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CP Iuris — Ebook de Direito Civil 2ª ed. 2021

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Organizado por CP Iuris
ISBN 978-85-5805-012-8
DIREITO CIVIL
2ª edição
Brasília
CP Iuris
2021
SOBRE OS AUTORES
AURÉLIO BOURET. Advogado especialista em Direito Privado. Professor de Direito Civil da
Escola da Magistratura do Rio de Janeiro – EMERJ e de diversos cursos preparatórios para
concurso público.
MATHEUS ZULIANI. Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Distrito Federal.
Aprovado no concurso para Procurador da Imprensa Oficial – SP, do Município de Guarulhos e
de Barretos. Coautor do Código de Processo Civil na Perspectiva da Magistratura – Editora RT.
Pós-graduação lato senso no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Professor Assistente do
Curso Preparatório da OAB do Complexo Educacional Damásio de Jesus (2007/2009) e na
Faculdade de Direito Damásio de Jesus (2007/2009) na matéria de Direito Civil. Coordenador
dos Professores Assistentes do Complexo Educacional Damásio de Jesus (2009). Professor de
direito Civil no Instituto Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro (TJDFT). Conclusão do curso de
formação de formadores na ENFAM (2015), Professor de Direito Civil na ESMA – Escola
Superior da Magistratura do DF e Professor de Diversos cursos preparatórios para carreiras
jurídicas.
PAULO CESAR BATISTA DOS SANTOS. Graduado pelo Centro Universitário de Brasília –
UniCeub (2001). Mestrando em Direito Constitucional Comparado pela Universidade de
Samford, Alabama, nos Estados Unidos (2015-2020). Especialista em Direito Notarial e
Registral pela Escola Paulista da Magistratura/SP (2018-2019). Pós-Graduado em Direito
Constitucional pela Escola Superior do Ministério Público Federal – DF (2002). Juiz de Direito
do Tribunal de Justiça da Bahia, de 2004 a 2007. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de São
Paulo desde 2007. Juiz Titular da 37ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo - SP, desde
2019. Juiz Assessor da Corregedoria-Geral da Justiça do TJSP, no biênio 2018–2019. Juiz
Instrutor no Supremo Tribunal Federal desde setembro de 2019. Professor de cursos de pósgraduação. Coautor de obras na área de Direitos Reais.
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 – LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) ................................ 8
1. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) .................................................................... 8
1.1. Vigência e validade das normas ................................................................................................... 8
1.2. Revogação da lei e suas formas .................................................................................................... 9
1.3. Repristinação .............................................................................................................................. 10
1.4. Normas gerais e normas especiais .............................................................................................. 10
1.5. Da integração das normas .......................................................................................................... 10
1.6. Da equidade ................................................................................................................................ 12
1.7. Da aplicação e interpretação das normas jurídicas .................................................................... 12
1.8. Da irretroatividade das leis ......................................................................................................... 13
1.9. Conflito de leis no tempo ............................................................................................................ 13
1.10. Da vigência da lei no espaço ..................................................................................................... 14
CAPÍTULO 2 – DA PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL ............................................................................... 16
1. DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CÓDIGO CIVIL........................................................................................... 16
1.1. Socialidade .................................................................................................................................. 16
1.2. Eticidade ..................................................................................................................................... 16
1.3. Operabilidade ............................................................................................................................. 17
1.4. Direito civil constitucional ........................................................................................................... 17
1.5. Diálogo das fontes ...................................................................................................................... 17
2. DAS PESSOAS .......................................................................................................................................... 18
2.1. Da personalidade jurídica ........................................................................................................... 18
2.2. Do nascituro ................................................................................................................................ 18
2.3. Da capacidade ............................................................................................................................ 19
2.4. Da incapacidade ......................................................................................................................... 20
2.5. Maioridade civil .......................................................................................................................... 23
2.6. Da extinção da personalidade jurídica – morte .......................................................................... 26
2.7. Direitos da personalidade ........................................................................................................... 28
2.8. Das pessoas jurídicas - aspectos gerais ...................................................................................... 38
2.9. Do domicílio ................................................................................................................................ 48
2.10. Dos bens .................................................................................................................................... 50
2.11. Dos fatos jurídicos ..................................................................................................................... 55
2.12. Dos atos ilícitos e lícitos ............................................................................................................ 71
2.13. Da prescrição e da decadência ................................................................................................. 73
CAPÍTULO 3 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ............................................................................................ 83
1. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES ................................................................................................................ 83
1.1. Introdução................................................................................................................................... 83
1.2. Diferença entre direitos reais e direitos obrigacionais................................................................ 84
1.3. Figuras híbridas........................................................................................................................... 85
1.4. Relação jurídica obrigacional ...................................................................................................... 86
1.5. Teoria dualista das obrigações (Brinz) ........................................................................................ 87
1.6. Obrigação como um processo ..................................................................................................... 88
2. ATOS UNILATERAIS................................................................................................................................... 89
2.1. Introdução................................................................................................................................... 89
2.2. Promessa de recompensa ........................................................................................................... 89
2.3. Gestão de negócios ..................................................................................................................... 90
2.4. Pagamento indevido ................................................................................................................... 91
2.5. Enriquecimento sem causa ......................................................................................................... 91
3. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES................................................................................................................ 92
3.1. Classificação básica das obrigações ........................................................................................... 92
3.2. Classificação especial das obrigações ......................................................................................... 92
4. OBRIGAÇÕES DE DAR................................................................................................................................ 93
4.1. Introdução................................................................................................................................... 93
4.2. Obrigação de dar coisa certa ...................................................................................................... 94
4.3. Obrigação de dar coisa incerta ................................................................................................... 97
5. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER .......................................................................................................... 97
5.1. Obrigação de fazer...................................................................................................................... 97
5.2. Obrigação de não fazer............................................................................................................... 99
6. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS E FACULTATIVAS ............................................................................................. 100
6.1. Obrigações Alternativas ............................................................................................................ 100
6.2. Obrigações Facultativas ............................................................................................................ 101
7. OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS ...................................................................................................... 101
7.1. Dispositivos relevantes.............................................................................................................. 102
7.2. Remissão ou perdão .................................................................................................................. 102
7.3. Perda do objeto e fim da indivisibilidade .................................................................................. 103
8. OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS ........................................................................................................................ 103
8.1. Introdução................................................................................................................................. 103
8.2. Da Solidariedade Ativa.............................................................................................................. 104
8.3. Da Solidariedade Passiva .......................................................................................................... 106
9. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES ........................................................................................................... 107
9.1. Introdução................................................................................................................................. 107
9.2. Pagamento direto ..................................................................................................................... 108
9.3. Das formas especiais de pagamento e das formas de pagamento indireto ............................. 113
10. TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES ............................................................................................................ 121
10.1. Introdução............................................................................................................................... 121
10.2. Cessão de crédito .................................................................................................................... 122
10.3. Cessão de débito (assunção de dívida) ................................................................................... 123
10.4. Cessão de contratos ................................................................................................................ 124
11. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES....................................................................................................... 125
11.1. Introdução............................................................................................................................... 125
11.2. Inadimplemento por ato culposo do devedor (artigo 389 do CC) ........................................... 125
11.3. Inadimplemento por fato não imputável ao devedor ............................................................. 128
11.4. Cláusula penal e arras ............................................................................................................. 129
QUESTÕES ............................................................................................................................................... 130
GABARITO ............................................................................................................................................... 137
CAPÍTULO 4 — DIREITO DOS CONTRATOS: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS ..................................... 139
1. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS ....................................................................................................................... 139
1.1. Introdução ao estudo dos contratos ......................................................................................... 139
1.2. Função Social dos Contratos ..................................................................................................... 140
2. PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL ................................................................................................................. 141
2.1. Princípio da autonomia da vontade .......................................................................................... 141
2.2. Princípio da supremacia da ordem pública .............................................................................. 143
2.3. Princípio do consensualismo ..................................................................................................... 144
2.4. Princípio da relatividade dos contratos ................................................................................... 145
2.5. Princípio da obrigatoriedade dos contratos ............................................................................. 145
2.6. Princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva ............................................. 145
2.7. Princípio da boa-fé e probidade ................................................................................................ 147
3. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS .................................................................................................................. 151
3.1. Introdução ................................................................................................................................ 151
3.2. Fases para a formação dos contratos ....................................................................................... 151
4. FORMAS CONTRATUAIS .......................................................................................................................... 153
4.1. Contrato preliminar .................................................................................................................. 153
4.2. Estipulação em favor de terceiros – artigos 436 a 438 do CC .................................................. 155
4.3. Promessa de fato de terceiro – artigos 439 e 440 do CC ......................................................... 155
4.4. Contrato aleatório – Artigos 458 a 461 do CC ......................................................................... 156
5. VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO ............................................................................................................... 157
5.1. Definição de vícios redibitórios ................................................................................................. 157
5.2. Evicção – Garantia implícita imposta ao alienante.................................................................. 159
6. REVISÃO DOS CONTRATOS ....................................................................................................................... 160
6.1. Teoria da imprevisão ................................................................................................................ 161
6.2. Teoria da quebra da base objetiva do negócio (art. 6º, V, CDC) ............................................... 161
7. COVID-19 E IMPACTOS NOS CONTRATOS .................................................................................................... 162
7.1. Institutos Pertinentes ................................................................................................................ 162
7.2. Três grupos ou hipóteses de contratos ..................................................................................... 163
CAPÍTULO 5 – DIREITO DOS CONTRATOS: CONTRATOS EM ESPÉCIE .................................................. 166
1. COMPRE E VENDA.................................................................................................................................. 166
1.1. Conceito .................................................................................................................................... 166
1.2. Natureza jurídica ...................................................................................................................... 166
1.3. Elementos constitutivos ............................................................................................................ 166
1.4. Estrutura sinalagmática e os efeitos da compra e venda ......................................................... 167
1.5. Restrições à autonomia privada na compra e venda ................................................................ 168
1.6. Regras especiais da compra e venda ........................................................................................ 170
1.7. Cláusulas especiais da compra e venda .................................................................................... 172
1.8. Terrenos da Marinha ................................................................................................................ 175
2. TROCA OU PERMUTA .............................................................................................................................. 176
2.1. Conceito .................................................................................................................................... 176
2.2. Troca entre ascendentes e descendentes ................................................................................. 177
3. CONTRATO ESTIMÁTORIO ........................................................................................................................ 177
3.1. Conceito .................................................................................................................................... 177
3.2. Natureza jurídica ...................................................................................................................... 177
3.3. Responsabilidade pela perda da coisa consignada ................................................................... 178
4. DOAÇÃO.............................................................................................................................................. 178
4.1. Introdução................................................................................................................................. 178
4.2. Modalidades de doação ............................................................................................................ 179
4.3. Promessa de doação ................................................................................................................. 183
4.4. Revogação da doação ............................................................................................................... 183
5. LOCAÇÃO DE COISAS NO CÓDIGO CIVIL ...................................................................................................... 184
5.1. Introdução................................................................................................................................. 184
5.2. Deveres das partes numa locação ............................................................................................ 185
5.3. Extinção do contrato de locação ............................................................................................... 185
6. EMPRÉSTIMO: COMODATO E MÚTUO ........................................................................................................ 186
6.1. Introdução................................................................................................................................. 186
7. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ......................................................................................................................... 189
7.1. Introdução................................................................................................................................. 189
7.2. Regras da prestação e serviço no CC/02 ................................................................................... 189
7.3. Extinção do contrato de prestação de serviço .......................................................................... 190
7.4. Tutela externa do contrato ....................................................................................................... 190
7.5. Prestação de serviço agrícola ................................................................................................... 191
8. CONTRATO DE EMPREITADA..................................................................................................................... 191
8.1. Introdução................................................................................................................................. 191
8.2. Regras da empreitada no CC/02 ............................................................................................... 191
8.3. Sub-empreitada ........................................................................................................................ 193
9. CONTRATO DE DEPÓSITO......................................................................................................................... 193
9.1. Introdução................................................................................................................................. 193
9.2. Regras quanto ao depósito voluntário ...................................................................................... 194
9.3. Depósito necessário .................................................................................................................. 195
10. MANDATO ......................................................................................................................................... 195
10.1. Introdução............................................................................................................................... 195
10.2. Principais classificações do mandato ...................................................................................... 196
10.3. Principais regras do mandato no CC/02 ................................................................................. 197
10.4. Obrigações do mandatário ..................................................................................................... 197
10.5. Obrigações do mandante ........................................................................................................ 198
10.6. Substabelecimento.................................................................................................................. 198
10.7. Extinção do contrato de mandato .......................................................................................... 198
11. CONTRATO DE COMISSÃO; AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO; CORRETAGEM .............................................................. 199
11.1. Contrato de comissão ............................................................................................................. 199
11.2. Contrato de agência e distribuição ......................................................................................... 200
11.3. Corretagem ............................................................................................................................. 201
12. CONTRATO DE TRANSPORTE .................................................................................................................. 202
12.1. Introdução............................................................................................................................... 202
12.2. Regras gerais previstas no Código Civil ................................................................................... 202
13. CONTRATO DE SEGURO ......................................................................................................................... 207
13.1. Introdução............................................................................................................................... 207
13.2. Regras gerais do seguro no Código Civil ................................................................................. 207
13.3. Seguro de dano ....................................................................................................................... 210
13.4. Seguro de pessoa .................................................................................................................... 214
14. CONSTITUIÇÃO DE RENDA E JOGO E APOSTA .............................................................................................. 215
14.1. Constituição de renda ............................................................................................................. 215
14.2. Jogo e aposta .......................................................................................................................... 216
15. CONTRATO DE FIANÇA .......................................................................................................................... 216
15.1. Introdução............................................................................................................................... 216
15.2. Efeitos e regras da fiança no Código Civil ............................................................................... 217
15.3. Classificação da fiança quanto a sua extensão....................................................................... 219
16. TRANSAÇÃO E COMPROMISSO................................................................................................................ 219
16.1. Transação ............................................................................................................................... 219
16.2. Compromisso .......................................................................................................................... 221
QUESTÕES ............................................................................................................................................... 222
GABARITO ............................................................................................................................................... 229
CAPÍTULO 6 — DIREITO DAS COISAS .................................................................................................. 231
1. INTRODUÇÃO........................................................................................................................................ 231
1.1. Direitos Reais x Direitos Pessoais (obrigacionais) ..................................................................... 231
1.2. Demais diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais patrimoniais ......................... 232
2. DA POSSE ............................................................................................................................................ 233
2.1. Natureza jurídica da posse........................................................................................................ 233
2.2. Diferenças entre posse e detenção ........................................................................................... 233
2.3. Principais classificações da posse ............................................................................................. 234
2.4. Efeitos materiais e processuais da posse .................................................................................. 236
2.5. Posse e responsabilidade .......................................................................................................... 237
2.6. Posse e processo civil ................................................................................................................ 237
2.7. A legítima defesa da posse e o desforço imediato .................................................................... 239
2.8. Forma de aquisição, transmissão e perda da posse ................................................................. 239
2.9. Composse .................................................................................................................................. 240
3. PROPRIEDADE ....................................................................................................................................... 240
3.1. Conceito .................................................................................................................................... 240
3.2. Principais características do direito de propriedade ................................................................. 240
3.3. Função social e socioambiental da propriedade ....................................................................... 241
3.4. Desapropriação judicial privada por posse-trabalho ................................................................ 242
3.5. Diferença entre propriedade resolúvel e propriedade fiduciária .............................................. 243
3.6. Formas de aquisição da propriedade imóvel ............................................................................ 243
3.7. Formas de aquisição da propriedade móvel ............................................................................. 250
4. DIREITO DE VIZINHANÇA ......................................................................................................................... 253
4.1. Conceito .................................................................................................................................... 253
4.2. Uso anormal da propriedade .................................................................................................... 254
4.3. Árvores limítrofes ...................................................................................................................... 254
4.4. Passagem forçada e da passagem de cabos e tubulações ....................................................... 255
4.5. Águas ........................................................................................................................................ 255
4.6. Direito de tapagem e limites entre prédios............................................................................... 256
4.7. Direito de construir ................................................................................................................... 257
5. DO CONDOMÍNIO.................................................................................................................................. 258
5.1. Conceito .................................................................................................................................... 258
5.2. Condomínio voluntário ou convencional ................................................................................... 259
5.3. Condomínio necessário ............................................................................................................. 260
5.4. Condomínio edilício ................................................................................................................... 260
6. DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO DO PROMITENTE COMPRADOR ........................................................................... 266
7. DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO ....................................................................................................... 267
7.1. Introdução................................................................................................................................. 267
7.2. Superfície .................................................................................................................................. 267
7.3. Servidões ................................................................................................................................... 268
7.4. Usufruto .................................................................................................................................... 270
7.5. Uso ............................................................................................................................................ 272
7.6. Habitação.................................................................................................................................. 272
7.7. Concessões especiais para uso e moradia ................................................................................ 273
8. DIREITOS REAIS DE GARANTIA................................................................................................................... 273
8.1. Introdução................................................................................................................................. 273
8.2. Penhor ....................................................................................................................................... 274
8.3. Hipoteca .................................................................................................................................... 279
8.4. Anticrese ................................................................................................................................... 282
8.5. Alienação fiduciária em garantia .............................................................................................. 282
9. DA LAJE............................................................................................................................................... 286
QUESTÕES ............................................................................................................................................... 286
COMENTÁRIOS ......................................................................................................................................... 293
CAPÍTULO 7 — RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................................................... 296
1. DISPOSIÇÕES GERAIS E CLASSIFICAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................ 296
2. DOS ELEMENTOS OU PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................... 297
3. DA CONDUTA HUMANA .......................................................................................................................... 298
4. DA CULPA EM SENTIDO AMPLO................................................................................................................. 298
5. DO NEXO DE CAUSALIDADE ...................................................................................................................... 299
6. DAS EXCLUDENTES DO NEXO DE CAUSALIDADE ............................................................................................. 300
7. DO DANO OU PREJUÍZO........................................................................................................................... 302
8. DO DANO MATERIAL .............................................................................................................................. 302
8.1 Teoria do desvio produtivo do consumidor ................................................................................ 306
9. DANO ESTÉTICO .................................................................................................................................... 307
10. DANO MORAL COLETIVO ....................................................................................................................... 307
11. DANOS SOCIAIS ................................................................................................................................... 308
12. DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE .................................................................................................... 308
13. DANO BUMERANGUE ........................................................................................................................... 309
14. DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE TERCEIRO .................................................................................... 309
15. DA RESPONSABILIDADE DO INCAPAZ ........................................................................................................ 311
16. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO DONO OU DETENTOR DE ANIMAIS ................................................................ 311
17. RESPONSABILIDADE CIVIL DO DONO DO PRÉDIO OU CONSTRUÇÃO POR SUA RUÍNA ............................................ 312
18. DA CLÁUSULA DE NÃO DE INDENIZAR ....................................................................................................... 312
CAPÍTULO 8 – DIREITO DAS FAMÍLIAS ................................................................................................ 314
1. DIREITO DE FAMÍLIA............................................................................................................................... 314
1.1. Introdução Ao Direito De Família .............................................................................................. 314
1.2. Princípios do direito de família ................................................................................................. 314
1.3. Concepção constitucional da família e os tipos de famílias ...................................................... 318
1.4. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 322
2. CASAMENTO ........................................................................................................................................ 325
2.1. Conceito e natureza jurídica ..................................................................................................... 325
2.2. Princípios específicos aplicáveis ao casamento ........................................................................ 326
2.3. Capacidade para o casamento ................................................................................................. 327
2.4. Impedimentos matrimoniais e causas suspensivas .................................................................. 328
2.5. Processo de habilitação e celebração do casamento................................................................ 331
2.6. Espécies de casamentos ............................................................................................................ 334
2.7. Invalidação do casamento ........................................................................................................ 336
2.8. Efeitos do casamento ................................................................................................................ 340
2.9. Provas do casamento ................................................................................................................ 340
2.10. Informativos de Jurisprudência ............................................................................................... 341
3. REGIME DE BENS ................................................................................................................................... 342
3.1. Disposições gerais ..................................................................................................................... 342
3.2. Regras gerais quanto ao regime de bens .................................................................................. 343
3.3. Pacto antenupcial ..................................................................................................................... 345
3.4. Regime de bens em espécie ...................................................................................................... 345
3.5. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 352
4. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO VÍNCULO MATRIMONIAL .............................................................. 355
4.1. Disposições gerais ..................................................................................................................... 355
4.2. Do fim da sociedade conjugal ................................................................................................... 356
4.3. Da dissolução do vínculo matrimonial ...................................................................................... 361
4.4. Discussão de culpa no divórcio ................................................................................................. 362
4.5. O uso do nome após a EC 66 ..................................................................................................... 363
4.6. Dissolução do casamento por morte presumida ...................................................................... 364
4.7. Divórcio e prestação de alimentos ............................................................................................ 364
4.8. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 365
5. PARENTESCO ........................................................................................................................................ 366
5.1. Relações de parentesco ............................................................................................................ 366
5.2. Graus de parentesco ................................................................................................................. 367
5.3. Filiação ...................................................................................................................................... 368
5.4. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 381
6. PODER FAMILIAR E A PROTEÇÃO AOS FILHOS ............................................................................................... 382
6.1. Poder familiar ........................................................................................................................... 382
6.2. Proteção aos filhos: a guarda ................................................................................................... 387
6.3. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 390
7. ALIMENTOS .......................................................................................................................................... 392
7.1. Considerações gerais ................................................................................................................ 392
7.2. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 401
8. TUTELA E CURATELA ............................................................................................................................... 403
8.1. Considerações gerais ................................................................................................................ 403
8.2. Tomada de decisão apoiada ..................................................................................................... 410
8.3. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 411
9. UNIÃO ESTÁVEL..................................................................................................................................... 412
9.1. Considerações gerais ................................................................................................................ 412
9.2. Evolução da união estável ........................................................................................................ 413
9.3. A união estável no código civil .................................................................................................. 416
9.4. A união estável e o denominado namoro qualificado .............................................................. 418
9.5. Questões polêmicas quanto à união estável............................................................................. 419
9.6. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 420
QUESTÕES ............................................................................................................................................... 421
COMENTÁRIOS ......................................................................................................................................... 423
CAPÍTULO 9 – DIREITO DAS SUCESSÕES ............................................................................................. 436
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS SUCESSÕES .................................................................................................. 436
1.1. Abertura da sucessão ............................................................................................................... 437
1.2. Direito das sucessões e o princípio de saisine .......................................................................... 438
1.3. Espécies de sucessões ............................................................................................................... 438
1.4. Vocação hereditária e classificação dos herdeiros ................................................................... 439
1.5. Diferenças entre herança e legado ........................................................................................... 442
1.6. Procedimento previsto no ncpc para o direito das sucessões ................................................... 442
1.7. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 443
2. SUCESSÃO HEREDITÁRIA .......................................................................................................................... 444
2.1. A herança e meação: diferenciação .......................................................................................... 444
2.2. Administração da herança ........................................................................................................ 445
2.3. Herança jacente e herança vacante ......................................................................................... 445
2.4. Aceitação e renúncia da herança .............................................................................................. 447
2.5. Excluídos da sucessão: indignidade sucessória e deserdação ................................................... 449
2.6. Ação de petição de herança ...................................................................................................... 451
2.7. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 452
3. SUCESSÃO LEGÍTIMA .............................................................................................................................. 453
3.1. Considerações gerais ................................................................................................................ 453
3.2. Sucessão dos descendentes (por cabeça ou direito próprio e por representação) e concorrência
do cônjuge e do companheiro.......................................................................................................... 454
3.3. Sucessão dos ascendentes e concorrência do cônjuge e do companheiro................................ 458
3.4. Sucessão do cônjuge e do companheiro isoladamente ............................................................ 459
3.5. Sucessão dos colaterais ............................................................................................................ 461
3.6. Informativos de Jurisprudência ................................................................................................. 462
4. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ..................................................................................................................... 463
4.1. Conceito de testamento e características ................................................................................. 463
4.2. Modalidades ordinárias de testamento .................................................................................... 466
4.3. Modalidades especiais do testamento ..................................................................................... 470
4.4. Codicilo...................................................................................................................................... 471
4.5. Disposições testamentárias ...................................................................................................... 471
4.6. Legado ...................................................................................................................................... 473
4.7. Substituições testamentárias .................................................................................................... 476
4.8. Redução das disposições testamentárias ................................................................................. 478
4.9. Revogação do testamento ........................................................................................................ 478
4.10. Rompimento do testamento ................................................................................................... 479
4.11. Testamenteiro ......................................................................................................................... 480
4.12. Informativos de Jurisprudência ............................................................................................... 481
5. INVENTÁRIO E PARTILHA.......................................................................................................................... 482
5.1. Considerações gerais ................................................................................................................ 482
5.2. Inventário judicial ..................................................................................................................... 483
5.3. Inventário extrajudicial ............................................................................................................. 490
5.4. Pena de sonegados ................................................................................................................... 492
5.5. Pagamento das dívidas ............................................................................................................. 493
5.6. Colação ou conferência ............................................................................................................. 493
5.7. Redução das doações inoficiosas .............................................................................................. 496
5.8. Partilha ..................................................................................................................................... 496
5.9. Garantia dos quinhões hereditários .......................................................................................... 498
5.10. Anulação, rescisão e nulidade da partilha .............................................................................. 499
5.11. Informativos de Jurisprudência ............................................................................................... 499
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 514
Matheus Zuliani
CAPÍTULO 1 – LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
1. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
1.1. VIGÊNCIA E VALIDADE DAS NORMAS
A vigência da lei ocorre a partir do momento em que ela passa a ter força coercitiva,
ou seja, a partir do instante em que todas as pessoas devem obedecê-la. Não se pode
confundir a vigência da lei com a sua existência. Pode ser que a lei exista, todavia, ainda não
esteja em vigor.
Assim, o primeiro passo é a existência da lei, uma vez que não tem como exigir a
obrigatoriedade da lei sem que ela exista. A lei passa a existir com sua promulgação. Após a
sua promulgação, é possível que ela entre em vigor nessa mesma data ou em data distinta, a
depender da vontade do legislador.
A regra é que a lei passe a vigorar em todo o território dentro do prazo de 45 dias
depois de oficialmente publicada. É o que dispõe o art. 1º da LINDB.
