 304) “quebraria, irremediavelmente, a confiança que as pessoas
devem ter no Poder Público”.
Em suma, o princípio da irretroatividade da lei tributária provém da
necessidade de assegurar às pessoas segurança e certeza da intangibilidade dos
atos e fatos lícitos praticados em face de lei nova.
Ao analisar o instituto lei em sua essência, constata-se que não é compatível
com a possibilidade de vigência retroativa. Lei, na sua acepção técnica, é “um ato
normativo primário que edita normas gerais e abstratas”. Deixando de lado a sua
significação técnica, a lei nada mais é do que um retrato da vontade da sociedade,
por conseguinte, enquanto perdura uma lei que disciplina determinada matéria, pode
presumir-se que a vontade da sociedade é que aquela normatização seja aplicável
ao tema tratado.
Quando é aprovada nova lei versando sobre matéria anteriormente
disciplinada de forma diversa, pode-se concluir que a vontade da sociedade é que,
somente a partir daquele momento, recebesse aquela nova normatização. E nem
sequer poderia ser de forma diversa, mesmo porque um dos objetivos do Direito é o
de assegurar a “segurança jurídica”, posto que disciplina as relações humanas de
forma a possibilitar uma certa previsibilidade em relação a circunstâncias futuras, o
que efetivamente não ocorreria caso pudesse uma norma retroagir.
O que determinou a existência do Direito foi a necessidade de garantir
segurança na vida social. O Direito surge para limitar a atuação do homem,
ponderando a sua atuação em relação aos demais e conferindo certeza as suas
14
ações. É preciso que o homem saiba o que pode fazer ou o que não pode, para não
ficar imerso no mundo das incertezas e insegurança. Neste sentido, Rao (apud
BASTOS, 2002, p. 183) afirma que:
A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na
própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras
de Portalis, o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no
espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar
seguro nem sequer quanto a sua vida passada. Por essa parte de
sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O
passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as
incertezas. Na ordem do universo e da natureza, só o futuro é incerto
e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel
companheira da nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da
humanidade querer mudar, através do sistema da legislação, o
sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer
reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças.
Concordamos com o posicionamento acima, no sentido de resguardar o
passado. Com esta finalidade existem os institutos jurídicos do direito adquirido, ato
jurídico perfeito e da coisa julgada. Os fatos pretéritos, pela própria natureza do
homem, devem ser resguardados, apenas o futuro deve ser incerto. Vale ressaltar
que, apesar de incerto, o futuro pode ser previsível, como nos casos de
planejamento tributário no qual o sujeito passivo, dentro dos limites da lei, pode
alcançar o “afastamento da incidência do tributo, via imunidade ou não-incidência;
redução, total ou parcial, do crédito tributário, via isenção, redução de base de
cálculo e alíquota, crédito presumido e outros; redução dos gastos tributários, via
mecanismos simplificados de apuração do tributo; postergação da extinção do
crédito tributário, via suspensão e diferimento do pagamento do tributo” (FERREIRA;
DUARTE, 2006, p. 47).
Vale salientar que a segurança jurídica, no sistema jurídico pátrio, é
reforçada, porque o princípio da irretroatividade - ao contrário do que ocorre em
outros países em que o legislador ficou bem mais livre para legislar, alcançando
fatos pretéritos, tendo em vista a ausência de norma constitucional versando sobre a
matéria ora discutida - tem a mesma dignidade constitucional que os princípios da
legalidade e da isonomia. Assim, é cercado de maior rigidez não sendo cabíveis as
teorias atenuadoras que permitem à lei nova atingir os efeitos econômicos de um ato
inteiramente ocorrido e consumado no passado.
15
Se o legislador pudesse editar leis retroativas, ninguém saberia mais como se
comportar porque deixaria de confiar na lei, que a qualquer momento poderia ser
alterada com reflexos nos fatos já ocorridos, tornando-se desta forma praticamente
inexistente o padrão do certo e do errado.
2.1.1. Exceções ao princípio da irretroatividade previstas no CTN
A lei, em regra, não retroage, por força do principio constitucional da
irretroatividade, art. 150, III, a, da CF. Tratando-se de lei que institua ou majore
tributos essa regra é absoluta. Excepcionalmente e de modo expresso, pode a lei
tributária reportar-se a fatos pretéritos. As exceções ao princípio da irretroatividade
estão elencados no art. 106 do Código Tributário Nacional. Senão vejamos:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,
excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos
interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de
ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha
implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei
vigente ao tempo da sua prática.” [Grifo nosso]
Há, também, as leis que, pela sua própria natureza, retroagem no tempo e
alcançam fatos passados como a anistia4 e a remissão5.
Logo, a lei tributária, com fulcro no art. 106 do CTN, só retroagirá quando for
de cunho, puramente, interpretativo ou em relação às penalidades quando não tiver
feito coisa julgada (ainda encontram-se em litígio, administrativo ou judicial) para
beneficiar o contribuinte.
3. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA
4
5
Modalidade de exclusão do crédito tributário, previsto no art. 180 e seguintes do CTN.
Modalidade de extinção do crédito tributário, previsto nos arts. 156, inc. IV e 172 do CTN.
16
Para que a lei possa vigorar de forma plena, para que seja aplicada com
Justiça, é preciso decifrá-la. Em outras palavras, para conhecer, cumprir ou bem
aplicar a lei, é preciso captar seu verdadeiro significado e alcance, interpretá-la.
Como ensina o sublime Nóbrega (1969, p. 197):
A lei se exprime por intermédio de signos, palavras escritas que
concretizam a norma jurídica. Interpretar a lei é descobrir a sua
significação, é descobrir a significação da norma jurídica, de que ela
é apenas a expressão verbal [...] O trabalho de interpretação visa
não só a precisar o exato sentido da lei, como a descobrir as suas
conexões dentro do sistema a que pertence, conexões que podem
limitar, ou reforçar a sua órbita de aplicação.
Interpretar é uma atividade cognoscitiva (que tem a faculdade de conhecer)
que visa precisar o significado e o alcance das normas jurídicas, possibilitando-lhes
uma correta aplicação.
A arte de interpretar envolve uma correlação entre teoria e prática, tendo em
vista que a teoria (norma) só é bem entendida visualizando a prática (fato). A
interpretação exige a pesquisa, o raciocínio, experiência empírica, o conhecimento
da ciência e da técnica do Direito Tributário.
A interpretação, nas lições de Barroso (1999, p. 97), “é a atividade prática de
revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade
fazê-la incidir em um caso concreto”.
De acordo com o Kelsen (1998, p. 387), “a interpretação é, portanto, uma
operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu
progredir de um escalão superior para um escalão inferior”.
A interpretação, como nos ensina Bastos (2002, p. 89), “faz caminho inverso
daquele feito pelo legislador. Do abstrato procura chegar a preceituações mais
concretas, o que só é factível procurando atribuir o exato significado à norma”.
