UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE

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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS - FADE
CURSO DE DIREITO
Robson Tavares da Silva
CONSEQUÊNCIA DA PERDA DO PODER FAMILIAR SOB A PERSPECTIVA DA
CRIANÇA E DA FAMÍLIA
Governador Valadares/MG
2009
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ROBSON TAVARES DA SILVA
CONSEQUÊNCIA DA PERDA DO PODER FAMILIAR SOB A PERSPECTIVA DA
CRIANÇA E DA FAMÍLIA
Monografia para obtenção do grau de
Bacharel em Direito apresentada à
Faculdade
de
Direito,
Ciências
Administrativas
e
Econômicas
da
Universidade Vale do Rio Doce.
Orientador: Yuri Dias Miranda
Governador Valadares/MG
2009
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ROBSON TAVARES DA SILVA
CONSEQUÊNCIA DA PERDA DO PODER FAMILIAR SOB A PERSPECTIVA DA
CRIANÇA E DA FAMÍLIA
Monografia para obtenção do grau de
Bacharel em Direito apresentada à
Faculdade
de
Direito,
Ciências
Administrativas
e
Econômicas
da
Universidade Vale do Rio Doce.
Governador Valadares, ___ de ____________ de _____.
Banca Examinadora:
__________________________________________
Prof. Yuri Dias Miranda - Orientador
Universidade do Vale do Rio Doce
__________________________________________
Prof. ----------------------Universidade do Vale do Rio Doce
__________________________________________
Prof. ----------------------Universidade do Vale do Rio Doce
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À minha família pelo esforço, dedicação e compreensão, em
todos os momentos desta e de outras caminhadas.
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AGRADECIMENTO
Primeiramente agradeço a Deus por ter feito com que eu
estivesse aqui para a conclusão de mais uma etapa de minha
vida.
Agradeço à Universidade do Vale do Rio Doce (UNIVALE) por
estar, com sua credibilidade e profissionalismo contribuindo para
o meu crescimento intelectual e profissional.
Agradeço a minha esposa Karen, e demais familiares que nos
momentos de desânimo me deram a motivação maior para
continuar este trabalho.
Agradeço em especial a meu orientador, Professor Yuri Dias
Miranda, por ter me auxiliado neste trabalho.
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"A violência gerada pela irracionalidade no agir tem sua raiz na
fome e no abandono do Ser, dentre outros fatores sociais. Ante a
impossibilidade de os pais atenderem às necessidades da prole, em decorrência
do desemprego, doença ou qualquer outra forma de desestrutura familiar, cabe
ao Poder Público assegurar os direitos fundamentais de crianças e
adolescentes para uma vida digna.”
Marlene Sauer Wiechorek
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RESUMO
No direito moderno, o poder familiar se caracteriza como um instituto de caráter
protetivo em que, a par de alguns direitos, se encontram sérios e pesados deveres a
cargo do pai e da mãe, em caráter de igualdade, a partir da Constituição Federal de
1988. A perda do poder familiar cabe sempre ao juiz, com auxílio de laudos de
equipe interdisciplinar, sempre que necessário, para que possa melhor avaliar a
urgência e a necessidade de cada situação em concreto, sempre visando o melhor
para a criança e/ou adolescente, usando de seu poder geral de cautela,
determinando medidas provisórias, deferindo e determinando a busca e apreensão e
a guarda provisória dos menores a terceiros ou a estabelecimentos idôneos
enquanto a matéria é discutida no curso do processo. O poder familiar deve ser
exercido e ponderado com detida atenção ao mais importante dos princípios do
poder familiar, no caso, o princípio da prioridade absoluta da criança e adolescente
em nossa sociedade. Excessos ou abusos cometidos no exercício das prerrogativas
consistentes no poder familiar poderão configurar violação do direito de intimidade
do filho, circunstância que pode ocasionar a suspensão ou mesmo sua destituição. A
ação de destituição desencadeia uma individualização da problemática da violência
perpetrada aos filhos e, conseqüentemente uma criminalização e uma penalização
das famílias pobres. A destituição é uma produção social, fruto de inúmeros
agenciamentos sociais, culturais, econômicos e políticos. O Estado não pode se
omitir em relação à situação jurídica de cada criança e adolescente a ponto de não
respeitar o direito inerente a todos eles de nascerem, crescerem e se
desenvolverem em uma família saudável, que lhes oriente, eduque e os respeitem
como sujeitos de direitos e como seres em desenvolvimento.
Palavras Chaves: Poder Familiar, Destituição do Poder Familiar, Princípio da
Prioridade
Absoluta
da
Criança
e
do
Adolescente.
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ABSTRACT
In modern law, the family can be characterized as an institute of protective character
that, together with certain rights, are serious and heavy duties charged to the father
and mother, on an equal footing, from the Constitution of 1988. The loss of the family
power belongs to the judge, with the help of reports of an interdisciplinary team,
where necessary, so you can better assess the need and urgency of each situation in
particular, always seeking the best for the child and / or adolescents, using of his
general power of care, determining measures, upholding and determining the search
and seizure and provisional custody of minors to third parties or establishments
suitable as the subject is discussed in the course of the process. The family power
may be exercised and weighted arrested attention to the most important of the
principles of the family, in the case, the principle of priority of children and
adolescents in our society. Excesses or abuses in the exercise of State power in
consistent violation of the family power can set the child's right to privacy, which may
result in suspension or even their dismissal. The action triggers the removal of
individualisation of the problem of violence to children, and therefore a crime and a
penalty from poor families. The removal is a social production, the result of many
social agency, cultural, economic and political. The State can not omit to the legal
situation of each child and adolescent they have to respect their inherent right to be
born, grow and develop in a healthy family, will guide, educate and respect them as
subjects of rights and as human being in development.
Keywords: Family Power, Dismissal of Family Power, Principle of priority the
absolute of the Child and Adolescent.
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SUMÁRIO
1
2
2.1
2.2
2.3
2.4
3
3.1
3.1.1
3.1.2
3.1.3
3.2
3.3
4
5
6
7
8
8.1
8.2
9
10
INTRODUÇAO …………………………………………………………….
PODER FAMILIAR …………………………………………………….....
ANTECEDENTES HISTÓRICOS …………………………………….....
DELIMITACAO CONCEITUAL ………………………………………….
A QUESTÃO TERMINOLOGICA ………………………………………..
NATUREZA JURIDICA ………………………………………………….
CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR ……………………………….…
DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS .…
Guarda, educação e correição ............................................................
Assistência e representação ...............................................................
Vigência e fiscalização ........................................................................
DEVERES CORRELATOS DOS FILHOS ..........................................
OUTROS ATRIBUTOS E O CONTROLE ESTATAL ..........................
AÇÃO DE SUSPENSÃO E DESTITUIÇÃO .......................................
EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO CIVIL E CRIMINAL REFERENTE
ÀS CRIANÇAS E SUA FAMÍLIAS .....................................................
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR: CUMPRIMENTO DA LEI
OU PUNIÇÃO DAS FAMÍLIAS POBRES? ........................................
A DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E A OMISSÃO DO
ESTADO .............................................................................................
RESPONSABILIDADE NA GARANTIA DOS DIREITOS DE
CRIANÇAS E ADOLESCENTES .......................................................
PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ........
PRINCIPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA ........................................
CONCLUSÃO .....................................................................................
REFERENCIAS ..................................................................................
09
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1 INTRODUÇÃO
O termo poder familiar, adotado pelo legislador no novo Código Civil,
substituiu o preconceituoso pátrio poder do Código de 1.916.
A nova expressão coaduna com a igualdade de direitos entre o homem e a
mulher em face de Constituição de 1998, não admitindo qualquer limitação legal.
Tentaremos demonstrar como a destituição do poder familiar poderá acarretar
à criança e à família conseqüências nem sempre benéficas do ponto de vista jurídico
e social.
Pretendemos lançar luz sobre as polêmicas oriundas deste importante
instituto do direito, principalmente sobre o papel interventivo do Estado através do
poder judiciário para amparar as famílias que passam por um processo de
destituição do poder familiar.
O estudo acerca do tema é importante, pois são muitas as situações no
cotidiano jurídico em que nos deparamos com os impasses a respeito do exercício
do poder familiar, bem como dos casos que acarretam sua extinção ou suspensão.
Não obstante grandes discussões corriqueiramente levantadas no seio
jurídico, são poucas atualmente as doutrinas no sentido de dirimir dúvidas que
possam ser levantadas sobre o tema, carecendo de melhores e oportunos estudos
para apreciação.
Para alcançarmos nosso intento, ou seja, fazer uma pesquisa séria, coesa e
com suportes fidedignos, faremos uso do método de pesquisa bibliográfico, que,
para nós, é o mais conveniente para tentar chegar à verdade real das hipóteses
levantadas, valendo-nos para tanto do estudo e análise de autores que tratam do
tema, bem como pesquisa documental, utilizando acórdãos colhidos nos Tribunais,
periódicos jurídicos, a mais apurada doutrina de Direito de Família e consultas a
sites especializados em direito.
O presente trabalho tem por objetivo geral demonstrar a importância do poder
familiar no seio da família moderna, demonstrando de forma simples e objetiva a
condição dos pais como detentores deste poder-dever, de forma igualitária, baseada
no princípio da igualdade, entre o homem e a mulher, instituído pela Constituição
Federal de 1988.
Não ambicionamos esgotar as possibilidades acerca do assunto, sendo
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assim, o objetivo específico deste trabalho, de forma ampla, porém não exauriente, é
analisar a destituição do poder familiar de acordo com posições de doutrinadores e
através das jurisprudências colhidas nos Tribunais espalhados pelo Brasil.
Pretende-se assim, que este não seja apenas mais um trabalho jurídico, mas
que também seja um trabalho social, haja vista que todos os ramos do Direito, em
maior ou menor grau, envolvem a psiquê humana.
Sendo uma das áreas do direito que mais sofrem evoluções, o direito de
família não deve ficar inerte quanto às mudanças sociais e, nessas evoluções, deve
se atentar ao máximo à proteção integral da criança e do adolescente e ao princípio
da prioridade absoluta da criança e do adolescente.