Denomina-se vacatio legis o prazo entre o início da existência da lei e o início de sua
vigência, caso exista esse intervalo. Trata-se de um período necessário para que a sociedade se
habitue tanto com a lei quanto com o regime jurídico que ela impõe. Nesse sentido, em
atenção ao princípio da obrigatoriedade da lei, ninguém pode alegar seu desconhecimento.
Entende-se que esse princípio não é absoluto, uma vez que há exceção, como o caso do erro
de direito, em que a parte negociante poderia revogá-lo, desde que não tenha o objetivo de
descumprir a lei (CC, art. 139, III).
Há uma corrente que entende que a vacatio legis é imprescindível em leis que
tenham relevante repercussão, não podendo ela entrar em vigor na data da publicação (art. 8ª
caput da LC 95/1998).
Por fim, ainda sobre a vacatio legis, é importante mencionar a forma de contagem.
Dispõe a Lei Complementar nº 95/1998, que trata sobre a elaboração, a redação, a alteração e
a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição
Federal, em seu art. 8º, §1º que “a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que
estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia
do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral”. Isto é, inclui-se o
primeiro e o último dia, entrando a lei em vigor no dia subsequente à consumação integral do
prazo. Por isso, não se pode confundir com os prazos processuais do Código de Processo Civil,
no qual não se inclui a data da publicação na contagem.
A lei que nasce e que tem data certa para entrar em vigor pode sofrer alteração em
seu texto antes da vigência ou depois da vigência. A LINDB trata das duas situações. Se, antes
de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo
dos dispositivos alterados começará a correr da nova publicação (LINDB, art. 1º, § 3º). Em
outras palavras, a vacatio se reinicia para esses dispositivos alterados, dando nova
oportunidade de se familiarizar com a lei. Agora, se as correções forem em texto de lei já em
vigor consideram-se lei nova (LINDB, art. 1º, § 4º).
Existe uma questão que pode gerar dúvidas em concurso por confundir a parte
técnica com o que comumente se fala ou se aplica. Alguns entendem que vigência e vigor são
situações distintas. Vigor é a força da lei, da norma. Vigência é a norma que já esteve em vigor,
mas que agora não tem mais aplicabilidade. Assim, no cenário em que vivemos, o CPC/73 não
8
Matheus Zuliani
possui mais vigência. Todavia, em maior número, tanto na doutrina quanto na jurisprudência,
vigência é o termo utilizado para indicar a norma que tem força, ou seja, sinônimo de vigor1.
Para finalizar a questão da vigência da lei é importante lembrar que uma lei pode
ingressar no território nacional em um prazo e no estrangeiro em outro. No concurso da
Magistratura do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em 2010, o examinador fez a seguinte
pergunta: é possível que um mesmo fato seja regulamentado por duas leis distintas? A
resposta para essa indagação está no art. 1º, §1º da LINDB, uma vez que “nos Estados,
estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois
de oficialmente publicada”. Assim, se a lei tem uma vacatio de 45 dias, no 60º dia da sua
publicação terá validade no Brasil, mas ainda não no estrangeiro, o que acarreta a aplicação da
lei antiga para uma situação e a lei nova na mesma situação, só dependendo o local em que o
fato for praticado.
1.2. REVOGAÇÃO DA LEI E SUAS FORMAS
Revogar significa anular, invalidar, desfazer, desvigorar. Em outras palavras,
significa tornar sem efeito uma lei ou qualquer outra norma jurídica. É a supressão da força
obrigatória da lei, retirando sua eficácia.
A revogação da lei tem previsão no art. 2º da LINDB, existindo quatros formas de se
revogar uma lei que está em vigor. A revogação pode ser total, parcial, expressa ou tácita.
A revogação total, também conhecida como ab-rogação, ocorre quando uma lei nova
regula inteiramente a matéria da lei anterior, ou então, quando existir incompatibilidade entre
elas.
A revogação parcial, denominada de derrogação, acontece quando apenas parte da
lei é tida como sem efeito, permanecendo parte dela em vigor. Ex.: o novo Código de Processo
Civil derrogou alguns dispositivos do Código Civil, por exemplo, o art. 227.
A revogação pode ser, ainda, expressa ou tácita. A revogação expressa é aquela que
taxativamente se diz qual norma está revogada. O art. 9º da Lei Complementar nº 98/1995,
com a redação da Lei Complementar nº 107/2001, estabelece que “a cláusula de revogação
deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”. Essa é uma forma
de revogação expressa. A tácita, ao contrário, ocorre quando há incompatibilidade entre elas.
Diz o art. 2º, §1º da LINDB, que ocorre essa forma de revogação quando “seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior”.
Quando se fala em revogação, questiona-se se o costume pode revogar norma.
No Direito Brasileiro, não existe a possibilidade de retirar o efeito de uma lei em razão
de um costume. É a chamada supremacia da lei sobre os costumes. O desuetudo, ou seja, o
costume negativo (desuso) não revoga lei2. Ele pode, em outro giro, ser considerado um
método de integração para fins de julgamento.
Por fim, é importante mencionar que lei temporária é aquela que nasce com termo
prefixado de duração ou com um objetivo a ser cumprido. A lei já nasce com um prazo para
perder sua vigência. Ela é uma exceção ao princípio da continuidade, já que não tem eficácia
1
Ao verificar uma questão que trata da diferença entre vigor e vigência, lembre-se dessa celeuma para responder.
STJ: “A eventual tolerância ou a indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se
apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como causa de atipia (Precedentes). II - A norma incriminadora não
pode ser neutralizada ou se considerada revogada em decorrência de, v.g., desvirtuada atuação policial (art. 2º,
caput da LICC). Recurso conhecido e provido”. (REsp 146.360/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 19.10.1999, DJ 08.11.1999 p. 85+.
2
9
Matheus Zuliani
continua, ou seja, não precisa de uma lei para revogá-la, pois seu fim tem um prazo certo,
determinado.
1.3. REPRISTINAÇÃO
Repristinação significa restaurar a vigência de uma lei pelo fato de a lei revogadora
ter perdido a sua vigência. É o que dispõe o art. 2º, §3º da LINDB: “salvo disposição em
contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
Desta forma, em regra, não há repristinação no ordenamento jurídico vigente.
Todavia, esse efeito pode acontecer quando o legislador fizer constar essa previsão na lei
revogadora. Desta forma, se ficar consignado na lei revogadora que um de seus efeitos é
ressuscitar a lei revogada, verifica-se o efeito repristinatório da lei.
Alguns doutrinadores fazem a distinção entre repristinação e efeito repristinatório. O
efeito repristinatório é estudado no campo do Direito Constitucional, mais especificadamente
em controle concentrado de constitucionalidade. Ex.: Lei “A” foi revogada pela Lei “B”.
Posteriormente, o STF declara a inconstitucionalidade da Lei “B”, restaurando-se os efeitos da
norma revogada, já que a norma revogadora será considerada como nunca tivesse existido. É o
que preleciona o artigo 27 da Lei nº 9.868/99. A decisão de inconstitucionalidade é
declaratória e possui efeitos retroativos, ex tunc, concretizando-se com a chamada modulação
dos efeitos da decisão.
1.4. NORMAS GERAIS E NORMAS ESPECIAIS
Há uma classificação de normas no art. 2º, §2° da LINDB em que se entende por
norma especial aquela que possui um conteúdo especializado dentro de um ramo do direito
(por exemplo, Lei de Alimentos, Código de Defesa do Consumidor). Já a norma geral aborda o
conteúdo de um ramo do direito de maneira geral.
A norma geral não revoga a especial e a norma especial não revoga a geral. Tais
normas caminharão conjuntamente. A norma especial pode revogar a geral de duas formas:
de forma explícita, ou então, de forma implícita. A revogação expressa ou explicita ocorre
quando há previsão de que a norma especial está revogando a geral. A revogação implícita,
por sua vez, acontece no momento em que regula a mesma matéria que a geral, modificando
o seu conteúdo.
Pode ser que uma lei especial contenha uma parte específica e outra parte geral que
também está disposta em um Código, sem que haja, entre elas, contradição. Nesse caso,
ambas continuarão em vigor, coexistindo.
1.5. DA INTEGRAÇÃO DAS NORMAS
Pelo fato lógico de que o legislador não consegue prever todos os acontecimentos,
seja para o presente seja para o futuro, e da mesma forma que o juiz não pode ser furtar ao
seu mister de julgar alegando ausência de norma legal sobre o assunto, é que existe o
instrumento de integração das normas, permitindo-se que haja o preenchimento de lacunas
(CPC, art. 140).
Dispõe o art. 4º da LINDB: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. O juiz não pode deixar de
decidir uma questão alegando que não existe norma regulamentadora para aquele caso em
concreto (julgamento non liquet). Trata-se do princípio da inafastabilidade do controle
jurisdicional.
10
Matheus Zuliani
O fenômeno da subsunção se perfaz no encaixe perfeito da norma ao caso concreto.
Contudo, na ausência da subsunção o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos
princípios gerais do direito. Com isso, não deixa nenhum caso sem solução.
A doutrina defende que existe uma hierarquia entre os instrumentos de integração
da norma, devendo ser aplicada em primeiro lugar a analogia, depois os costumes, e por fim,
os princípios gerais de direito. Diz que a analogia tem preferência em razão do sistema
brasileiro adotar a supremacia da lei escrita.
1.5.1. ANALOGIA
Consiste a analogia na busca da solução em outra norma que é similar ao caso
desprovido de lei. Utiliza-se de uma norma ou conjunto de normas aproximadas a um caso. A
analogia pode ser classificada como analogia legal e analogia jurídica.
A analogia legal, segundo os ensinamentos de Limongi França, é exatamente a
aplicação de uma lei àquele caso em específico. Cita-se como exemplo o caso da convalidação
do negócio jurídico praticado com o vício da lesão. Dispõe o § 2º do art. 157 do Código Civil
que “não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a
parte favorecida concordar com a redução do proveito”. Porém, e se o caso for cometido em
estado de perigo? O Código Civil não traz a convalidação do negócio praticado em estado de
perigo. Assim, a doutrina e a jurisprudência se valendo da analogia legal permitem a utilização
da convalidação também para o estado de perigo. Inclusive, o enunciado 148 da III Jornada de
Direito Civil é nesse sentido.
A analogia jurídica é diversa. Consiste em utilizar-se de princípios, conceitos,
preceitos consagrados pela doutrina e pela jurisprudência a um caso em específico. Cumpre
mencionar que para alguns doutrinadores, a analogia jurídica se constitui na aplicação dos
princípios gerais do direito.
Há diferença entre a analogia e a interpretação extensiva. A interpretação extensiva
visa adequar o que o legislador realmente pretendia com aquela norma, ou seja, a norma diz
menos do que deveria. É o caso do art. 12 do Código Civil, em caso de violação aos direitos da
personalidade do de cujus, o cônjuge se torna lesado de forma indireta (dano por ricochete), e
tem legitimidade para postular em juízo. Em face dessa regra, deve-se aplicar uma
interpretação extensiva para garantir ao companheiro o mesmo direito previsto ao cônjuge.
1.5.2. COSTUMES
O costume é a conduta reiterada, de forma lícita, e que possui relevância no mundo
jurídico. Assim, um determinado costume pode ser aplicado com forma de integração desde
que apresente esses elementos, ou seja, a prática reiterada (elemento objetivo) e observância
da lei (elemento subjetivo), com relevância no ordenamento jurídico.
Os costumes podem ser classificados como contra legem, praeter legem, secundum
legem, e por fim, costume judiciário.
O costume contra legem é o que contraria a lei. O costume praeter legem é aquele
que preenche os requisitos para servir como método integrativo, ou seja, a conduta reiterada,
de forma lícita, e que possui relevância no mundo jurídico. Já o costume secundum legem é
aquele em que a sua aplicação é imposta pela lei.
Caracteriza o ato emulativo – aquele praticado com abuso do direito – o titular de
um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
11
Matheus Zuliani
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (CC, art. 187). Isto é, se a pessoa
excede o bom costume pratica abuso do direito e comete ato ilícito.
Alguns doutrinares ainda trazem o costume judiciário, também conhecido como
jurisprudência sedimentada. Atualmente vivemos em uma era de precedentes obrigatórios,
súmulas vinculantes e não vinculantes, repercussões gerais e jurisprudências uníssonas. Há
casos, como a súmula vinculante, recursos repetitivos e repercussões gerais, em que o juiz não
pode se recusar a aplicar o precedente. Outros, como jurisprudência sedimentada e súmulas
não vinculantes, embora não tenham observância obrigatória, são considerados costumes
jurídicos a serem seguidos na ausência de lei específica sobre o tema.
1.5.3. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Segundo sustenta Miguel Reale, os princípios constituem verdadeiros pilares
fundantes do ordenamento jurídico. O artigo 8º do Código de Processo Civil trabalha com a
ideia de que os princípios devem ser compulsoriamente observados.
Os princípios Gerais de Direito são crenças jurídicas já consolidadas na sociedade e
que são universalmente aceitas, como a regra de que ninguém pode ser valer da própria
torpeza para se beneficiar, nem se enriquecer indevidamente à custa de terceiro, dentre
outros.
1.6. DA EQUIDADE
A equidade não é método de integração das normas, sendo considerado um recurso
de julgamento na aplicação das leis. A equidade é o julgamento com senso de justiça, com
bom senso. Para que se aplique a equidade, a lei precisa autorizar o magistrado a fazê-lo (CPC,
art. 140, parágrafo único).
Alguns doutrinadores entendem que há diferença entre julgamento por equidade e
julgamento com equidade. O primeiro é a aplicação da equidade em si, quando a lei autorizar.
O segundo e o julgamento com senso de justiça, com bom senso. Entende-se que o julgamento
com equidade é ínsito a toda decisão judicial proferida.
1.7. DA APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
A hermenêutica consiste na teoria científica de interpretar e descobrir o sentido da
norma jurídica, fixando seu alcance.
Na interpretação, observa-se a verdadeira essência da norma jurídica, ou seja, o que
verdadeiramente se pretende alcançar. É a chamada mens legis, isso é, a real intenção da lei.
Há diversos métodos e critérios de interpretação. Dentre eles podemos citar a
interpretação autêntica, doutrinária, jurisprudencial, gramatical, lógica, ontológica, histórica,
sistemática, e por fim, a teleológica.
A interpretação autêntica é a feita pelo próprio legislador por meio de outro ato
normativo. A doutrinária é elaborada pelos estudiosos do direito, como doutores, mestres e
livre docente. A interpretação jurisprudencial é feita pelos Tribunais. Quanto aos meios, a
interpretação gramatical é mais pobre de todas, pois leva em conta o sentido literal da palavra.
A ontológica busca a essência da lei, sua razão de ser (ratio legis). Na interpretação histórica se
investigam os antecedentes da lei, analisando o processo legislativo. A interpretação
sistemática é a que faz a interpretação de acordo com as demais normas presentes no
ordenamento jurídico. Por fim, a teleológica (sociológica) busca a finalidade da lei diante da
12
Matheus Zuliani
nova perspectiva social. Carlos Roberto Gonçalves diz que essa interpretação é endereça ao
magistrado e consta do art. 5º da LINDB, quando diz que “na aplicação da lei, o juiz atenderá
aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
1.8. DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS
A regra é que a lei não retroage, abarcando apenas as situações jurídicas criadas a
partir da sua vigência. Trata-se de um princípio que visa dar estabilidade e segurança ao
ordenamento jurídico, preservando situações já consolidadas sob a lei antiga, em que o
interesse particular deve prevalecer. Denomina-se de regra do tempus regit actum. Todavia,
essas regras não são absolutas, podendo sofrer mitigações no âmbito do Direito Penal, por
exemplo.
Observa-se, por fim, o art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal que determina: “a
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Nessa mesma
linha, temos o disposto no art. 6º da LINDB que prevê: “a lei em vigor terá efeito imediato e
geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
1.8.1. DO ATO JURÍDICO
O ato jurídico perfeito e acabado é aquele que já se consumou perante a lei vigente
do tempo em que se efetuou. Pense em um contrato de compra e venda de bem imóvel, sem
escritura lavrada porque o imóvel tem valor de 28 salários vigentes (CC, art. 108) e com
registro realizado. Posteriormente ao ato, vem uma lei que altera a obrigação de lavrar
escritura para os negócios que tenham como objeto imóvel acima de 20 salários. Essa lei não
vai atingir aquele contrato celebrado.
1.8.2. DIREITO ADQUIRIDO
Consiste no direito que já se incorporou ao patrimônio e a personalidade de seu
titular, podendo ser exercido a qualquer momento. Para ser considerado “direito adquirido”
mister se faz a presença de dois requisitos: a existência de um fato e a existência de uma
norma que faça originar direito do fato. Enquanto não estiverem presentes esses elementos,
não há direito adquirido, mas expectativa de direito.
1.8.3. DA COISA JULGADA
A coisa julgada é a decisão que não comporta mais recurso, tendo atingido o trânsito
em julgado. Assim, uma lei nova não pode alterar aquilo que já foi apreciado em definitivo
pelo Poder Judiciário.
Sobre a coisa julgada é importante constar que consta o enunciado 109 da Jornada
de Direito Civil que diz: “a restrição da coisa julgada, oriunda de demandas reputadas
improcedentes por insuficiência de provas, não deve prevalecer para inibir a busca da
identidade genética pelo investigando”.
1.9. CONFLITO DE LEIS NO TEMPO
É possível que existam leis que se contrariem, aparentemente. Quando isso acontece
há uma antinomia. Diz-se aparentemente porque, em tese, o ordenamento jurídico é perfeito
e não apresenta tais conflitos. Não é o que acontece.
13
Matheus Zuliani
A antinomia pode ser aparente e real. A antinomia real ocorre quando duas leis são
exatamente conflitantes entre si. No caso desse conflito o sistema jurídico não traz uma
solução, devendo ser tal conflito resolvido pelo Poder Judiciário. O Código de Processo Civil, no
art. 8º, prevê que “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às
exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.
Embora esteja dentro do Código de Processo Civil, pode servir de norte par aplicação de outros
ramos do ordenamento jurídico.
O conflito aparente, como o próprio nome diz, é apenas ilusório. Menciona-se, como
exemplo, o prazo de prisão civil do devedor de alimentos. Na Lei dos Alimentos há uma
previsão de prisão de 1 a 60 dias, enquanto o Código de Processo Civil, no art. 528, §3º, prevê
um prazo de 1 a 3 meses.
Diante de um conflito aparente de normas a doutrina criou alguns critérios para
eliminar a antinomia, sendo o hierárquico, o especial e, por fim, o cronológico.
Pelo critério hierárquico uma lei superior prevalece sobre a lei inferior. Assim, buscase na “pirâmide de Kelsen” o fundamento para a aplicação desse critério. Desta forma, a lei
hierarquicamente superior tem preferência em relação a uma lei inferior. Ex.: norma
constitucional possui hierarquia em face de uma norma infraconstitucional. Esse é o primeiro
critério a ser aplicado.
No critério da especialidade leva-se em consideração a amplitude das normas. Isto é,
se o legislador tratou um determinado assunto com mais cuidado e rigor, ele deve prevalecer
sobre o outro que foi tratado de forma geral. Portanto, uma norma especial deve prevalecer
em relação a uma norma geral.
Por fim, no critério cronológico se aplica o momento em que a norma jurídica entra
em vigor, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão.
Dessa forma, utilizando-se o critério cronológico, uma lei mais recente tem preferência em
relação a uma lei anterior. O critério cronológico será utilizado sempre que o conflito não
puder ser solucionado pelos critérios hierárquico e da especialidade.
Alguns doutrinadores classificam as antinomias em graus. Entende-se por antinomia
de primeiro grau aquela que envolve apenas um dos critérios de eliminação do conflito. Para o
conflito entre uma norma anterior e outra posterior, aplica-se o critério cronológico. Para o
caso de conflito entre uma norma geral e outra especial, usa-se o critério da especialidade.
A antinomia de segundo grau envolve mais de um critério. Assim, concorrendo os
critérios hierárquico e cronológico, prevalece o hierárquico. Concorrendo o critério
hierárquico e o de especialidade, prevalece o hierárquico. Por fim, concorrendo os critérios de
especialidade e cronológico, prevalece o da especialidade.
1.10. DA VIGÊNCIA DA LEI NO ESPAÇO
A regra geral é que, dentro do território brasileiro, aplica-se a lei brasileira.
O Estado politicamente organizado tem soberania sobre o seu território e sobre seus
habitantes. Decorre disso que toda lei, em princípio, tem seu campo de aplicação limitado no
espaço pelas fronteiras do Estado que a promulgou.
O critério a ser utilizado para aplicação das leis no espaço é o critério territorial.
O Brasil adotou a Teoria da Territorialidade, mas de forma moderada, também
chamada de Territorialidade Temperada ou Mitigada. Isso porque, excepcionalmente, nos
14
Matheus Zuliani
deparamos com leis ou decisões estrangeiras que podem ser reconhecidas e aplicadas no
Brasil.
Dessa forma, para que haja a aplicação de leis e sentenças estrangeiras no
ordenamento jurídico pátrio, faz-se necessária a observância de duas regras. A primeira prevê
que não se aplica leis, sentenças ou atos estrangeiros no Brasil quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes. A segunda, por sua vez, prevê que não se
cumprirá sentença estrangeira no Brasil sem o devido exequatur, que é a permissão dada pelo
Superior Tribunal de Justiça, por meio de homologação, para que esta decisão produza seus
efeitos. É a homologação de sentença estrangeira.
Ainda sobre a sentença estrangeira, dispõe o art. 15 da LINDB que será executada no
Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido
proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver legalmente se
verificado a revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias
para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e)
ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (corrigindo de ofício o erro da LINDB,
pois lá ainda consta a homologação pelo STF, modificação que ocorreu pela EC 45/2004).
Por fim, a sentença estrangeira poderá ser executada perante a Justiça Federal, de
primeira instância – art. 109, inciso X da CF. Quanto aos títulos executivos extrajudiciais
estrangeiros, estes não precisam ser homologados para serem executados no Brasil.
A LINDB ainda tratou da vigência da lei no espaço no que concerne às questões de
estado da pessoa. Com isso, A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras
sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família
(LINDB, art. 7º).
No que tange ao casamento e ao regime de bens, realizando-se o casamento no
Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da
celebração. O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas
ou consulares do país de ambos os nubentes.
Por fim, no que concerne ao direito sucessório, deve-se obediência à lei do país em
que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos
bens (LINDB, art. 10). A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela
lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (LINDB, art. 10, § 1º). Por
fim, a lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder (LINDB, art.
10, § 2º).
15
Matheus Zuliani
CAPÍTULO 2 – DA PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL
1. DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil é rodeado de princípios que moldaram o que é atualmente chamado
de o moderno direito civil. O mais importante de todos é o princípio da dignidade humana que
irradia efeitos para todos os ramos do ordenamento jurídico, não sendo exclusividade do
direito privado.
Os princípios norteadores do Código Civil são a eticidade, a socialidade e a
operabilidade3.
Tais princípios vieram para quebrar a ligação que o Código Civil de 1916 mantinha
com o individualismo e patriarcalismo, que colide frontalmente com os ditames da
Constituição Federal de 1988. Desta feita nota-se uma inspiração constitucional nesses
princípios.
1.1. SOCIALIDADE
O Código Civil de 2002 visa atingir um maior número de pessoas, deixando de lado a
aplicação estrita ao indivíduo, passando a respeitar direitos sociais, e assim, exigir uma função
social, como a função social da propriedade (art. 5º, XXII e XXIII e art. 1.228, § 1º do Código
Civil), do contrato (art. 421), da posse e da empresa. A atividade, ainda que privada, deve
considerar em seu contexto a sociedade e não apenas os sujeitos do negócio. Exemplo que
podemos citar: a diminuição dos prazos para a usucapião, quando a pessoa ali exerce posse e
trabalho; o contrato nulo, quando ofende direito dos trabalhadores. Tanto é que a LINDB, no
art. 5º, diz que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”.
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves defendem que esse princípio encontra-se
atrelado ao direito subjetivo. O direito subjetivo consiste no direito do indivíduo de agir
amparado pelo ordenamento jurídico com o objetivo de satisfazer um interesse legítimo. Para
esses doutrinadores, o direito subjetivo corresponde a uma função social. O sujeito ao agir
sempre age no interesse próprio, mas esse interesse individual não pode contrariar um direito
social, sob pena de perder força.
1.2. ETICIDADE
O Código Civil de 1916, de Beviláquia, não possuía preceitos éticos. O atual Código
Civil mudou isso, tanto que a atuação ética, proba, honesta é valor quase que supremo no
Código Civil de 2002. Prestigia-se a boa-fé objetiva. Abandona o formalismo do direito romano.
Em vários dispositivos do Código Civil, pode-se notar a presença do princípio da eticidade, a
exemplo dos art. 113 (negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os
usos); art. 187 (abuso do direito que excede os fins econômicos e sociais) e, o principal, art.
422 que valoriza a boa fé na conclusão e execução dos contratos.
A violação positiva do contrato é um reflexo da boa-fé objetiva na relação civil. Assim
a parte contratual que cumpre a obrigação pactuada, todavia, o faz com ofensa a boa-fé
objetiva, eleva a sua conduta contratual a um inadimplemento.
3
Esses três princípios foram tema de dissertação do concurso 180º de ingresso na carreira de Juiz Substituto do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
16
Matheus Zuliani
E mais, a boa-fé não existe apenas no Direito Civil, estando presente no Direito
Processual Civil (art. 80, CPC), já que se exige a ética na condução dos processos, assim como
não alterar a verdade e evitar recursos procrastinatórios, sob pena de litigância de má-fé.
1.3. OPERABILIDADE
O princípio da operabilidade, também chamado de concretude, vem para facilitar a
aplicação e a interpretação das normas pelas pessoas comuns e não apenas pelos operadores
do direito. Há dois exemplos que precisam ser mencionados: o primeiro é a localização, no
Código Civil, de prazos prescricionais e decadenciais. Antes não se sabia qual prazo era
prescricional ou decadencial. Com o princípio operabilidade sabe-se que os prazos dos artigos
205 e 206 são prescricionais, sendo os demais do Código Civil decadenciais.