Como é cediço, entre os ramos do Direito:
O Direito Tributário é aquele em que a interpretação ganha maior
importância, não porque seja superior às demais disciplinas jurídicas,
mas pelo fato de que, diariamente, o praticante da legislação
tributária vê-se frente a frente com inúmeros atos legais, primários e
secundários, que necessitam ser interpretados. (CASSONE, 2004, p.
209-210)
17
3.1. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO DA NORMA CONSIDERANDO A FONTE DE
QUE EMANA O ATO
3.1.1. Interpretação Autêntica
“Entende-se, geralmente, a interpretação feita pelo órgão da qual emanou um
determinado acto normativo” (CANOTILHO, 2000, p. 1230).
A interpretação autêntica poderá ocorrer em dois momentos: quando o
legislador na lei primária conceitua algum instituto; ou quando uma segunda lei
sobrevém para dizer como deve ser interpretada lei anteriormente editada e
publicada.
A interpretação autêntica, conforme nos ensinamentos de Nóbrega (1969, p.
208), “foi sistema em grande voga na antiguidade, quando o legislador pretendia
assegurar a fixidez das leis, monopolizando a faculdade de interpretá-las. [...] Hoje, é
sistema abandonado na maioria dos países, sendo regra geral a autonomia da
magistratura no interpretar e aplicar o direito”.
3.1.2. Interpretação Judicial
É a interpretação feita pelos juízes e Tribunais e, em regra, é casuística – o
juiz interpreta a lei em cada caso concreto.
Em outras palavras, “a interpretação judicial é a realizada pelos juízes na
aplicação do direito às questões submetidas a seu julgamento” (Nóbrega, 1969, p.
209).
3.1.3. Interpretação Doutrinária
É a interpretação feita pela doutrina. É a realizada cientificamente pelos
doutrinadores e juristas em suas obras e pareceres. Conforme discorre Nóbrega
(1969, p. 208) “a doutrina não tem força normativa, não obriga o juiz, que fica livre de
aceitá-la ou rejeitá-la, como mais justo lhe parecer”. Para este jurista, “nos paises de
direito escrito, como o nosso, a jurisprudência vai mais e mais perdendo a
importância, reduzindo-se praticamente a uma casuística rotineira e estéril, de que
nada de útil pode advir. A verdadeira interpretação é a doutrinal”.
18
Data venia, não concordamos com a opinião do ilustre jurista, na medida em
que a interpretação judicial tem se mostrado além de justa, bastante técnica.
4. A INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA
Dentre as espécies de interpretação, apenas, a autêntica será abordada,
tendo em vista a sua relação intrínseca com o art. 106, inc. I do CTN, objeto deste
estudo.
4.1. CONCEITO
Interpretação autêntica é a realizada pelo poder de que emana o ato, que se
pretende interpretar. É a interpretação que está contida em ato do próprio órgão a
que a Constituição atribui função legislativa.
Diz-se interpretação autêntica a que “resulta do próprio órgão legislativo ou de
outro que a Constituição do País invista dessas atribuições” (BALLEIRO, 2003, p.
670).
A interpretação autêntica pode ocorrer em dois momentos: quando o
legislador na lei primária conceitua algum instituto, exemplo, art. 3º do CTN que
define o que seja tributo - “interpretação” possível, dentro da nossa ótica; ou quando
o legislador, através de uma lei secundária, portanto posterior, que estatui
normativamente a interpretação que se deve dar a outra lei, dita primária.
Este estudo terá o seu enfoque no segundo caso, quando a lei secundária
interpreta lei primária.
4.2. CONTRADIÇÃO NA EXPRESSÃO “LEI INTERPRETATIVA”
“A atividade elaborativa da lei, segundo nosso entendimento, deflui, sem
dúvida, de uma opção política, enquanto manifestação das elites constituídas, a
serviço do Estado dominante, freando a dinâmica das relações sociais, na medida
do descompasso entre os fatos e a sua regulamentação” (BASTOS, 1988, p. 148150)
Razão pela qual, admitindo-se que o legislador pudesse fixar o conceito de
institutos, a posteriori, através de uma lei interpretativa, estaríamos reduzindo a
19
atividade do aplicador ou intérprete ao mero exercício e pesquisa da mens
legislatoris.
Agravando ainda mais a situação, no Brasil, sabemos que o Poder
Legislativo, quando resolve interpretar uma norma, não observa os ditames de
hermenêutica, pelo contrário, atende os interesses regionais, de determinado
segmento da sociedade, ou até mesmo pessoal.
Para BASTOS (1988, p. 148-150):
[...] se a lei constitui a estrutura básica do ordenamento jurídico, não
afasta a produção de direito por outras fontes, e muito menos, e
principalmente, não tem a primazia de disciplinar a interação social,
eis que a sua implementação no cotidiano sofre as injunções das
variáveis de pluralidade de significações da palavra ou da seqüência
de palavras pela qual se exprime.
O legislador pode até criar conceitos quando da elaboração das leis, contudo,
esses conceitos não serão imutáveis. Pela própria dinâmica do direito, o executivo e
o judiciário poderão interpretar aqueles conceitos, não mais o legislativo.
A elaboração das leis é opção política, enquanto que interpretá-las é opção
jurídica.
O
Poder
Legislativo,
na
esfera
federal,
estadual
ou
municipal,
minoritariamente, é composto por jurisconsultos (homens versado na ciência do
direito; jurista), sendo a maioria meros políticos. Na elaboração das leis há a
interferência de diversos fatores, como a falta de conhecimento jurídico, ausência de
técnica-legislativa, forte influência da mídia, busca de interesses pessoais e
eleitorais, entre outros. Além do mais, raramente os propósitos de justiça orientam
as suas deliberações. Por sua vez, a interpretação da norma é algo mais técnico,
elaborado por especialistas, buscando-se o sentido jurídico da norma.
4.3 CRÍTICA E VALIDADE NA CONCEPÇÃO ATUAL
Ferrara (apud BASTOS, 1988, p. 148-150) salienta que é de se negar que a
chamada interpretação autêntica se trate de verdadeira interpretação. A vontade do
legislador não é um meio de interpretação, até porque se torna possível, muitas
vezes, darmos por assente, como vontade do legislador, um sentido que nunca se
achou presente no espírito do autor da lei. Pode, inclusive, o intérprete entender a lei
melhor que o seu autor.
20
Com o passar dos séculos, a interpretação autêntica se revestiu de caráter
excepcional, ademais impróprio à democracia, cedendo terreno à interpretação
judicial e à doutrinal.
Como bem ilustra Nóbrega (1969, p. 208):
A interpretação autêntica foi um sistema de grande voga na
antiguidade, quando o legislador pretendia assegurar a fixidez das
leis, monopolizando a faculdade de interpretá-las. Surgindo dúvida
na aplicação das leis, o juiz devia recorrer ao legislativo, que baixava
uma lei especial, lei interpretativa, fixando a orientação a seguir.