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2 PODER FAMILIAR
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Para De Cicco:
O poder familiar é um dos institutos do direito com marcante presença na
história do homem civilizado. Suas origens são tão remotas que
transcendem às fronteiras das culturas mais conhecidas e se entroncam na
aurora da humanidade mesma. A doutrina, em geral e de modo amplo, toma
o direito romano como ponto de partida para o seu estudo evolutivo. (De
Cicco, 1993 apud Grisard Filho, 2009, p. 37, nota 17):
Sem dúvida, as características especiais da instituição romana vieram a ser a
sua base nas legislações modernas, embora os antecedentes germânicos
encantassem por sua simplicidade.
Segundo conceito fornecido por Grisard Filho:
No direito romano, o pátrio poder - coluna central da família patriarcal - era
considerado como um poder análogo ao da propriedade, exercido pelo
cabeça da família sobre todas as coisas e componentes do grupo, incluindo
a esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e toda outra que
fosse compreendida pela grande família romana. O pátrio poder em Roma
era ao mesmo tempo um patriarcado, uma magistratura, um sacerdócio, um
senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto sem limites e
de duração prolongada, sem exemplo em outros povos. (GRISARD FILHO,
2009, p. 37)
Gaio (I, 55) apud Árias (p. 191) apud Grisard Filho (2009, p. 37, nota 18)
afirma que, com semelhantes características, o pátrio poder só existia entre os
gaiatas. Para Gaio, o pátria potestas é instituto próprio dos civis romanis;
Nesse regime primitivo, em algumas circunstâncias, o pater famílias - que só
podia ser exercido pelo varão - tinha o direito de expor ou matar o filho (ius vitae et
necis), o de vendê-lo (ius vendendi), o de abandoná-lo (ius exponendi) e o de
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entregá-lo à vítima de dano causado por seu dependente (ius noxae deditio). Esses
amplíssimos poderes, com a Lei das XII Tábuas (especialmente a IV), foram
profundamente afetados, já que se limitou a três a venda que o pai podia efetuar do
filho, dentre outras. Com o passar do tempo, o absolutismo opressivo dos pais
reduziu-se a simples direito de correção, sob Justiniano (ius domesticae
emendationis), que também aboliu a noxae datio.
"Se o pai vendeu o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o
poder paterno", dando-se a emancipação. (Texto conforme fragmento reconstituído
por J. Godofrey. In: MEIRA, S. A. B. A lei das XII tábuas, p. 169 apud GRISARD
FILHO, 2009, p. 37-39, nota 19)
Como expressa Bittar Filho (1992, p. 253-254) apud Grisard Filho (2009, p.
38), na Idade Média ocorreu um conflito entre os sistemas organizadores da família,
a propósito do alcance e da extensão do pátrio poder, prevalecendo nos países de
direito escrito a orientação romana, na forma da legislação justinianéia e nos de
direito costumeiro, o germânico, inspirada mais no interesse do filho do que do pai.
A tradição romana, mantida nos países de direito escrito, consagrava a
predominância do pai em detrimento do filho e lhe atribuía um poder perpétuo sobre
seus descendentes. O munt germânico concebia o poder familiar como um direito e
um dever dos pais orientados à proteção dos filhos (é o gérmen da doutrina da
proteção integral, perfilhada pela Lei 8.069/1990) como parte de uma proteção mais
geral projetada para todo o grupo familiar, em evidente reação à tradição romana:
seu exercício era temporário, suas funções eram também atribuídas à mãe e não
impedia que os filhos possuíssem bens.
O Cristianismo, de indubitável influência como fator de temperança dos
costumes, produziu uma síntese desses dois sistemas, impondo aos pais "o
gravíssimo dever e o direito primário de, na medida de suas forças, cuidar da
educação, tanto física, social e cultural como moral e religiosa da prole".
Grisard Filho (2009, p. 38, nota 22) diz que no Código de Direito Canônico,
Cân. 1.136, reconhece o princípio da igualdade entre os cônjuges e, por isso,
suprimiu o Cân. 1.112, que fazia a mulher participar do estado canônico do marido.
A feição romana do poder familiar, como manifestada por Justiniano,
encontrou guarida nas Ordenações do Reino e, assim, foi trasladada para o Brasil
pela lei de 20 de outubro de 1823. Como noticia Pereira, em seu Direito de família:
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Entre nós prevalece ainda acerca deste grave assumto a antiga legislação
portuguesa que não é senão a reprodução do Direito Romano, no estado
em que o deixara o imperador Justiniano, com as modificações que o tempo
e os costumes lhe forão fazendo". (PEREIRA, L., 1910, v. 5, p. 234 apud
Grisard Filho, p. 2009, p. 39).
Nosso Código Civil, promulgado em 1916 e que vigorou até 2002,
acompanhou a linha que nos legara o direito lusitano, passando por sensíveis
transformações, provocadas por diversos movimentos, que consagraram os ideais
de igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, bem como entre estes e os pais. O
quadro legislativo logo absorveu as mudanças, vindo a lume - confiando a ambos os
pais a regência da pessoa dos filhos menores e no interesse desses - o Estatuto da
Mulher Casada, a Lei do Divórcio, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e
do Adolescente. Por fim, o Código Civil de 2002, atribuindo a ambos os pais, em
unidade substancial, a direção da criação e da educação dos filhos (arts. 1.631 e
1.634).
2.2 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL
Buscando delimitar o conceito de poder familiar, que evolui do velho pátrio
poder, por conta dos novos conceitos jurídicos e reformulação de valores sociais
inspirados no texto constitucional, ou poder parental, autoridade parental ou ainda,
responsabilidade parental, é de rigor destacar primeiramente as diferentes posições
doutrinárias sobre esse instituto.
Pereira (1910, p. 234.) apud Grisard Filho (2009, p. 33), em seu clássico
Direito de família, escrito em tempos pré-republicanos, propõe o seguinte conceito:
"O pátrio poder é o todo que resulta do conjunto dos diversos direitos que a lei
concede ao pai sobre a pessoa e bens do filho famílias". Não escapou também ao
seu espírito e à sua cultura a noção filosófica do instituto em questão, lamentando
não ter sido essa a compreensão do direito positivo:
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No decurso da menoridade falece ao ente humano a capacidade
indispensável para prover as suas necessidades e reger sua pessoa e bens.
É mister que alguém tome o infante sob sua proteção, que o alimente, que
cultive os germens que lhe brotam no espírito; que, em uma palavra, o
eduque, e zele e defenda seus interesses. Esta nobre missão a natureza
confiou-a ao pai e á mãe. Pressupõe ele tanto em um como em outro,
certos direitos sobre a pessoa e bens do filho. Estes direitos em seu complexo constituem o que se chama pátrio poder. (Pereira, 1910, p. 233, apud
Grisard Filho 2009, p. 33-34).
Para Pereira (1910, p. 471), referindo ao antigo e já extinto instituto do pátrio
poder: “a instituição do pátrio poder, tal como se acha constituída pelo nosso Direito,
é um invento absurdo, imaginado antes em utilidade e vantagem do pai do que em
benefício do filho".
No mesmo sentido, Beviláqua (1960, v. 2, 279) apud Grisard Filho (2009, p.
34) conceitua o instituto como sendo "o complexo dos direitos que a lei confere ao
pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos", repetindo o que já externara em outra
obra de edição precedente (Direito de família), (1956, p. 363) sem correspondência
com a realidade, mas, certamente, à vista da inquebrantável soberania do chefe de
família, que reconhecia ser de "uma amplitude que se nos afigura hoje odiosa [...],
tendo mais em vista o egoísmo dos chefes da sociedade doméstica, do que o
benéfico altruísmo em arrimo à debilidade dos filhos". (BEVILAQUA 1956, p. 366)
Nesses conceitos, os dois consagrados juristas referidos não privilegiaram a
figura materna, que, hoje, desfruta da mais ampla e estrita igualdade, vale dizer,
absoluta, em direitos e deveres com a figura paterna referentemente à sociedade
conjugal, conforme os arts. 5.°, I, e 226, § 5.°, CF.
Autores há, como Monteiro (v.1, 32. ed., p. 288) e Sabino Júnior (p. 51), que,
embora considerem a figura materna no conceito do instituto em pauta, referem ser
ele apenas um conjunto de obrigações dos pais em relação aos filhos menores e
não emancipados, sem qualquer preocupação com os correlatos direitos deles.
Atentos à evolução desse instituto, como de resto à de todo o direito de
família, que reclamava conceituação mais ampla, há autores que melhor o
enunciam, como um complexo de direitos e deveres, quanto à pessoa e bens dos
filhos, exercidos pelos pais na mais estrita colaboração e em igualdade de condições
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segundo o art. 226, § 5.°, da CF. (PEREIRA, v. 5, p. 238; FRANÇA, v. 2, t. I, p. 250;
RODRIGUES, v. 6, p. 360).
Desbaratando o cipoal doutrinário existente a respeito do tema, Santos Neto
J. A. E, propõe, sintetizando as várias considerações que refere, este conceito:
O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à
mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e
direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que
incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o
manter, proteger e educar. (SANTOS NETO, J. A. E, p. 55)
Delimitando, então, o conceito, pode-se dizer que o poder familiar é o
conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da
menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos
filhos, física, mental, moral, espiritual e social.
Lei 8.069, de 13.07.1990 - ECA, art. 3°:
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Para alcançar tal desiderato impõe-se ainda aos pais satisfazerem outras
necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva, pois o conjunto de condutas
pautado no art. 1.634 do CC o é em caráter mínimo, sem excluir outros que
evidenciem aquela finalidade.
Modernamente, não se observam concepções contrapostas nas legislações.
O que existe é uma uniforme concepção filhocentrista, que desloca o seu fulcro da
pessoa dos pais para a pessoa dos filhos, não mais como objeto de direito daqueles,
mas ele próprio (o menor) é um sujeito de direitos e, conseqüentemente, com direito,
dentre outros, ao seu integral desenvolvimento, à filiação, ao respeito, à diferença, a
ser ouvido, à intimidade, à vida (art. 15 do ECA), enfim.
Para Fachin,
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Os filhos não são (nem poderiam ser) objeto da autoridade parental. Em
verdade, constituem um dos sujeitos da relação derivada da autoridade
parental, mas não são sujeitos passivos, e sim no sentido de serem
destinatários do exercício deste direito subjetivo, na modalidade de uma
dupla realização de interesses do filho e dos pais “. (FACHIN, 1999, p. 223
apud GRISARD FILHO, 2009, p. 36, nota 13).