O outro exemplo é a concretude, ou seja, aplicar a regra do Código de forma simples
e efetiva, visando a solução do caso concreto. Insere-se, no ordenamento jurídico,
cláusulas/normas gerais e conceitos indeterminados, vagos ou abstratos, a serem
interpretados no caso concreto.
Diante disso, surgiu a teoria das janelas abertas idealizada por Judith Martins Costa.
Por essa teoria, na atual codificação material, é possível que se perceba um sistema aberto,
um sistema de janelas abertas, que permitem uma constante incorporação e solução para
novos problemas. É o magistrado, aplicador da lei, que tem a incumbência de preencher esses
espaços abertos, de conceitos indeterminados, com o conceito social da época. Exemplo é a
atividade de risco que permite a responsabilidade civil (CC, art. 927, parágrafo único). O que é
uma atividade perigosa? Uma atividade de risco podia ser perigosa em 1930, e com as técnicas
de segurança e de eletrônica deixou de ser assim taxada em 2020. Nessa senda, é o
Magistrado quem vai dizer qual atividade se encaixa no perigo ou não.
1.4. DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
O Código Civil está umbilicalmente ligado à Constituição Federal. A expressão Direito
Civil Constitucional advém do Direito Italiano e baseia-se em uma visão unitária do
ordenamento jurídico. É imprescindível a leitura dos artigos do Código Civil sob a luz da
Constituição Federal. Exemplo claro que reflete a questão é a aplicação dos direitos
fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais), assim
como a aplicação da dignidade humana nas relações privadas.
A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é a possibilidade que se tem de
aplicar os direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal, na relação entre
particulares. Nota-se que o Código Civil, acompanhando essa permissão, modificou o art. 57
que assim passou a ser redigido: “A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa,
assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos
previstos no estatuto”.
1.5. DIÁLOGO DAS FONTES
Entende-se que os ramos jurídicos diversos não podem se excluir quando da análise
de um caso concreto. Isso quer dizer que se mostra perfeitamente possível a complementação
entre os ramos jurídicos distintos, aplicando-se no caso concreto, sem exclusão mútua. Caso
mais comum é a aplicação harmônica entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código
Civil.
17
Matheus Zuliani
A jurisprudência do STJ já aplicou a teoria do diálogo das fontes4, em caso
envolvendo o contrato de leasing.
2. DAS PESSOAS
Pessoa é todo aquele que titulariza direitos. Para a via processual, pode ser aquele
que ocupa tanto o polo ativo quanto o polo passivo de uma relação jurídica.
É comum ao se falar em pessoa logo imaginar a pessoa como ser humano. Todavia,
no direito civil a pessoa pode ser natural, ou física, ou então, jurídica ou coletiva.
2.1. DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Dispõe o art. 1º do Código Civil que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na
ordem civil”. Ao nascer com vida, a pessoa adquire a personalidade jurídica, que nada mais é
do que a aptidão genérica para se titularizar direitos e deveres.
Diante disso, a pessoa adquire a personalidade jurídica ao nascer com vida, ou seja,
ao respirar. É o disposto no art. 2º, primeira parte, do Código Civil. Para tanto, existia o exame
denominado de docimasia hidrostática de Galeno. Esse método consistia em colocar o pulmão
do recém-nascido em recipiente com água. Se o pulmão boiasse, é porque entrou ar; com isso,
adquiriu personalidade jurídica. Se o pulmão afundasse, é porque não entrou ar, o que indica a
ausência de aquisição de personalidade jurídica. A relevância disso é auferida no direito das
sucessões, já que interfere na ordem da vocação hereditária.
Por fim, a personalidade jurídica coincide com a capacidade de direito, capacidade
que todos têm.
2.2. DO NASCITURO
O art. 2º do Código Civil ao mesmo tempo em que confere personalidade jurídica às
pessoas que respiram, põe a salvo o nascituro, desde a concepção, o que nos faz indagar: teria
também o nascituro personalidade jurídica?
Segundo a doutrina de Limongi França, o nascituro é o ente concebido, mas ainda
não nascido, em outras palavras é o ente de vida intrauterina.
Há uma acirrada discussão sobre a aquisição da personalidade jurídica pelo nascituro.
Com isso surgiram três teorias, a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista.
Pela teoria natalista o nascituro teria personalidade jurídica desde o nascimento.
Antes do nascimento, ou seja, enquanto detentor de vida intrauterina, teria apenas
expectativa de direitos. Essa teoria é defendida por Silvio Rodrigues, Vicente Ráo, Silvio
Venosa.
A teoria da personalidade condicional divide a aquisição da personalidade jurídica a
depender do direito exercido. Por ela, o nascituro seria dotado de personalidade apenas para
direitos existenciais (como o direito à vida). Se, todavia, fosse para direito negocial ou
econômico o seu exercício dependeria do nascimento com vida, ou seja, ficaria condicionado.
Serpa Lopes defende essa teoria.
Por fim, no que tange a teoria concepcionista, teria o nascituro personalidade jurídica
desde sua concepção. A concepção é o momento em que o óvulo da mulher é fertilizado pelo
4
STJ - REsp 1060515 / DF – Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJ/AP] –
julgado em 04/05/2010.
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Matheus Zuliani
espermatozoide do homem. Assim, ela acontece entre 11 e 21 dias após o primeiro dia da
menstruação.
Percebemos que, aos poucos, a teoria concepcionista ganhou mais espaço nos
Tribunais, inclusive na própria legislação brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravídicos
(Lei nº 11.804/08) e de recentes decisões do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro ou
pela morte de nascituro (AgRg no REsp 1341790/RS e REsp 931556 /RS) e até mesmo
pagamento de DPVAT a beneficiária que teve a gestação interrompida por acidente de trânsito
(REsp 1.415.727-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/9/2014 – informativo de
jurisprudência nº 0547).
Para encerrarmos a questão do nascituro, ainda precisamos fazer alguns
apontamentos.
Nascituro é diferente do natimorto. O natimorto é o ser que nasce morto. Sobre o
natimorto, a nova roupagem que recebeu o Código Civil trouxe a ele alguns direitos que não
eram reconhecidos na vigência do Código Civil de 1916. Assim, a proteção que se confere ao
nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como:
nome, imagem e sepultura (isso com base na dignidade da pessoa humana e na eficácia
horizontal dos direitos fundamentais). É o que dispõe o Enunciado nº 1, da 1ª Jornada de
Direito Civil.
Também não se pode confundir nascituro com o concepturo. O concepturo o ente
que nem concebido foi. Trata-se da prole eventual que, nos termos do direito sucessório (CC,
art. 1.799, I), pode ser herdeiro testamentário.
Com o advento da Lei nº 11.105/2005, conhecida como lei da biossegurança, é
preciso tecer algumas considerações sobre o embrião. Essa lei tutela os direitos do embrião,
reforçando a adoção da teoria concepcionista.
O art. 5º da lei diz que é permitida a utilização de células-tronco embrionárias para
fins de pesquisa e terapia, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e
não utilizados no respectivo procedimento, desde que sejam embriões inviáveis; ou seja,
embriões congelados há 3 anos ou mais, na data da publicação da lei, ou que, já congelados na
data da publicação dessa lei, depois de completarem 3 anos, contados a partir da data de
congelamento.
Ainda, para fins de utilização de embrião com o fito de pesquisa e uso terapêutico, a
lei autoriza tal utilização, desde que, em qualquer caso, seja indispensável o consentimento
dos genitores.
A utilização de células-tronco embrionárias é excepcional, pois a regra é a não
utilização. O STF considerou constitucional essa lei.
É importante expor que o descarte dos embriões não utilizados se dá pelo
encaminhamento às pesquisas de células-tronco. Isto é, não terá o embrião direitos da
personalidade. A existência dos direitos da personalidade é condicionada à concepção
intrauterina.
2.3. DA CAPACIDADE
A capacidade é a medida da personalidade. A pessoa plenamente capaz é aquela que
está apta para o exercício dos atos da vida civil sem estar assistido ou representado.
A capacidade pode ser de direito ou de fato.
A capacidade de direito, também conhecida como capacidade de gozo, confunde-se
com a personalidade jurídica, sendo adquirida no momento em que a pessoa nasce com vida.
19
Matheus Zuliani
A capacidade de direito ou de gozo é uma capacidade geral, genérica, que qualquer pessoa
tem. Bebê de 21 dias tem capacidade de direito, homem maior de 18 também. Todos têm.
Capacidade de fato ou de exercício nem toda pessoa a tem. Ela traduz a aptidão para
a prática dos atos da vida civil. O absolutamente incapaz não a tem.
Quando um sujeito reúne as duas capacidades (de direito e de fato), ele atinge a
capacidade civil plena.
A capacidade plena não se confunde com a legitimação. Legitimação é a capacidade
especial para um determinado ato ou negócio jurídico. Ex.: necessidade de outorga conjugal
para vender o imóvel, sob pena de anulabilidade do contrato. Esta legitimação é conferida ao
cônjuge. Veja, o cônjuge varão é plenamente capaz, no entanto, não pode vender o bem
imóvel sem a outorga do outro, sob pena de faltar legitimação para o ato.
Em contraposição à capacidade, temos a incapacidade, que nada mais é do que a
ausência de capacidade de fato.
2.4. DA INCAPACIDADE
A incapacidade é a ausência de capacidade de fato, que torna a pessoa inapta para os
atos da vida civil sem estar assistida ou representada.
Assim, no ordenamento jurídico vigente não existe incapacidade de direito, uma vez
que todos se tornam capazes (de direito) ao nascer com vida.
O instituto da incapacidade sofreu, recentemente, uma reviravolta com a edição do
Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015). Em suma, o Estatuto entendeu que
não é correto atribuir às pessoas com deficiência a pecha de incapazes. Diante disso e atraindo
o princípio da dignidade humana mais uma vez, as pessoas portadoras de deficiência são
consideradas capazes para os atos a vida civil. Essa lei trouxe para o ordenamento jurídico uma
valorização da dignidade/liberdade em detrimento de uma dignidade/vulnerabilidade.
A incapacidade de exercício pode ser de natureza absoluta ou de natureza relativa.
A incapacidade absoluta é a total ausência de exercício de direito. Somente pode
praticar o ato o representante do incapaz, sob pena de nulidade do ato. Os absolutamente
incapazes estão elencados no rol do art. 3º do Código Civil.
A incapacidade relativa, por sua vez, é aquela em que o sujeito detém certo
discernimento para praticar um ato, no entanto, precisa ser assistido para que o ato tenha
validade. Nessa assistência não há supressão da vontade, mas sim, convergência de vontades,
na qual o assistido pratica o ato junto com o relativamente incapaz. Nessa senda, o ato
praticado pelo relativamente incapaz é um ato anulável (CC, art. 171, I). Os relativamente
incapazes estão no rol do art. 4º do Código Civil.
2.4.1. DOS ABSOLUTAMENTE INCAPAZES
Dispõe o art. 3º do Código Civil que: “são absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”.
Nota-se que o Legislador trouxe um critério objetivo para definir os absolutamente
incapazes, ou seja, ou a pessoa tem menos de 16 anos e é absolutamente incapaz, ou ela tem
mais de 16 anos e pode ser relativamente incapaz ou capaz.
20
Matheus Zuliani
2.4.2. DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES
Os relativamente incapazes estão no rol do art. 4º do Código Civil, que assim vem
redigido:
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua
vontade;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.
O critério adotado pelo Legislador, nesse caso, é um critério misto, pois adota tanto o
critério biológico (objetivo) quanto o critério psicológico (subjetivo). Veja que no inciso I adotase o critério biológico. Nos demais o critério é o psicológico.
O surdo-mudo pode ser considerado um relativamente incapaz ou não. A pessoa
surda é capaz. No entanto, na hipótese dessa pessoa não conseguir manifestar sua própria
vontade, é que ela poderá ser considerada relativamente incapaz, nos moldes do art. 4º, inciso
III, do Código Civil.
No Código Civil de 1916, o ausente era considerado um relativamente incapaz. No
Código Civil de 2002, a ausência não se relaciona com a incapacidade, possuindo um rito
próprio para que se tenha a declaração de ausência e, com isso, dê procedência aos bens
deixados pelo ausente.
Em 2016 foi editada uma lei que trouxe o conceito do que é a primeira infância da
pessoa. A Lei nº 13.257/2016 regula alguns pontos interessantes sobre a questão da primeira
infância, que é tida nos 72 primeiros meses (6 anos) de vida da criança. Diante da lei, busca-se
o estabelecimento de políticas públicas para melhor desenvolvimento da criança nesses
primeiros meses de vida. Dispõe o art. 2º da referida lei que “considera-se primeira infância o
período que abrange os primeiros 6 (seis) anos completos ou 72 (setenta e dois) meses de vida
da criança”.
O pródigo é a pessoa que dissipa seus bens desvairadamente. Sobre o pródigo,
importa fazer uma ressalva sobre a modificação da visão do direito privado ao logo dos anos.
Certa vez, em uma prova de ingresso no concurso da Magistratura do Estado de São Paulo, o
Desembargador Examinador perguntou ao candidato: analise a interdição do pródigo na visão
do Código atual (2002) no cotejo com o Código anterior (1916).
O que justifica a interdição do pródigo é a proteção do mínimo vital para a sua
sobrevivência. Não somente, a proteção do patrimônio mínimo, corolário do princípio da
dignidade humana. Assim, verifica-se o cunho social da intervenção (princípio da socialidade).
No Código Civil de 1916, a finalidade era estritamente patrimonialista, sem se preocupar com a
pessoa do pródigo. Simplesmente preservar o patrimônio para os herdeiros. Essa modificação
de visão é que deu outra roupagem ao direito civil moderno.
Por fim, sobre os índios, é preciso apenas fazer uma pequena observação, no mesmo
sentido que foi feita em relação ao surdo mudo.
21
Matheus Zuliani
No Código Civil de 1916, os índios eram denominados de “silvícolas” e considerados
relativamente incapazes, simplesmente por serem índios. Com o novo modelo de código, o
Código Civil de 2002 passou a prever que a capacidade dos índios é regida por legislação
específica (CC, art. 4º, parágrafo único).
A Lei nº 6.001/73 que trabalha o Estatuto do Índio estabelece, no art. 8º, que o índio
não inserido na sociedade, caso pratique algum ato, esse ato será nulo. Por outro lado, caso o
índio esteja inserido na sociedade, os atos serão válidos.
A FUNAI (Fundação Nacional do Índio) é o órgão público encarregado de proteção
dos direitos dos índios.
2.4.3. DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA – ASPECTOS RELEVANTES
A Lei nº 13.146/2015 entrou no nosso sistema jurídico em julho de 2015, teve
período de vacatio legis de 180 dias, tendo em vista a grande repercussão no mundo jurídico.
Sua criação teve por finalidade dar maior proteção às pessoas com deficiência.
O Estatuto da Pessoa com Deficiência revolucionou nosso sistema de incapacidade,
conferindo maiores oportunidades às pessoas com deficiência, inclusive, para atuarem no
mundo cível com maior de liberdade.
Em virtude disso, antes da entrada em vigor da Lei n° 13.146/2015, as pessoas que
tinham discernimento reduzido eram chamadas de relativamente incapaz, ao passo que,
aqueles que não tinham qualquer discernimento, eram denominados de absolutamente
incapaz.
Hodiernamente, a pessoa com deficiência, pela simples deficiência, não é
considerada incapaz, podendo atuar nos atos da vida civil e tomar decisões.
Portanto, a pessoa com deficiência possui capacidade civil plena.
É claro que, na prática, a pessoa com deficiência, ainda possui certa vulnerabilidade
necessitando de atenção especial. A lei não ficou indiferente a essa situação, criando uma
divisão de atos a serem praticados por eles.
Desta forma, entende-se que a pessoa com deficiência não precisa estar amparada
por curador quando estiver diante da prática de atos existenciais, uma vez que é capaz. Assim,
para alterar seu nome ou para casar não precisa do curador. O art. 6º da lei traz essa menção
quando elenca atos, de forma exemplificativa, que podem ser praticados sem que isso afete a
plena capacidade.
Contudo, quando o ato tiver cunho patrimonial, há a necessidade do curador para a
proteção da pessoa com deficiência. O art. 85 da lei deixa isso claro quando diz que: “a
curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e
negocial”.
Nesse sentido, também foi editado um enunciado pela Jornada de Direito Civil
(Enunciado 138 da JDC), que diz: “a vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do
inciso I do artigo 3°, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente”.
Conclui-se, assim, que a curatela ainda persiste no nosso ordenamento jurídico. No
entanto, nos termos do art. 84, §3º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a definição de
curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às
necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.
22
Matheus Zuliani
Outra questão relevante que foi introduzida pelo Estatuto é a tomada de decisão
apoiada.
A tomada de decisão apoiada encontra-se prevista no art. 1.783-A do Código Civil. É o
processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com
as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada
de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários
para que possa exercer sua capacidade.
A doutrina civilista afirma que essa decisão é, efetivamente, “apoiada”. Somente é
possível ter tomada de decisão apoiada se a pessoa a ser apoiada tiver o mínimo de
discernimento. A decisão não é substituída, ou seja, a decisão final será da pessoa que está
sendo apoiada.
Os limites do apoio estarão inseridos no termo, inclusive prazo de vigência do
acordo, conforme §1º do 1.783-A do Código Civil, in verbis:
para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os
apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser
oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do
acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem
apoiar.
O pedido de tomada de decisão apoiada é feito perante o Juiz, com a participação do
Ministério Público (CC, art. 1.783-A, § 3º).
Outro ponto interessante a mencionar é quando os apoiadores não estão em
harmonia com a decisão. Neste caso, o juiz vai decidir, após manifestação do Ministério
Público, tudo nos termos do §6º do art. 1.783-A do Código Civil.
2.5. MAIORIDADE CIVIL
A maioridade põe fim à menoridade. Conforme ensina Fábio Ulhoa, a maioridade
inicia-se à zero hora do primeiro dia seguinte àquele em que a pessoa completou seu décimo
oitavo aniversário.
A partir desse instante a pessoa é plenamente capaz para os atos da vida civil.
Embora a maioridade só inicie aos 18 anos, é possível que haja a antecipação de seus
efeitos. Muitos dizem, de forma equivocada, que a maioridade pode ser antecipada. Não, não
pode. O que se antecipa são os efeitos da maioridade. Isso se dá com a emancipação.
Dois pontos merecem atenção quando se fala em maioridade.
O primeiro deles diz respeito a pensão alimentícia. Significa que o genitor que paga
pensão alimentícia não fica automaticamente desobrigado do dever alimentar pelo simples
fato do seu filho atingir a maioridade. Nesse caso, é preciso que se ingresse com ação de
exoneração de alimentos, garantindo, assim, o direito ao contraditório5. Isso porque é possível
que esse filho esteja estudando, fato que prorrogará a pensão alimentícia até os 24 anos de
idade.
O segundo ponto é sobre o termo final de recebimento de pensão por morte. Isso
porque o art. 16, I da Lei nº 8.213/91 diz que são beneficiários do Regime Geral de Previdência
Social, na condição de dependentes do segurado, os menores de 21 anos de idade. Ora, o
5
Súmula 358 do STJ: O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão
judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.
23
Matheus Zuliani
Código Civil diz que o maior de 18 anos é maior e capaz e a lei específica diz que o menor de 21
anos de idade é dependente. Como fazer diante desse conflito? Em primeiro, a lei surgiu
quando a maioridade era atingida aos 21 anos de idade. Em segundo, a doutrina e a
jurisprudência entendem que a redução da maioridade para os 18 anos não atingiu a lei da
previdência, uma vez que ela presume que a dependência econômica, para fins
previdenciários, não cessa aos 18 anos, mas sim, aos 21 anos de idade.
Nesse sentido foi editado o enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil6.
2.5.1. DA EMANCIPAÇÃO
A emancipação é a antecipação dos efeitos da maioridade. Ela está prevista no art.
5º, parágrafo único, do Código Civil, podendo ser voluntária, legal ou judicial.
A emancipação somente pode acontecer para os maiores de 16 anos de idade,
mesmo nas hipóteses de emancipação legal. No caso do casamento é preciso fazer apenas
uma observação. A regra é a de que o casamento só pode ser contraído por quem tenha a
idade núbil. Essa é atingida aos 16 anos de idade. Portanto, mesmo no caso de emancipação
pelo casamento, é necessário ter 16 anos de idade.
Por fim, é interessante, antes de ingressar nas formas de emancipação, falar sobre a
emancipação e a permissão para conduzir veículo automotor.
Embora o emancipado esteja, com a emancipação, apto a praticar os atos da vida
civil, podendo, inclusive, comprar um carro, não poderá conduzi-lo. Isso porque o Código de
Trânsito Brasileiro, no art. 140, I, diz que é requisito para adquirir a habilitação ser penalmente
imputável, ou seja, enquanto a maioridade penal for atingida apenas aos 18 anos de idade,
somente com essa idade a pessoa pode dirigir.
2.5.1.1. DA EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA
A emancipação voluntária é aquela concedida pelos pais, sendo realizada
diretamente no cartório, mediante escritura pública, ao menor que já tenha atingido 16 anos.
Ela prescinde de homologação judicial, basta a vontade dos pais.
Trata-se de um ato discricionário dos genitores, ou seja, os filhos não podem exigir
de seus pais a disposição do poder familiar. Ex.: Não se pode ajuizar uma ação de obrigação de
fazer contra os genitores exigindo que eles o emancipem.
Aquele que tem o poder familiar tem que participar do ato emancipatório.
E se os pais não concordam com o ato de emancipar? Havendo divergência entre a
vontade dos pais, o juiz decidirá.
Sobre a emancipação voluntária há uma questão relevante que vem sendo decidida
pelo Poder Judiciário. Quando os pais emancipam o maior de 16 anos de idade, isso não tem o
condão de livrá-los o pagamento de indenização pela prática do ato ilícito do filho.
Nesse sentido já decidiu o STJ (AgRg no Ag 1239557/RJ – Rel. Ministra Maria Isabel
Gallotti).
6
Enunciado nº 03, da I Jornada CJF: Art. 5º: “a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18
anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência
econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial”.
24
Matheus Zuliani
Nesse sentido, o enunciado 41 da Jornada de Direito Civil traz que “a única hipótese
em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido
emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil”.
2.5.1.2. DA EMANCIPAÇÃO JUDICIAL
A emancipação judicial acontece em uma única hipótese, qual seja, quando
concedida a pedido do tutor. É necessária a oitiva do tutor e do Ministério Público.
É importante ponderar que o tutor não pode emancipar o tutelado de forma
voluntária.
2.5.1.3. DA EMANCIPAÇÃO LEGAL
Por fim, a emancipação legal acontece nas hipóteses trazidas pelo Código Civil, sendo
aquelas previstas no art. 5º, parágrafo único, II, III, IV e V do Código Civil, ou seja, pelo
casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de
ensino superior, e por fim, por ser titular de estabelecimento civil ou comercial, ou pela
existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos
completos tenha economia própria.
Sobre a emancipação legal é preciso pontuar:
a) economia própria é um conceito vago, que será interpretado no caso concreto. É a
aplicação efetiva da teoria das janelas abertas;
b) não há homologação judicial na emancipação legal, basta a ocorrência dos fatos
previstos em lei;
c) em relação ao casamento como hipótese de emancipação legal, não se aplicará
nos casos de união estável. Isso porque, a união estável não possui o fato constitutivo, como
se tem no casamento. Havendo divórcio, o menor não retorna ao estado de incapaz, no
entanto, se o casamento for considerado nulo ou inválido, o menor voltará à condição de
incapaz. Ademais, em se tratando de casamento putativo (casamento nulo ou anulável
contraído de boa-fé por um ou ambos os nubentes) a pessoa permanece da condição de
capaz;
d) a hipótese de emprego público efetivo, previsto no Código Civil, tornou-se um
dispositivo inócuo, pois atualmente é necessário ter 18 anos para esse tipo de emprego.
2.5.1.4. DA REVOGAÇÃO DA EMANCIPAÇÃO
A emancipação possui caráter de irrevogabilidade e irretratabilidade. No entanto,
não significa dizer que não possa ser anulada. A emancipação voluntária, embora não seja um
ato jurídico em sentido estrito, cujos efeitos estão na lei, não significa que não possa ser
invalidado. Até porque, o artigo 185 do CC, estabelece que “poderão aplicar aos atos jurídicos,
os dispositivos relacionados a negócio jurídico”. Ex.: se o filho coage o pai para emancipá-lo, é
possível invalidar essa emancipação. Portanto, quando presente qualquer vício do negócio
jurídico, como coação, erro, dolo, simulação, fraude contra credores, será possível se cogitar
em uma anulação da emancipação.
Outra questão é a revogação da emancipação caso fique comprovado que os
responsáveis legais do relativamente incapaz realizaram a emancipação apenas para se
livrarem do dever de auxiliar o assistido. Nessa hipótese, é possível se cogitar em uma
revogação da emancipação.
25
Matheus Zuliani
2.6. DA EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – MORTE
A personalidade jurídica é extinta pela morte.
De modo geral, a extinção da personalidade jurídica é extremamente relevante no
mundo jurídico, uma vez que interfere diretamente em outros ramos, como a abertura da
sucessão; transmissão da herança pelo princípio da saisine; extinção do poder familiar;
extinção do matrimônio; fim de relações personalíssimas, dentre outros.
No direito civil temos dois tipos de morte, a real e a presumida.
A morte real é aquela em que temos um corpo morto.
Tem-se morte real com a paralisação da atividade encefálica, segundo dispõe a Lei nº
9.434/97 – Lei dos Transplantes de Órgão. Por essa razão, a extinção da personalidade jurídica
não acontecerá da mesma forma que à sua inquisição, ou seja, com a respiração. Portanto,
basta que um médico ateste o fim da atividade encefálica para se decretar a morte. Todavia, se
a morte tiver fins de transplante de órgãos, a morte precisa ser atestada por dois médicos que
não integre a equipe de remoção do órgão (art. 3º da Lei nº 9.434/97).
A morte presumida é considerada como sendo aquela em que não há a presença de
um corpo morto.