Hoje, é sistema abandonado na maioria dos países, sendo regra
geral a autonomia da magistratura no interpretar e aplicar o direito.
Dando continuidade a esse raciocínio, Barbosa (1989, p. 97) nos lembra que:
A lei interpretativa foi muito utilizada em séculos passados. Na
atualidade, no Estado de Direito e nos regimes democráticos, a lei
interpretativa reveste-se de caráter excepcional porque a função
interpretativa conclusiva é reservada ao Poder Judiciário.
Maximiliano (apud COELHO, p. 9) destaca:
A interpretação autêntica foi outrora a de maior prestígio, talvez a
única em certas épocas. O Imperador Justiniano repelia qualquer
outra exegese, isto é, a que não procedesse dele próprio.
Generalizou-se o preceito seguinte: ‘Interpretar incumbe àquele a
quem compete fazer a lei’ – Ejus st interpretari legem cujus est
condere. (...) Em França existia o apelo, obrigado, ao legislador, para
resolver as dúvidas ocorrentes na prática (réferé au législateur),
interrompido, para aquele fim, o andamento da causa. A lei de 1º de
abril de 1837 aboliu a consulta forçada e restabeleceu a autonomia
da magistratura no interpretar e aplicar o Direito. Prosseguiu a
evolução no mesmo sentido, de dilatar dia a dia o campo da exegese
doutrinal e restringir o da autêntica; esta ‘filha do absolutismo’ é hoje
uma exceção, rara e antipática exceção, em todos os países cultos:
assim declara a torrente unânime dos civilistas.
Em consonância com a Constituição Federal de 1988, e com os princípios da
Separação dos Poderes e do Estado Democrático de Direito, ao nosso ver, não mais
existe a figura da “lei interpretativa”, ou seja, não mais se confere legitimidade ao
Poder Legislativo para legislar interpretando outra lei.
Como observa Carrazza (2002, p. 314):
21
[...] no rigor dos princípios, não há leis interpretativas. A uma lei não
é dado interpretar uma outra lei. A lei é o direito objetivo e inova
inauguralmente a ordem jurídica. A função de interpretar leis é
cometida a seus aplicadores, basicamente ao Poder Judiciário, que
aplica as leis aos casos concretos submetidos à sua apreciação,
definitivamente e com força institucional. Ravà, com toda razão,
demonstra que o acolhimento das chamadas ‘leis interpretativas’ cria
um círculo vicioso, uma vez que elas também devem ser
interpretadas. Isto fatalmente acabaria por acarretar uma série infinita
de interpretações.
Ademais, há uma barreira constitucional à edição de leis
interpretativas. Essa barreira está implicitamente contida no princípio
da separação dos Poderes. Em função dele, não é dado ao
Legislativo estabelecer critérios de interpretação e aplicação das leis
para o Executivo e para o Judiciário. De fato, esses Poderes
interpretam e aplicam as leis de acordo com critérios próprios, isto é,
com critérios que haurem da Constituição e da Ciência do Direito.
Não é tarefa do Legislador “ensinar” ao administrador público e ao
juiz a maneira adequada de interpretar e aplicar a lei.
Ademais, o intérprete deve, antes de qualquer coisa, conhecer as
peculiaridades da norma, entender como o sistema funciona para, a partir daí, poder
interpretar a norma tributária. E como é cediço apenas o judiciário e o administrativo,
principalmente aquele, e não o legislativo, possuem essas qualidades ou
características.
Levando em consideração que, na interpretação da norma jurídica de
incidência tributária, devem ser pesquisados os princípios concernentes às
limitações constitucionais do poder de tributar, ou seja, se a norma tributária
obedeceu aos princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva, nãoconfisco e irretroatividade, acreditamos que o Poder Judiciário, com ajuda da
doutrina, é constitucionalmente o órgão competente (qualidade de quem é capaz de
apreciar e resolver certo assunto, fazer determinada coisa; capacidade, habilidade,
aptidão, idoneidade) para interpretar a norma jurídica de incidência tributária.
Vejamos a clássica lição de Maximiliano (2000, p. 93-94):
O ideal do Direito, como de toda ciência, é a certeza, embora
relativa; pois bem, a forma autêntica de exegese oferece um grave
inconveniente - a sua constitucionalidade posta em dúvida por
escritores de grande prestígio. Ela positivamente arranha o princípio
de Montesquieu; ao Congresso incumbe fazer as leis; ao aplicador
(Executivo e Judiciário) - interpretá-las. A exegese autêntica
transforma o legislador em juiz; aquele toma conhecimento de casos
concretos e procura resolvê-los por meio de uma interpretação geral.
22
Amplifica-se, deste modo, a autoridade da legislatura, num regime de
freios e contrapesos; revela-se desamor pelo dogma da divisão dos
poderes, pedra angular das instituições vigentes.
Em resumo: se a lei tem defeitos de forma, é obscura, imprecisa,
faça-se outra com o caráter franco de disposição nova. Evite-se o
expediente perigoso e retrógrado, a exegese por via de autoridade,
irretorquível, obrigatória para os próprios juízes; não tem mais razão
de ser; coube-lhe um papel preponderante outrora, evanescente
hoje.
Sendo assim, entendemos que a interpretação autêntica, aquela em que lei
secundária interpreta lei primária, deve ser retirada/proibida no ordenamento jurídico
brasileiro, pois, a Carta Magna atribuiu aos Poderes Executivo e Judiciário o papel
de interpretar a norma, não ao Legislativo.
4.4. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ACERCA DA INTERPRETAÇÃO
AUTÊNTICA
O Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal não corrobora com a tese da
inconstitucionalidade a lei interpretativa, por invasão ou usurpação da competência
do Judiciário. Não reconhece, assim, pela lei meramente interpretativa, a necessária
contrariedade ao art. 2º da Constituição, proclamando-a compatível com a
separação de Poderes. Acrescenta inexistir monopólio do Judiciário quanto à
definição do sentido e da extensão das leis. Aduz, no entanto, que apenas aos atos
judiciais é atribuído o caráter de definitividade.
Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 605-3, DJ 05.03.93, relatada
pelo Ministro Celso de Mello, foi prolatado pelo C. Plenário do Eg. Supremo Tribunal
Federal, acórdão ementado como se segue:
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida Provisória de caráter
interpretativo. Leis interpretativas. A questão da interpretação de leis
de conversão por medida provisória. Princípio da irretroatividade.
Caráter relativo. Leis interpretativas e aplicação retroativa.
- É plausível, em face do ordenamento constitucional brasileiro, o
reconhecimento da admissibilidade das leis interpretativas, que
configuram instrumento juridicamente idôneo de veiculação da
denominada interpretação autêntica.