Em nosso direito, a titularidade do exercício dessas faculdades de conteúdo
altruísta, pertence conjuntamente aos pais, em absoluta igualdade, como advoga
Leite (1997, p. 245), conforme arts. 5°, I, e 226, § 5°, da CF, art. 1.631 do CC e art.
21 do ECA, quer na constância do matrimônio ou não, em função do melhor
interesse do menor. (RT, v. 205, p. 223; LEITE, 1997, p. 194-202.).
O art. 21 do ECA derrogou o art. 380 do antigo Código Civil, instituindo entre
nós, como nos mais modernos sistemas legislativos, o exercício conjunto do poder
familiar entre o pai e a mãe, pela conveniência à unidade na determinação dos atos
e na orientação da plena assistência aos filhos.
2.3 A QUESTÃO TERMINOLÓGICA
A evolução social determinou o declínio e a morte do pátrio poder de feição
romana, de dominação, discricionário, prevalente, absoluto, traduzido pela palavra
poder, para alcançar o sentido de proteção, como hoje se reconhece. Por isso,
propõe-se substituí-la por outra, diante das transformações estruturais que o instituto
sofreu em suas linhas mais gerais, buscando responder com maior precisão ao
alcance que tem modernamente. Embora não reflita cabalmente sua essência, é
expressão genericamente aceita e utilizada nas legislações modernas, v.g., o
Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 21.
Ao publicar em 1848 suas instituições de direito civil português, Manuel
Antônio Coelho da Rocha, regente da cadeira de direito civil da Universidade de
Coimbra, tratou das relações entre os pais e os filhos sob a denominação de poder
paternal. (ROCHA, v. 4, t. I, 1984, p. 153 apud GRISARD FILHO, p. 2009, p. 40).
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A expressão paternal é usada pelo Código Civil português nos arts. 1.877 e
seguintes, em seu sentido lato, como derivado não de pater no singular, mas de
patres, no sentido colegial de pai e mãe, como é, aliás, vulgar na linguagem
corrente. (LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código Civil anotado, v. 5, p. 331. In:
AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Do casamento ao divórcio,1997, p. 163).
Rocha (1978, p. 35) apud Grisard Filho (2009, p. 40), em seu clássico O pátrio
poder, apresenta as expressões que pretendem substituir a tradicionalmente
utilizada: autoridade parental, para Luiz da Cunha Gonçalves, que se propõe até a
substituir a própria expressão poder paternal; poder de proteção, para Colin e
Capitant; função paternal, para Juan Carlos Rebora.
Pela primeira delas, Leite demonstra simpatia, preferindo:
"O termo 'autoridade parental' ao termo 'pátrio poder', de conotação romana
e que privilegia a 'potestas' masculina, inadmissível no atual estágio de
evolução do Direito brasileiro. Na realidade, hoje é unânime o entendimento
de que o pátrio poder é muito mais pátrio dever, mas não só 'pátrio', na ótica
do constituinte de 1988, mas sim 'parental', isto é, dos pais, do marido e da
mulher, igualados em direitos e deveres, pelo art. 226, par. 5.°, da nova
Constituição". (LEITE, 1997, p. 192, nota 17, apud GRISARD FILHO, 2009,
P. 40).
O binômio poder-dever, em que se transforma a tradicional expressão pátrio
poder, diante das profundas alterações que esse instituto sofreu, como observa Leite
(1994, p. 134) apud Grisard Filho (2009, p. 41), embora mais adequado do que a
expressão que pretende substituir, não reflete toda a dimensão jurídica da função
que hoje se apresenta diárquica, como decorrência do princípio da igualdade
conjugal e, mais nitidamente, do art. 229 da CF, como deveres genéricos impostos
aos pais e aos filhos, fundando um dever de dupla face, pois os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e estes têm o dever de ajudar e amparar
os pais, como alude Fachin. (FACHIN, 1997, p. 585-604).
Na Câmara dos Deputados, o Projeto de Código Civil conservou a
denominação clássica. No Senado da República, pela Emenda 278 aí apresentada,
foi rebatizada, passando a denominar-se poder familiar, anotando alguns se ter
desperdiçado oportunidade de adequá-la à corrente e moderna expressão poder
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parental, como prerrogativa dos pais e não da família. (CORTIANO JÚNIOR, 1998,
apud Grisard Filho, 2009, p. 41).
A questão terminológica esbarra na palavra poder, à qual se resiste por
guardar resquícios da patria potestas romana - com todos os seus nefastos direitos:
ius vitae et necis, ius exponendi, ius vendendi, noxae deditio -, mas, como alude
Santos Neto J. A. E (1994, p. 56), ela não padece da impropriedade que lhe
atribuem enquanto exprime a subordinação dos filhos em relação aos pais, a quem
devem, em contrapartida, respeito e obediência, conforme art. 1.634, VII do CC, e,
por isso, não há dificuldade em que se prossiga chamando o instituto com a
denominação que provém de seus antecedentes mais remotos.
Mas este poder tem de ser exercido, única e exclusivamente, no superior
interesse do menor e, por isso, deixa de ser um poder para constituir um dever, uma
responsabilidade.
Assim, a quesilha não está vencida. O Código de Família da Rússia, de 1918,
substituiu a expressão "pátrio poder" por "direitos e deveres respectivos dos filhos e
dos pais"; o da Espanha encima o título próprio com a expressão "Das relações
paterno-filiais"; o do Chile, no Título IX, cuida dos "direitos e obrigações entre os pais
e os filhos", semelhantemente ao Esboço de Teixeira de Freitas:
"Dos direitos e obrigações dos pais e filhos", conforme art. 1.509 e
seguintes e "Dos direitos e obrigações das mães e filhos", conforme art.
1.547 e seguintes. No direito alemão, com a reforma de 1980, designa-se
como "cuidado paterno a respeito do filho". Em França, de puissance
parentale passou a autorité parentale e nos trabalhos do Conselho da
Europa já se usa com freqüência a designação respon-sabilités parentales,
adotada pelo Comitê de Ministros do Conselho da Europa em 27 de
fevereiro de 1984. Já em 1992, o Parlamento Europeu, na Resolução sobre
uma Carta Européia dos Direitos da Criança, indicava quais os princípios e
noções necessárias para uma competente política familiar e a defesa dos
direitos da criança, entre os quais a necessidade de o pai e a mãe
assumirem uma responsabilidade solidária, ambos com as mesmas
obrigações relativas ao desenvolvimento e educação dos filhos.
Comel, sobre as críticas adotadas pelo legislador de 2002, diz-nos:
A denominação adotada pelo Código não é a mais apropriada, na medida
em que mantém a expressão poder, que não corresponde ao princípio da
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igualdade entre os genitores. Por sua vez a expressão familiar não guarda
relação ao pai e a mãe, mas à família toda, incluindo-se aí os avós, os tios e
os irmãos nas funções parentais. (COMEL, 2003, p. 57-59)
Sugere então Fachin (p. 1997, 593) expressão conciliadora e não
discriminatória: poderes e deveres parentais, pois na sociedade familiar, com a
estrutura e a composição atuais (família nuclear, de base igualitária), acentua-se,
dentre outros princípios, o da co-respectividade de direitos e deveres entre pais e
filhos.
2.4 NATUREZA JURÍDICA
A controvérsia que se suscita a respeito da natureza jurídica do instituto está
longe de constituir mera disputa teórica, mas a adoção de uma ou outra posição
torna-se relevante para compreender o seu alcance.
A natureza jurídica do poder familiar tem enfoque diverso quando é vista em
face do Estado e terceiros e nas relações pai-filho. Em relação ao Estado, o poder
familiar é atribuído aos pais como um encargo (representação, administração dos
bens, guarda), um officium, supervisionado pelo Estado, a fim de que, no seu
exercício, sejam evitados abusos.
A respeito da postura dos pais em face de terceiros, escreve Santos Neto J.
A. E (1994, p. 60), cuida-se de um verdadeiro direito subjetivo, um atributo pessoal,
uma faculdade de agir legitimado pelo texto legal, diante do caso concreto.
Assim, diante do primeiro enfoque, o poder familiar constitui um direito
subjetivo dos pais nas relações externas, direito à função própria, para que possam
levar a cabo o ofício que lhes é encomendado. Mas, nas relações pai-filho, sob outro
enfoque, o poder familiar é um conjunto incindível de poderes-deveres, que deve ser
altruisticamente exercido pelos pais no interesse dos filhos, à vista de seu integral
desenvolvimento, até que se bastem a si mesmos. São poderes (autoridade) aos
quais correspondem deveres (obrigações) que o titular não pode deixar de cumprir,
pois é de interesse público que os cumpra. Por isso e por força do cunho social de
que se reveste, a vertente dos deveres sobrepõe-se largamente à dos poderes. O
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desvio no exercício dessas características importará em limitação, suspensão ou
extinção desse munus, mediante decisão judicial.
Para outra orientação, o poder familiar constitui um amálgama indissociável
de direitos e deveres. Assim, o poder familiar, não é só um conjunto de direitos que
se exercem no interesse exclusivo de seus titulares, o pai e a mãe, mas do exercício
de um dever em atenção aos interesses dos filhos. Esses direitos-deveres integram
o conteúdo do poder familiar.
Outras teses procuram explicar a natureza jurídica do poder familiar, ora
como função, reflexo dos deveres dos pais de educar, manter e proteger os filhos
em todos os seus interesses enquanto incapazes, ora como poder-função e não
meras prerrogativas individuais, ora como direito natural, embora seja unânime o
reconhecimento da origem natural do poder familiar, como primazia desse caráter e
que pretende explicar sua essência. Verifica-se a esta altura um desencontro das
diversas posições que procuram evidenciar as características do poder familiar,
porém, indistintamente, radicam-no como instituição protetora da menoridade, que
requer o cumprimento de deveres e o exercício de direitos, tendo como território
natural e propício de funcionamento a família.
O âmbito de funcionamento do instituto é diverso segundo as distintas
situações em que pode apresentar-se, dependendo cada uma delas de sua
extensão e modo de cumprimento dos respectivos direitos e deveres, como
na família matrimonializada, na família dissociada, na família monoparental,
na união livre e, assim, a guarda. (GRISARD FILHO, 2009, p. 450, nota, 41)
Em brevíssima síntese, podemos dizer que hoje triunfa definitivamente a idéia
segundo a qual, no poder familiar, o que importa primordialmente é a proteção do
incapaz, seu beneficiário essencial.