A morte presumida pode ser com declaração de ausência ou sem declaração de
ausência. O art. 7º do Código Civil trata dos casos em que a morte é sem declaração de
ausência, uma vez que a probabilidade da morte ter ocorrido é alta. Já a morte presumida com
declaração de ausência se encontra disciplinada nos artigos 22 ao 39 do Código Civil, possuindo
um procedimento específico de três fases.
2.6.1. DA MORTE SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA
Dispõe o art. 7º, incisos I e II, Código Civil, que pode ser declarada a morte
presumida, sem decretação de ausência, se for extremamente provável a morte de quem
estava em perigo de vida, ou então, se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra7. Na primeira hipótese
temos os casos recentes de tragédias envolvendo as companhias aéreas, como Air France; Air
Malasia, barragem de Brumadinho, dentre outros.
É importante constar que a declaração da morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a
data provável do falecimento. Para que o juiz profira essa sentença é preciso que haja o
procedimento de justificação.
2.6.2. DA MORTE COM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA
A morte com declaração de ausência possui um procedimento próprio, previsto no
Código Civil, que visa arrecadar os bens do ausente, dar a posse dos bens aos herdeiros de
forma provisória, e por fim, declarar a morte com a transmissão definitiva da posse e
propriedade dos bens.
Com isso, tal procedimento possui três fases, sendo a primeira a da arrecadação dos
bens do ausente, a segunda da sucessão provisória, e por fim, a terceira que é a sucessão
definitiva.
7
Para os amantes de filme, esse caso reflete exatamente o narrado no Rambo II, a missão, com o autor sylvester
stallone. Nesse filme o Rambo resgata prisioneiros da guerra do Vietnã.
26
Matheus Zuliani
Na fase de arrecadação dos bens do ausente, que se inicia com a judicialização da
notícia do desaparecimento da pessoa, o juiz nomeia um curador dentre as pessoas elencadas
no art. 25 do Código Civil, devendo seguir a ordem da lei.
Esse período de arrecadação, que pode ser de 1 (um) ano ou de 3 (três) anos, encerra
a primeira fase. Será de três anos quando o ausente deixou procurador para administrar seus
bens, sendo de um ano quando não existir procurador constituído (CC, art. 26).
Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais na rede mundial de
computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do
Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no
órgão oficial e na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2
(dois) meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens
(CPC, art. 745).
Findo o prazo previsto no edital, ou seja, após um ano da arrecadação dos bens do
ausente, poderão os interessados (CC, art. 27) requerer a abertura da sucessão provisória.
Na fase da sucessão provisória, ao ser prolatada a sentença, que somente produzirá
efeitos 180 dias depois de publicada pela imprensa. No entanto, ao transitar em julgado já
poderá dar proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos
bens, como se o ausente fosse falecido (CC, art. 28).
Dessa forma, ao permitir o ingresso dos herdeiros na posse, o juiz exigirá deles uma
garantia de que eles serão restituídos. Essa garantia pode ser de penhor ou de hipoteca. Os
herdeiros necessários estão dispensados dessa garantia (CC, art. 30, § 2º). Os demais, que não
puder prestar a garantia serão excluídos, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a
administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia
(CC, art. 30, § 1º).
Nessa fase não se pode alienar os imóveis, salvo para evitar ruína e com autorização
do juiz. O mesmo para se hipotecar o bem. É o que se extrai do art. 31 do Código Civil.
Por fim, é importante tecer algumas considerações acerca dos frutos que os bens
dão. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará 100%
dos frutos que os bens dão. Os outros sucessores (herdeiros facultativos), porém, deverão
capitalizar metade desses frutos e rendimentos, com obrigação de prestar contas anualmente
ao juiz. Essa capitalização ocorre em títulos garantidos pela União, nos termos do art. 29 do
Código Civil.
Essa capitalização é necessária para o caso do retorno do ausente. Se isso acontecer,
e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor,
sua parte nos frutos e rendimentos.
Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse
provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia,
obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono. É o
que dispõe o art. 36 do Código Civil.
Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da
sucessão provisória abre-se a sucessão definitiva, por requerimento.
Com a sucessão definitiva atesta-se a morte do ausente e os herdeiros tomam os
bens para si, de forma definitiva. No entanto, ainda é permitido ao ausente reaver os bens. Nos
termos do art. 39 do Código Civil, regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da
sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão
só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço
27
Matheus Zuliani
que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois
daquele tempo.
Se, nos dez anos da sucessão provisória, o ausente não regressar, e nenhum
interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do
Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se
ao domínio da União, quando situados em território federal (CC, art. 39, parágrafo único).
Por fim, é interessante anotar que o art. 38 do Código Civil traz uma conversão direta
em sucessão definitiva, sem passar pelas fases anteriores. Se comprovar que uma pessoa
ausente, esteja desaparecido a mais de 5 anos e que conta com 80 (oitenta) anos de idade,
poderá ser requerida a abertura da sucessão definitiva. Isso porque a idade do ausente traz
uma presunção de que as chances de sobrevivência dessa pessoa são mínimas. Desta forma, as
medidas protetivas do seu patrimônio também poderão ser mitigadas.
2.6.3. DA COMORIÊNCIA
Comoriência tem relação com o momento da morte, interferindo diretamente nos
direitos sucessórios.
Segundo o art. 8 do Código Civil, se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma
ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumirse-ão simultaneamente mortos.
Há uma discussão na comoriência se o Código Civil, ao se valer do termo mesma
ocasião, pretendeu adotar comocomorientes as pessoas que morrem do mesmo evento, ou
então, que faleceram ao mesmo tempo. A doutrina majoritária, que enfrenta o assunto,
posiciona-se no sentido de que mesma ocasião leva a ideia de tempo e não de lugar. Nesse
caso, considera-se comorientes as pessoas que morreram ao mesmo tempo,
independentemente de ser sido do mesmo evento.
2.7. DIREITOS DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade por muitos anos ficaram no esquecimento, sem
relevância jurídica, já que a proteção do patrimônio era a única a ser tutelada. O ser humano
não será protegido apenas no seu patrimônio, mas também em elementos que integram a sua
alma.
Os direitos da personalidade têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais
da pessoa, mas não apenas individualmente, mas também socialmente. São direitos inatos, ou
seja, que nascem com o ser humano que não podem ser renunciados ou dispensados.
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves fazem uma correlação interessante sobre os
direitos da personalidade. Eles dizem que, assim como os direitos fundamentais estão para a
Constituição Federal, os direitos da personalidade estão para Código Civil.
2.7.1. ASPECTOS GERAIS
O Código Civil não exauriu todos os direitos da personalidade, podendo existir outros
esparsos pelo ordenamento jurídico. Os direitos autorais é um exemplo que pode ser
mencionado de um direito da personalidade não previsto no Código Civil.
Nesse sentido foi editado o enunciado 274 da Jornada de Direito Civil que diz:
28
Matheus Zuliani
os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil,
são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º,
inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de
colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a
técnica da ponderação.
O enunciado representa muito bem a Escola do Direito Civil Constitucional que
procura analisar o direito privado a partir da Constituição Federal e dos seus princípios
fundamentais.
O artigo 11 do Código Civil menciona que “com exceção dos casos previstos em lei, os
direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício
sofrer limitação voluntária”.
O referido artigo trabalha com mais uma das características dos direitos de
personalidade, o qual não consta no rol já mencionado. Desse modo, quando falamos em
intransmissível e irrenunciável, tem-se que os direitos de personalidade são indisponíveis.
Todavia, tais características não estão revistas de caráter absoluto. Significa que em algumas
situações pode-se dispor desses direitos de personalidade.
A parte destacável dos direitos da personalidade é aquela de cunho patrimonial,
realizada mediante um contrato, que tem que respeitar a sua função social. Essa parte
disponível tem um limite temporal e moral, ou seja, a disponibilidade não pode ser eterna e
não pode ofender a moral e os bons costumes, além de não atentar contra a dignidade
humana. Aqui, não tem como não lembrar do famoso caso de arremessos de anão na França8.
Além disso, o contrato que trata dessa parte destacável tem que respeitar a eficácia
interna da função social, ou seja, entre as partes do contrato é preciso que haja um respeito
aos interesses sociais.
A Jornada de Direito Civil da Justiça Federal editou três enunciados sobre o tema,
sendo o 49, 2310 e 36011.
O Código Civil prevê a proteção dos direitos da personalidade em seu art. 12. Os
direitos da personalidade são protegidos pelos princípios da prevenção e da proteção integral
dos danos. Pelo princípio da prevenção inibe-se, por meio da tutela inibitória o nascimento do
ilícito. É a busca e apreensão de uma revista que está prestes a publicar uma reportagem que
ofende a honra de uma pessoa. Todavia, quando o ilícito já produziu seus efeitos, a proteção é
por meio da tutela ressarcitória ou reparatória. Inclusive, permite-se que o juiz, de ofício, fixe
tutela específica para a proteção dos direitos da personalidade, como é o caso de astreintes.
Nesse sentido, o enunciado 140 da Jornada de Direito Civil traz que “a primeira parte do art. 12
do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art.
461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo”.
8
O arremesso de anões foi proibido na pequena cidade francesa de Morsang-sur-Orge em 1992, e o caso passou
pelas cortes administrativas de apelação por iniciativa do dublê Manuel Wackenheim – que ganhava a vida como
arremessado – até chegar ao Conselho de Estado, que em 1995 decidiu que uma autoridade municipal poderia
proibir a prática sob a alegação de que ela não respeitava a dignidade humana, sendo, portanto, contrária à ordem
pública; levando à sua proibição (https://pt.wikipedia.org].
9
O enunciado 4 CJF/STJ: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não
seja permanente nem geral.
10
Enunciado 23 CJF/STJ da I jornada: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não
elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes
interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana
11
Enunciado 360 CJF/STJ da IV jornada: O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna
entre as partes contratantes
29
Matheus Zuliani
Por fim, mister se faz tecer considerações acerca da existência de conflito de direitos
da personalidade, como um possível conflito entre a honra e a informação; liberdade de
imprensa e privacidade; direito de crença e a vida, dentre outros. Diante desses conflitos, e
sabendo que um direito não se sobrepõe ao outro, é preciso socorrer-se ao método da
ponderação de princípios.
Os direitos fundamentais não possuem natureza, e assim, devem ser vistos diante do
caso concreto e dos argumentos fornecidos pelas partes envolvidas. Dessa forma, evidencia-se
a necessidade de se ponderar para se chegar a solução do conflito. A ponderação nada mais é
do que atuar com proporcionalidade diante do caso posto.
Na opinião do Ministro do STF Luís Roberto Barroso, a ponderação é uma “técnica de
decisão jurídica, aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou
insuficiente”. Assim, em breve resumo, a ponderação é o método de redução proporcional de
um determinado princípio em detrimento do outro que, naquela circunstancia mostrou uma
maior relevância jurídica.
2.7.2. DISPOSIÇÃO DO PRÓPRIO CORPO
Dispõe o art. 13, caput e parágrafo único, do Código Civil que, salvo por exigência
médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição
permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. O ato de disposição será
admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
O Código estabelece que essa disposição do corpo de forma permanente é vedada,
salvo se existir uma exigência médica nesse sentido. Caso não exista exigência médica, não há
de que se falar em disposição de parte do corpo vivo de forma permanente, salvo para fins de
transplante.
Nesse ponto, não há como não se falar em transgenitalização. Trata-se do
procedimento cirúrgico que possibilita a retirada de parte do corpo, especificadamente órgão
genital, para a pessoa se transformar no sexo e incorporar a personalidade que acredita
possuir. São denominados de wannabes (essa expressão decorre da língua inglesa, que significa
“I want to be”, e que traduzida para o português significa “eu quero ser”), ou seja, pessoas que
possuem um sexo, mas que querem possuir outro.
Com efeito, entende-se que somente com autorização de um médico, após sessões
com psiquiatra, é que seria autorizada a realização da cirurgia de mudança de sexo.
Nesse caso, haveria a recomendação médica para cirurgia do transexual. Existem
movimentos científicos que pretendem considerar a transexualidade uma condição sexual.
Com a alteração do sexo surge uma questão jurídica a ser resolvida, qual seja, o
registro civil da pessoa, seja no aspecto do gênero seja no nome da pessoa. Com isso,
inicialmente, o Poder Judiciário vinha entendendo que a alteração do gênero e do nome,
incluindo o prenome, era medida a ser adotada para àqueles que procedessem a alteração do
sexo.
Todavia, recentemente o STF possibilitou aos transgêneros a possibilidade de
alteração do registro civil sem a mudança de sexo. A decisão ocorreu no julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275, em março de 2018. Todos os ministros da Corte
reconheceram o direito, e a maioria entendeu que, para a alteração, não é necessária
autorização judicial. Assim, o STF não apenas reconheceu o direito de mudança do registro civil
(gênero e nome) sem cirurgia, mas também, sem necessidade de ordem judicial.
30
Matheus Zuliani
Com isso, foi a ação julgada procedente para dar à Lei dos Registros interpretação
conforme a Constituição Federal e pactos internacionais que tratam dos direitos fundamentais,
a fim de conceder aos transgêneros que desejarem o direito à alteração de nome e gênero no
assento de registro civil, independentemente da cirurgia.
2.7.3. DISPOSIÇÃO PÓS-MORTE
Segundo o art. 14 do Código Civil, é válida, com objetivo científico, ou altruístico, a
disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. O dispositivo
legal reflete a possibilidade de doação de órgãos.
A disposição de órgão para depois da morte é plenamente possível, porém esta
disposição do próprio corpo pode ser revogada a qualquer momento. Significa que se permite
o arrependimento, conforme se nota do parágrafo único do art. 14 do Código Civil.
Para regulamentar a questão da doação de órgãos foi editada uma lei específica sobre
o tema.
Quando o doador manifesta sua vontade, de forma expressa, em vida, não há
qualquer discussão sobre o tema. Trata-se do princípio do consenso afirmativo. Antes da
edição desse princípio se entendia que, na omissão, a pessoa era doadora de órgão.
Atualmente, não é mais assim.
A discussão jurídica ocorre quando o doador morre.
Segundo o Enunciado 277 CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil12, o artigo 14 do
Código Civil ao tratar da disposição gratuita do próprio corpo determinou que a manifestação
expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares.
Todavia, quando a pessoa não manifesta, de forma expressa, que é doador de órgãos,
a lei permite que essa decisão seja tomada por parentes.
O art. 4º da Lei nº 9.434/97 estabelece que a retirada de tecidos, órgãos e partes do
corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da
autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou
colateral, até o segundo grau, inclusive, firmada em documento subscrito por duas
testemunhas presentes à verificação da morte.
Em outras palavras, a retirada de órgãos post mortem deverá ser precedida de
diagnóstico de morte encefálica, e depende de autorização de parente maior, na linha reta ou
colateral até o 2º grau, ou do cônjuge sobrevivente.
É importante mencionar que, para pessoas não identificadas, não será permitida a
doação de órgãos. É o disposto no art. 4º, § 6º da Lei nº 9.434/97.
2.7.4. TRATAMENTO SEM CONSENTIMENTO
Dispõe o art. 15 do Código Civil que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se,
com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.
Significa que no caso em que o paciente, ao ser previamente esclarecido do risco do
procedimento, tem o direito potestativo de se negar a realizar o procedimento cirúrgico, sem
que, com isso, atraia a responsabilidade civil do médico. Tanto é que o STJ entendeu que a
12
O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou
altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece
sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de
silêncio do potencial doador.
31
Matheus Zuliani
internação forçada do paciente, ainda que por decisão dos pais, é descabida, configurando
constrangimento ilegal13.
O caso ganha contornos diversos quando o paciente, diante de um caso grave, não
tem condições de manifestar sua vontade. Nessas hipóteses o médico tem o dever de realizar o
procedimento cirúrgico tentando salvar a vida da pessoa humana.
AVI Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado 533, dizendo que o paciente
plenamente capaz pode deliberar sobre todos os aspectos concernentes ao tratamento médico
que possa lhe causar algum risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de
emergências no curso de procedimentos médico e cirúrgicos que não possam ser
interrompidos.
Por último, a grande questão polêmica sobre esse dispositivo legal é o conflito que
pode surgir entre a crença religiosa e o direito à vida. Sabe-se que os seguidores da cresça
denominados de testemunha de Jeová, não aceitam, em hipótese nenhuma, a transfusão de
sangue. Assim, imagine a situação da testemunha de Jeová que, inconsciente, chega ao pronto
socorro, estando entre a vida e morte, precisando de transfusão de sangue. Nessa hipótese
deve ser aplicado o método da ponderação, critério utilizado para resolver conflitos entre
princípios. Nessa senda, conforme posição majoritária na jurisprudência, deve o médico salvar
a vida, bem maior protegido pela Constituição Federal.
Desta forma, o direito à liberdade de crença não é absoluto, ele pode ser limitado se
ofender outro direito fundamental garantido na Constituição, como o direito à vida.
O TJSP já julgou demanda em que a testemunha de Jeová ingressou com ação judicial
contra o médico que a salvou. Segundo o TJSP14 não há que se falar em exercício regular das
próprias funções, modalidade de exercício regular de direito (Código Civil, artigo 188, I).
Para finalizar, existe doutrina que diz que a Jornada de Direito Civil foi contra a
posição exposta acima, editando o Enunciado 403. Ao contrário, o enunciado reforma a
posição expressa no art. 15, ou seja, a pessoa consciente, alertada do risco do procedimento,
tem o direito de decidir em prol da cresça religiosa e se negar a realizar o procedimento de
transfusão de sangue. Segue a redação do enunciado:
O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da
Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico,
inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do
tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a)
capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b)
manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga
respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante.
2.7.5. DO NOME
O nome é o instrumento que identifica a pessoa no meio social. “É o nome que
identifica a pessoa nos circuitos familiar, profissional e social, daí exsurgindo a sua importância
como traço individualizador que molda e projeta a sua personalidade” (JAMES, Eduardo
Oliveira – Código Civil Anotado e Comentado – Editora Forense).
O nome encontra-se protegido pelo Código Civil e pelas leis especiais, e emerge do
princípio da segurança jurídica. Protege-se a sociedade evitando-se que a pessoa mude seu
nome, sem fundamento, prejudicando terceiros, tanto na esfera criminal quanto na esfera
13
14
STJ - HC 35301/RJ – Ministra Relatora Nancy Andrhi.
TJSP – Apelação Cível 123. 430-4.
32
Matheus Zuliani
cível. Diante disso, o nome é protegido pelo princípio da imutabilidade do nome. Todavia, esse
princípio não é absoluto.
São elementos do nome o prenome; sobrenome, e ainda, o agnome. O prenome é o
primeiro nome da pessoa, podendo ser ele simples ou composto. O sobrenome, antigamente
conhecido como patronímico de família (mudança ocasionada pelo princípio da operabilidade)
é o identificador familiar. Por fim, o agnome é o elemento que identifica, dentro de uma
mesma família, pessoas com o mesmo prenome e sobrenome. Se o patriarca se chama
Antenor Zuliani, seu filho vai se chamar Antenor Zuliani Filho, e seu neto se chamará Antenor
Zuliani Neto.
Conforme ressaltado, o nome se sujeita ao princípio da imutabilidade do nome. No
entanto, essa imutabilidade não é absoluta.
Uma das hipóteses que se excepciona o princípio da imutabilidade do nome é no
caso de adoção. Significa que, uma vez autorizada a adoção permite-se que o adotado inclua o
nome do seu adotante, inclusive a inclusão do nome dos genitores do adotante, que passarão
a ser os avós.
Todavia, é preciso fazer uma distinção entre a adoção estatutária e a adoção simples
que vigia no Código Civil de 1916.
Naquela época permitia-se a adoção por escritura pública *adoção contratual+ que
previa que o parentesco resultante da adoção era meramente civil e limitava-se ao adotante e
ao adotado, não se estendendo aos familiares daquele, uma vez que foram mantidos os
vínculos do adotado com a sua família biológica.
Nesse sentido era o art. 378 do Código Civil de 1916: "Os direitos e deveres que
resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será
transferido do pai natural para o adotivo”.
Portanto, o pedido de inclusão dos nomes dos ascendentes dos pais adotivos não
pode ser aceito dada a impossibilidade de modificação do ato jurídico perfeito e acabado da
adoção levada a efeito na vigência do Código Civil de 1916.
Assim, o STJ entendeu que: “o registro civil de nascimento de pessoa adotada sob a
égide do Código Civil/1916 não pode ser alterado para a inclusão dos nomes dos ascendentes
dos pais adotivos” *REsp 1.736.803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por
unanimidade, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020 – informativo de jurisprudência n. 666+.
Dispõe a Lei de Registros Públicos, no art. 56, que: “o interessado, no primeiro ano
após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar
o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será
publicada pela imprensa”. Significa que, entre os 18 e 19 anos, a pessoa pode,
administrativamente, alterar o nome, desde que isso não prejudique a sua identificação no seio
familiar.
A lei traz no art. 57 que a alteração posterior de nome, ou seja, após o primeiro ano
da maioridade, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público,
será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e
publicando-se a alteração pela imprensa.
Em uma leitura rápida de ambos os dispositivos é possível extrair a tese de que no
primeiro ano da maioridade seria possível a alteração do nome administrativamente,
enquanto, após esse primeiro ano, somente mediante ação judicial, com presença do
Ministério Público.
33
Matheus Zuliani
No entanto, a posição da ARPEN (Associação dos Registradores de Pessoas Naturais
do Estado de São Paulo) defende a tese de, em ambos os casos, a modificação depende de
sentença judicial. O requerimento deve ser efetuado através de processo a ser manejado em
juízo, assim como no caso do art. 57. O que muda é que na hipótese do art. 56 a modificação,
realizada no prazo legal, não precisa ser justificada. Na hipótese do art. 57 a alteração só pode
se operar por exceção e justo motivo.
Por fim, a jurisprudência, interpretando tal dispositivo, chegou à conclusão de que
essa alteração é somente do sobrenome, não se permitindo a alteração do prenome, e
sempre, preservando a identificação familiar. Assim, seria possível modificar a ordem dos
nomes; incluir sobrenome de família que não foi colocado pelos pais; retirar sobrenome que o
titular acredita não se identificar, dentre outros casos.
Sobre a possibilidade de se alterar o prenome, o art. 56 utiliza a expressão nome, o
que engloba todos os elementos. Todavia, é pacífico que a alteração do prenome somente
seria possível diante do procedimento previsto no art. 57, apresentando um justo motivo.
Ainda sobre a relativização do princípio da imutabilidade do nome, permite-se a
alteração nas seguintes hipóteses: exposição ao ridículo; erro de grafia crasso; adequação de
sexo (transgenitalização); introdução de alcunha (alcunha também é conhecida como apelido
ou cognome); introdução do nome do cônjuge ou convivente; introdução do nome do pai ou
da mãe no caso de adoção do filho; tradução de nome estrangeiro, e por fim, proteção de
testemunhas.
A chamada Lei Clodovil (Lei nº 11.924/09), em homenagem ao Deputado Federal e
apresentador de Televisão, modificou o art. 57, incluindo o § 8º, permitindo-se que o enteado
ou a enteada, havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta,
desde que haja expressa concordância desses, sem prejuízo de seus apelidos de família.
Além desses casos permitidos pela Lei de Registros Públicos, a jurisprudência, a cada
dia que passa, enaltecendo o princípio da dignidade humana, tem flexibilizado mais o princípio
da imutabilidade do nome, como passamos a mencionar.
O STJ, recentemente, entendeu que no caso de abandono afetivo e econômico por
parte de genitor, o filho poderá fazer requerimento de retirada no nome de identificação
familiar desse pai ou mãe15.
O mesmo STJ também entendeu que é possível a retificação do registro civil para
acréscimo do segundo patronímico do marido ao nome da mulher durante a convivência
matrimonial16.
Não se desconhece que a princípio, o propósito de alteração do sobrenome se revela
mais apropriada na habilitação para o futuro casamento, quando o exercício do direito é a
regra. Contudo, não há vedação legal expressa para que, posteriormente, o acréscimo de outro
patronímico seja requerido ao longo do relacionamento, por meio de ação de retificação de
registro civil, conforme artigos 57 e 109 da Lei nº 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos),
especialmente se o cônjuge busca uma confirmação expressa de como é reconhecido
socialmente, invocando, ainda, motivos de ordem íntima e familiar, como, por exemplo, a
identificação social de futura prole.
15
STJ - REsp 1.304.718-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2014, DJe 5/2/2015 –
Informativo de Jurisprudência n. 555.
16
STJ - REsp 1.648.858-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em
20/08/2019 - Informativo de Jurisprudência n. 655.
34
Matheus Zuliani
Em contrapartida, ainda dentro desse tema, existe a proteção que o ordenamento
jurídico confere ao pseudônimo (CC, art. 19). O pseudônimo é nome adotado por autor ou
responsável por uma obra (literária, artística ou científica, ou de qualquer outra natureza), que
não usa o seu nome civil verdadeiro ou o seu nome consuetudinário, por modéstia ou
conveniência ocasional ou permanente, com ou sem real encobrimento de sua pessoa. Na
verdade, nos termos do art. 5º, VIII, “c” da Lei dos Direitos Autorais, aquele autor que se oculta
sob nome suposto.
O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
Por fim, sobre a proteção jurídica do nome, dispõe o art. 17 do Código Civil que nome
da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a
exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. No mesmo
sentido é o art. 18 do Código Civil que diz que sem autorização, não se pode usar o nome
alheio em propaganda comercial. Caso haja infringência ao dispositivo citado haverá a prática
de ato ilícito, passível de indenização, material e moral.
2.7.6. DO DIREITO DE IMAGEM
A imagem é um direito inato da pessoa humana consistindo na sua fisionomia física e
social. É a forma como a pessoa fisicamente se apresenta, bem como o modo que a sociedade
a enxerga. É baseado nesse conceito que a doutrina classifica a imagem em imagem retrato e
imagem atributo. A imagem-retrato é a sua fisionomia e aparência. A imagem-atributo é a sua
qualificação, sendo a imagem pela qual as pessoas lhe julgam.
As duas modalidades de imagem estão protegidas pelo artigo 20 do Código Civil, que
assim dispõe:
salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção
da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a
publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
Pela leitura do dispositivo legal podemos extrair que, nos casos de interesse da
ordem pública e de interesse da administração da justiça, o direito de imagem da pessoa pode
ser utilizado sem necessidade de autorização. Ordem pública e administração da justiça são
cláusulas gerais, ou seja, é o Juiz quem vai dizer, no caso concreto, se fica autorizada a
divulgação dessa imagem da pessoa sem a sua autorização.