- As leis interpretativas – desde que reconhecida a sua existência
em nosso sistema de direito positivo – não traduzem usurpação das
atribuições institucionais do Judiciário e, em conseqüência, não
ofendem o postulado fundamental da divisão funcional do poder.
23
Mesmo as leis interpretativas expõem-se ao exame e à
interpretação dos juízes e tribunais. Não se revelam, assim,
espécies normativas imunes ao controle jurisdicional.
Conforme Hernandez (apud DIANEZI, 2005), foram no mesmo sentido o RE
441.890/MC, DJ 04.02.05 e o RE 442.297/MC, DJ 03.02.05.
Logo, percebe-se que a Corte Suprema reconhece a possibilidade de o Poder
Legislativo exercer, de forma anômala, atividade consistente na interpretação das
leis, ou seja, reconhece a interpretação autêntica. Mas, para sua validade é mister
que seja proveniente da mesma “fonte de produção normativa de que se originou o
ato estatal a ser interpretado” “e ostente o mesmo grau de validade e de eficácia
jurídica da regra de direito positivo interpretada” (excerto do voto na ADIn 605 MC,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, j. 23/10/1991, DJ 05.03.1993).
Segundo o magistério do eminente Ministro Celso de Mello, a interpretação
autêntica deve "atender à dupla exigência legitimadora dessa especial modalidade
hermenêutica, consistente, de um lado, na igualdade hierárquico-jurídica do ato
interpretativo e do ato interpretado, ambos situados na mesma esfera de validade e
de eficácia; e, de outro, na homogeneidade das vontades político-jurídicas" (MELLO,
ADIn 605-3, DJ 05.03.93).
É inatacável a argumentação do eminente Ministro Sepúlveda Pertence,
contida em seu voto na mesma ADIn 605 MC:
Para mim, no sistema brasileiro, lei interpretativa ou é inócua ou é lei
nova. Se é mera interpretação de lei preexistente e veicula - se isso
é possível - a única interpretação admissível dessa lei preexistente,
a lei interpretativa vale exatamente o que valer a interpretação que
traduz, isto é, nada vale, porque, evidentemente, se é a única
interpretação, ou não, a afirmação, no caso concreto, continuará
entregue ao Poder Judiciário. Se, no entanto, a título de lei
interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova,
que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas
inexistentes. E assim há de ser examinada.
Portanto, o STF reconhece a existência, no ordenamento jurídico brasileiro,
da interpretação autêntica, desde que seja oriunda da mesma fonte de produção
normativa de que se originou o ato estatal a ser interpretado. E entende que as leis
interpretativas não ofendem o postulado fundamental da divisão funcional do poder.
24
5. RETROATIVIDADE DA LEI INTERPRETATIVA NA SEARA TRIBUTÁRIA
5.1. LEITURA DO ART. 106, INC. I DO CTN
O art. 106, inc. I do Código Tributário Nacional dispõe que:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,
excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos
interpretados.
Na leitura do CTN, a lei será retroativa alcançará fatos pretéritos, anterior a
sua vigência, quando for expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados. Pela simples leitura do
dispositivo já constatamos a falta de técnica do legislativo.
A lei aplica-se a ato ou fato pretérito em qualquer caso ou quando seja
expressamente interpretativa? Ademais, o que é “expressamente interpretativa”?
Baleeiro (2003, p. 670), com sua visão peculiar, sugou do dispositivo em tela
que, apesar da cláusula “em qualquer caso”, o texto se refere à lei realmente
interpretativa, isto é, que revela o exato alcance da lei anterior, sem lhe introduzir
gravame novo, nem submeter à penalidade por ato que repousou no entendimento
anterior. A “expressamente interpretativa” não quer dizer que o novo diploma deva
empregar essas palavras sacramentais, apresentando-se como tal na ementa ou no
contexto. Basta que, reportando-se aos dispositivos interpretados, lhes defina o
sentido e aclares as dúvidas.
Considerando a lei interpretativa existente, o intérprete deverá utilizar o
método sistemático quando for analisar a expressão “em qualquer caso”, previsto no
art. 106, inc. I do CTN, pois, deverá buscar o seu alcance dentro do sistema
normativo, observando os direitos e as garantias postos na Constituição.
5.2. CRÍTICA À APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA INTERPRETATIVA
Para Torres (1999, p. 117):
A lei interpretativa retroage (art. 106, I, CTN), pois tem eficácia
meramente declaratória. Não cria direito novo nem tributo, senão que
apenas fixa o sentido da norma tributária preexistente. A partir de sua
25
edição as conseqüências dos fatos ocorridos no passado passam ao
seu império, salvo se houver coisa julgada, direito adquirido ou ato
jurídico perfeito surgidos ao tempo de lei interpretada. [Grifos
nossos].
Perfazendo o mesmo caminho, Carvalho (2004, p. 93) assevera que:
As leis interpretativas exibem um traço bem peculiar, na medida em
que não visam à criação de novas regras de conduta para a
sociedade, circunscrevendo seus objetivos ao esclarecimento de
dúvidas levantadas pelos termos da linguagem da lei interpretada.
Encaradas sob esse ângulo, despem-se da natureza inovadora que
acompanha a atividade legislativa, retroagindo ao início da vigência
da lei interpretada, explicando com fórmulas elucidativas sua
mensagem antes obscura. [Grifos nossos]
Machado (2005, p. 111/112):
Lei interpretativa é aquela que não inova, limitando-se a esclarecer
dúvida surgida com o dispositivo anterior. [...] Pode, sem dúvida,
legislador adotando entendimento diverso, e mesmo oposto, ao que
sido adotado pela jurisprudência. Neste caso, porém, não estará
produzindo lei simplesmente interpretativa, e sim lei que
indiscutivelmente inova na ordem jurídica, removendo o
entendimento jurisdicional. [...] art. 106, I, do Código Tributário
Nacional, considerando sobretudo que o referido dispositivo não
teve ainda declarada sua inconstitucionalidade, e, por isto, segue
integrando nosso ordenamento jurídico.
Primeiramente, como observa Machado (2006, p. 111) “A rigor não se devia
falar de aplicação retroativa, pois na verdade a lei não retroage. Nada retroage,
posto que o tempo é irreversível”.
Data venia, acreditamos que, em face da CF/88, não há mais espaço para a
lei interpretativa no ordenamento jurídico brasileiro. A simples existência da
interpretação autêntica já afronta o “bloco constitucional”. Admitir a tese do art. 106,
inc. I do CTN de que a lei expressamente interpretativa surtirá seus efeitos
retroativamente é um absurdo, fere a consciência jurídica das nações civilizadas.
Pois, além de afrontar o Estado Democrático de Direito, fere o princípio da
segurança jurídica e harmonia dos poderes.
A Constituição não dá competência ao Poder Legislativo, antes lhe veda, de
modo expresso, dispor retroativamente contra situações já consolidadas no tempo.