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3 CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR
Do conjunto de direitos e deveres que a norma jurídica impõe aos pais
decorrem duas categorias de relações, tendo em vista os fins a que se destinam e o
bem jurídico que visam tutelar: uma, relativa à pessoa dos filhos menores, outra,
relativa aos seus bens; portanto, pessoais e patrimoniais. Somente as primeiras
interessam a este estudo e a elas nos restringiremos.
A titularidade desses encargos era, na redação original do Código Civil de
1916, exclusiva do pai. A mãe era admitida ao seu exercício só excepcionalmente. A
Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, conferiu à mãe a condição de colaboradora do
pai no exercício do poder parental. E o artigo peculiar daquele diploma ficou assim
redigido e acrescido:
Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendoo o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um
dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio
poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer
ao juiz, para solução da divergência.
Posteriormente, a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, em seu art. 27,
indicou claramente que o pai e a mãe são os titulares dos encargos parentais, que
persistem mesmo após o divórcio ou quando sobrevenha novo casamento de
qualquer dos pais, muito embora a guarda de filho seja atribuída a somente um
deles, à luz do art. 16 do Dec.-lei 3.200/1941 e do art. 1.632 do CC (O tema da
atribuição da guarda, à luz da Lei 11.698/2008 tem nova disciplina).
Na atualidade, o Estatuto da Criança e do Adolescente, por seu art. 21,
fazendo eco com o art. 226, § 5.°, da CF, indicativo da co-titularidade da autoridade
parental, normatiza inteiramente a matéria, revogando o texto codificado:
Art. 21: "O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai
e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da divergência."
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Essa lei teve o mérito de sepultar definitivamente a posição subalterna em
que se encontrava a figura materna nas relações entre pais e filhos e o de suprimir a
expressão "durante o casamento" do art. 380 do velho CC, pois os deveres e as
obrigações derivados do poder familiar transcendem à existência ou não do
casamento. (SANTOS NETO, J. A. E, 1994, p. 79-80; CARBONNIER. Apud
GOMES, p. 406-410; DINIZ, p. 303-305).
Vale dizer, pai e mãe são, conjunta, igualitária e simultaneamente, os sujeitos
ativos do exercício do poder familiar, como efeito da paternidade e da maternidade e
não do matrimônio ou da união estável.
Nem sempre é assim, porém. Existem situações patológicas em que o
exercício do poder familiar desloca-se para apenas um dos seus titulares, pai ou
mãe. É o que se dá quando um dos pais está impedido de exercê-lo, por ter sido
suspenso ou destituído do munus, conforme previsto nos arts. 1.637 e 1.638 do CC
ou quando o filho não é reconhecido pelo pai, ficando sob o poder familiar exclusivo
da mãe, como previsto no art. 1.633 do Código.
Strenger (1998, p. p. 52) citado por Grisard Filho (2009, 47, nota 45) assinala
que não basta existir a condição de filho para que se o tenha como sujeito passivo,
pois somente recebe essa qualificação aquele que for menor e não emancipado,
devendo considerar-se nessa hipótese que existe grande diversidade nos sistemas
vigentes quanto aos limites da maioridade e da menoridade em relação ao momento
da emancipação que, no Brasil, é de dezoito anos, ao passo que em outros países é
de dezesseis anos.
São sujeitos passivos da relação parental todos os filhos enquanto menores,
diz o art. 1.630 do CC, de qualquer categoria, conforme o previsto no art. 20 do ECA
e art. 227, § 6.°, da CF, e independentemente da existência de casamento.
Estabelecida a relação paterno-filial, dela decorre normalmente o poder familiar. Por
outro lado, além desses critérios cronológicos, para que alguém seja reputado
sujeito ao poder familiar, é preciso que tenha pais vivos e conhecidos, porque não
há poder familiar sem titular. Também, é necessário que um dos pais tenha
capacidade para o seu exercício, pois, embora vivo e conhecido, pode não ter o
direito de detê-lo. Na ausência do poder familiar, dá-se um tutor ao menor.
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3.1 DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
Os atributos do poder familiar em relação à pessoa dos filhos desdobram-se
sistematicamente pelos diferentes incisos do art. 1.634 do CC. São os que a seguir
englobadamente se detalham.
3.2.1 Guarda, educação e correição
Ordinariamente o filho deve permanecer na família e ligado aos pais,
conforme preconiza o art. 19 do ECA, em unidade de convivência. A guarda é, a um
tempo, um direito, como o de reter o filho no lar, conservando-o junto a si, o de reger
sua conduta, o de reclamar de quem ilegalmente o detenha, o de proibir-lhe companhias nefastas e de freqüentar determinados lugares, o de fixar-lhe residência e
domicílio e, a outro, um dever, como o de providenciar pela vida do filho, de velar por
sua segurança e saúde e prover ao seu futuro. Uma vez descumpridos estes, se
sujeita o titular relapso a sanções civis e penais, por abandono de família. A guarda
é da natureza do poder familiar, não da sua essência, tanto que transferida a terceiro
não implica a transferência deste. Como atributo do poder familiar, a guarda dele se
separa, não se exaurindo nem se confundindo com ele, podendo uma existir sem o
outro.
A cláusula que, em desquite por mútuo consentimento, estabelece a guarda
de filho menor por terceira pessoa, não pode importar em redução, mesmo
em parte, do pátrio poder, de modo a subordinar a vontade do pai àquele a
quem foi confiado o menor (RT, v. 193, p. 322)". ( RT, v. 554, p. 209; v. 575,
p. 134. Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 56, p. 53. Veja o voto do
Min. Themístocles Cavalcante, do STF, no RE 61.887-SP (Revista
Trimestral de Jurisprudência, v. 46, p. 257-259):
Essa função decorre do dever constitucional de assistência aos filhos
menores, fazer-se presente na vida deles, manter contato e comunicação, o que
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possibilita o exercício dos deveres de criação e educação, pois só poderão criar - o
que implica o dever de assegurar aos filhos todos os direitos fundamentais inerentes
à pessoa humana e educar - o que implica a promoção de todos os valores à
preparação do menor à cidadania, se os tiverem em sua companhia e guarda.
A criação e a educação dos filhos cabem aos pais, conforme os arts. 1.634, I,
do CC, 22 do ECA e 229 da CF, como dever precípuo voltado ao atendimento das
necessidades materiais e morais do menor, intervindo o Estado para obrigá-los ao
exercício desse dever. Não há conceituação legal para esses atributos, o que
autoriza a dar-lhes interpretação ampla, conforme o status econômico e social da
família. Genericamente, corresponde não só à instrução, como o desenvolvimento
da inteligência ou aquisição de conhecimentos básicos para a vida de relação, mas
também à educação, que tem um sentido mais amplo, voltada ao desenvolvimento
de todas as faculdades físicas, psíquicas e espirituais dos filhos e torná-los úteis a si
mesmos e à sociedade. Nessa esfera, cumpre aos pais orientar os filhos também
nas questões religiosas, cívicas, sexuais e profissionais.
Conseqüente ao dever de educar está o de correição e disciplina, ainda que
não haja previsão expressa na lei. Os limites desse dever são fixados pela finalidade
mesma que o justifica. Os pais podem castigar moderadamente seus filhos,
constituindo os excessos causa de desaparecimento do poder familiar. Assim,
podem os pais exigir-lhes obediência e respeito, bem como que lhes prestem
serviços, desde que próprios à sua idade e condição, nos limites e nas condições da
lei, como se vê nos arts. 403 e 404 da CLT e 60 do ECA. O cumprimento destes
deveres, morais e legais compete aos pais como efeito do casamento, na previsão
do art. 1.566, IV, do CC.
3.2.2 Assistência e representação
Enquanto menores de idade, estão os filhos proibidos de atuarem no tráfego
jurídico, dada sua inexperiência. Para impedir que se submetam a atos ruinosos a si
mesmos e a seu patrimônio, a lei os coloca sob proteção e orientação dos pais. Os
pais, então, representam os filhos desde a concepção até os dezesseis anos em
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todos os atos jurídicos que devam praticar e os assistem a partir dessa idade até os
18 anos, suprindo-lhes o consentimento.
Na assistência compreendem-se os aspectos morais, que se confundem com
o dever de educação, e os aspectos materiais, enquanto se referem à obrigação
alimentar, segundo a condição e a fortuna dos pais, derivada antes do parentesco
que do poder familiar, como já dito. A representação tem caráter necessário, pois
sem ela os atos praticados pelo menor seriam inválidos, e universal, pois
compreende todas as relações jurídicas do menor, sejam de natureza familiar ou
patrimonial. Às vezes a lei autoriza o menor púbere a praticar pessoalmente certos
atos, personalíssimos, por outras sob autorização paterna e outras mais sem
qualquer autorização, como ser mandatário ou fazer testamento.
Sempre que no exercício do poder familiar colidirem os interesses dos pais
com os do filho, o juiz lhe dará curador especial, conforme o art. 1.692 do CC, e os
arts. 9.°, I e 1.042, II, do CPC,ainda, o art. 142, parágrafo único, do ECA, cessando
momentaneamente o poder familiar.
3.2.3 Vigilância e fiscalização
O direito de guarda compreende necessariamente o de vigilância, pelo qual
se efetiva o dever de dirigir a criação do menor no aspecto de sua formação moral. A
guarda sem vigilância, observa Rocha J. V. C. B. (1978, p. 150) apud Grisard Filho
(2009, p. 50), seria destituída de significação e decairia no fato material da posse.
O dever de fiscalização, como algo a mais que a guarda, traduz-se no
cuidado e na diligência dos pais ao integral desenvolvimento dos filhos. Por isso
estão eles autorizados a proibir que os filhos mantenham relações com
determinadas pessoas, que freqüentem certos ambientes, que participem de
espetáculos inadequados, que tenham acesso à leitura imprópria à sua idade.
Decorre disso poderem os pais vigiar a correspondência do menor, conforme o
respeito devido ao filho e seu grau de maturidade, fixar-lhes horários para estudos,
trabalho e lazer, bem como zelar por sua saúde.
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3.2 DEVERES CORRELATOS DOS FILHOS
Ao reverso, a lei impõe aos filhos determinadas condutas, das quais nascem
direitos paternos. Assim, o art. 1.634, VII, do CC estabelece que os filhos devem
obediência e respeito a seus pais e também prestação de serviços próprios de sua
idade e condição, mais como conseqüência da comunidade doméstica. Também
impõe a lei que os filhos devem alimentos a seus pais (art. 1.696 do CC), em
contrapartida ao direito deles próprios.