Nos demais casos, a autorização de seu titular é imprescindível. Não havendo
autorização, é possível aplicar o princípio da prevenção, impedindo que novas publicações
sejam feitas, bem como o princípio da reparação integral do dano, de forma que, caso haja
violação, deverá reparar o dano.
Outra questão é que, pelo dispositivo legal, somente pode proibir a utilização da
imagem sem autorização, caso ela atinja a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais. Essa interpretação é equivocada do ponto de vista doutrinário e
jurisprudencial. Isso porque, atualmente, em razão da relevância da dignidade humana e dos
princípios fundamentais, a proibição pode ocorrer em qualquer caso quando não exigir
autorização. A natureza da utilização da imagem é que vai ser analisada para gerar ou não
indenização. Assim, se a utilização sem autorização atingir a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais, nascerá o direito de indenizar. Se não
houver essa ofensa, apenas existe o direito de evitar a publicação ou de retirá-la de circulação.
35
Matheus Zuliani
Sobre o dever de indenizar, quando o uso da imagem atingir a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, cabe ao ofendido comprovar o prejuízo. É ônus do detentor do direito de
imagem. É claro que o Juiz tem sensibilidade para analisar se a utilização de imagem de alguém
ofende a honra, boa fama ou respeitabilidade, não sendo um ônus probatório árduo.
No entanto, em se tratando da publicação de imagem de pessoa não autorizada, com
fins econômicos ou comerciais, o prejuízo é presumido, gerando um dano in re ipsa. Nesse
sentido, a Súmula 403 do STJ diz que “independe de prova do prejuízo a indenização pela
publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”
Em relação às pessoas públicas, não se desconhece que tais cidadãos também são
detentores de direito de imagem. Todavia, o direito de imagem dessas pessoas sofre uma
mitigação em razão do interesse público e do direito de informação. Desta forma, o STJ
entendeu, em caso envolvendo a pessoa pública, que o seu direito de imagem não pode ser
proibido desde que haja compromisso ético com a informação verossímil, que se preserve os
direitos da personalidade, entre os quais se incluem os direitos à honra, à imagem, à
privacidade e à intimidade, e por fim, que se vede a veiculação de crítica jornalística com
intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel diffamandi). Entendeu
que
a princípio, não configura ato ilícito as publicações que narrem fatos verídicos ou
verossímeis, embora eivados de opiniões severas, irônicas ou impiedosas,
sobretudo quando se trate de figuras públicas que exerçam atividades tipicamente
estatais, gerindo interesses da coletividade, e a notícia e a crítica referirem-se a
fatos de interesse geral relacionados à atividade pública desenvolvida pela pessoa
17
noticiada .
Por fim, é importante constar que a captação do direito de imagem, em ambiente
público, somente passa a ser ofensivo quando contextualizada ou específica, dando a
interpretação de que o foco não é o ambiente, mas sim, a sua pessoa. Caso isso aconteça
ocorrerá violação ao direito de imagem.
2.7.7. VIDA PRIVADA E INTIMIDADE
A intimidade e a vida privada da pessoa humana angariam proteção pelo Código Civil,
como se nota do art. 21 do Código Civil, in verbis: “a vida privada da pessoa natural é inviolável,
e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou
fazer cessar ato contrário a esta norma”.
Existe diferença entre vida privada e intimidade. A vida privada é um núcleo restrito
da vida social da pessoa que ela abre apenas para um grupo seleto de pessoas, enquanto a
intimidade é aquele momento íntimo da pessoa, ou seja, núcleo mais restrito ainda.
No que concerne a proteção, ambos possuem o mesmo peso, tendo a mesma
proteção. Na visão do ato ilícito, o que a faz diferenciar uma da outra é no quantum
indenizatório, sendo que a indenização é maior quando se viola a intimidade.
Mesmo o direito à vida privada e à intimidade não são revestidos de caráter absoluto.
Anderson Schreiber diz que é necessária a ponderação. Um exemplo claro de ponderação de
vida privada é a segurança, por exemplo. No caso do aeroporto, quando se coloca a bagagem
no raio-x, o agente da Infraero visualiza tudo. Todavia, nesse caso, o direito à segurança se
sobrepõe ao direito à privacidade.
17
STJ - REsp 1771866/DF.
36
Matheus Zuliani
Ainda dentro do tema da intimidade e da vida privada encontra-se o a questão da
biográfica. A biografia é um gênero literário em que o autor narra a história da vida de uma
pessoa ou de várias pessoas (conceito retirado da Wikipédia).
Sobre a biografia, surgiu uma discussão jurídica sobre a necessidade ou não de
autorização do personagem principal para que sua vida seja narrada.
O STF, por unanimidade, julgou procedente uma ADIN18, para dar interpretação
conforme a Constituição aos arts. 19 e 20 do Código Civil, sem redução de texto. O STF
declarou inexigível o consentimento da pessoa biografada. Ou seja, ela não tem que autorizar
para que sua vida seja contada. É igualmente desnecessária a autorização das pessoas que
sejam coadjuvantes na biografia, bem como aquelas que tenham morrido, mas que foram
mencionadas.
Além disso, o Supremo reafirmou que o direito à inviolabilidade, da privacidade,
intimidade, da honra e da imagem da pessoa, caso haja lesão aos seus direitos, deve-se haver a
reparação dos danos.
Outra questão polêmica é a publicidade do salário do servidor público. A publicação
da folha de pagamento de um determinado servidor público ofende a sua intimidade (ou vida
privada)? O TJDFT19 julgou um caso em que determinada imprensa escrita publicou uma
reportagem expondo o salário de um servidor da Câmara dos Deputados. Esse Analista
ingressou com ação dizendo que aquela publicidade ofendeu a sua intimidade, pois a partir de
então familiares passaram a pedir dinheiro emprestado, além de despertar a cobiça de
vizinhos.
Nota-se que há forte corrente que entende que o salário do servidor público é pago
pela sociedade, tendo ela interesse e direito de conhecer quanto que o servidor recebe e se
estão observando os ditames legais. Assim, entende-se que a simples publicidade de salário,
sem exposição de descontos da vida pessoal, e sem falácias, não configura ato ilícito.
Ainda sobre a vida privada e intimidade, o STJ entendeu que a veiculação de matéria
jornalística sobre delito histórico que expõe a vida cotidiana de terceiros, não envolvidos no
fato criminoso, ofende o princípio da intranscendência, gerando o dever de indenizar *REsp
1.736.803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em
28/04/2020, DJe 04/05/2020 – informativo de jurisprudência n. 670+.
2.7.8. DIREITO DOS MORTOS
O § único do artigo 20 do Código Civil, assim como o § único do artigo 12,
reconhecem direitos da personalidade do morto, havendo legitimidade dos lesados indiretos.
A lesão a direito da personalidade atinge tanto o morto quanto os seus parentes (dano em
ricochete). É uma das hipóteses excepcionais em que se admite a transmissão de direitos
personalíssimos.
Art. 20. (...)
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
A única observação que deve ser lembrada, embora retórica, é a de que, não
obstante se tenha esquecido da pessoa do companheiro, em razão da interpretação pacífica
18
19
STF – ADIN 1815 – Relatora Ministra Cármen Lúcia – julgamento 1/2/2016.
TJDFT – 10º Vara Cível de Brasília – Juiz Matheus Stamillo Santarelli Zuliani – autos n. 2011.01.1.227261-7
37
Matheus Zuliani
que se faz sobre o Código Civil, tem ele legitimidade, ao lado do cônjuge. Nesse sentido, existe
o Enunciado 275 da IV Jornada de Direito Civil.
2.7.9. DIREITO DE PERSONALIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS
A pessoa jurídica, tida como ente fictício, tem alguns dos direitos da personalidade,
como ser observa do art. 52 do Código Civil, que assim se encontra redigido: “aplica-se às
pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.
Quando falamos em dano moral a pessoa jurídica, a mesma se justifica na ofensa a
honra objetiva. A honra objetiva pode ser compreendida como o juízo que terceiros fazem
acerca dos atributos de alguém. A honra subjetiva, noutro giro, se revela no sentimento que a
pessoa tem dela mesma.
Realmente, a pessoa jurídica tem alguns dos direitos da personalidade, caso do
nome, da honra objetiva (repercussão social da honra) e da imagem. No entanto, não tem ela
sentimento próprio, uma vez que se trata de um ente fictício. Por isso, prevê a súmula 227 do
STJ que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (nunca em relação à honra subjetiva, pois a
Pessoa Jurídica não tem sentimento).
Por fim, é importante constar que a pessoa jurídica de direito público não tem direito
a indenização por danos morais relacionados à violação da honra ou imagem. É o que decidiu o
STJ20.
2.8. DAS PESSOAS JURÍDICAS - ASPECTOS GERAIS
Temos no nosso ordenamento jurídico os sujeitos de direitos com personalidade
jurídica, a qual é constituída pela pessoa natural e pessoa jurídica.
O princípio da legalidade no campo do direito civil se materializa na ideia de que a
pessoa natural e a pessoa jurídica podem fazer tudo que a lei não proíba.
Desse modo, a pessoa jurídica é uma atividade de criação, que se distingue da pessoa
natural. Por isso, fala-se que a pessoa jurídica tem personalidade jurídica própria, diversa,
portanto, da personalidade jurídica dos seus componentes/sócios.
Trata-se da necessidade ou conveniência de os indivíduos unirem esforços e
utilizarem recursos coletivos para a realização de objetivos comuns, que transcendem as
possibilidades individuais.
O Código Civil adota a expressão “pessoa jurídica” para identificar esse ser fictício. No
entanto, isso não exclui outras terminologias, como: pessoa civil, pessoa moral, pessoa
coletiva, pessoa abstrata, pessoa mística, pessoa fictícia, ente de existência ideal (teoria
abordada por Teixeira de Freitas).
O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves nos ensina:
A pessoa jurídica é, portanto, proveniente desse fenômeno histórico e social.
Consiste num conjunto de pessoas ou de bens dotado de personalidade jurídica
própria e constituído na forma da lei para a consecução de fins comuns. Pode-se
afirmar, pois, que pessoas jurídicas são entidades a que a lei confere personalidade,
capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações.
20
STJ - REsp 1.258.389/PB.
38
Matheus Zuliani
Muito se discute sobre a teoria adotada pelo Código Civil no que concerne a criação
das pessoas jurídicas.
O Código Civil adotou a teoria da realidade técnica. Essa teoria é uma junção de
outras duas teorias, a teoria da ficção, idealizada por Savigny, e, ainda, a teoria da realidade
orgânica, criada por Otto Gierke.
Por essa teoria afirma-se que a pessoa jurídica teria existência real, não obstante a
sua personalidade ser conferida pelo direito. Uma vez personificada pelo direito, a pessoa
jurídica passa a ter a atuação social na condição de sujeito de direito. Não se olvida que a
personalidade jurídica, uma vez concedida pelo direito, passa a ter ela uma função social,
atendendo, assim, ao princípio da socialidade, um dos pilares do Código Civil de 2002.
A teoria da realidade técnica se revela, basicamente, no artigo 45 do Código Civil, que
assim dispõe:
Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição
do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alterações por que passar o ato constitutivo.
Denota-se que, a aquisição da personalidade jurídica da pessoa jurídica de direito
privado, existe a partir do registro dos atos constitutivos, produzindo efeito ex nunc, logo,
possui natureza constitutiva.
Por ter natureza constitutiva que o parágrafo único, do mesmo dispositivo, assenta
que decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito
privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no
registro.
Por último, não se pode perder de vista a questão da presentação da pessoa jurídica.
É muito comum em provas e em doutrinas, utilizarem a expressão de que a pessoa
jurídica é “representada” pelos sócios, administradores e gerentes. Porém, o termo correto é
“presentação”. Isso porque, representação, é um instituto das incapacidades e, a presentação,
é instituto da pessoa jurídica.
Segundo ensinamentos de Pontes de Miranda, por não poder atuar por si própria, a
pessoa jurídica, como ente da criação da lei, deve ser presentada por uma pessoa natural,
exteriorizando sua vontade, nos atos judiciais ou extrajudiciais. O art. 47, do Código Civil diz
que todos os atos negociais exercidos pelo presentante, dentro dos limites de seus poderes
estabelecidos no estatuto social, obrigam a pessoa jurídica, que deverá cumpri-los. Contudo,
se o presentante extrapolar estes poderes, responderá pessoalmente por este excesso.
Para essas circunstâncias, temos a chamada teoria intra viris societatis e ultra vires
societatis.
A teoria intra viris societatis ocorrerá, quando a pessoa natural que a administra, o
sócio, atua de acordo com o previsto no ato constitutivo. Tais atos vinculam a pessoa jurídica. O
ato ultra vires societatis ocorrerá quando o sócio extrapola os poderes que lhes foram
concedidos através do contrato social, como consequência, o próprio sócio responde pelos
atos praticados. Não vincula a pessoa jurídica.
A questão do ato intra e ultra vires é bastante pertinente, no que tange à
desconsideração da personalidade jurídica. Isso porque quando o sócio pratica um ato intra
vires e não possui condições de arcar com essa responsabilização, ocorrerá o fenômeno da
desconsideração da personalidade jurídica (CC, art. 50).
39
Matheus Zuliani
Em regra, a pessoa natural é a indicada no ato constitutivo da pessoa jurídica. Na sua
omissão, a presentação será exercida por seus diretores. Se a pessoa jurídica tiver
administração coletiva, as decisões serão tomadas pela maioria dos votos, salvo se o ato
constitutivo dispuser de modo diverso (CC, art. 48).
2.8.1. CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
No ordenamento jurídico vigente a pessoa jurídica pode ser nacional ou estrangeira,
sendo que, nesse último caso, precisará de autorização do Poder Executivo.
Quanto à estrutura interna, poderá a pessoa jurídica ser classificada como
Corporação ou como Fundação. Naquela há um conjunto de pessoas que atuam para
determinados fins. Por exemplo, as empresas possuem a finalidade de lucro, enquanto as
associações possuam uma natureza sem fins lucrativas e recreativa. A entidade religiosa possui
a finalidade de buscar as suas crenças, e assim por diante. Já a Fundação, por sua vez, é um
conjunto de bens, os quais são arrecadados para uma finalidade de interesse social.
Por fim, quanto a natureza, podem ser elas de direito público ou de direito privado.
As de direito público podem, ainda, ser de direito público interno e externo. Será de direito
público interno quando visar atender interesse público intrínseco. São elas a União, Estados,
DF e Municípios, autarquias, associações públicas. A pessoa jurídica de direito público externo
representa o País perante os países estrangeiros. A Pessoa jurídica de direito privado é aquela
instituída pela vontade dos particulares. O art. 44 do Código Civil elenca as pessoas jurídicas de
direito privado.
O rol do art. 44 do Código Civil não é um rol exaustivo, podendo existir outras
pessoas jurídicas de direito privado esparsas pelo Código Civil ou pela legislação civil especial.
Cita-se, como exemplo, o condomínio edilício, que tem uma personalidade jurídica anômala.
Atente-se que pessoas jurídicas não se confundem com entes despersonalizados.
Entes despersonalizados não têm personalidade jurídica. São conjuntos de bens ou de pessoas
que não tem personalidade própria, tais como a família, a massa falida, espólio, herança
jacente, sociedade de fato e a irregular, dentre outros.
2.8.2. DAS ASSOCIAÇÕES
O art. 53 diz que se constituem as associações pela união de pessoas que se
organizem para fins não econômicos. Por fins não econômicos entende-se pela ausência de
finalidade lucrativa. Isso não significa que a pessoa jurídica não possa angariar dinheiro, o que
é proibido é a distribuição de dividendos.
Geralmente o estatuto de uma associação prevê, no que se refere à sua estrutura,
uma diretoria, uma presidência, um conselho fiscal, um conselho administrativo. No entanto, o
órgão máximo de toda e qualquer associação é a sua assembleia geral, cuja atribuição está
delineada no art. 59 do Código Civil, sendo resumidamente a destituição de administradores e
a alteração de estatuto.
Para as deliberações a que se referem os incisos do art. 59 é exigido deliberação da
assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo quórum será o estabelecido no
estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.
Em uma associação não existe entre os associados direitos e obrigações recíprocos.
Isso porque não há intuito de lucro. A diferença entre a associação e a sociedade é a de que
aquela não tem fins lucrativos e a sociedade sempre tem fins lucrativos. A diferença entre
40
Matheus Zuliani
associação e a fundação é a de que aquela é um conjunto de pessoas e a esta é um conjunto de
bens.
O Código Civil dispõe que dentro da associação deverão os associados ter iguais
direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. Quem não lembra
do sócio remido do clube. O que não se admite é que dentro de uma mesma categoria de
sócios haja diferenciação entre eles.
Há uma discussão sobre a intransmissibilidade da qualidade de associado. Dispõe o
art. 56 do Código Civil que a qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não
dispuser o contrário. Trata-se de uma definição de natureza personalíssima (intuito personae)
da qualidade de sócio. Todavia, essa característica não se reveste de natureza absoluta,
podendo o estatuto autorizar a transmissão.
No que tange as associações, é importante ressaltar sobre a possibilidade da
expulsão do associado. Explica o art. 57 do Código Civil que “a exclusão do associado só é
admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de
defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto”.
A exclusão do associado só é possível se houver justa causa. Mesmo assim, é preciso
que a exclusão seja decorrente de um procedimento que assegure ampla defesa e recurso, nos
termos previstos no estatuto. Há, aqui, uma aplicação da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.
Outro tema importante envolvendo as associações é a possibilidade de cobrança de
taxa de manutenção criada por associações de moradores. Quando se envolve um bairro de
uma cidade a questão é simples, que não se associa não pode ser obrigado a pagar a referida
taxa. No entanto, a questão ganha contornos complexos quando se está diante de um
condomínio de fato, ou seja, irregular.
A matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal que decidiu pela não obrigatoriedade
de pagamento se a pessoa não aderiu à associação. Sustenta que a Constituição Federal, em
seu art. 5°, incisos II e XX, não aceita a adesão compulsória à associação. Ademais, pelo fato da
associação de moradores não ser igual à associação de condôminos, a imposição compulsória
da mensalidade é ilegal, vez que a obrigação tem como fonte a lei ou a declaração de vontade.
Se não há amparo em nenhuma dessas duas fontes só resta reconhecer a mensalidade dentro
do campo da ilicitude. Assim, não está obrigado ao pagamento da mensalidade imposta pela
associação dos moradores aquele que não aderiu. O STJ firmou, em sede de repetitivo, a tese
(882) de que a taxa de manutenção não é obrigatória, com fundamento na Constituição
Federal de que ninguém é obrigado a associar-se (REsp 1439163 / SP).
Por fim, não há como não tratar do tema da dissolução da associação. O tema vem
delineado no art. 61 do Código Civil. Se for dissolvida a associação, o patrimônio líquido
remanescente será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto. Caso
o estatuto seja omisso, os associados irão deliberar a respeito. O remanescente poderá ser
destinado à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.
Existe discussão em que se considera nula a previsão no Estatuto que determina que
nos casos de dissolução da associação, o patrimônio vai ser rateado entre os associados, eis
que haveria um esbarrar na vedação de lucro. Bastaria pensar numa associação que cresceu
muito e que tenha um patrimônio de 100 milhões de reais com 100 associados.
Maria Helena Diniz comenta que se a finalidade da associação não for altruística, “o
associado poderá receber uma quota de liquidação daquele acervo social, ante seu direito de
participante no patrimônio comum, de quota ideal, conforme os fins da associação, exceto se o
estatuto prescrever o contrário” (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – Editora
Saraiva).
41
Matheus Zuliani
Os que discordam dessa posição defendem que inexiste
um patrimônio em comum, eis que a associação possui personalidade e autonomia
patrimonial. Logo, ainda que a associação não possua finalidade altruística, a quota
a ser liquidada não poderá representar uma parcela do patrimônio associativo. Isso,
porque é notório que o associado não poderia ser considerado um proprietário de
quota do capital associativo, mas mero participante (BITTI, Eduardo Silva - A
dissolução de associação e a repartição do patrimônio entre “sócios proprietários).
Francisco Loureiro, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e
professor em diversas entidades, já decidiu que independente da finalidade altruísta ou não da
associação, isso não afasta o caráter não lucrativo da associação, ao certo que, no final de sua
existência o patrimônio não será compartilhado entre os associados, mas, sim, direcionado
pelo estatuto a “entidade de fins não econômicos designada”. Não somente, “à falta de
deliberação da assembleia, se um dia vier a ser extinta a pessoa jurídica, a escolha da entidade
destinatária do patrimônio cabe o juiz, com base na afinidade dos objetivos de entidades
congêneres21”.
Existe a possibilidade de eventualmente o associado recuperar aquilo que ele investiu
na cota. Trata-se do ressarcimento, não havendo falar em enriquecimento.
Vale atentar que, não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no
Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas, o que
remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da
União.
2.8.3. DAS FUNDAÇÕES
Fundações podem ser conceituadas como um conjunto de bens, os quais são
arrecadados e personificados para uma determinada finalidade. A fundação é uma pessoa
jurídica especial, pois ela resulta de um patrimônio destacado e se personifica para se
constituir. Só constitui fundação quem tem muito patrimônio.
O art. 62 do Código Civil diz que as fundações são criadas por escritura pública ou por
testamento.
A sua criação pressupõe a existência de afetação de bens livres, a especificação da
sua finalidade, a previsão de como será administrada a fundação, e por fim, a elaboração de
estatuto.
O art. 64 do CC diz que constituída a fundação, num negócio jurídico entre vivos, o
instituidor é obrigado a transferir à fundação a propriedade, ou outro direito real, sobre os
bens dotados. Caso não o faça, os bens serão registrados em nome da fundação por mandado
judicial.
A elaboração do estatuto é submetida à apreciação do Ministério Público, eis que ele
fiscaliza a fundação, cabendo a ele a função de aprovar a elaboração. No entanto, pode ser que
o Ministério Público tenha que, ele próprio, elaborar o estatuto. Isso acontece quando o
estatuto não é elaborado dentro do prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em
cento e oitenta dias. É o que dispõe o art. 65, parágrafo único, do Código Civil. Nesse caso, a
quem cabe a aprovação do estatuto elaborado pelo Ministério Público? Caso o Ministério
Público elabore o estatuto, o art. 764, II do Código de Processo Civil estabelece que deverá o
mesmo ser aprovado pelo juiz.
21
Apelação Cível n. 994.09.287598-8, pela 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo –
julgado em 5/8/2010.
42
Matheus Zuliani
É importante constar que Pablo Stolze critica essa norma. Ele defende que isso
escapa da função jurisdicional. Se o juiz aprovar um estatuto, ele não poderá julgar as lides que
envolvam esse estatuto, pois ele o aprovou. Assim, a aprovação do estatuto não parece ser
uma função jurisdicional.
Sobre a atribuição fiscalizatória do Ministério Público, explica o Código Civil, no art.
66, que velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde estão situadas. Se
funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do
Distrito Federal. Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada
um deles, ao respectivo Ministério Público. Quando se tratar de fundações instituídas ou
mantidas pela União, autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas,
poderá o Ministério Público Federal atuar22.
A alteração das normas estatutárias de uma fundação somente é possível pela
deliberação de 2/3 dos competentes para gerir e representar a fundação. Além disso, esta
alteração não pode contrariar ou desvirtuar o fim desta. Ademais, quando a alteração não se
der por votação unânime, os administradores, ao submeterem o estatuto à análise do
Ministério Público, irão requerer que seja cientificada a minoria vencida para impugnar a
votação se quiser, em 10 dias.
Por fim, tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou
vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe
promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim
igual ou semelhante. É o art. 69 do Código Civil tratando da extinção da fundação.
2.8.4. DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
2.8.4.1. ASPECTOS GERAIS.
A desconsideração da personalidade jurídica é um instituto advindo do direito inglês,
que autoriza o afastamento da autonomia patrimonial, permitindo-se chegar aos bens
particulares dos sócios por dívidas da sociedade, nas hipóteses previstas no art. 50 do Código
Civil.
Vale destacar que a desconsideração da personalidade jurídica já estava positivada no
Direito brasileiro antes mesmo da promulgação do mencionado artigo 50 do Código Civil, eis
que o artigo 135 do Código Tributário Nacional, o artigo 28 do Código de Defesa do
Consumidor e o artigo 4º da Lei de Crimes Ambientais já previam o referido instituto.
O art. 50 do Código Civil assim prevê:
“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade,
ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério
Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios
da pessoa jurídica”.
O abuso da personalidade jurídica é gênero, que tem como espécies a confusão
patrimonial e o desvio de finalidade. Sócios de uma sociedade empresária, aproveitando-se do
princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a utilizam como subterfúgio para
ludibriar pessoas, causando-as prejuízos econômicos. Quando tentam buscar o recebimento de
seus créditos esbarram em uma sociedade desprovida de bens.
22
Enunciado 147 da Jornada de Direito Civil da Justiça Federal.
43
Matheus Zuliani
O Poder Judiciário sempre foi adepto da desconsideração da personalidade, dando
uma maior elasticidade ao conceito de confusão patrimonial e o desvio de finalidade, já que o
Código Civil não trazia maiores detalhes.
Todavia, foi editada pelo Poder Executivo Federal a Medida Provisória 881, de 30 de
abril de 2019, cujo objetivo, segundo suas razões constantes do artigo 1º, é instituir “a
Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre
iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado
como agente normativo e regulador.
Essa Medida Provisória foi convertida em Lei, dando nascimento a lei 13.874/2019.
Muito se diz que tais alterações promovidas pelo Legislativo se traduz em uma
mensagem clara consistente em reduzir a discricionariedade dos Magistrados a respeito do
tema.
A confusão patrimonial ocorre na hipótese em que os sócios da sociedade utilizam os
proventos da sociedade em benefício próprio, adquirindo bem em seu nome, e não da pessoa
jurídica. Nesse sentido dispõe o § 2º do art. 50 do Código Civil, in verbis:
“§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os
patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador
ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de
valor proporcionalmente insignificante; e
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.”