O órgão legislativo, por meio da lei escrita, dispõe de modo geral e para o futuro.
26
Aquela corrente sustenta que “a lei não cria direito novo, senão que apenas
fixa o sentido da norma tributária preexistente”.
É inadmissível que uma lei posterior fixe o sentido da norma tributária
preexistente, pois, como dito alhures, esta lei reflete a opinião da sociedade naquele
momento. Ou seja, através de uma norma, dita tributária, o Poder Legislativo
exterioriza a vontade da população, na seara tributária, naquele momento. Logo,
uma lei nova expressará a vontade da sociedade neste momento, e não naquele.
Sendo assim, é inaceitável a aplicação da lei nova para fixar o sentido da norma
tributária anterior.
É notório que o legislador futuro não pode ficar condicionado ao prescrito em
leis pretéritas. Quando a sociedade o achar conveniente pode elaborar lei em
sentido contrário a lei anterior, o que não raro acontece em virtude da dinâmica do
direito e da própria sociedade.
É de conhecimento de todos que os legisladores brasileiros são mais políticos
do que jurisconsultos. Essa realidade deve ser invertida.
As leis devem ser elaboradas com maior perfeição técnica e clareza. É no
momento da elaboração das leis que o legislativo deve afastar as obscuridades e
incertezas.
Quando a norma ingressa no ordenamento jurídico a competência para
interpretá-la passa a ser, precipuamente, do Poder Judiciário e não do Legislativo.
Mais uma vez divergirmos, em parte, dos ensinamentos de Hugo de Brito
Machado, quando este afirma que “[...] Pode, sem dúvida, legislador adotando
entendimento diverso, e mesmo oposto, ao que sido adotado pela jurisprudência”.
Contudo, MACHADO (2005, p. 111/112) se excede ao utilizar a expressão
“sem dúvida”. A possibilidade de lei alterar entendimento consolidado nas Cortes
Superiores é algo sério e deve ser questionado. Pois, pelo princípio da harmonia
dos poderes é, no mínimo, interessante que o legislativo não edite leis opostas ao
entendimento dos tribunais superiores.
Ademais, se aceitarmos esta situação – leis editadas opostas ao
entendimento da jurisprudência – estaremos abrindo precedente para, quando os
Poderes Executivo ou Legislativo entenderem que o Judiciário não caminha no
sentido que desejavam, promulgarem nova lei, dando a interpretação que lhes
aprouver.
27
“Pelo argumento ex-absurdo teríamos a seguinte situação: mediante leis
interpretativas o Legislativo, a serviço do Executivo (maiorias parlamentares),
anularia as interpretações judiciais sem necessidade de ações rescisórias do
julgado” (COELHO, p. 19).
O próprio MACHADO que assevera que “Lei interpretativa é aquela que não
inova, limitando-se a esclarecer dúvida surgida com o dispositivo anterior” e que “O
art. 106, I, do Código Tributário Nacional, considerando, sobretudo que o referido
dispositivo não teve ainda declarado sua inconstitucionalidade, e, por isto, segue
integrando nosso ordenamento jurídico”, elenca que:
A interpretação de uma lei feita por outra lei não chega a ser
propriamente interpretação. Ou se trata de regra jurídica nova, e
neste caso o que se tem é outra lei, e não a interpretação da
primeira, ou a lei nova nada acrescentou, nem retirou, da antiga, e
neste caso é inócua.
Na verdade assim é. A lei interpretativa, a rigor, é inócua, no sentido
de que não constitui regra jurídica nova. (MACHADO, 2006, p. 128)
Concordamos com Amaro (2003, p. 90) quando defende que:
O CTN imaginou ser possível abrir a possibilidade de retroação das
leis ditas interpretativas, a pretexto de que, tratando-se de
"interpretação autêntica" (ditada pelo próprio legislador), a lei nova
"apenas" objetivaria "aclarar" o sentido da lei anterior, devendo, por
essas razões, aplicar-se o preceito interpretativo retroativamente,
desde o momento em que principiou a vigorar a lei interpretada. [...]
A lei "interpretativa" sofre todas as limitações aplicáveis às leis
retroativas, e, portanto, é inútil. Com efeito, a dita "lei interpretativa"
não consegue escapar do dilema: ou ela inova o direito anterior ou
ela se limita a repetir o que já dizia a lei anterior (e, nesse caso,
nenhum fundamento lógico haveria, nem para a retroação da lei,
nem, em rigor, para sua edição). [...] Dar ao legislador funções
interpretativas, vinculantes para o Judiciário na apreciação de fatos
concretos anteriormente ocorridos, implicaria conceder àquele a
atribuição de dizer o direito aplicável aos casos concretos, tarefa
precipuamente conferida pela Constituição ao Poder Judiciário. Mais
uma vez, não se escapa ao dilema: ou a lei nova dá ao preceito
interpretado o mesmo sentido que o juiz infere desse preceito, ou
não; no primeiro caso, a lei é inócua; no segundo, é inoperante, por
retroativa (ou porque usurpa função jurisdicional).
Outros sistemas jurídicos — o francês, por exemplo — admite, plenamente, o
conceito de lei interpretativa e a produção de efeitos retroativos. Entretanto, observese que, na França, o princípio da irretroatividade é matéria regulada na lei comum
28
(Código Civil, art. 2º). No Brasil, todavia, a questão é abordada na Carta Magna. Nos
países em que a irretroatividade da lei, em relação às situações jurídicas
definitivamente constituídas, assumem caráter de direito e garantia individuais do
Estatuto Político, não há espaço para a lei interpretativa retroativa.
Em brilhante e didático voto no REsp 327043/DF, o min. Teori Albino Zavascki
enunciou que:
Lei interpretativa retroativa só pode ser considerada legítima quando
se limite a simplesmente reproduzir (= produzir de novo), ainda que
com outro enunciado, o conteúdo normativo interpretado, sem
modificar ou limitar o seu sentido ou o seu alcance. Isso, bem se
percebe, é hipótese de difícil concreção, quase inconcebível, a não
ser no plano teórico, ainda mais quando se considera que o conteúdo
de um enunciado normativo reclama, em geral, interpretação
sistemática, não podendo ser definido isoladamente.
A lei interpretativa é, simplesmente, lei nova e como tal, só se aplica nos
casos não definitivamente consolidados sob o pálio da lei interpretada.
O princípio da irretroatividade das leis, enquanto opção do poder constituinte,
em sistemas como o nosso, inibe a eficácia retrooperante atribuída à chamada
interpretação autêntica do legislador ordinário.
5.3 CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INTERPRETATIVA RETROATIVA NO
DIREITO TRIBUTÁRIO
Quanto à constitucionalidade do art. 106, inc. I do CTN, conforme citado
alhures, Machado (2006, p. 111) elenca que “o aludido dispositivo não teve ainda
declarada
sua
inconstitucionalidade
e,
por
isto,
segue
integrando
nosso
ordenamento jurídico”.