3.3 OUTROS ATRIBUTOS E O CONTROLE ESTATAL
Compete ainda aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, conceder-lhes
ou não autorização para o casamento (cabendo aqui lembrar a possibilidade do
suprimento do consentimento pelo juiz, conforme o art. 1.519 do CC), nomear-lhes
tutor e reclamá-los de quem ilegalmente os detenha por meio de ação cautelar de
busca e apreensão, prevista no art. 839 e seguintes do CPC.
Todos os atributos do poder familiar de ordem pessoal estão sujeitos, no seu
exercício, ao controle do Estado, seja administrativo ou judicial, com o escopo de
evitar o jugo paterno, limitando-o no tempo, restringindo-lhe o uso e dele
suspendendo ou destituindo os pais negligentes, nas hipóteses previstas em lei. Isso
porque hoje triunfa a idéia de que se fala mais em deveres do que em direitos e,
sobretudo, importa a proteção integral dos menores.
Segundo Perligieri,
A função serviente da família deve ser realizada de forma aberta, integrada
na sociedade civil, com a colaboração com outras formações sociais: não
como uma ilha, mas como um autônomo território, que é parte que não
pode ser eliminada de um sistema de instituições civis predispostas para um
escopo comum; todas essas formações sociais serão merecedoras de tutela
se a regulamentação interna for inspirada no respeito da igual dignidade, na
igualdade moral e jurídica dos componentes e na democracia. Valores que
representam, juntamente com a solidariedade, o pressuposto, a
consagração e a qualificação da unidade dos direitos e dos deveres no
âmbito da família. A delineada função serviente da família, (...) explica o
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papel da intervenção do Estado na comunidade familiar. (PERLINGIERI,
1997, p. 245-246 apud Grisard Filho, p. 51, nota 49)
A respeito do controle do Estado a que se submete todo o atributo pessoal a
que o poder familiar está sujeito é incisivo o parecer do STF:
"MENOR SOB GUARDA DE TERCEIROS - RECLAMAÇÃO DA MÃE - NÃO
ATENDIMENTO - SUBMISSÃO DO PÁTRIO PODER AO CONTROLE DA
AUTORIDADE PÚBLICA. Não basta, para reclamar menores, quando sob a
guarda de terceiros, a condição de pai, mãe, tutor ou encarregado de sua
guarda. A lei exige, ainda, no interesse deles, que às prerrogativas do pátrio
poder concorram outros pressupostos, cuja verificação é simples 'quaestio
facti'. A submissão desse poder ao controle da autoridade pública constitui
um dos traços mais coloridos da socialização do Direito. Não deve ser
restituído à mãe o menor por ela abandonado, cuja educação seria
prejudicada com a sua volta". (STF - RE 11.601, Revista Forense, v. 143, p.
172)
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4 AÇÃO DE SUSPENSÃO E DESTITUIÇÃO
Tanto a suspensão, quanto a perda do poder familiar dependem de
procedimento judicial, que pode ser proposto por um dos genitores, pelo Ministério
Público (ECA, art. 201, III), ou por quem tenha legítimo interesse (ECA, art. 155).
Pode-se reconhecer a legitimidade de qualquer parente e do Conselho Tutelar.
Para a identificação do juízo competente, é necessário atentar para a situação
em que se encontra o menor. Sujeito à situação de risco (ECA, art. 98), ou seja, não
estando seguro na companhia
de
alguma pessoa
de sua família, não
necessariamente os pais, mas algum outro parente, avô, tio etc., a ação será
proposta nas varas da infância e juventude (ECA, art. 148 , § único). Ainda que seja
buscada a exclusão do poder familiar, mas estando o infante na companhia de
algum familiar, a competência é das varas de família.
A depender do grau de prejuízo a que está submetida a criança ou o
adolescente, possível é a suspensão liminar ou incidental do poder familiar (ECA
art.157). O pedido pode ser formulado via medida cautelar (CPC, art. 888, V),
procedendo-se a sua institucionalização ou colocação em família substituta (ECA,
art.166).
Vem sendo admitida pela jurisprudência a tramitação conjunta das ações de
destituição e de adoção. Mesmo que não haja pedido expresso de destituição, tal
não enseja a extinção da ação de adoção, tendo-se tal pedido como implícito.
Durante a tramitação da demanda, os menores permanecem em abrigos, ou são
colocados em famílias substitutas. Infelizmente, as ações se arrastam, pois é
tentada, de forma exaustiva, e muitas vezes injustificada, a mantença do vínculo
familiar. Em face da conseqüente demora no deslinde do processo, dificilmente,
consegue a criança ser adotada, pois há interesse maior por crianças ainda
pequenas. Assim, pela omissão do Estado e morosidade da Justiça, acabam em
abrigos, verdadeiros depósitos, até atingirem a maioridade. E, no dia em que
completam 18 anos, são simplesmente postos para a rua da instituição onde
permaneceram durante muito tempo, o que acarreta um sem-número de problemas.
A sentença que decreta a perda ou suspensão é registrada à margem do
registro de nascimento do menor (ECA, art.163).
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5 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO CIVIL E CRIMINAL REFERENTE ÀS CRIANÇAS
E SUAS FAMÍLIAS
A questão da Destituição do Poder Familiar (DPF) aponta para a forma como
a nossa sociedade articula a relação de poder, o direito e a verdade, que mudaram
de acordo com os interesses de cada época. Por isso, a exposição e a comparação
das inúmeras legislações são essenciais, pois nos permitem observar os efeitos do
poder estatal sobre as famílias e seus filhos.
Parece-nos que pensar o direito a partir desta concepção não-essencialista,
em que a dimensão da historicidade assume um lugar fundamental, é uma
das perspectivas mais importantes que a filosofia de Michel Foucault
possibilita abrir. (FONSECA, 2002, p. 34).
No Código Civil dos Estados Unidos do Brasil de 1 de Janeiro de 1916, vemos
mais especificamente as legislações que regiam as relações familiares, incluindo
marido/esposa, pais/filhos. Além disso, havia as conseqüências civis quanto aos
crimes praticados contra crianças, no que diz respeito aos pais.
Art. 233 – O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce
com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.
Art. 380 – Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais,
exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou
impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com
exclusividade.
Art. 384 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
[...]
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
Art. 394 – Se o pai, ou mãe, abusar de seu poder, faltando aos deveres
paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao Juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministério Público, adotar a medida, que lhe parece reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, suspendendo-se até, quando
convenha,
o
pátrio
poder.
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30
Parágrafo único – Suspende-se igualmente o exercício do pátrio poder, ao
pai ou mãe condenados por sentença irrecorrível, em crime cuja pena
exceda de 2
(dois) anos de prisão.
Art. 395 – Perderá por ato judicial o pátrio poder o pai, ou mãe:
I – que castigar imoderadamente o filho;
II – que o deixar em abandono;
III – que praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.
No novo Código Civil de 2002, a denominação de pátrio poder é substituída
pelo poder familiar, visto que não há mais a distinção dos papéis conjugais dos
cônjuges devido ao sexo. Entretanto, em muitos artigos, permanece inalterado o
texto da lei de 1916.
Art. 1565 - Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiro e responsáveis pelos encargos da
família.
Art.1634 - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
[...]
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e serviços próprios de sua
idade e condição.
Art.1637 - Se o pai, ou a mãe, abusar da autoridade, faltando os deveres a
eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo
algum parente, ou o Ministério Público, adotar medida que lhe pareça
reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo
poder familiar, quando convenha.
Art.1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou mãe que:
I-castigar imoderadamente o filho;
II-deixar o filho em abandono;
III-praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV-incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
A expressão “moral e bons costumes” possibilita variadas interpretações
subjetivas, especialmente porque não há conceito fechado e absoluto sobre o que
são “bons costumes”, à medida que eles estão atrelados aos valores morais de cada
época. Muitas vezes, os maus costumes estão ligados à toxicomania, à embriaguez
habitual, à prostituição, entre outros, independente das mudanças sociais, conforme
Código Penal pensado em 1889, mas efetivado em 1890.
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31
[...] A lei de 1889 decide que se poderá decretar a perda dos direitos de
pais e mães que, por sua embriaguês habitual, maus procedimentos
notórios escandalosos, maus tratos, comprometam tanto a segurança como
a saúde e a moralidade de seus filhos [...] Pois, por um lado, em nome da
vigilância e da prevenção dos delitos cometidos contra as crianças,
puderam organizar um sistema de delação legítima das pessoas próximas a
elas e receber a missão de empreender a sua verificação. Por outro lado,
puderam penetrar nas famílias através dos delitos cometidos por crianças
de acordo com um procedimento legal instaurado desde o início da década
de 1890, tornando-as intercessoras entre a justiça e as famílias.
(DONZELOT, 1986, p.80).
Um bom exemplo para entendermos o texto da lei, a partir das
transformações sociais, são alguns artigos do ECA que se referem à atual
constituição familiar e à questão da destituição do poder familiar. Podemos ver a
posição legislativa quanto à moral e aos bons costumes, quanto à questão da
pobreza, que aparecia como um dos motivos para a perda do pátrio poder nos
antigos Códigos Penais e nos Códigos de Menores, bem como a uniformidade de
direitos entre os pais.
Art. 19 – toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no
seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada
a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de
pessoa dependente de substâncias entorpecentes.
Art.21 – O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai
e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil. Assegurando a
qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da divergência.
Art. 22 – Aos pais compete o dever de sustento, guarda e educação dos
filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de
cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 23 – A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder.
Parágrafo único – Não existindo outro motivo que por si só autorize a
decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua
família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em
programas oficiais de auxílio.
Art. 24 – A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas
judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na
legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos
deveres
e
obrigações
a
que
alude
o
art.
22.
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6 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR: CUMPRIMENTO DA LEI OU PUNIÇÃO
DAS FAMÍLIAS POBRES?
Desde sempre, a família é uma célula da sociedade e se transforma com as
mudanças sociais e econômicas. E dependendo de sua localização na pirâmide
social, sofrerá, mais ou menos, a interferência do Estado em seu seio, em termos de
controle e de abandono.
Sendo assim, a partir do século XIX, observar-se uma construção subjetiva e
jurídica da família ideal, a partir de uma qualificação do que seja normal ou anormal
em relação aos comportamentos familiares, a partir dos parâmetros sociais préestabelecidos e importados das práticas científicas burguesas.