Já o desvio de finalidade consiste em um desvirtuamento do seu fim, desviando-se
para lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. Diante disso, o art. 50,
§ 1º assim prevê:
“§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da
pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer
natureza”.
É importante constar que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a
alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica, conforme
se nota do § 5º do art. 50 do Código Civil.
Não obstante o legislador tenha sinalizado para uma possível alteração na atividade
*escopo meio ou objeto da sociedade+, na verdade, executou uma alteração na finalidade-fim
da sociedade *objetivo da sociedade empresária+.
Nesse sentido escreveu Raphael Andrade *in www.conjur.com.br - MP 881 e a nova
disciplina do desvio de finalidade no Código Civil+:
“Uma alteração de finalidade (Zweckänderung) ocorreria, por exemplo, ao se cambiar
o objetivo de lucro, próprio da sociedade empresária, pelo objetivo de benemerência, ao qual
se dedicam as associações, que, em decorrência de sua natureza, jamais podem explorar
atividade econômica – isto é, empresa (artigo 53 do Código Civil). A se interpretar dessa
maneira, as consequências do dispositivo seriam muito mais gravosas para terceiros do que,
em minha opinião, quis cogitar a MP 881. Se a finalidade se confunde com o escopo-fim e, na
sociedade empresária, é sempre a partilha dos resultados, a alteração sobre a qual se debruça
o dispositivo é aquela da atividade (isto é, da empresa), de modo que o excerto “da finalidade
original” deveria, simplesmente, ter sido suprimido, bastando, para os propósitos do legislador,
44
Matheus Zuliani
dizer que “a alteração da atividade econômica específica da pessoa jurídica” não é elemento
apto a, per se, configurar o desvio de finalidade autorizativo da desconsideração da
personalidade jurídica”.
Por fim, é importante constar o enunciado 146 da III Jornada de Direito civil que
dispõe no sentido de que esses parâmetros permissivos da desconsideração da personalidade
jurídica devem ser interpretados restritivamente23.
Quando se trata de desconsideração da personalidade jurídica em uma relação regida
pelo Código Civil, ou seja, diante de paridade de partes, não se falar em desconsideração de
ofício pelo Juiz. Embora, quando se trate de relação sob a égide do Código de Defesa do
Consumidor, em função da norma cogente, essa possibilidade é real.
A desconsideração da personalidade jurídica é uma medida excepcional, que dever
ser tomada com cautela, calcada em provas, para evitar abusos em face dos sócios
empreendedores. A sua realização é para um determinado negócio jurídico, sendo assim,
temporário. Uma vez pago a dívida a personalidade é restabelecida, permitindo-se uma nova
desconsideração em caso de novo abuso. Por isso que se diz que a desconsideração é
temporária, e não permanente.
Existe uma diferença entre a desconsideração e a despersonalização da pessoa
jurídica. A desconsideração permite o afastamento da autonomia patrimonial, de forma
temporária, para a hipótese de abuso da personalidade jurídica, com fulcro no Código Civil. Já a
despersonalização, ao revés, é a perda da autonomia patrimonial em virtude do não
cumprimento das regras atinentes ao direito de empresa, o que torna a pessoas uma
sociedade de fato. Possui como característica a definitividade, a não ser que regulamente a
situação irregular que a circunda.
Muito se discute, quando se cogita na desconsideração, da imprescindibilidade da
decretação da insolvência da sociedade.
É certo que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica,
estampada no art. 50 do Código Civil, pressupõe que o credor não esteja – de alguma forma –
conseguindo buscar o seu direito de crédito em face desta sociedade.
De modo que, provando o abuso da personalidade jurídica ou o simples
inadimplemento *relações sob a égide do Código de Defesa do Consumidor+, o credor pode
buscar nos bens dos sócios desta sociedade, o que não obteve êxito em face da pessoa jurídica.
Assim, conclui-se que se a sociedade não está de algum modo inviabilizando o
pagamento do crédito, existindo bens a serem penhorados, não há motivo para desconsiderar
a personalidade jurídica, já que vigora no nosso sistema jurídico o princípio da autonomia
patrimonial da pessoa jurídica.
Nessa senda, acompanhado o posicionamento do STJ, não cabe desconsiderar a
personalidade jurídica se a sociedade for solvente. Alguns doutrinadores, calcado no
enunciado 281, da IV Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, vem sustentando
o oposto24. Não é essa a interpretação correta a ser dispensada ao enunciado. O que ele quis
dizer foi que prescinde do lesado mostrar a insolvência da empresa, uma vez que se os sócios
não quiserem que haja constrição sobre seus bens particulares, cabe a eles indicarem bens da
empresa para suprirem o débito. O exemplo pode elucidar bem a questão. Se o credor pede a
23
Enunciado 146 da III Jornada de Direito Civil: “Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os
parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social
ou confusão patrimonial)”
24
Enunciado 281 da IV Jornada de Direito Civil: “A aplicação da teoria da desconsideração descrita no
art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica”.
45
Matheus Zuliani
penhora “on-line” e não encontra bem, pede a penhora de bem imóvel e não encontra
registro, pede a penhora de automóvel e não encontra registro, vai então, atrás dos bens
pessoais. Nesse caso pode o sócio peticionar indicando, no galpão, uma máquina valiosa.
Nesse sentido decidiu o STJ *STJ - REsp 1.729.554+: “É possível afirmar, ademais, que
além de a constatação da insolvência não ser suficiente à desconsideração - para o caso do art.
50 do CC -, com mais razão a inexistência de bens do devedor não pode ser condição para
instauração do procedimento que objetiva aquela decretação. Na verdade, pode a
desconsideração da personalidade jurídica ser decretada ainda que não configurada a
insolvência, desde que verificados o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial,
caracterizadores do abuso de personalidade.”
2.8.4.2. TEORIAS.
No que concerne as teorias que circundam o tema, o Código Civil adotou a teoria
maior, já que exige, para a desconsideração da personalidade jurídica, a presença dos
requisitos do artigo 50, somado ao inadimplemento do título. Para essa teoria não basta o
simples inadimplemento, deve haver a existência de outros requisitos, como a prova do abuso
da personalidade. Já a teoria menor, por sua vez, exige menos requisitos para que ocorra a
desconsideração da personalidade jurídica, bastando para tanto, o inadimplemento da
obrigação. Foi a teoria adotada no Código de Defesa do Consumidor.
Ainda sobre as teorias, fala-se em concepção subjetivista e objetivista da teoria maior
na desconsideração da personalidade jurídica.
Sabe-se que o Código Civil, em seu art. 50, adotou a teoria maior da personalidade
jurídica, necessitando-se, para atingir os bens pessoais dos sócios, por dívida da sociedade, a
demonstração do abuso da personalidade jurídica da sociedade, consubstanciada na confusão
patrimonial ou no desvio de finalidade. Pois bem, caso entenda-se que cabe ao credor da
sociedade provar o abuso, adota-se, assim, a concepção subjetivista, onde não basta a prova
da confusão patrimonial ou do desvio de finalidade, mas também a prova cabal de que foi
empregada a fraude.
Esta prova era demasiadamente difícil de ser realizada, o que aniquilava a
possibilidade de ver o seu crédito satisfeito.
Assim, chegou-se à conclusão de que bastaria a demonstração da confusão
patrimonial ou do desvio de finalidade para viabilizar o atingimento dos bens particulares dos
sócios, por dívidas da sociedade, adotando-se, assim, a concepção objetivista da teoria maior.
A análise fica restrita aos elementos de cunho objetivo, sem perquirir a intenção de fraudar ou
não.
2.8.4.3. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA.
A desconsideração da personalidade jurídica inversa é a possibilidade de buscar os
bens da sociedade por dívidas particulares dos sócios, quando esses, com intuito
manifestamente fraudulento, transferem ao ente todo o seu patrimônio.
A desconsideração da personalidade jurídica, mesmo de forma inversa, é mecanismo
voltado para afastar o manto protetivo da autonomia da personalidade jurídica das empresas
quando ocorrer abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Tal
manobra é corriqueira nas relações familiares que estão à beira do fracasso. O cônjuge,
vislumbrando o fim do casamento, começa a transferir todos os bens para a sua sociedade,
evitando-se, assim, a divisão dos bens com o outro consorte. Nítida manobra fraudulenta. O
46
Matheus Zuliani
Conselho da Justiça Federal editou o enunciado 283, na IV Jornada de Direito Civil nesse
sentido25.
Antes não existia previsão no ordenamento jurídico acerca da desconsideração
inversa. Agora, o novo Código de Processo Civil trouxe essa possibilidade de forma expressa no
art. 133, § 2º.
2.8.4.4. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INDIRETA.
A desconsideração da personalidade indireta consiste na retirada da personalidade
jurídica de uma determinada empresa que pertence à um grupo econômico, para viabilizar a
responsabilidade da empresa controladora, angariando seus bens e ressarcindo o lesado.
Em regra, a sociedade que se encontra na prática de atos fraudulentos, prejudicando
os credores, é apenas uma fachada para blindar o patrimônio de outra sociedade, a principal
do grupo econômico. Com a desconsideração indireta viabiliza o recebimento do crédito
burlado, atingindo o patrimônio da empresa protegida.
O art. 50, § 4º do Código Civil dispõe que: “A mera existência de grupo econômico
sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração
da personalidade da pessoa jurídica”.
Ou seja, para que seja possível atingir os bens de pessoas jurídicas pertencentes ao
mesmo grupo econômico é preciso que os requisitos do art. 50 estejam presentes.
2.8.4.5. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DE PESSOAS SEM FINS
LUCRATIVOS.
Muito embora tais pessoas de direito privado tenham como principal característica a
ausência de finalidade lucrativa, isso não tem o condão de afastar a aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem como finalidade precípua
a preservação do visa conservar a alma da pessoa jurídica. Nessa trilha, o jurista alemão Rolf
Serick aduz que "a desconsideração da personalidade jurídica poderá ser aplicada em qualquer
país em que se apresente a separação incisiva entre pessoa jurídica e os membros que a
compõem, colocando o problema de que essa separação radical pode conduzir a resultados
injustos”.
Tendo em vista a semelhança entre as associações e as sociedades, em especial no
que concerne à reunião de pessoas *característica essa denominada de corporação+, a
facilidade para desvirtuar a finalidade da pessoa formada não se mostra trabalhosa,
permitindo-se, dessa forma, a aplicação da teoria em estudo.
Tanto é que o Código Civil dispõe, no art. 44, § 2º, a aplicação subsidiária das regras
inerentes ás sociedades para as associações. Mais um indicativo de que a desconsideração da
pessoa jurídica se mostra factível ante a constatação de confusão patrimonial ou de desvio de
finalidade *abuso da personalidade jurídica+. O enunciado 284 da IV Jornada de Direito Civil
segue essa linha26.
25
Enunciado 283 da IV Jornada: “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada
“inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens
pessoais, com prejuízo a terceiros”.
26
Enunciado 284 da IV Jornada: “As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins
não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica”.
47
Matheus Zuliani
Nesse sentido é a jurisprudência desse e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal Acórdão n. 517250, 20110020091392AGI, Relator: VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, Data de
Julgamento: 29/06/2011, Publicado no DJE: 07/07/2011. Pág.: 192.
2.8.4.6. AUTODESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
Se cogita se a própria pessoa jurídica poderia invocar a sua desconsideração.
Não obstante a raridade de se verificar um pleito nesse sentido, doutrinariamente é
possível cogitar-se em pedido de desconsideração da personalidade jurídica pela própria
pessoa jurídica no instante em que há uma deliberação pela maioria dos sócios, justamente
com o objetivo de indicar os bens de determinado sócio, que à revelia dos demais incidiu no
abuso da personalidade jurídica.
Menciona-se, com a devida licença, a decisão do C. Superior Tribunal de Justiça que
assim decidiu27: “A decisão jurisdicional que aplica a aludida teoria importa prejuízo às pessoas
físicas afetadas pelos efeitos das obrigações contraídas pela pessoa jurídica. A rigor, ela
resguarda interesses de credores e da própria sociedade empresária indevidamente
manipulada”. Por isso, o Enunciado 285 da IV Jornada de Direito Civil descreve que "A teoria da
desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em
seu favor”.
2.9. DO DOMICÍLIO
As regras quanto ao domicílio da pessoa natural estão entre os arts. 70 e 78 do
Código Civil.
Domicílio é o local em que a pessoa pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem
privada. É o local onde poderá ser cobrada ou cobrar direitos e deveres na ordem jurídica.
Domicílio é o local da sua residência. Há quem diga que domicílio é residência com
ânimo definitivo. O domicílio eleitoral é mais amplo do que o domicílio civil.
Existe o elemento objetivo e o elemento subjetivo do domicílio. O elemento objetivo
representa a fixação da pessoa em um determinado lugar. É a cidade que o sujeito escolhe para
morar, por exemplo. O elemento subjetivo, por sua vez, é a vontade de ali permanecer de
forma definitiva.
O Código Civil admite a pluralidade de domicílios, ou seja, a pessoa poderá ter duas
ou mais residências, o qual ela viva alternadamente, considerando-se domicílio seu qualquer
delas. É o que se extrai do art. 71 do código privado.
O art. 72 do Código Civil diz que o local em que a pessoa exercitar profissão também
é domicílio da pessoa natural, também sendo permitida a pluralidade domiciliar. Nesse caso, se
a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as
relações que lhe corresponderem.
É possível a mudança de domicílio. Estabelece o art. 74 do Código Civil que se muda o
domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de mudar o domicílio. Para se
provar a intenção manifesta de mudar, basta que a prova da intenção resulte da declaração da
pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não
fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.
27
STJ - AgRg no REsp 1307639 / RJ – Rel. Min. Herman benjamin – julgado em 17/5/2012.
48
Matheus Zuliani
Essa intenção é vislumbrada por meio das declarações da pessoa à municipalidade,
tanto de onde ela está saindo como onde ela está indo morar. Ex.: alteração do domicílio
eleitoral é exemplo de intenção manifesta de se mudar.
2.9.1. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO
O domicílio pode ser voluntário, de eleição, legal ou necessário, contratual, e por fim,
o aparente.
O domicílio voluntário, também conhecido como convencional, é o que decorre de
um ato de escolha da pessoa como exercício da autonomia privada. O legal ou necessário é o
fixado pela lei.
O artigo 76, do Código Civil, apresenta um rol daqueles que possuem domicílio legal,
e em seu parágrafo único, define o local onde elas terão domicílio.
Dessa forma, o domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente. Vale
lembrar que a súmula 383, STJ, estabelece que a competência para processar e julgar ações
conexas de interesse de menor, em geral, é o foro do domicílio do detentor da sua guarda.
O domicílio do servidor público é o lugar em que ele exerce permanentemente as
suas funções. Até para o servidor público admite-se a pluralidade de domicílios.
O domicílio do militar é o do local onde ele servir e se for da marinha ou da
aeronáutica é da sede ou comando a que se encontrar imediatamente subordinado.
O domicílio do marítimo é o do lugar em que seu navio estiver matriculado.
Por fim, o domicílio do preso é o do lugar em que ele cumpre a sentença. E o preso
preventivo? Ele não está cumprindo sentença, então, não há para ele essa hipótese de
domicílio legal.
No que tange as pessoas que não tem domicílio, o Código Civil classifica esse como o
de domicílio aparente, ou seja, seu domicílio é o local em que elas forem encontradas (CC, art.
73).
Domicílio contratual é aquele que consta em contrato escrito especificando local para
cumprimento de deveres e obrigações contratuais. Nesse ponto, não podemos confundir
domicílio contratual com foro de eleição.
O foro de eleição é utilizado para aspectos processuais, para fins de definição de uma
determinada ação judicial. Por exemplo, em uma cláusula contratual consta que eventuais
conflitos resultantes do contrato serão discutidos na cidade “A”.
O domicílio contratual ocorrerá nos contratos escritos, em que os contratantes
poderão especificar domicílio onde se exercitem, e cumpram os direitos e obrigações deles
resultantes. É o disposto no art. 78, do Código Civil.
Dessa forma, estabelece a Súmula 335 do STF que “é válida a cláusula de eleição do
foro para os processos oriundos do contrato”.
No entanto, quando estivermos diante de contrato de adesão, ou seja, aquele com
conteúdo imposto por uma das partes, principalmente, no que tange as relações
consumeristas, a imposição de cláusula de eleição de foro é abusiva, podendo ser declarada de
ofício se houver prejuízo ao aderente.
49
Matheus Zuliani
É importante ponderar que o contrato de adesão não necessariamente é de
consumo28.
Por conseguinte, os contratos de adesão e de consumo, possuem proteção no Código
de Defesa do Consumidor, no entanto, no campo das relações civilistas, possuem proteções aos
contratos civis que não envolvam necessariamente relações de consumo.
O domicílio da pessoa jurídica pode ser estatutário ou aparente. Domicílio estatutário
é local previsto no estatuto. O domicílio aparente, noutro giro, é o local de funcionamento das
diretorias ou administrações. Se a pessoa jurídica tiver sede no exterior, deve-se considerar
como seu domicílio o local da filial no Brasil (CC, art.75, § 2º).
2.10. DOS BENS
Antes de ingressar no instituto jurídico denominado “dos bens”, que tem
regulamentação a partir do art. 79 e seguintes do Código Civil, é preciso fazer uma distinção
entre bem e coisa, já que não são vistos como sinônimos.
No conceito adotado pelo Código Civil de 2002, idealizado por Miguel Reale, coisa é
gênero (tudo o que não é humano), sendo que bem é espécie (coisa com interesse econômico
e/ou jurídico).
Diante disso, bens são as coisas materiais ou imateriais que têm valor econômicojurídico e que são elementos de uma relação jurídica. Desta forma, bem é uma coisa que
proporciona ao homem uma utilidade, sendo suscetível de apropriação. O ar não é bem, pois
apesar da utilidade, não é suscetível de apropriação.
Ao conjunto de bens pertencentes a um particular dá-se o nome de patrimônio.
2.10.1. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS
Os bens podem ser classificados de diversas maneiras. O Código Civil divide os bens
em bens considerados em si mesmos e bens reciprocamente considerados.
Quando se fala em bens considerados em si mesmo, considera-se o bem
individualmente, sem a necessidade de ter outro bem atrelado. Nessa classificação
encontramos os bens imóveis, bens móveis, bens fungíveis e infungíveis, bens consumíveis, e
ainda, bens singulares e coletivos.
Nos termos do art. 79 do Código Civil, são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente. Noutro giro, bens móveis são os bens suscetíveis de
movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da
destinação econômico-social (CC, art. 82).
Os bens imóveis sofrem, ainda, uma subclassificação, sendo por natureza, por
acessão física, industrial ou artificial, ou ainda, pela disposição da lei.
Os bens imóveis por natureza são formados pelo solo e tudo aquilo que se incorporar
a ele de forma natural. Abrange o solo, subsolo, superfície, espaço aéreo e tudo que lhe for
incorporado. Ex.: árvore que é incorporada naturalmente.
Os imóveis por acessão física são aqueles que o homem incorpora permanentemente
ao solo, não podendo remover do solo sem a destruição, será bem imóvel por acessão física, as
plantações, construções, etc. Segundo o art. 81, não perdem o caráter de imóveis as
28
Enunciado 171 da Jornada de Direito Civil – “Art. 423: O contrato de adesão, mencionado nos artigos 423 e 424 do
novo Código Civil, não se confunde com o contrato de consumo”
50
Matheus Zuliani
edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para
outro local, bem como os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se
reempregarem.
Os imóveis por acessão física intelectual, por sua vez, são aqueles empregados
intencionalmente para exploração industrial, aformoseamento ou comodidade, estes bens
móveis seriam considerados imóveis por acessão física intelectual. A posição majoritária sobre
o assunto é a de que essa classificação ficou totalmente esvaziada com a introdução, no Código
Civil, do instituto da pertença.
Por fim, temos os bens imóveis por disposição legal: são bens considerados imóveis
pela lei, a fim de dar maior proteção jurídica, tais como: o direito à sucessão aberta, direitos
reais sobre imóveis, como a hipoteca e penhor agrícola, excepcionalmente, bem como as ações
que os asseguram (CC, art. 80).
Já os bens móveis podem ser classificados em móveis por natureza, móveis por
determinação legal, e por fim, móveis por antecipação. Os bens móveis por natureza são
aqueles que podem ser transportados sem qualquer dano, seja por força própria (semoventes)
ou por força alheia. Os móveis por determinação legal, a exemplo dos imóveis por
determinação legal, são aqueles estabelecidos pela lei, nos termos do art. 83 do Código Civil,
sendo o penhor, a energia elétrica, os direitos reais sobre objetos móveis e as ações
correspondentes, e por fim, s direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. Por
fim, os bens móveis por antecipação são os bens que eram imóveis, mas que foram
mobilizados por uma atividade humana. Ex.: colheita de uma plantação. Todo ano o fazendeiro
semeia para colher. Trata-se de um bem móvel por antecipação.
Há uma dúvida sobre a natureza dos navios e aeronaves, pois embora estejam
sujeitos a hipoteca, conforme determinação do Código Civil, são considerados bens móveis.
Isso porque eles possuem alto valor econômico, o que exige uma maior garantia, como a
hipoteca. Flávio Tartuce considera que são bens imóveis especiais ou bens móveis sui generis.
Para concurso, essa não é a posição majoritária.
Os bens infungíveis são aqueles que não podem ser substituídos por outro da mesma
espécie, qualidade ou quantidade. Pense em um quadro pintado por um artista renomado.
Trata-se de um bem que não pode ser substituído por outro quadro, pois não é daquele artista
específico. Os bens fungíveis, ao contrário, podem ser substituídos por outro da mesma
espécie, qualidade ou quantidade (CC, art. 85).
São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria
substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação (CC, art. 86).
Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância,
diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. É importante
mencionar que o Código Civil não se importa com a fração da coisa, mas sim, com a perda da
propriedade da coisa. Um diamante é considerado um bem indivisível, pois se partido em
várias frações perderá no seu aspecto econômico. É relevante considerar que o Código Civil, no
art. 88 autoriza que os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por
determinação da lei ou por vontade das partes.
Os bens singulares são os que, embora reunidos, se consideram de per si,
independentemente dos demais. O livro, um boi, uma ovelha, são exemplos de bens
singulares. Os bens universais, por sua vez, são bens que se encontram agregados a um todo,
constituído por várias coisas singulares, mas considerados em seu conjunto, formando um todo
individualizado. Essa união poderá ser fática ou mesmo jurídica.
Neste sentido, de acordo com o artigo 90 do Código Civil, constitui universalidade de
fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes a mesma pessoa, tenham destinação
51
Matheus Zuliani
unitária. Um rebanho e uma frota de automóveis são exemplos dessa classificação. Já a
universalidade de direito é a união de bens materiais ou imateriais, corpóreas ou incorpóreas,
com natureza coletiva. A herança, a massa falida são exemplos de universalidade de direito.
Com relação à classificação que leva em conta a dependência em relação a outro
bem, temos o bem principal e o bem acessório. Principal é aquele que existe de forma
autônoma e independente, não dependendo de qualquer outro objeto. O acessório, por sua
vez, é aquele que a existência e finalidade depende de outro bem, que é denominado
principal. Quando se fala nessa particular classificação surge um princípio muito importante
para o direito, sendo o princípio da gravitação jurídica. Por ele, a regra é a de que o bem
acessório segue o bem principal. No entanto, essa regra não é absoluta.
Os frutos são classificados como bem acessórios.
Os frutos têm origem no bem principal, mas mantêm a integridade deste último, sem
diminuir a substância ou quantidade. Classificam-se como:
Frutos naturais: ex.: frutos de uma árvore, mas mantém a inteireza da coisa principal,
no caso a árvore; frutos industriais: decorrendo de uma atividade humana. Ex.: saco de
balinhas feita por uma fábrica; frutos civis: decorrendo de uma relação jurídica econômica,
denominados de rendimentos. Ex.: aluguel é fruto para o dono do imóvel, assim como os juros
e dividendos. Quanto ao estado que normalmente se encontram os frutos, podem ser
classificados em: frutos pendentes: são os frutos que ainda não foram colhidos. Ex.: fruta que
está na árvore. Frutos percebidos: são os frutos que já foram colhidos. Frutos estantes: são os
frutos que já foram colhidos e já estão armazenados. Ex.: maçãs colhidas e que estão
armazenadas. Frutos percipiendos: são os frutos que deveriam ter sido colhidos, mas não
foram. Por fim, os
frutos consumidos: são os frutos que foram colhidos e não existem
mais, pois foram consumidos.
Fruto não se confunde com produto. Produtos são bens acessórios que saem da coisa
principal, diminuindo a sua quantidade e substância. Neste ponto difere do fruto, pois este sai
da coisa principal, mas não diminui a sua substância ou quantidade. Ex.: pepita de ouro
retirado de uma mina. Explora-se a mina até que irá acabar o ouro.
2.10.2. DAS PERTENÇAS
Nos termos do art. 93 do Código Civil, são pertenças os bens que, não constituindo
partes integrantes, destinam-se, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao
aformoseamento de outro. A doutrina traz um exemplo que esclarecedor. Ex.: em uma
fazenda, o sujeito compra uma caminhonete para utilizar dentro da fazenda. Este bem é uma
pertença, pois é destinado a servir um bem principal, que é um imóvel, não perdendo a sua
individualidade e não é parte integrante desse bem.
As pertenças vieram para substituir a antiga classificação de bem imóvel por acessão
intelectual.
A regra é a de que o bem acessório segue o bem principal (gravitação jurídica),
todavia, quando se trata de pertença, essa regra não prevalece. Nota-se que o Código Civil, no
art. 94 diz que os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as
pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso. Assim, quando resultar da lei, da vontade manifestada, ou então, das
circunstâncias do caso, ela pode seguir o bem principal.
O STJ determinou a restituição, para o devedor fiduciário, de equipamento de
monitoração que havia sido acoplado ao caminhão apreendido por falta de pagamento do
contrato de financiamento. Segundo o colegiado, o equipamento é considerado uma pertença
52
Matheus Zuliani
e, portanto, pode ser retirado do caminhão sem causar prejuízos ao bem (STJ - REsp nº
1667227/RS).