Esse
entendimento,
possivelmente,
baseia-se
na
presunção
de
constitucionalidade que milita a favor das leis.
Pelo princípio da recepção, quando surge uma nova Constituição, as normas
anteriores à sua vigência, que não colidirem com o seu texto, são recepcionadas. Ou
seja, as normas anteriores quando se coadunarem com a nova constituição são
mantidas no direito positivo e, como observa Cassone (2004, p. 25) as disposições
em contrário ficam automaticamente “revogadas”.
Pois bem, partindo dessa premissa podemos asseverar que o Código
Tributário Nacional – Lei nº 5. 172, de 25 de Outubro de 1966 - foi recepcionado pela
29
Constituição Federal de 1988. Parte da doutrina defende que a CF/88 recepcionou o
CTN como lei complementar. A doutrina contrária, da qual faço parte, elenca que a
Carta Magna não teve o condão de alterar o status de lei ordinária do CTN. Contudo,
como norma geral de direito tributário passou a ser matéria exclusiva de lei
complementar, o CTN não poderá ser alterado através de lei ordinária.
Contudo, na nossa singela opinião o dispositivo suso mencionado sequer foi
recepcionado pela atual constituição no momento em que esta calcifica como
direitos e garantias fundamentais do cidadão-contribuinte a irretroatividade da
norma, salvo para beneficiá-lo, e a segurança jurídica.
Logo, corroboramos com a doutrina que defende que o aludido dispositivo
não faz parte do ordenamento jurídico brasileiro.
No entanto, se considerarmos o dispositivo como existente, deverá ser
declarado inconstitucional pela Suprema Corte por violação direta dos princípios
constitucionais da irretroatividade, separação dos poderes e segurança jurídica e,
indiretamente, do Estado Democrático de Direito.
6. ANÁLISE DOS ARTS. 3º E 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118 DE 9 DE
FEVEREIRO DE 2005
O estudo do art. 106, inc. I do CTN é de extrema relevância, pois, estamos
diante de uma norma tributária que viola diversos princípios, entre eles, os princípios
da irretroatividade, da segurança jurídica e da separação dos Poderes. A
observância destes princípios garante a mínima segurança jurídica indispensável, no
Estado Democrático de Direito, aos sujeitos passivos.
A apuração do aludido artigo ganha mais relevância quando vislumbramos as
suas conseqüências na prática, senão vejamos o gravame gerado pela Lei
Complementar nº 118/05, arts. 3º e 4º.
Com a finalidade de adaptar os dispositivos do Código Tributário Nacional
(CTN) à nova Lei de Falências (Lei nº 11.101) - mais especificamente na parte em
que toca as garantias e privilégios do crédito tributário, o Congresso Nacional
aprovou a Lei Complementar nº 118, que foi publicada em 9 de fevereiro de 2005 e
promulgada, pelo Presidente da República, na mesma data. Infelizmente, os
parlamentares aproveitaram a oportunidade para fazer outras alterações no CTN,
inconvenientemente, sob alegação de estarem, apenas, interpretando norma do
30
aludido código. Na verdade houve inovação: reduziram o prazo prescricional que o
sujeito passivo tinha para recuperar tributos pagos a maior ou indevidamente,
quando estes estiverem sujeitos ao lançamento por homologação.
6.1 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
Como sabemos, o critério utilizado pelo legislador do Código Tributário
Nacional ao diferençar as “modalidades de lançamento” foi o grau de colaboração do
sujeito passivo.
Deste modo, estipulou, em seus artigos 147, 148, 149 e 150, três espécies de
lançamento tributário, sendo eles: de ofício, por declaração e por homologação.
No lançamento de ofício – conhecido também por direto, toda a atividade é
efetivada pela autoridade administrativa, independendo de qualquer colaboração do
sujeito passivo.
Por sua vez, no lançamento misto ou por declaração, o contribuinte fornece
todas as informações à Administração, para que esta o efetivasse (ofício).
Enquanto na última, quase todo o trabalho seria realizado pelo sujeito passivo
da obrigação, devendo apenas o fisco homologar de forma expressa ou tácita a
atividade levada a efeito pelo primeiro. Esta modalidade é conhecida como
“lançamento por homologação”.
O CTN, no art. 142, nos oferece o conceito de lançamento:
Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
[Grifos nossos].
Por sua vez, o art. 150 do CTN, conceitua lançamento por homologação:
Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
§ 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco)
anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo
sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
31
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo
se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Percebemos que o art. 150, caput, define o lançamento por homologação
expresso, e no § 4º surge a figura do lançamento por homologação tácito.
6.2 PRAZO PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Até o advento da Lei Complementar nº. 118, expressiva maioria da doutrina,
apoiada em entendimento consolidado pelo STJ, apontava como sendo correto o
critério para cálculo do prazo prescricional das ações de repetição de indébito o
prazo decorrente da tese dos "cinco mais cinco anos". Partia-se da premissa de que
a extinção do crédito tributário só se daria quando a homologação do lançamento,
seja ele tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a
contar do fato gerador, conforme artigo 150, parágrafo 4º do Código Tributário
Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos
se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor
indevidamente recolhido.
Com base no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
há cerca de 15 (quinze) anos, o sujeito passivo vinha conseguindo um prazo maior
do que o estabelecido no CTN para a restituição de tributos sujeitos a lançamento
por homologação, quando recolhidos a maior ou indevidamente.
Isso porque o artigo 168 do CTN, conforme veremos a seguir, estabelece que
o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição dos tributos que
recolheu a maior ou indevidamente é de 5 (cinco) anos, contados a partir da data da
extinção do crédito tributário. Como nos tributos sujeitos ao lançamento por
homologação é o próprio contribuinte quem calcula e recolhe o montante devido, fica
a administração tributária incumbida de verificar e homologar tal pagamento, seja de
forma expressa ou tácita. Contudo, se esse lançamento tributário não for
homologado
e
nada
dispondo
a
lei acerca
do
assunto,
considerar-se-á
definitivamente constituído o lançamento tributário após o transcurso do período de
5 anos, extinguindo-se o crédito tributário (CTN, artigo 150, parágrafo 4º).
Assim, o STJ adotou o seguinte entendimento: se o contribuinte efetua o
recolhimento a maior ou indevido de um determinado tributo e esse tributo está
sujeito a lançamento por homologação, a data inicial de contagem do prazo
32
prescricional para o contribuinte pleitear o valor que recolheu indevidamente será a
data em que o lançamento tributário foi homologado.
Na hipótese de o lançamento não ter sido homologado expressamente, o
contribuinte passa a contar o “marco inicial” de seu prazo prescricional a partir do
último dia em que a homologação do seu lançamento poderia ter sido feita, isto é, o
último dia útil dos 5 (cinco) anos que sucedem o pagamento antecipado feito pelo
contribuinte.