[...] se a questão é manter em ordem uma sociedade essencialmente injusta
e desigual, é preciso treinar os indivíduos em seu seio para aceitarem o
mundo como ele é. Dissuasão, obediência, respeito à tradição, submissão
às regras da comunidade têm que ser inculcados no indivíduo desde o
nascimento. As famílias pobres têm que ser as mais disciplinadas, porque
têm a cruz de iniqüidades mais pesada a suportar. (YOUNG, 2002, p.229).
No Brasil, esse funcionamento político é claro, à medida que a maioria da
população é vulnerável social e economicamente, devido à má distribuição de
riquezas, o que a deixa em situação de dependência de políticas públicas
necessárias à sua sobrevivência.
É nesse mundo desigual que a criança pobre nasce, cresce, se desenvolve e
logo vê que seu futuro não será fácil e repleto de alegrias. No cotidiano, aprende que
a pobreza determina suas chances e limita seus sonhos, e sem a solidariedade e o
vínculo familiar será mais difícil sobreviver. Enfim, percebe que viverá num mundo
muito diferente da realidade das novelas de televisão, as quais mostram bairros
abastados repletos de objetos caros, prontos para o consumo.
É comum ver a desqualificação diária das famílias pobres quanto à sua
capacidade de cuidar e desejar seus filhos, como se a condição de miséria
impossibilitasse a existência de vínculos afetivos amorosos. “[...] os motivos que
levam a essa situação de risco não é, na maioria das vezes, a rejeição ou
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negligência por parte de seus pais, e sim alternativas, às vezes desesperadas, de
sobrevivência”. (KALOUSTIAN, 1994, p.63).
Entretanto, não se deve perder a dimensão real da vida, em que é impossível
estar sempre paciente com os filhos, quando os genitores estão desempregados e
lhes faltam as condições de sobrevivência digna. Nessas condições, por vezes,
situações de agressão, uso abusivo de drogas, doenças ou desnutrição acontecem,
gerando as denúncias de negligência ou maus-tratos. Inicia-se um processo de
julgamento prévio e estigmatizante desta família.
[...] esse setor da infância que não tem garantida as condições de
sobrevivência: crianças e jovens que não têm acesso à educação, ao
sistema de saúde, não contam como uma família, ou para os que a
possuem, ela não é um lugar de proteção sendo que às vezes é ali
precisamente onde sofrem maus tratos, exploração e negligência. (LUNA,
2001, p.123)
Todavia, essas situações comuns nas vidas das famílias excluídas denunciam
a ineficiência proposital e estrutural do Estado, em termos de políticas públicas que
modifiquem a realidade de grande parcela da população brasileira e garanta seus
direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Sendo assim, as decisões de Destituição do Poder Familiar são tomadas
em comparação a alguma situação anterior, onde a criança ou adolescente
não tinha proteção contra os maus–tratos praticados contra ele, sem
analisar se esta família foi atendida anteriormente em seu pedido de ajuda,
que possivelmente é uma situação de negligência do próprio Estado em
relação à família fragilizada. Na verdade, de um lado, podemos observar
que a família atravessa uma intensa crise que a desqualifica enquanto
elemento protetor da criança, e de outro, percebe-se que existe todo um
movimento de preocupação com a criança, imputando à família uma série
de responsabilidade sobre ela. Defendem-se os direitos da criança, mas a
própria sociedade os solapa [...]. (GUERRA, 1985, p. 55).
Nas pesquisas históricas acerca da infância realizadas por Irene Rizzini
(1995), o Estado aparece como um dos mantenedores dessas instituições que
acolhiam crianças, visto que tutelava e desqualificava as famílias, produzindo uma
incompetência nata para o cuidado dos filhos, principalmente nas classes pobres,
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em que as condições de sobrevivência eram mínimas. A pobreza aparecia como
uma das principais motivações para a destituição do pátrio poder e o acolhimento
das crianças, a fim de evitar um fim trágico dos mesmos e a proliferação de maus
hábitos, ou seja, diminuir o perigo.“[...] Foucault dirá que a noção de ‘perigo’ será
essencial para que a anomalia passe de um fato de assistência para um fenômeno
de proteção social [...]”. (FONSECA, 2002, p.72)
Tudo o que se encontrava fora da ordem burguesa, contribuía para
julgar/justificar as atitudes da família. Criavam-se jargões que continham a verdade,
naturalizando categorias nada naturais, mas totalmente arraigadas na sociedade.
Como esquecer as famosas famílias “desestruturadas” das crianças e adolescentes
internados na FEBEM?
Sabe-se que não havia qualquer desestruturação, e sim uma forma diferente
de funcionamento, condenável pelos discursos científicos e que culpabilizava as
famílias. Essa produção discursiva obrigava-as a uma adequação, por meio de uma
normatização, a fim de escapar da recriminação social e judicial.
Até o século XIX, as situações de maus-tratos e negligência não eram
categorizadas enquanto violência a crianças e adolescentes, pois eles não eram
tidos como sujeitos de direitos e sim objetos de tutela dos pais, sendo permitidas
quaisquer atitudes que garantissem sua “educação”.
Dessa forma, os castigos físicos severos eram práticas comuns de
disciplinarização no seio familiar, e não eram categorizados como crime e,
conseqüentemente, não justificavam a destituição do poder familiar, tal como
acontece hoje.
Nesse momento, uma pergunta se faz necessária: por que a violência tinha
outra conotação social? Porque a disciplina severa, os maus-tratos aos filhos eram
habituais, inquestionáveis e inimputáveis, só sendo repensados com a revolução
industrial?
Tanto que, somente na década de 40, os casos de maus-tratos foram, em
primeiro lugar, objeto de estudo da área médica, culminando com a identificação da
Síndrome da Criança Espancada1 (battered child), em 1962. Essa síndrome
consistia na ocorrência de múltiplas fraturas ósseas em membros superiores e
1
Fonte: http//: kplus.cosmo.com.br/matéria.
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inferiores perpetradas pelos genitores, e justificadas como acidentes domésticos. O
diagnóstico era realizado por meio de exames radiológicos.
Posteriormente, esses atos parentais tornaram-se objeto de pesquisa nas
áreas
psiquiátrica,
psicológica
e
jurídica.
A
partir disso,
foi
possível
a
problematizarão de fatos relacionados a esse tema, e a intervenção estatal e a
abertura de processos de DPF movidos pelo Poder Público baseados na garantia de
direitos humanos, tais como o direito à proteção contra qualquer forma de violência,
o direito à saúde.
Esse exemplo sobre a “evolução” histórica e a transformação do castigo
severo em maus tratos comprova que as categorias relativas à violência infantojuvenil são produções históricas, mutáveis e flexíveis de acordo com as
necessidades sociais.
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7 A DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E A OMISSÃO DO ESTADO
O tratamento dispensado às questões de abandono, de maus-tratos e de
negligência em crianças e adolescentes de famílias pobres tem um caráter regulador
e, conseqüentemente, punitivo em relação a elas.
O mote das decisões de DPF se encontra nas péssimas condições de vida da
população pobre e, por sua vez, as famílias pertencentes a essa camada econômica
são tidas como “desestruturadas”, ou melhor, “negligentes”. Elas não contam com o
Estado em termos de políticas públicas de proteção, de garantia de direitos
fundamentais como educação e saúde. Por isso, é compreensível que, também, não
aceitem a interferência do Estado em suas pobres vidas, criando, assim, formas de
resistência à tutela.
As dificuldades não são exclusivas dessa classe social. Entretanto, as
questões referentes às crianças e adolescentes de classe média e alta não chegam
aos estabelecimentos públicos, pois suas dificuldades não aparecem como
“irregularidades”, nem suas famílias são consideradas “desestruturadas”. Seus
problemas resolvem-se de outra forma e numa outra rede de apoio.
Inúmeras mulheres da classe média, apesar de também sobrecarregadas,
podem contar com uma rede socioeconômica de avós, babás e creches,
diferentemente das mulheres pobres.
Nas entrelinhas, os casos de DPF, muitas vezes, são acontecimentos,
pedidos de ajuda, que acabam por se transformar em motivo de punição por parte
do Estado, visto que se ele não conseguiu controlar e tutelar as famílias pobres,
deve ser exemplar na punição.
O fato de os casos de DPF serem de crianças muito pequenas aponta,
igualmente, para a produção da adoção como medida eficiente para a resolução de
problemas das classes pobres. A adoção de crianças pequenas é mais viável do que
em casos de adolescentes. Cria-se, assim, uma demanda de adoção justificada pelo
“abandono, negligência e maus-tratos”, quando, na realidade, o que temos é a
ausência de verdadeiras políticas públicas de assistência e proteção às famílias
excluídas.
Toda essa problemática foi exacerbada na sociedade contemporânea com um
capitalismo neoliberal globalizado, caracterizado pelo aumento da desigualdade, da
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exclusão social, pelo desemprego e dificuldades financeiras.
Muitas vezes vislumbra-se a omissão do Estado em relação às políticas
públicas, que seriam essenciais para que as famílias fossem capazes de exercer o
poder familiar adequadamente.
A afirmação se deve ao fato de que, raramente, o Judiciário enquanto
representante do Estado; o Ministério Público, como fiscalizador da lei e da norma e
o Conselho Tutelar, enquanto a instância garantidora de direitos aparecem como
parceiros no enfrentamento das dificuldades inerentes à condição de pobreza.
Poucas das famílias punidas com a DPF comparece ao Conselho Tutelar (CT) por
vontade própria, pois não acreditam na obtenção de apoio para a solução de suas
dificuldades.
Apesar do Conselho Tutelar ser uma instância não jurisdicional e autônoma, a
família o busca, ainda, com o ideário de funcionamento do antigo Juizado de
Menores, ou seja, requisitando vagas em colégios internos ou abrigos por vários
motivos. Primeiro, porque foram destituídas de sua competência por muito tempo,
quando o Estado as tutelava e abrigava seus filhos por motivos simplórios. Segundo,
porque elas não podem cuidar de seus filhos, seja por dificuldades econômicas ou
porque precisam trabalhar. Terceiro, porque não há quem olhe por seus filhos,
ficando eles na rua até o retorno de seus pais ao lar. Quarto, porque temem que
seus filhos pratiquem pequenas infrações, façam trabalho infantil, quer pela evasão
escolar e pelo uso de drogas no período em que estão sozinhos. Enfim, porque o
Estado Brasileiro não construiu uma rede de proteção social estruturada e eficaz de
apoio à família e a rede comunitária não funciona como antigamente, quando as
avós ou vizinhas cuidavam das crianças para as mães trabalharem.