2.10.3. DAS BENFEITORIAS
Benfeitorias são bens acessórios introduzidos em um bem móvel ou bem imóvel,
visando a sua conservação, ou melhor, de sua utilidade.
Podem ser classificadas em necessárias, úteis e voluptuárias.
Benfeitorias necessárias são as que têm por finalidade conservar ou evitar que o bem
se deteriore. Ex.: reforma no telhado da casa para evitar que o telhado desabasse. As
benfeitorias úteis aumentam ou facilitam o uso ou a utilidade da coisa. Ex.: instalar grades na
janela da casa. Por fim, as benfeitorias voluptuárias são benfeitorias para mero deleite. Ex.:
piscina numa casa.
Não devemos confundir benfeitorias com acessões, visto que as primeiras são
melhorias e as últimas são incorporações.
2.10.4. DOS BENS PÚBLICOS
Os bens públicos pertencem a pessoa jurídica de direito público interno. Os bens
públicos podem ser classificados como bens de uso geral, bens de uso especial, e por fim, bens
dominicais (CC, art. 99).
Bens de uso geral, também conhecido como bem de uso comum do povo são aqueles
necessários ao uso geral do povo, sem a necessidade de uma permissão especial. Ex.: praças e
ruas, ainda que cobre pedágio. Os bens de uso especial são bens ou terrenos que são utilizados
pelo próprio estado para execução de um serviço público especial. Isto é, há uma destinação
especial àquele bem, denominado de afetação. Ex.: repartições públicas, sede da prefeitura,
etc. por último, os bens públicos dominicais são bens que fazem parte de um patrimônio
disponível da pessoa jurídica de direito público. Ex.: terras devolutas, pois não têm uma
destinação específica. Os bens dominicais podem ser convertidos em bem de uso comum ou
bem de uso especial.
Os bens de uso comum e de uso especial são inalienáveis, enquanto os bens
dominicais são alienáveis. Todavia, essa inalienabilidade não é absoluta, podendo perdê-la,
desde que haja desafetação, ou seja, que mude a destinação do bem. Na afetação, o bem
dominial passa a ser afetado a uma função. Ex.: terreno vazio passou a ser a sede da prefeitura.
Na desafetação, há a mudança da destinação do bem para a categoria de bens dominicais. Ou
seja, passam a fazer parte do patrimônio disponível da pessoa jurídica de direito público,
podendo ser alienado. Os bens públicos podem ou não ser alienáveis, a depender da
destinação ou não do bem, se há afetação ou não.
Seja qual for a espécie de bem público, nenhum deles está sujeito a usucapião (CC,
art. 102; CF, art. 183, § 3°, e súmula 340 do STF).
2.10.5. DO BEM DE FAMÍLIA
O bem de família é o imóvel utilizado como residência da entidade familiar.
No direito de família existem duas formas de prever o bem de família. Existe o bem
de família voluntário e o bem de família involuntário. O voluntário, também conhecido como
convencional, é aquele indicado pela entidade familiar. Tem previsão no art. 1.711 do Código
53
Matheus Zuliani
Civil. Já o bem de família involuntário é aquele que foge a indicação da pessoa, sendo instituído
pela lei, no caso, a Lei nº 8.009/90.
2.10.5.1. DO BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO
A instituição do bem de família convencional se dará por escritura pública ou
testamento. Porém, não pode ultrapassar 1/3 do patrimônio líquido da pessoa que faz a
instituição. O bem de família convencional não revoga o bem de família legal, podendo,
inclusive, conviverem. No caso do bem de família convencional, os cônjuges devem aceitar
expressamente este benefício. Para que seja bem de família convencional, é necessário que o
bem seja imóvel, residencial rural ou urbano, e que inclua todos os bens acessórios que o
compõem.
São consequências da instituição do bem de família convencional a inalienabilidade
do imóvel; a impenhorabilidade do imóvel, e ainda, a isenção de execução por dívidas
posteriores à instituição.
Há situações em que, a despeito de o bem ser de família convencional, e ter tais
características, essas condições não prevalecerão, como em situações de dívidas anteriores à
constituição do bem de família, em casos de dívidas posteriores relacionadas a tributos
relacionados ao prédio, e ainda, com relação a dívidas de condomínio.
O art. 1.715, parágrafo único do Código Civil diz que no caso de execução dessas
dívidas, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da
dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução,
a critério do juiz.
A inalienabilidade é a regra geral do bem de família convencional, mas é possível a
alienação do referido bem se houver o consentimento dos interessados, ouvido o Ministério
Público, desde que houvesse autorização judicial.
Eventualmente, comprovada a impossibilidade de manutenção do bem de família
convencional, poderá o juiz extinguir o bem de família ou autorizar a sub-rogação real,
colocando um bem no lugar do outro para fins de bem de família convencional.
O art. 1.722 diz que se extingue, igualmente, o bem de família com a morte de ambos
os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela. Essa extinção não
impede a aplicação da proteção do bem de família legal, constante da Lei nº 8.009/90.
2.10.5.2. DO BEM DE FAMÍLIA INVOLUNTÁRIO
O art. 1º da Lei nº 8.009/90 diz que o imóvel residencial próprio do casal, ou da
entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil,
comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais
ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nessa lei.
O conceito de bem de família vem sofrendo transformações ao longo do tempo, tudo
com o objetivo de acompanhar e dar efetividade ao princípio da dignidade humana. Assim, a
jurisprudência tem ampliado seu conceito para abarcar situações que antes nem eram
cogitadas.
O bem pertencente a pessoa solteira, pode ser considerado bem de família legal. Isso
porque o conceito de família sofreu uma evolução, sendo que se considera família o lar da
pessoa solteira. Dessa forma, o STJ editou a Súmula 364 que diz que “o conceito de
impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas
solteiras, separadas e viúvas”.
54
Matheus Zuliani
A vaga de garagem também recebe a proteção do bem de família, desde que não
tenha matrícula própria. Caso a vaga de garagem tenha matrícula própria, é perfeitamente
possível a sua penhora, não sendo ela considerada bem de família. É o mais recente
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, explanado na edição da Súmula 449, que diz: “A
vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de
família para efeito de penhora”.
A pessoa que tem apenas um único bem imóvel e aluga esse bem para, com a renda
oriunda, alugar outro maior que cabe toda a família, também tem a atenção do instituto da
proteção do bem de família. Entende-se que esse bem é considerado bem de família,
insuscetível de penhora. O motivo é a tutela do patrimônio mínimo, pois a renda do único vem
encontra-se destinada a garantir as necessidades vitais mínimas da família. A Súmula 486 do
STJ, nesse sentido, assim dispõe: “É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que
esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a
subsistência ou a moradia da sua família”.
A questão do contrato de fiança e da proteção do bem de família já rendeu muita
discussão doutrinária e jurisprudencial. Tanto que o STJ pacificou o tema com edição da
Súmula 549 que diz que “é válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de
contrato de locação." A Lei nº 8.009/90 também traz essa permissão quando excepciona, no
art. 3º, os casos em que não há a proteção da impenhorabilidade. No inciso VII, do art. 3º diz
que A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,
previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido por obrigação decorrente de
fiança concedida em contrato de locação.
No entanto, é preciso ficar atento ao tipo de contrato de locação. Isso porque o STF
decidiu que se o contrato de locação foi não residencial, ou seja, comercial, não há essa
exceção, estando o bem do fiador protegido. Em outras palavras, não é possível a penhora de
bem de família do fiador em contexto de locação comercial. (STF. 1ª Turma. RE 605709/SP, Rel.
Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Rosa Weber, julgado em 12/6/2018 (Informativo de
jurisprudência n. 906)).
Outra questão decidida pelos Tribunais Superiores foi a do bem pertencente a pessoa
jurídica na qual reside seu sócio. Na hipótese de sobrevier dívida da sociedade, esse bem não
pode ser penhorado por ser considerado bem de família. Assim, é impenhorável a residência
do casal, ainda que de propriedade de sociedade comercial, da qual os cônjuges são sócios
exclusivos. Foi o que decidiu o STJ (STJ. 4ª Turma. EDcl no AREsp 511.486-SC, Rel. Min. Raul
Araújo, julgado em 3/3/2016 (Informativo de jurisprudência n 579)).
2.11. DOS FATOS JURÍDICOS
Fato jurídico é o acontecimento, natural ou humano, que interessa ao direito,
relevância jurídica. O fato jurídico não se confunde com o ato jurídico. Esse é um fato que tem
relevância jurídica, mas com elemento volitivo e conteúdo lícito (ou ilícito). É a atuação da
vontade de alguém. O ato jurídico também pode ser ilícito, diga-se de passagem. Além do fato
jurídico e do ato jurídico existe o negócio jurídico. Negócio jurídico é um ato jurídico, com
elemento volitivo e de conteúdo lícito, mas que há composição de interesse das partes, com
finalidade específica e desejada pelas partes.
O negócio jurídico é o ponto principal da parte geral do Código Civil, uma vez que é a
base de um contrato, a base de atos familiares e nas sucessões, estando presente, também,
nas obrigações.
O ato jurídico pode ainda ser classificado com ato jurídico stricto sensu, sendo aquele
ato jurídico com elemento volitivo, ou seja, com manifestação de vontade. Todavia, essa
55
Matheus Zuliani
manifestação de vontade já está pré-determinada na lei. É o caso do sujeito que adquire um
bem imóvel ou veículo. Como consequência desse ato ele terá que pagar o imposto que incide,
ou seja, no caso do bem imóvel, o IPTU, e no do bem móvel, o IPVA.
Por fim, ainda existe o ato-fato jurídico. Por esse, existe um ato ou um
comportamento humano sem vontade, mas que produziu um resultado. Carlos Roberto
exemplifica bem esse ato.
Muitas vezes o efeito do ato não é buscado nem imaginado pelo agente, mas
decorre de uma conduta e é sancionado pela lei, como no caso de uma pessoa que
acha, casualmente, um tesouro. A conduta do agente não tinha por fim imediato
adquirir-lhe a metade, mas tal acaba ocorrendo, por força do disposto no art. 1.264,
ainda que se trate de um louco (GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil
Brasileiro – volume 1 – parte geral – editora Saraiva jur).
2.11.1. DO NEGÓCIO JURÍDICO
O negócio jurídico tem origem no Código Civil alemão, trata-se de um ato ou uma
pluralidade de atos, entre si relacionados, quer sejam de uma ou de várias pessoas, que tem
por fim produzir efeitos jurídicos e modificações nas relações jurídicas no âmbito do direito
privado.
No campo dos negócios jurídicos a autonomia privada é ampla, traduz uma
declaração de vontade limitada pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, pela qual
o agente pretende livremente alcançar determinados efeitos juridicamente possíveis. Tal
situação, segundo Judith Martins, vive-se a era da autonomia solidária.
Por fim, tem-se como negócio jurídico, a manifestação da vontade através de uma
finalidade negocial, que abrange a aquisição, conservação, modificação ou extinção de direitos.
Existem doutrinadores que trazem, dentro do negócio jurídico, teorias que explicam a
natureza jurídica do negócio jurídico. Assim, entende-se que existe a teoria da declaração e a
teoria da vontade.
Pela teoria da declaração (Erklärungstheorie), afirma-se que o negócio jurídico teria a
sua essência, não na vontade interna, mas na vontade externa ou declarada. Já pela teoria da
vontade (Willenstheorie), entende-se que o núcleo essencial do negócio jurídico seria a
vontade interna, a intenção do agente. Por ela, o negócio jurídico se explica pela intenção do
agente.
A teoria adotada pelo sistema civilista é a teoria da vontade, que por sua vez, pode
ser dividida em: vontade externada e vontade interna. Via de regra, a vontade interna condiz
com a vontade exteriorizada (intenção do sujeito). Caso elas sejam destoantes poderá haver
um vício do consentimento.
2.11.1.1. CLASSIFICAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO
O negócio jurídico sofre classificações.
Quanto ao número de declarantes o negócio jurídico pode ser unilateral ou bilateral.
O negócio jurídico unilateral é aquele em que há uma única manifestação de vontade, podendo
ser receptícios (destinatário deve saber para ter efeitos, como revogação de procurações) ou
não receptícios (não precisa de ciência do destinatário, como testamentos). Nos bilaterais
existem duas manifestações e vontade coincidentes sobre o mesmo objeto, o que se chama de
consentimento mútuo ou acordo de vontades, podendo ser simples (uma parte aufere
56
Matheus Zuliani
vantagem) ou sinalagmáticos (vantagens recíprocas, deriva do vocábulo grego sinalagma, que
significa contrato com reciprocidade).
Quanto as vantagens patrimoniais podem ele ser gratuito ou oneroso. No gratuito
apenas uma das partes aufere vantagem ou benefício, como doação e comodato. No oneroso,
ambas as partes contratantes auferem vantagens às quais correspondem um sacrifício ou uma
contraprestação. Os onerosos podem ser comutativos (prestações certas e determinadas) ou
aleatórios (caracterizados pela incerteza, o risco é a essência do negócio). Há, ainda, os
bifrontes, que são os que podem ser onerosos ou gratuitos, segundo a vontade das partes,
como o mútuo, o mandato, o depósito. Nem todo contrato gratuito pode se tornar oneroso,
como por exemplo, a doação e o comodato, pois, nesses casos tornar-se-iam venda e locação,
respectivamente, segundo Orlando Gomes. Por fim, existem os neutros. Caracterizam-se pela
destinação do bem, possuindo, ainda, uma vinculação com bem. É o caso da cláusula de
incomunicabilidade e inalienabilidade.
Quanto ao modo de existência pode ser principal e acessório. Principal é aquele que
tem existência própria e não depende de nada para produzir seus efeitos. O acessório, por sua
vez, é aquele que tem sua existência subordinada à do contrato principal, como ocorre com a
cláusula penal, fiança, penhor e hipoteca.
2.11.1.2. TRICOTOMIA DO NEGÓCIO JURÍDICO (ESCADA PONTEANA)
A escada ponteana foi pensada e idealizada por Pontes de Miranda, nos quais o
negócio jurídico perpassa por três planos/degraus: 1º plano de existência; o 2º plano de
validade e o 3º o plano de eficácia.
No plano de existência, observam-se os elementos que conferem a possibilidade de
se chegar à validade. Diante disso, para que o negócio jurídico exista é necessário: vontade,
agente, objeto e forma.
O plano de validade visa adjetivar os elementos de existência, para assim, verificar se
o negócio jurídico é válido ou inválido. Eles se encontram no art. 104 do Código Civil, ou seja, a
vontade tem que se livre e de boa-fé; o agente necessita ser capaz; o objeto tem que ser lícito,
possível, determinado ou determinável, e por fim, a forma tem que ser aquela prescrita ou não
defesa em lei.
Uma vez violado tais requisitos, o negócio jurídico poderá ser nulo ou anulável, a
depender da situação.
Por fim, no plano da eficácia, temos os elementos acidentais, ou seja, a condição, o
termo e o encargo.
No Código Civil, nas disposições gerais do negócio jurídico, há algumas questões que
precisam ser observadas e que tratam, especificadamente, sobre os elementos de existência e
de validade do negócio jurídico.
No art. 105 do Código Civil há regramento sobre a incapacidade. Explica que a
incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício
próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, nesse caso, for indivisível o
objeto do direito ou da obrigação comum.
A primeira parte do art. 105 trata do venire contra factum proprium, instituto ligado
a boa-fé objetiva das relações negociais.
Venire contra factum proprium consiste na vedação de práticas antagônicas àquelas
praticadas anteriormente pelo próprio agente. Nada mais é do que um desdobramento do
princípio da boa-fé objetiva.
57
Matheus Zuliani
Também chamada de “teoria dos atos próprios” ou “proibição de comportamento
contraditório”.
No venire contra factum proprium, há uma sequência lógica de dois
comportamentos. Cada um deles, observados isoladamente, certamente se mostraria lícito;
mas eles se tornam ilícitos pela incoerência comportamental. Existe enunciado nesse sentido29.
O art. 106 do Código Civil, por sua vez, trata da impossibilidade inicial e relativa do
objeto. Assim, a impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa,
ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado. Desta forma, entende
a doutrina que para macular o negócio jurídico a impossibilidade do objeto deve ser absoluta,
ou seja, não ligada ao declarante, mas sim, a todas as pessoas que possam ter alguma relação
com tal objeto.
Sobre a vontade e a forma, o Código Civil explica, no art. 107 que a validade da
declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a
exigir. De acordo com Anderson Shreiber, “forma do negócio jurídico é o meio através do qual
o agente exprime a sua vontade” (Código Civil Comentado – Doutrina e Jurisprudência –
Editora Gen). Diante disso, o Código Civil diz que a regra, no negócio jurídico, é a do ato não
solene. No entanto, quanto à lei exigir o negócio jurídico passa a ser um ato solene, onde a
desobediência da forma macula a validade do ato. Cite-se como exemplo a compra e venda de
uma casa, em uma cidade do interior, localizada no bairro mais pobre. Se essa casa tiver o
valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), o negócio jurídico de compra e venda envolvendo-a
pode ser feito por instrumento particular. Isso porque o Código Civil, no art. 108, diz que “não
dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos
que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”. Se superasse
30 salários a compra e venda deveria ser por escritura pública, ou seja, um ato solene (formal).
No entanto, é importante constar que, nesse negócio envolvendo essa casa de R$
20.000,00, se as partes fizerem constar no contrato que o negócio não tem validade se não for
feito por escritura pública, passa a ser essa forma a substância do ato. Assim, o art. 109 do
Código Civil explica que “No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem
instrumento público, este é da substância do ato”.
O art. 110 do Código Civil traz a reserva mental. A redação do dispositivo legal expõe
que “a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de
não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”. A pouco, em
comentário supra, dizemos que o Código Civil, no âmbito do negócio jurídico, adotou a teoria
da vontade, onde a intenção manifestada interessa para o negócio. Assim, mesmo que o
agente manifeste uma vontade não condizente com a vontade desejada, esse negócio existe e
será válido. Para a doutrina, quando a outra parte, aquela que recebe a declaração de
vontade, conhece dessa divergência entre a vontade querida e a vontade externada, o negócio
passa a ter um vício na sua existência, sendo considerado um negócio jurídico inexistente.
Sobre o silêncio como manifestação de vontade, o Código Civil, no art. 111 explica
que O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for
necessária a declaração de vontade expressa. Nesse sentido, o silêncio, como regra, não
produz vontade. Ele apenas passa a ser considerado uma manifestação de vontade quando as
circunstâncias ou os usos o autorizarem, e ainda, desde que não seja necessária a declaração
de vontade expressa.
29
Enunciado 362 da IV Jornada de Direito Civil: “a vedação do comportamento contraditório (Venire contra factum
proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos art. 187 e 422 do Código Civil”
58
Matheus Zuliani
No que concerne a interpretação do negócio jurídico, o Código Civil traz três regras
importantes.
A primeira encontra-se no art. 112 do Código Civil que diz que “nas declarações de
vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem”. Isso significa que, precisando o negócio jurídico de uma interpretação, buscará a
solução no que pretendiam as partes quando da celebração do negócio. Busca-se a essência do
negócio na visão dos personagens. Mais uma vez é o Código Civil sinalizando pela adoção da
teoria da vontade.
A segunda, por sua vez, está no art. 113 do Código Civil, que recentemente
experimentou uma modificação advinda da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica
(Lei nº 13.874/2019). Assim dispõe o art. 113 do Código Civil: “os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Nota-se que a boa-fé
objetiva é um elemento interpretativo do negócio jurídico, impondo um comportamento leal,
probo, baseado na confiança. Nesse sentido, entende-se que a interpretação deve levar em
conta o comportamento das partes após a celebração do contrato, obedecendo as práticas
costumeiras para aquele negócio, sem, contudo, se depreender da boa-fé, e ainda, ser mais
benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável (CC, art. 113, § 1º).
Além disso, o Código Civil permitiu que as partes trouxessem para o negócio critérios
e regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos
diversas daquelas previstas em lei (CC, art. 113, § 2º).
A terceira e última regra de interpretação diz respeito aos negócios jurídicos
benéficos e a renúncia. Nessas duas modalidades o negócio jurídico deve ser interpretado
estritamente, ou seja, aquela interpretação que se revela menos ampla (CC, art. 114). Isso
acontece porque nessa modalidade de negócio a parte, em regra, já não aufere qualquer
vantagem, não podendo, ainda, sofrer uma interpretação extensiva.
2.11.2. VÍCIOS DO NEGÓCIO JURÍDICO
O negócio jurídico nasce para ser perfeito e produzir efeitos jurídicos desejados entre
as partes. No entanto, pode ocorrer que, em razão de uma mácula nesse negócio, passe ele a
ser considerado viciado, e assim, podendo ser anulado ou declarado nulo, a depender do vício
apresentado.
Os vícios, também conhecidos como defeitos do negócio jurídico, podem ser
classificados em vícios do consentimento ou vícios sociais.
Vícios do consentimento são aqueles em que a manifestação de vontade interna do
agente não condiz com a manifestação externada ao outro negociante. Já o vício social consiste
naquele em que a manifestação de vontade querida pelo agente é a mesma externada,
contudo, praticada com o intuito de prejudicar terceiros.
São vícios do consentimento o dolo, o erro, o estado de perigo, a lesão e a coação.
Por sua vez, são vícios sociais a fraude contra credores e a simulação.
2.11.2.1. DO ERRO OU DA IGNORÂNCIA
A legislação brasileira não diferencia o erro da ignorância, embora a doutrina
costume dizer que o erro é uma falsa representação positiva da realidade, ao passo que a
ignorância traduz um estado negativo de desconhecimento.
O erro consiste numa falsa representação da realidade ou o próprio agente se faz
enganar, sem perceber o erro.
59
Matheus Zuliani
Segundo a doutrina clássica de Clóvis Beviláqua, para que haja invalidação do negócio
jurídico, é necessário que o erro seja essencial ou substancial. Nessa perspectiva, erro
essencial/substancial é o que recai sobre circunstâncias e aspectos relevantes do negócio
jurídico. É a causa determinante, ou seja, a causa que se fosse conhecida no momento da
realização do negócio jurídico, o mesmo não seria celebrado (CC, art. 139). Outra espécie de
erro é o acidental o qual não invalida o negócio jurídico. Ele se opõe ao erro substancial, uma
vez que se refere a circunstâncias de menos importância e que não acarretam efetivo prejuízo,
ou seja, qualidades secundárias do objeto ou da pessoa. Significa que mesmo tendo que
conhecida do sujeito, o negócio seria celebrado.
Pense o caso de Manuel que deseja comprar um lote em um condomínio horizontal
fechado. Ao sentar com o vendedor escolhe o lote 2, da quadra “a” porque fica ao lado do
parquinho, já que possui dois filhos pequenos. No entanto, ao celebrar o contrato e escolher o
lote no mapa, acaba por selecionar o lote 2 da quadra “d”, que fica bem distante do parquinho
e ao lado da portaria. O lote da quadra “a” é mais caro, tendo Manuel pago preço. Nesse caso,
estamos diante de um erro essencial.
Quando se fala em erro, a doutrina clássica exigia que o erro deveria ser essencial e
escusável. O erro escusável, também conhecido como perdoável, é aquele em que qualquer
pessoa de mediana prudência incidiria. É o erro que qualquer pessoa poderia cometer. O erro é
perdoável, qualquer um cometeria.
Seguindo tendência moderna, o enunciado 12, da 1ª Jornada de Direito Civil30,
sustenta, à luz do princípio da confiança, ser dispensável a escusabilidade para a caracterização
do erro. Assim, para a doutrina mais modera, deve exigir-se que o erro seja essencial, mas não
que seja escusável. Basta que o erro seja essencial. Não precisa ser escusável, desculpável,
inevitável.
O Código Civil admite o erro de direito, como se nota do art. 139, III, desde que não
implique recusa a aplicação da lei, ou então, for o único motivo ou principal motivo do negócio
jurídico. O erro de direito é o equívoco sobre a regra que disciplina o negócio jurídico que se
está celebrando. Ele não se confunde com o total desconhecimento da lei.
Dispõe o art. 140 do Código Civil que O falso motivo só vicia a declaração de vontade
quando expresso como razão determinante. Também chamado de erro de motivos. Os motivos
do negócio jurídico não interessam para formação deste, via de regra. Se a pessoa vende uma
casa, o motivo pelo qual ela vende essa casa não interessa para o direito. Entretanto, se o
motivo constituir expressamente como razão essencial do negócio, e ainda, for falso, ele viciará
o negócio celebrado. Por exemplo, a pessoa faz uma doação ao sujeito porque este
supostamente lhe salvou a vida e posteriormente descobre que não é verdade. O motivo da
doação é o salvamento. Por ser um motivo falso, e ainda, que constou no negócio como razão
determinante da doação, pode levar a invalidade do negócio celebrado.
O Código Civil ainda permite que se anule por erro a transmissão errônea da vontade.
O art. 141 do Código Civil explica que “a transmissão errônea da vontade por meios
interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta”. Se o declarante não
se encontra na presença do declaratório, valendo-se de interposta pessoa (mensageiro) ou de
um meio de comunicação (fax, telégrafo, e-mail) e a transmissão da vontade, não se faz com
fidelidade, estabelecendo-se uma divergência entre o querido e o que foi transmitido
erroneamente (mensagem truncada), caracteriza-se o vício que torna anulável o negócio
jurídico.
30
I Jornada de Direito Civil – enunciado 12: “Na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro,
porque o dispositivo adota o princípio da confiança”.
60
Matheus Zuliani
Por fim, o Código Civil permite que o negócio jurídico errôneo possa ser convalidado
(CC, art. 144). Desta forma, se a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para
executá-la em conformidade da vontade real do manifestante, o erro fica superado,
convalidando-se o negócio jurídico, tornando-se válido.
2.11.2.2. DO DOLO
O dolo é o vício do negócio jurídico em que o contratante se vale de qualquer meio
para induzir ou manter alguém em erro na prática de um ato jurídico.
O dolo é classificado em dolo principal, dolo acidental, dolus bonus, dolus malus, dolo
positivo (comissivo), omissivo (negativo), dolo do representante, dolo de terceiro, dolo
unilateral, e por fim, dolo bilateral.