Esse entendimento do STJ ficou conhecido como “a Tese dos Cinco mais
Cinco”, porque o contribuinte, nesses casos específicos, passou a ter 10 (dez) anos
para pedir a restituição do que pagou a mais ou de forma indevida. Na maior parte
dos casos, essa tese é utilizada para se pleitear a repetição de tributos declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Contudo, diferindo do entendimento dos Tribunais, foi publicada a Lei
Complementar nº 118/05 que, no seu art. 3°, mudou completamente aquele
entendimento quanto ao prazo de pleitear a restituição dos tributos pagos a mais ou
indevidamente. Vejamos:
Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a
extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a
lançamento por homologação, no momento do pagamento
antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. [grifos
nossos].
O inciso I do art. 168 dispõe que o direito de pleitear a restituição, total ou
parcial do tributo, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados,
nas hipóteses do inciso I (cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou
maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido) e inciso II (erro na
edificação6 do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do
montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo
ao pagamento) do artigo 165 da data da extinção do crédito tributário.
Pela interpretação dada pelo legislativo, o início do prazo para restituição dos
tributos é o momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1:
6
Devemos entender edificação como identificação
33
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo
extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação
ao lançamento.
Constatamos que o legislador infraconstitucional ao introduzir o artigo 3º da
Lei Complementar nº 118 pretende criar uma forma de interpretar o pagamento
antecipado nos casos de lançamento por homologação apenas, e exclusivamente,
para fins de interpretação do inciso I do artigo 168 do CTN.
Ou seja, os efeitos jurídicos previstos neste novo artigo (extinção do crédito
tributário oriundo do pagamento antecipado), segundo o legislador, somente terão
aplicação nos casos de contagem de prazo prescricional nas ações de repetição de
indébito tributário.
Como observa RIBEIRA FILHO (2005, p. 1) “seria como se esta abolição de
vínculo obrigacional não implicasse outras relações jurídicas, como se não
integrasse o mesmo ordenamento jurídico nacional, podendo ser alterado sem que
seus reflexos interfiram nas demais relações a ela vinculadas, de forma direta ou
indiretamente”.
Como se não bastasse a postura do legislador complementar em reduzir o
prazo prescricional da Ação de Repetição de Indébito Tributário, objetivando que um
menor número de contribuintes ingressem
com
tal instrumento,
visando,
exclusivamente, a não devolução dos valores pagos indevidamente a quem por
direito pertence, ainda conferiu a tal interpretação efeito retroativo.
Senão vejamos o artigo 4º da Lei Complementar em questão:
Art. 4º. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua
publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106,
inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código
Tributário Nacional.
O referido artigo determinou que a lei entrasse em vigor 120 (cento e vinte)
dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso
I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A lei terá
vacância de 120 dias, mas, quanto ao art. 3º (aquele que reduziu o prazo para
34
repetição de indébito para cinco anos, pondo fim à tese dos "cinco mais cinco" do
STJ) por ser, meramente interpretativo, deverá ser retroprojetado no tempo,
alcançando os fatos anteriores a sua instituição.
É evidente que o art. 3º da LC 118/05 veio para acabar com a interpretação
que o próprio Superior Tribunal de Justiça chama de tese dos "cinco mais cinco".
Apesar de se declarar interpretativo, estatui direito novo. Por sinal, esse direito gerou
um gravame para o contribuinte, pois, como dito alhures, antes da referida Lei
Complementar n. 118, ele tinha o prazo de 10 (dez) anos para solicitar a devolução
do que tinha pago a mais ou indevidamente e, agora, teve o prazo reduzido para 5
(cinco) anos.
Para que a lei possa ser considerada interpretativa é necessário que disponha
no mesmo sentido das decisões judiciais, pois, caso resolva conflito jurisprudencial
ou estabelecer orientação contrária à da jurisprudência vitoriosa, não será
interpretativa, mas lei de natureza constitutiva.
Uma norma interpretativa tem por objetivo aclarar o texto de outra norma. Se
a lei interpretativa inovar em relação à matéria, deixará de ser interpretativa em
relação aos dispositivos inovados que não terão eficácia “retroativa”, posto que não
cabe, a título de interpretar lei anteriormente promulgada, criar ou alterar instituto ou
norma jurídica.
O ministro Fux (2005), em relação à Lei Complementar n. 118, arts. 3 e 4,
asseverou que:
Camuflou-se a realidade em processo oblíquo cujo único objetivo, ao
invés de verdadeiramente interpretar dispositivo legal que justificasse
tal providência, foi o de anular, inclusive retroativamente,
entendimento jurisprudencial que se mostrava benéfico aos
contribuintes e prejudicial aos interesses do fisco.
Fux (2005) sustenta que, ao tentar driblar a jurisprudência consolidada sobre
o assunto, o dispositivo incorreu em "manifesto desvio de finalidade e abuso de
poder legislativo, usurpando a competência do Poder Judiciário (...) em clara
violação dos princípios da independência e harmonia dos poderes, segurança
jurídica, irretroatividade, boa-fé, moralidade, isonomia e neutralidade da tributação
para fins concorrenciais".
Acatando o disposto no art. 3º da aludida lei, estaremos abrindo precedente
para os Poderes Executivo ou Legislativo promulgarem nova lei, dando a
35
interpretação que lhes aprouver, quando entenderem que o Judiciário não caminha
no sentido que desejavam.
O STJ já se posicionou quanto à matéria nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS
DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS OU INTERPRETADOS DE
FORMA DIVERGENTE. SÚMULA 284/STF. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
PRESCRIÇÃO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1ª SEÇÃO DO STJ,
NA APRECIAÇÃO DO ERESP 435.835/SC. LC 118/2005:
NATUREZA
MODIFICATIVA
(E
NÃO
SIMPLESMENTE
INTERPRETATIVA)
DO
SEU
ARTIGO
3º.
INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE
DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. ENTENDIMENTO
CONSIGNADO NO VOTO DO ERESP 327.043/DF. LIMITES
PERCENTUAIS
À
COMPENSAÇÃO.
INAPLICABILIDADE.
RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR.
[...]
3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts. 150, §
1º, 160, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um
alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que
defensável a “interpretação” dada, não há como negar que a Lei
inovou no plano normativo, pois retirou das disposições
interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele
tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação
federal. Portanto, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia
prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer
a partir da sua vigência.
4. No julgamento do EREsp 327.043/DF, a 1ª Seção entendeu que o
art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 não é aplicável às ações
propostas a partir da data da sua vigência, mas apenas às demais,
ainda não propostas. Assim, por considerar que a ilegitimidade da
norma restringe-se a algumas hipóteses de aplicação e não a
outras, considerou-se dispensável a instauração do incidente de
inconstitucionalidade de que trata o art. 97 da CF. Ressalva, no
particular, do ponto de vista pessoal do relator.