Com a promulgação do ECA e com o Código Civil de 2002, a condição de
pobreza deixou de ser motivo para DPF, visto que cabe, também ao Estado garantir
condições socioeconômicas para as famílias educarem seus filhos, de acordo com
os direitos essenciais previstos na Constituição Federal de 1988.
Entretanto, vê-se a existência de uma contradição, pois a condição material
não pode constituir-se como único motivo para a DPF. Todavia, na prática, as
famílias pobres continuam a ser as únicas punidas com ações dessa natureza, a
partir de novas categorizações, como a negligência.
Antigamente, as famílias pobres eram “desestimuladas” a cuidar de seus
filhos, sendo oferecida a internação em estabelecimentos, onde eles permaneciam
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abrigados até completarem a maioridade, pois o poder público acreditava na
incapacidade material e moral das famílias para a educação de sua prole.
[...] Havia nas grandes capitais do país, instituições públicas e privadas com
subvenção governamental, atendendo à infância necessitada, basicamente em
internatos, sem qualquer controle centralizado dos serviços e das verbas.
(RIZZINI,1995, p.256).
Atualmente, as famílias pobres não contam mais com esses estabelecimentos
de assistência, que “ajudavam” na criação de seus filhos, sendo incentivados a
cuidarem da prole, sem a ajuda estatal. Então, se os pais deixam seus filhos
trancados em casa, enquanto trabalham, são acusados de negligência; mesmo que
a justificativa seja a proteção dos perigos da rua, já que não conseguiram creches
ou escolas integrais.
Enfim, são culpabilizados pela ausência de recursos materiais, já que as
famílias
burguesas dispõem de
outros recursos
como
colégios
integrais,
empregadas e babás, a fim de que a negligência não ocorra.
Burla-se o ECA com novos argumentos que perpetuam a prática social e
jurídica de criminalização e tutela das famílias pobres existentes desde os antigos
Códigos de Menores.
Geralmente os casos de DPF referem-se “instantaneamente” às famílias
pobres, pois elas, devido ao seu contexto social e econômico, são privadas de
garantir a adequada educação e sobrevivência de seus filhos, visto que não podem
contar com a ajuda do Estado.
Essa concepção da questão corrobora, em última instância, por isentar o
Estado de seus compromissos, como o de garantir a cidadania e a convivência
familiar, além de responsabilizar e culpabilizar mulheres e famílias pobres pelo dito
abandono de seus filhos [...] não se problematizam as redes de proteção social, um
dos alicerces das políticas públicas, atribuindo às mães pobres o sentimento e a
condição de incompetência. (BRITO e AYRES, 2004, p.136).
Sob a perspectiva tutelar do Estado, a Destituição do Poder Familiar (DPF)
tornou-se a única alternativa jurídica viável para os casos, em que o inaceitável
socialmente aconteceu, ou seja, onde houve o abandono, a negligência e os maustratos de crianças e de adolescentes.
Tanto a Psicologia como o Direito trazem em sua constituição histórica os
valores burgueses, o que imprime, muitas vezes, uma discriminação do modo de
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existir da classe pobre e, conseqüentemente, uma distorção na aplicação das
normas, o que desencadeia uma condenação prévia. Sabe-se que não há domínio
de saber isento de relações de poder.
Sendo assim, o Estado, por meio dessas disciplinas, desvalorizou o modo de
vida dos pobres, decretou sua anormalidade e ainda transformou as desigualdades
sócio-econômicas em problemas individuais. Por conseguinte, aplicou a lei sem
culpa a todos que estivessem fora da norma. Foram esses domínios de poder-saber
e suas verdades que, ainda hoje, ajudam a determinar quem pode ser mãe ou pai,
quem pode educar seus filhos ou quem pode perder este direito.
[...] são feitas associações entre pobreza e abandono, naturalizando-se esse
binômio como uma essência das mulheres-mães-pobres. Tal condição, mais do que
desembocar na destituição do poder familiar, interromper e reorientar vidas,
individualiza histórias marcadas por extrema carência socioeconômica. (BRITO e
AYRES, 2004, p.136).
Nas questões judiciais referentes à infância e juventude, a atuação do
psicólogo é relativamente recente, visto que sua inclusão no Poder Judiciário só
ocorreu na década de 90, com um trabalho eminentemente pericial nos casos em
que era solicitado seu parecer. Anteriormente, o trabalho era realizado pelo
Comissário do Juizado de Menores que não diferia muito da atuação inicial do
psicólogo na esfera jurídica.
[...] Comissário de vigilância exercia, atuação relevante junto ao Juizado.
Marcado pelas
teorias
higienistas, racistas
e
eugênicas,
e
por
práticas
moralizadoras, influía diretamente nos destinos das famílias pobres ao diagnosticar
os determinantes da ocorrência da doença, da miséria, do abandono e da
criminalidade que atingiam o chamado ‘ menor’. Esse diagnóstico definia com quem
a criança deveria ficar, se o pátrio poder deveria ser retirado, se a criança deveria
ser internada e sob a guarda do Estado. O comissário de vigilância é citado nos
processos como um profissional incumbido de encargos similares aos que o
assistente social ou mesmo o psicólogo passaram a exercer no Juizado
posteriormente. (COIMBRA e NASCIMENTO, 2002, p.28).
Nos casos de DPF, o juiz determina a realização de estudos psicológicos, a
fim de decidir sobre o futuro da criança ou adolescente, atribuindo ao profissional um
lugar de manutenção da ordem social e um saber verídico sobre o sujeito, a partir de
sua suposta neutralidade. Parece que a finalidade de sua prática é:
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[...] se apoderar dos destinos das crianças. Isto é, manipular seu presente e
seu futuro tomando decisões que não levem em conta seus desejos, sua história,
sua identidade, mas sim privilegiando o cumprimento das expectativas que
respondam ao modelo internalizado como bom, seja de criança, seja de família.
(LUNA, 2001, p.123-124).
Nessas condições de critérios questionáveis para a indicação de DPF, os
profissionais das Ciências Humanas, principalmente, psicólogos e assistentes
sociais, acabam por comprovar a necessidade de normatização das famílias e da
infância ameaçadora da ordem social, perpetuando a exclusão social da maior parte
da população. Com uma prática repleta de pré-conceitos, que estigmatiza e
normaliza os sujeitos, contribui para a manutenção dos processos de subjetivação e
controle social, a partir dos agenciamentos dos dispositivos de poder-saber.
[...] Reconhecer e acolher as justificativas da mulher-mãe-pobre como
abandono e, portanto, passíveis de destituição do poder familiar é afastar-se
das políticas de proteção; é optar por ações de cunho assistencial,
emergencial e de repercussão social; é perpetuar a triste história da
desigualdade social. É naturalizar, banalizar e culpabilizar a pobreza [...].
Em última análise, significa contribuir, pouco ou nada, para a transformação
da realidade social e psicológica da infância em nosso País. (BRITO e
AYRES, 2004, p.138).
A elaboração de laudos e pareceres imersos em preconceitos reforçam que
os casos de maus-tratos e de negligência são inadmissíveis em lares normais,
repletos de afetividade e intimidade. Os especialistas esquecem que família e
infância são produções históricas, mutáveis, temporais, e como tais devem ser
desmistificadas. Não mais se utiliza o termo família desestruturada, mas se repete a
lógica de tempos idos.
[...] São discursos que têm o poder de determinar uma decisão da justiça,
inclusive sobre a vida e a morte de alguém. Ao mesmo tempo, são
discursos que detém tal poder por apresentarem-se como discursos de
verdade, dotados de um estatuto científico, pois formulados por pessoas
qualificadas para dizê-los. Por fim, são discursos cotidianos de verdade que
podem matar e que fazem rir. (FONSECA, 2002, p. 73-74).
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Tal como a Psicologia, o ConselhoTutelar, enquanto órgão de garantia de
direitos de crianças e adolescentes, deveria atuar na esfera de cobrança de
funcionamento das políticas sociais públicas, a fim de que o Estado se
responsabilizasse pelo bem-estar das famílias destituídas de sua cidadania, e por
condições dignas para a educação de seus filhos, utilizando-se de estudos de caso
e pareceres técnicos.
Entretanto, por vezes, o Conselho Tutelar descontextualiza eventos de
abandono e de maus-tratos de crianças e adolescentes, desvinculando esses
episódios das péssimas condições de sobrevivência das famílias e do desrespeito
aos direitos básicos da Carta Magna, tornando a destituição do poder familiar uma
espécie de punição à família.
Os pais que “perpetraram” negligência ou maus-tratos aos seus filhos são
caracterizados como sujeitos doentes e desumanos pela sociedade, pelo judiciário,
pelos profissionais, pelos familiares. Dessa forma, uma questão de ordem sócioeconômica se transforma em uma questão individual.
Tanto que a Vara da Infância e Juventude, a Defensoria e o Ministério Público
são os maiores propositores das ações de Destituição do Poder Familiar,
considerando-os enquanto o braço do Estado no nível jurídico/normativo, defensor e
fiscalizador da lei e da norma, respectivamente. Isso só comprova que o direito
funciona como um instrumento de poder por meio de sua normatividade e, se
associa às práticas tutelares do Estado no controle e disciplinarização das famílias
pobres.
É a intolerância ao desvio, que deve ser combatido a todo custo. Utilizam-se,
para isso, as máquinas jurídicas do Estado representadas pelos Juízes, Defensores
e Promotores Públicos. Respeitar a lei, mesmo que já tenha sido descumprida pelo
Estado.
O Juiz, enquanto instância maior, e que quase sempre, decide a favor da
sociedade de controle e não dos genitores, sem reconhecer as falhas do Estado no
cumprimento de seus deveres de amparo às famílias excluídas. Como o Estado
falhou em proteger/controlar estas famílias, agora elas precisam ser punidas, pois
criança em risco significa “criança é risco”, indo para as ruas, praticando pequenas
infrações até cometerem delitos.
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8 RESPONSABILIDADE NA GARANTIA DOS DIREITOS DE CRIANÇAS E
ADOLESCENTES
8.1 PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei federal n° 8.069, de 13 de
julho de 1990, completou 19 anos de existencia. Embora essa Lei estabeleça
suficientes princípios à concretização dos direitos fundamentais de crianças e
adolescentes, o fato é que ainda há uma enorme distância entre a lei e a realidade.