5. Restou pacificado, no âmbito da 1ª Seção, no julgamento do
ERESP 432.793/SP, Min. Peçanha Martins, em 11.06.2003, o
entendimento segundo o qual os limites estabelecidos pelas Leis
9.032/95 e 9.129/95 não são aplicáveis quando se tratar de
compensação de créditos por indevido pagamento de tributos
declarados inconstitucionais pelo STF, como é o caso das
contribuições em exame. Ressalva do posicionamento pessoal do
relator. Precedentes: EDCL no RESP. 515.769/RJ, 2ª Turma,
Franciulli Netto, DJ 08.03.2004 e ERESP. 438.042/PI, 1ª Seção,
Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 23.05.2005.
6. Recurso especial a que se dá parcial provimento.
(REsp 888592 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2006/0209074-4.
Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124). Órgão julgador
T1 – PRIMEIRA TURMA. Data do julgamento 06/02/2007. DJ
22.02.2007 p. 172). [Grifos nossos]
36
O STJ, cristalinamente, em conformidade com a doutrina majoritária,
entendeu que o art. 3º da LC nº 118/2005 terá eficácia, apenas, prospectiva,
incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência,
prevalecendo o princípio da irretroatividade das leis.
CONCLUSÕES
Para garantir a harmonia do Sistema Tributário é necessário que as normas
tributárias respeitem os princípios constitucionais, pois, os princípios são verdadeiros
alicerces para o ordenamento jurídico, mandamentos nucleares de um sistema. É
com base nessa assertiva que podemos afirmar que ferir um princípio é muito mais
repudiável do que ferir uma norma. A inobservância de um princípio equivale à
quebra de todo o sistema jurídico. Os princípios estão na base do ordenamento
jurídico, compõem o espírito da norma e servem de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definirem a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
O Sistema Tributário Brasileiro, como todo ordenamento jurídico, não é
infalível. No seu Universo encontramos algumas anomalias que servem apenas para
enfraquecê-lo e tornar a relação entre a administração tributária e o sujeito passivo
ainda mais colidente, e.g, o art. 106, inc. I do CTN que extirpa a essência do
princípio constitucional da irretroatividade. O aludido dispositivo elenca que a lei,
quando interpretativa, retroagirá alcançando os fatos pretéritos.
A interpretação autêntica poderá ocorrer em dois momentos: quando o
legislador na lei primária conceitua algum instituto; ou quando o legislador, através
de uma lei (secundária), posterior, estatui normativamente a interpretação que se
deve dar a outra lei (primária). O art. 106, inc. I do CTN faz menção à segunda forma
de interpretação autêntica.
Quando o legislador utiliza uma lei posterior para interpretar lei primária,
acreditamos que tal atitude não se amolda dentro do ordenamento jurídico brasileiro,
pois, no mínimo, “risca” o princípio da Separação dos Poderes proposto por
Montesquieu, haja vista que cabe aos Poderes Executivo e Judiciário interpretar as
leis - elaboração de uma lei é opção política, enquanto que interpretá-la é opção
jurídica, na medida em que os parlamentares brasileiros são, minoritariamente,
jurisconsultos sendo a maioria meros políticos. Naquela há a interferência de
37
diversos fatores, como: falta de conhecimento jurídico, ausência de técnicalegislativa, forte influência da mídia, busca de interesses pessoais e eleitorais, etc.
Além do mais, “raramente os propósitos de justiça orientam as suas deliberações”.
Por sua vez, a interpretação da norma é algo mais técnico, elaborado por
especialistas, buscando-se o sentido jurídico da norma.
Em outras nações, em que a garantia da liberdade e do patrimônio dos
cidadãos dependa unicamente dos critérios do legislador e dos juizes, não tem sido
necessário nenhuma consagração constitucional expressa nesse sentido. Por sua
vez, o grau de civilização alcançado pela nação brasileira resume-se no fato de
termos princípios constitucionais expressos que consagram e garantem a liberdade
e o patrimônio dos cidadãos-contribuintes e, mesmo assim, são transgredidos pelo
próprio Estado (entenda executivo) e constitucionalizados pelo legislativo ou pelo
STF.
Admitindo-se que o legislador pudesse fixar o seu conceito, através de uma
lei interpretativa, estaríamos reduzindo a atividade do aplicador ou intérprete ao
mero exercício e pesquisa da mens legislatoris. Ademais, o acolhimento das leis
interpretativas cria um círculo vicioso, uma vez que elas também devem ser
interpretadas.
Isto
fatalmente
acaba
por
acarretar
uma
série
infinita
de
interpretações.
Em obediência à flexibilidade que deve existir em todo sistema, admitimos
que o legislador conceitue algum instituto, contudo, deverá fazê-lo na lei primária.
Mesmo assim, este conceito não será imutável, podendo ser interpretado pelo
Judiciário e Executivo.
Vale ressaltar que a lei interpretativa poderia ser utilizada como instrumento
hábil para esclarecer o real alcance das leis recém publicadas, porém, em países
como o nosso em que o Legislativo quando resolve interpretar texto legal o faz, não
em busca do seu real alcance, mas em favor de determinado segmento da
sociedade, região ou por interesse pessoal, torna-se inviável à Democracia.
O art. 106, inc. I do CTN, ainda confere a lei interpretativa efeito retroativo.
Contudo, a irretroatividade das leis é princípio geral no ordenamento jurídico e
princípio específico do Direito Tributário, previsto na Constituição da Republica de
1988. Logo, não poderá uma lei retroagir para alcançar outra lei, a menos que seja
mais benéfica ao sujeito passivo.
A lei nada mais é do que um retrato da vontade da sociedade, por
38
conseguinte, enquanto perdura uma lei que disciplina determinada matéria, pode
presumir-se que a vontade da sociedade era de que aquela normatização fosse a
aplicável ao tema tratado. A inviolabilidade do passado é princípio que encontra
fundamento na própria natureza do ser humano.
Lei interpretativa retroativa será legítima quando se limitar a simplesmente
reproduzir - produzir de novo, ainda que com outras palavras, o conteúdo normativo
interpretado, sem modificar ou limitar o seu sentido ou o seu alcance. Isso, bem se
percebe, é hipótese de difícil concreção, quase inconcebível, a não ser no plano
teórico.
No plano prático, a lei interpretativa não consegue escapar do dilema: ou ela
inova o direito anterior ou ela se limita a repetir o que já dizia a lei anterior. Se inovar
não poderá retroagir por proibição expressa do princípio da irretroatividade; se
apenas repete, nenhum fundamento lógico haveria, em rigor, para sua edição.
Ante o exposto, corroboramos com a doutrina que defende que o art. 106, inc.
I do CTN, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
REFERÊNCIAS
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Janeiro: Forense, 1999.
39
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Saraiva, 1999.
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Biênio
1986/1988.
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