O ECA detalhou a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente,
que já havia sido abraçada pela Constituição Federal de 1988, no art. 227, o qual
estabelece:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Varalda, comentando o referido artigo, nos diz que:
Dessa forma, o ECA previu um sistema de co-responsabilidade no
acatamento da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente.
Em síntese, no Estatuto há normas que disciplinam os princípios
fundamentais das relações jurídicas que envolvam crianças e adolescentes
no âmbito da família, da sociedade e do Estado.
Por sua vez, a Convenção sobre os Direitos da Criança, no cenário
internacional, ao adotar a doutrina da proteção integral aos direitos da
criança e do adolescente, elevou-os à condição de sujeitos de direito, aos
quais são assegurados todos os direitos e garantias fundamentais do adulto
e outros especiais, provenientes de sua condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
O Artigo 3 da referida Convenção estabelece que as decisões públicas
relacionadas com a criança devem ser tomadas atendendo ao seu interesse
superior. A proteção integral se justifica em razão de serem pessoas
incapazes, dada a condição temporária de, por si só, não estarem aptas a
fazer valer seus próprios direitos.
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43
O tratamento jurídico especial conferido à população infanto-juvenil e o
princípio do melhor interesse da criança e do adolescente estão
correlacionados com o princípio da condição peculiar de pessoas em
desenvolvimento, o que significa dizer que a criança e o adolescente
encontram-se em formação sob os aspectos físico, emocional e intelectual.
Em razão dessa condição, esses sujeitos não conhecem totalmente os seus
direitos nem são capazes de lutar por sua implementação. E é justamente
por essa condição de pessoas em desenvolvimento que se configuram
detentoras de direitos especiais. (VARALDA, 2008, p. 28)
Então, diante da ordem jurídica atual, como responsabilizar a familia, o
Estado e a sociedade pelo evidente descaso na concretização dos direitos
fundamentais infanto-juvenis e, por outro lado, pelo crescente aumento da prática de
atos infracionais por crianças e adolescentes em nosso país?
Todas as garantias acima mencionadas surgiram com a intenção de
minimizar os abusos praticados contra essas pessoas que se encontram em
condições especiais de desenvolvimento físico, mental e psicológico e, assim,
assegurar isonomia material com a população adulta. Desse modo, buscou-se
garantir um mínimo aceitável de condições adequadas de desenvolvimento, para
viabilizar o atingimento da idade adulta com dignidade. Contudo, inúmeras crianças
e adolescentes vivem à margem das mais básicas políticas públicas, como
educação, saúde, lazer, cultura, segurança etc. O desrespeito começa justamente
na falta de vontade política dos dirigentes do país não somente em priorizar recursos
orçamentários suficientes à garantia desses direitos fundamentais, mas também em
executá-los corretamente. Embora muitas vezes se possa identificar, nas leis
orçamentárias, rubricas para a área da infância e juventude, nem sempre tais
recursos são realmente utilizados no decorrer do ano para a finalidade inicialmente
prevista, seja
pelo
remanejamento
para
outras
finalidades
elegidas
pela
administração ou simplesmente por falta de aplicação.
Em que pese as Promotorias da Infância e Juventude atenderem
diariamente dezenas de crianças e adolescentes com os mais básicos
direitos violados, há pouquíssimos inquéritos, denúncias e ações penais
visando responsabilizar criminalmente a conduta dolosa ou culposa de
genitores ou responsáveis que, muitas vezes, leva tais pessoas em
desenvolvimento a se colocarem em situação de risco ou a praticarem atos
infracioriais contra terceiros. (VARALDA, 2008, p. 28)
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44
8.2 PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA
Segundo o Princípio da Prioridade Absoluta, inserido na Constituição Federal,
a criança e o adolescente devem figurar, obrigatoriamente, entre as prioridades das
autoridades públicas, apesar da realidade do país estar em flagrante contradição
com o citado princípio constitucional. De acordo com o parágrafo único do art. 4o do
ECA, a garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e
socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços
públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e execução das
políticas sociais públicas e d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas
relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Diante da falta de cumprimento dos citados dispositivos, os órgãos
incumbidos de zelar pela proteção dos direitos da criança e do adolescente
(Ministério Público e Defensoria Pública) têm escolhido a via judicial como uma das
alternativas para forçar o Estado a cumprir suas obrigações, embora muitas
decisões judiciais tenham insistido na tese da insindicabilidade dos atos
administrativos, sob o amparo de doutrinas clássicas, como a da tripartição dos
poderes, sem, no entanto, atentar para a necessidade de redefini-las e adequá-las
ao Estado Social.
E é justamente objetivando retirar da política a efetividade necessária ao
direito, que o Judiciário brasileiro avançou, ainda que timidamente, com a
recente decisão, de 8 de julho de 2008, do Supremo Tribunal Federal, sob
relatoria do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao manter a liminar concedida
na Ação Civil Pública n° 2007,0000.2658-0/0, em curso perante o Juizado
da Infância e Juventude da Comarca de Araguaína-TO, e, determinar ao
Estado de Tocantins a implantação na cidade de Araguaína-TO, no prazo
de 12 meses, de unidade especializada para cumprimento das medidas
socioeducativas de internação e semiliberdade aplicadas a adolescentesinfratores, a fim de propiciar o atendimento do disposto nos arts. 94,120, §
o
2 , e 124, do ECA, diante da inexistência de unidades de semiliberdade e de
internação e o encaminhamento de adolescentes-infratores para o
Município de Ananás-TO, distante 160 quilômetros daquela localidade (o
que dificulta o contato com os familiares), bem como o alojamento em
cadeia local, em celas adjacentes a de presos adultos, em ambientes
inóspito. (VARALDA, 2008, p. 28)
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45
Mas não apenas o Estado deixa de cumprir a sua obrigação para com a
população infanto-juvenil. É sabido que a desestruturação familiar (o que resulta em
crianças e adolescentes vivendo nas ruas, vítimas de maus-tratos por parte de
genitores omissos, em situação de dependência química etc), o baixo poder aquisitivo das famílias (em função da situação econômica e social do país,
especialmente a falta de oportunidades de trabalho), a proximidade com agentes da
violência na comunidade (a idéia de que a violência já é algo normal) e a falta de
perspectiva para o futuro levam os adolescentes à prática de atos infracionais. E foi
justamente para bloquear esse ciclo prejudicial aos jovens e possibilitar-lhes um
futuro melhor e, com isso, garantir mais segurança à sociedade, que o legislador
elegeu o sistema de co-responsabilidade acima mencionado.
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9 CONCLUSÃO
Olhando a destituição do poder familiar sob a perspectiva da vitimização da
família e analisando-a como um reflexo do sistema capitalista, vemos que o
problema às vezes é uma expressão da questão social, uma vez que as famílias
carentes tornam-se excluídas e abandonadas pelo próprio poder público.
É exigido que esta família assegure o desenvolvimento integral da criança,
porém, a ela nenhuma condição é oferecida para que possa proporcionar um
ambiente de desenvolvimento saudável a seus filhos. As políticas públicas, bem
como programas, projetos e serviços são fragmentados e ineficazes para atender a
demanda destas famílias.
As novas formas de organização familiar estão intimamente relacionadas ao
processo de destituição do poder familiar, uma vez que faltam ações direcionadas
ao atendimento das novas configurações da família contemporânea.
Após a destituição do poder familiar, algumas medidas de proteção e inclusão
são voltadas à criança, entretanto muitas vezes à família destituída, nenhuma
medida é tomada. De nada adianta retirar a criança do convívio que lhe oferece
risco, se este “convívio” não for trabalhado e transformado, pois outras crianças
poderão nascer na mesma situação de vulnerabilidade, negligência, risco, entre
outros fatores, que levaram a destituição.
Na destituição, o que muda é somente a situação da criança, que é obrigada
a deixar o convívio familiar. Da vida dos pais pouco se sabe depois de consumada a
destituição, pelo menos até o momento do retorno destes ao poder judiciário, muitas
vezes pelos mesmos fatores.
Situações que levam à destituição do poder familiar tais como violência
doméstica, negligência, abandono e exploração do trabalho infantil não são fatores
exclusivos de famílias pobres, frise-se, contudo, a pobreza deixa as pessoas
vulneráveis a tais situações, compreendendo esta pobreza como um conjunto de
ausências relacionado à renda, educação, trabalho, moradia e rede familiar e social
de apoio.
Isto quer dizer que a ação de destituição de poder familiar não é suficiente
para que todos os direitos garantidos em lei sejam observados, é responsabilidade
do Estado em parceria com o empresariado e sociedade civil assegurar ações de
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proteção não somente a esta criança, mas a toda família para que esta não seja
culpabilizada por tudo o que acontece em suas vidas.
A situação de maus tratos e violência, bem como a pobreza que vive a
família, não devem ser fatores determinantes no processo de destituição. Esta
medida envolve um universo complexo, necessita anteriormente de uma análise
crítica da realidade e a tentativa de inclusão desta família numa rede de
solidariedade
para
que
os
vínculos
familiares
dilacerados
possam
ser
restabelecidos.
A decisão judicial a respeito da destituição do poder familiar é um assunto
muito polêmico e complexo, uma vez que envolve a efetivação e proteção dos
direitos da criança e do adolescente, como também as condições de abandono e
exclusão em que vivem as famílias brasileiras, cujas ações governamentais e não
governamentais não atendem as reais necessidades que possibilitariam sua
emancipação e autonomia.
Não basta apenas a decisão de destituir, esta ação não mudará o fato de que
direitos estão sendo desrespeitados e de que a situação permanecerá em muitas
outras famílias que estão desassistidas. Mais do que destituir é necessário que
novas ações sejam propostas
As ações perante estas situações são delimitadas, muitas vezes não agem na
raiz do problema. A burocracia do judiciário não permite que haja maior
acompanhamento destas famílias e maior vínculo com as políticas sociais do
município. Assim, as ações, por vezes se tornam pontuais e atuando apenas no
campo da imediatilidade.
Estes pais em sua maioria, dependem da intervenção do setor público que
hoje é assistencialista e pouco eficaz, e que intervém de forma focalizada. Falta
comprometimento político, profissional e competência para enfrentar a realidade que
a família excluída sofre.
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