Dolo principal consiste naquele em que o engodo centra-se na causa determinante
do negócio jurídico. Encontra previsão no art. 145 do Código Civil. O negócio se realizou
somente por que houve o dolo de umas das partes. Já o dolo acidental é o que se concentra
em elementos acessórios, circunstanciais no negócio jurídico. Mesmo que previsto o negócio
jurídico se realizaria, contudo, não da forma que foi feito. É o que dispõe o art. 146 do Código
Civil, segunda parte. O exemplo é contrato de permuta em que uma das partes induz em erro a
questão dos valores. Pelo fato de que o negócio seria realizado de qualquer forma é que este
dolo não anula o negócio jurídico gerando, apenas, perdas e danos.
Dolus bonus é o dolo tolerável, destituído de gravidade suficiente para viciar a
manifestação da vontade. Essa modalidade é muito comum no comércio, principalmente em
publicidade. Já o dolus malus é o revestido de gravidade, sendo exercido com o propósito de
ludibriar e de prejudicar. Podem consistir em atos, palavras e até mesmo no silêncio maldoso.
Essa espécie vicia o consentimento.
Dolo omissivo é o engodo praticado pelo silêncio, quando a parte tinha obrigação de
alertar sobre determinado fato relevante. Tem previsão no art. 147 do Código Civil. Já o dolo
comisso é aquele materializado por ações maliciosas.
O dolo de terceiro é aquela artimanha para enganar uma pessoa a fazer um negócio
malfeito com uma terceira pessoa, que se beneficia do ato. O dolo de terceiro somente tem o
condão de anular o negócio jurídico se o terceiro beneficiado tivesse devesse ter conhecimento
do engodo. Caso não tenha esse conhecimento, resta ao contratante enganado apenas perdas
e danos contra o que praticou a artimanha.
O dolo do representante não é igual ao dolo de terceiro. O representante age se fosse
a própria parte. A questão está tratada no artigo 149 do CC, e faz uma diferenciação entre
representante legal e representante convencional. Na representação legal, o representado
responde civilmente até importância do proveito que teve. Não somente, em se tratando de
representante convencional, acarretará a responsabilidade solidária do representado. Com
isso, terá o representado direito a ação regressiva contra o representante.
Por fim, temos o dolo unilteral e o bilateral. Dolo unilateral é o dolo de uma das
partes. O dolo bilateral, noutro giro, é o dolo praticado por ambas as partes. Esse está regulado
no artigo 150 do CC que traz que “se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode
alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização”. O dolo bilateral é reflexo do brocardo
jurídico de que ninguém pode se beneficiar da própria (Nemo auditur propriam turpitudinem
allegans).
61
Matheus Zuliani
2.11.2.3. DA COAÇÃO
Coação é toda ameaça ou pressão injusta exercida sobre um indivíduo para forçá-lo,
contra sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio. O que caracteriza é o emprego
da violência psicológica para viciar a vontade. Não é a coação em si um vício, mas o temor que
ela inspira, tornando defeituosa a manifestação de vontade de querer do agente.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a coação é o vício mais grave e profundo que
pode afetar o negócio jurídico.
Dispõe o artigo 151, do Código Civil que:
A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente
fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos
seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do
paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.
Assim, nem toda ameaça configura a coação como vício, a não ser que tenha os
seguintes requisitos: causa determinante + grave + injusta + dizer respeito a dano atual ou
iminente + constituir ameaça de prejuízo à pessoa ou a bens da vítima ou pessoa de sua
família.
A coação não é apreciada em juízo abstrato (critério do homem médio), mas em uma
análise concreta da condição da vítima, como se verifica dos elementos a serem analisados no
art. 152 do Código Civil, in verbis: “No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a
condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam
influir na gravidade dela”.
A coação pode ser absoluta (física), relativa (moral), sobre a pessoa e de sua família,
sobre os bens da pessoa, e por fim, sobre pessoa diversa da família.
A coação absoluta, também conhecida como vis absoluta, é aquela que a vantagem
decorre de violência física. Trata-se na hipótese de negócio jurídico inexistente, por ausência
de manifestação de vontade. Pense no caso em que se pega a mão da velhinha e força a
assinatura de um cheque. A relativa, que pode ser denominada de vis compulsiva, é a que
torna o negócio anulável. Neste caso, deixa-se opção de escolha à vítima: praticar o ato ou
correr o risco. Trata-se de uma coação psicológica. Nesse caso, aponta-se uma arma para a
pessoa e manda que ela assine o cheque. São casos diversos.
A coação pode ser ainda contra a própria pessoa, seus familiares, ou então sobre os
seus bens. Quando a coação é exercida sobre uma pessoa que não pertence à família do
contratante, é preciso analisar as circunstancias do caso. Nessa hipótese, é o juiz quem vai
fazer essa análise, verificando se aquela pessoa ameaçada é relevante para o coagido ao ponto
de causar nele um grave temor de dano.
Na coação, é preciso ressaltar que nem o temor reverencial e nem o exercício regular
de um direito, caracterizam vício do negócio jurídico. Dispõe o art. 153 do Código Civil que
“não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor
reverencial”. Temor reverencial é o respeito à autoridade instituída (é a autoridade reconhecida
pela vítima). Isso não caracteriza coação. Pablo Stolze, Juiz do TJBA e professor de Direito Civil,
dá o seguinte exemplo: “pai de sua noiva, no início de namoro, pede R$ 10.000,00 emprestado
e diz “você confia em mim, não é?”– Você empresta sem pestanejar para não desagradar o
sogrinho. Porém, isso não caracteriza coação, mas mero temor reverencial”. O exercício regular
de um direito, ato lícito pelo Código Civil, também não gera coação. Se alguém lhe ameaça
inscrever seu nome nos órgãos de proteção ao crédito porque você não paga a dívida, isso não
pode ser considerado uma coação, mas sim, o exercício regular de um direito.
62
Matheus Zuliani
A coação exercida por terceira pessoa tem previsão no art. 154 do Código Civil, in
verbis: “vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter
conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por
perdas e danos”. Todavia, o negócio subsiste se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte
a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento, todavia, o autor da coação
responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto (CC, art. 155).
Desse modo, prevalece o princípio da boa-fé e a tutela da confiança da parte que
recebe a declaração de vontade. É importante se atentar para o caso de que nos atos
unilaterais, como testamentos e promessa de recompensa, a coação de terceiro continuará
ensejando sempre anulação, uma vez que ali não existem “partes”, mas sim, agentes e
terceiros que se dirigem a declaração de vontade.
2.11.2.4. DO ESTADO DE PERIGO
O estado de perigo é um vício do negócio jurídico que não existia no Código Civil de
1916.
Dispõe o art. 156 do Código Civil que “configura-se o estado de perigo quando
alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa”.
O Estado de perigo é a situação de extrema necessidade (conhecido pela parte
contrária) que conduz uma pessoa a celebrar negócio jurídico em que assume obrigação
desproporcional e excessivamente onerosa. O exemplo clássico é do náufrago que doa seu
patrimônio para ser salvo.
O professor Carlos Roberto Gonçalves ensina que a anulabilidade do negócio jurídico
celebrado mediante estado de perigo encontra justificativa em diversos dispositivos do novo
código civil, principalmente, naqueles que consagram os princípios da boa-fé e da probidade, e
ainda, condiciona o exercício da liberdade de contratar a função social do contrato (artigos 421
e 422 do CC).
Há que se mencionar, ainda, os dizeres de Teresa Ancona Lopez:
evidentemente se o declarante se aproveitar da situação de perigo para fazer um
negócio vantajoso para ele e muito oneroso para outra parte, não há como
agasalhar tal negócio. Há uma frontal ofensa à justiça comutativa que deve estar
presente em todos os contratos.
Ao estudar o estado de perigo nota-se que o Código Civil não tratou, de forma
expressa, da possibilidade de se convalidar o negócio, a exemplo do que faz com a lesão.
Assim, a doutrina entendeu que a mesma situação prevista no art. 157, §2º do Código Civil,
tem incidência, por analogia, no caso de estado de perigo. Dispõe o no art. 157, §2º do Código
Civil que: “não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou
se a parte favorecida concordar com a redução do proveito”. Nesse mesmo sentido foi editado
o Enunciado 158 da Jornada de Direito Civil31.
Da mesma forma que a coação, é possível que uma pessoa, sob a premente
necessidade de salvar alguém que não é da família, assume prestação onerosa. Seguindo o
mesmo raciocínio, o Código Civil, no art. 156, parágrafo único, diz que, em se tratandode
pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.
Portanto, fica ao crivo do Magistrado o decreto do negócio viciado ou não.
31
Enunciado 148 da III Jornada de Direito Civil: “Ao "estado de perigo" (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto
no § 2º do art. 157”.
63
Matheus Zuliani
Por fim, no estado de perigo é preciso que haja um requisito indispensável, qual seja,
o dolo de aproveitamento. Consiste no fato de uma das partes se aproveitar da outra para levar
vantagem, enquanto a outra experimenta prejuízo. O dolo de aproveitamento deve ser aferido
no instante da realização do contrato. Se posteriormente à sua subscrição a parte descobre que
está levando vantagem enquanto a outra experimenta prejuízo não se pode pleitear a anulação
pelo vício do negócio jurídico.
2.11.2.5. DA LESÃO
Igual ao estado de perigo, o instituto da lesão não tinha previsão no Código Civil
antigo. É inovação. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação
oposta. Lesão é, assim, o prejuízo resultante da enorme desproporção existente entre as
prestações de um contrato no momento de sua celebração, determinada pela premente
necessidade ou inexperiência de uma das partes. Dessa forma, não se contenta a lei com
qualquer desproporção, mas sim a manifesta.
O objetivo é reprimir a exploração usurária de um dos contratantes com o outro, que
não precisa ser de conhecimento da parte contrária, ao contrário do estado de perigo, que
exige o conhecimento da parte contrária.
O CC de 2.002 adotou a lesão especial ou lesão enorme, na qual apenas se verifica a
vantagem exagerada ou desproporcional, não se indagando a má-fé ou ilicitude do
comportamento da parte contrária (dolo de aproveitamento). O nosso código, neste caso, não
está preocupado em punir o sujeito, mas em proteger o lesado. Veja que a doutrina entende
que há dolo de aproveitamento para o estado de perigo, mas não para a lesão. Nesse sentido
foi editado o Enunciado 150 da Jornada de Direito Civil32.
Em suma: Ocorre lesão quando por premente necessidade ou por inexperiência,
obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
A desproporção das prestações será apreciada segundo os valores vigentes ao tempo
em que foi celebrado o negócio jurídico, conforme consagra o art. 157, § 1º do Código Civil.
O Código de Defesa do Consumidor trata a lesão como causa de nulidade absoluta do
negócio (arts. 6º, V; 39, V; e 51, IV, todos do Código de Defesa do Consumidor).
Por fim, é importante fazer a distinção entre a lesão e a onerosidade excessiva. A
diferença é que na lesão o negócio jurídico já nasce viciado, enquanto no caso da teoria da
imprevisão não. Na lesão o vício é congênito. Ao contrário da teoria da imprevisão, onde o
contrato nasce válido, e devido ao fato imprevisível e inevitável, que altera substancialmente a
base do contrato, acaba por tornar a prestação excessivamente onerosa para uma das partes. A
saída encontrada pelos protagonistas é a revisão do contrato (CC, art. 479), ou até mesmo a
extinção do negócio, essa como última medida. A resolução por onerosidade excessiva
encontra-se regulamentada no art. 478 do Código Civil33.
32
III Jornada de Direito Civil – enunciado 150: “A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de
aproveitamento”.
33
Art. 478. “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à
data da citação”.
64
Matheus Zuliani
2.11.2.6. DA FRAUDE CONTRA CREDORES
A fraude contra credores é um vício social do negócio jurídico passível de
anulabilidade.
Os defeitos do negócio jurídico como erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo,
podem ser discutidos como questões principais no processo através de uma ação anulatória,
ou então, até mesmo de forma incidental. Por via incidental, hipoteticamente, poderia ocorrer
na hipótese de alguém ajuizar ação de adimplemento contratual (questão principal), e parte
contrária, em sua defesa, alegar algum vício social quando da celebração do contrato(questão
incidental).
Por outro lado, quando falamos em fraude contra credores, tem-se o manejo de uma
ação própria, denominada de Ação Pauliana, também denominada de Ação Revocatória, que
tem o mesmo sentido de uma ação anulatória. Todavia, neste caso, não é possível suscitar a
fraude contra credores por via incidental.
Notadamente, a referida ação pauliana de origem romana, foi idealizada pelo
jurisconsulto chamado Paulo, tendo como razão de ser a nomenclatura “ação pauliana”.
Esse instituto jurídico encontra-se previsto nos artigos 158 ao 165 do Código Civil, e
trata-se de um ato de disposição patrimonial pelo devedor com objetivo de prejudicar o credor.
Colocando-se em estado de insolvência.
Nesse contexto, temos na doutrina alemã um binômio que rege as relações
obrigacionais, denominados de schuld – débito e haftung – responsabilidade patrimonial.
Significa, portanto, que quando o sujeito contrai uma obrigação na condição de devedor, a
partir do fenômeno “vínculo obrigacional” origina o binômio schuld e haftung.
Schuld, portanto, é uma relação estática do direito civil, quem detém o débito, é o
devedor. O haftung, por sua vez, constitui uma relação dinâmica do direito processual civil e,
portanto, trata-se da responsabilidade patrimonial. No campo do Processo Civil, este se revela
através do princípio da patrimonialidade, pois, em caso de não cumprimento da obrigação pelo
devedor, este responderá com seu patrimônio.
Conforme doutrina clássica, para a comprovação da fraude contra credores é preciso
demonstrar o elemento objetivo e o elemento subjetivo. O elemento objetivo consiste na
diminuição ou esvaziamento do patrimônio do devedor, até a sua insolvência. É também
denominado de eventus damni. Por sua vez, o elemento subjetivo é a intenção maliciosa do
devedor de causar o dano. Também chamado de consilium fraudis. Todavia, recentemente o
STJ34 entendeu que na fraude contra credores não precisa mais da prova do elemento subjetivo
(consilium fraudis), ou seja, conluio fraudulento, basta que se comprove a quatro elementos I
anterioridade do crédito/ II – prejuízo/ III – redução da insolvência/ IV – conhecimento do
terceiro.
Existe na doutrina e na jurisprudência uma discussão acerca da consequência do
reconhecimento da fraude contra credores. É pacífico que todos os vícios do negócio jurídico
levam a anulação, com exceção da simulação, que é um negócio nulo. Cresceu na doutrina e na
jurisprudência a tese de que o reconhecimento da fraude gera a ineficácia do negócio.
Portanto, provado pelo credor os requisitos, a alienação será ineficaz em relação ao credor,
considerando-se como se nunca tivesse produzido efeitos. Estenderam à fraude os mesmos
efeitos da fraude à execução, institutos que não se confundem.
34
STJ - REsp nº 1294462/GO.
65
Matheus Zuliani
Na fraude à execução há uma diminuição patrimonial do devedor para reduzir-se à
insolvência, com alienação de bens no curso do processo. Além de prejudicar o credor é,
também, considerado um ato atentatório a dignidade da justiça. Para a sua configuração basta
a alienação do bem, nas hipóteses do artigo 792 do Código de Processo Civil.
Para finalizar o tema da fraude contra credores, é importante tecer comentários
acerca da legitimidade passiva da ação paulina.
A legitimidade passiva (quem responde na Pauliana) é em face do devedor
insolvente, da pessoa que com ele contratou e, eventualmente, do terceiro de má-fé (art. 161,
ver também REsp. 242.151, MG). Haverá um litisconsórcio passivo necessário entre os
legitimados passivos.
Se o bem estiver com terceiro de boa-fé que o adquiriu sem ter ciência da fraude o
credor terá de buscar outros meios de ressarcimento.
Não se pode alegar a fraude contra credores em sede de embargos de terceiros. É o
disposto na súmula 195 do STJ35. Por quê? Porque nessa ação falta a presença do vendedor do
bem, justamente aquele que praticou o negócio fraudulento, o Ou seja, o devedor insolvente.
O devedor vende seu bem a um terceiro. O credor consegue a penhora desse bem. O
comprador do bem entra com embargos de terceiro contra o credor que penhorou e não
coloca o devedor vendedor no polo passivo. Como discutir se ele praticou fraude se não consta
do processo? É esse o motivo pelo qual não se discute fraude contra credores em embargos de
terceiro.
2.11.2.7. DA SIMULAÇÃO
A simulação consiste em um vício social, ou seja, sempre visa prejudicar uma terceira
pessoa, ainda que não definida, enquanto na fraude contra credores a investida fraudulenta é
destinada a prejudicar o credor. Na simulação, ao contrário, o prejudicado pode não se
nominado, não se tratando de uma vítima especifica. No CC/16 era causa de anulabilidade; no
CC/2.002 passa a ser tratada como causa de nulidade absoluta do negócio jurídico.
Na simulação celebra-se um negócio jurídico aparentemente normal, mas que, em
verdade, não pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir. Por essa razão, a
simulação será sempre bilateral, na qual, “A” e “B”, por exemplo, em conluio para enganar “C”
ou fraudar a lei.
Há duas espécies de simulação, a absoluta e a relativa. Na simulação absoluta as
partes não realizam qualquer ato, apenas fingem na criação de um negócio que não existe. Na
simulação relativa as partes pretendem realizar negócio jurídico prejudicial a terceiro ou para
fraudar a lei, mas realizam um diverso “simulado” para ocultar o “dissimulado”, oculto, mas
verdadeiramente desejado.
É o caso da velhinha e da cuidadora. A velhinha prometeu doação da casa em que ela
morava para sua cuidadora se ela cuidasse dela até o fim da vida. Passou uma procuração para
ela fazer a doação. A cuidadora, se valendo da procuração, faz uma escritura de compra e
venda com a própria filha, representando a velhinha. O negócio simulado é nulo, mas o
dissimulado pode ser válido se for na substância e na forma36.
35
36
Súmula 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”.
Autos n. 0702397-17.2017.8.07.0004 – sentença proferida Juiz Matheus Stamillo Santarelli Zuliani 11/12/2019.
66
Matheus Zuliani
Sobre a simulação relativa, existe enunciado da Jornada de Direito Civil sobre o
tema37.
Por fim, a doutrina ainda fala em simulação inocente. Tal modalidade era prevista no
código civil de 1916 e tratava-se de uma simulação desprovida de intenção de prejudicar
terceiros ou violar a lei. Essa modalidade não se aplica mais, uma vez que qualquer simulação é
nula.
2.11.3. INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
Quando se fala em invalidade do negócio jurídico se fala em nulidade (nulidade
absoluta) ou anulabilidade (nulidade relativa).
Todos os vícios do negócio jurídico levam a anulação, com exceção da simulação,
conforme visto acima, que leva a nulidade.
A Nulidade é a sanção imposta pela lei aos atos e negócios jurídicos realizados sem
observância dos requisitos essenciais, impedindo-os de produzir os efeitos que lhes são
próprios. Ofendem preceitos de ordem pública que interessam à sociedade, ou seja, o
interesse público é lesado.
A nulidade pode ser absoluta ou relativa. Enquanto a nulidade absoluta ofende as
normas de ordem pública, a nulidade relativa ofende norma de interesse particular. A nulidade
absoluta não se convalida nunca, enquanto a relativa pode ser convalidada por vontade das
partes. O juiz pode conhecer de ofício de uma nulidade absoluta, no entanto, tal atitude não
pode ser tomada diante de uma nulidade relativa.
Para se postular o reconhecimento de uma nulidade absoluta é preciso o manejo de
uma ação declaratória de nulidade, e, como o nome mesmo sugere, sua natureza é de ação
declaratória. A nulidade relativa é reconhecida por meio de ação anulatória, possuindo efeito
desconstitutivo. A sentença declaratória, efeitos ex tunc, isso é, retroativos, enquanto na
sentença desconstitutiva (ou constitutiva negativa) o Juiz desfaz o negócio jurídico, produzindo
efeitos ex nunc (não retroativos). Não obstante tal posição, a jurisprudência tem reconhecido o
efeito retroativo também para a ação anulatória, retornando as partes ao estado anterior. Por
fim, podem ajuizar ação declaratória o Ministério Público ou qualquer interessado, enquanto a
ação anulatória somente pode ser ajuizada pelo interessado no reconhecimento.
Para finalizar a questão das ações cabíveis, é preciso mencionar a questão do prazo
para o manejo.
Enquanto a ação declaratória de nulidade é imprescritível, a ação anulatória pode ser
ajuizada em 2 (dois) anos ou em 4 (quatro) anos, a depender do defeito.
Consoante dispõe o art. 179 do Código Civil, quando a lei dispuser que determinado
ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a
contar da data da conclusão do ato.
Todavia, quando se tratar de defeitos do negócio jurídico, o prazo é de 4 (quatro)
anos, podendo ter termos iniciais distintos. Assim, no caso de coação, o termo inicial é do dia
em que ela cessar (CC, art. 178, I). Na hipótese de erro, dolo, fraude contra credores, estado de
perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico (CC, art. 178, II). Por fim, no de
atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade (CC, art. 178, III).
37
Enunciado 153, da III Jornada de Direito Civil: “Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o
dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros”.
67
Matheus Zuliani
O negócio jurídico é nulo, conforme art. 166 do Código Civil, quando celebrado por
pessoa absolutamente incapaz; quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; quando não revestir a
forma prescrita em lei; quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade; quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa, e por fim, quando a lei
taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Embora se tenha dito que o negócio jurídico nulo não aceita convalidação, não se
pode deixar de mencionar o instituto da conversão substancial.
A conversão substancial consiste na possibilidade de convalidação de um negócio
nulo em um válido, desde que contenha os requisitos de outro negócio, subsistindo este, e
ainda, que se possa presumir que era a intenção das partes, se houvessem previsto a nulidade.
É o que vem expresso no art. 170 do Código Civil. Não se confunde com a convalidação livre da
anulabilidade, com previsão no art. 172 do Código Civil, em que as partes por livre vontade
convalidam o negócio anulável.
2.11.4. DA REPRESENTAÇÃO
O Código Civil traz um capítulo sobre o negócio jurídico concluído por meio da
representação.
É importante constar que os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo
interessado. Assim, a manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus
poderes, produz efeitos em relação ao representado (CC, art. 116).
O contrato consigo mesmo, também conhecido na doutrina como autocontrato, tem
regulamentação no art. 117 do Código Civil. Dispõe tal dispositivo legal que “salvo se o permitir
a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou
por conta de outrem, celebrar consigo mesmo”. Dessa forma, o representante só pode fazer
contrato consigo mesmo (de um lado ele e do outro ele representando terceiro) quando a lei
ou quando o próprio representado der poderes específicos para tanto.
Alguns entendem que essa modalidade de contrato não tem validade. Silvio de Salvo
Venosa escreveu que:
Para muitos, o chamado autocontrato é vedado, ainda que o ordenamento não o
faça expressamente, porque faltaria o essencial acordo de vontades: uma única
vontade se imporia no negócio, podendo trazer enorme prejuízo ao mandante. (...)
verificamos que, para a configuração dos ditos autocontratos é essencial que o
negócio jurídico seja concluído por meio do representante (Cavalcanti, 1983:1).
Já Carlos Roberto Gonçalves defende a validade, desde que não haja conflito de
interesses, sendo essa a melhor posição a ser adotada. Assim, o Desembargador do TJSP, disse:
É de se supor que, malgrado a omissão do novo diploma, a jurisprudência
continuará exigindo a ausência do conflito de interesses, como condição de
admissibilidade do contrato consigo mesmo, como vem ocorrendo. O
supratranscrito parágrafo único do art. 117 do novo Código trata de hipótese em
que também pode configurar-se o contrato consigo mesmo de maneira indireta, ou
seja, quando o próprio representante atua sozinho declarando duas vontades, mas
por meio de terceira pessoa, substabelecendo-a para futuramente celebrar negócio
com o antigo representante. Ocorrendo esse fenômeno, tem se como celebrado
pelo representante o negócio realizado por aquele em que os poderes houverem
sido substabelecidos.
68
Matheus Zuliani
Por fim, é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses
com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou
(CC, art. 119). Essa ação deve ser ajuizada no prazo de 180 dias a contar da conclusão do
negócio ou da cessação da incapacidade.
2.11.5. DA CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO
Condição, termo e encargo são denominados de elementos acidentais do negócio
jurídico. Recebem essa denominação porque podem ou não constar do negócio jurídico, a
depender da vontade das partes. Eles estão relacionados a eficácia do negócio jurídico.
2.11.5.1. DA CONDIÇÃO
A condição é um acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do
negócio jurídico. Estabelece o artigo 121, do Código Civil que “considera-se condição a cláusula
que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a
evento futuro e incerto”.
A condição como elemento acidental deve-se derivar exclusivamente pela vontade
das partes, pois, se imposta pela lei, não se trata da condição que estamos analisando. A
expressão “exclusivamente da vontade das partes”, mesmo mencionada à palavra “partes”, no
plural, poderá ser imposta unilateralmente. Por exemplo, “te dou um carro se você for
aprovado no vestibular do final do ano”.
São elementos da condição a voluntariedade, futuridade e a incerteza. A
voluntariedade é a que permite que as partes possam instituir a cláusula e não a lei, sob pena
de se ter conditio iuris. A Futuridade exige que o objeto da condição seja ser futuro, não
podendo versar sobre fatos passados ou presentes. Se assim tratar serão considerados
condições impróprias. Por exemplo, “prometo certa quantia se o bilhete for premiado. E nesse
caso o sorteio foi ontem”. Por fim, a incerteza é algo que não se sabe se vai acontecer.
A condição pode ser classificada de diversas formas.
Quanto à licitude, elas podem ser lícitas ou ilícitas. São lícitas, em geral, todas as
condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições
defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro
arbítrio de uma das partes (CC, art. 122). As ilícitas, noutro sentido, são as que invalidam o
negócio jurídico que lhes são subordinados. Elas podem ser ilícitas ou de fazer coisa ilícita. A
condição ilícita invalida o negócio jurídico de forma integral.
Quanto à fonte podem ser causais, potestativas ou mistas. São causais as que
decorrem de fato alheio à vontade das partes, mesmo que decorra da vontade de terceiro. Por
exemplo, “te dou dinheiro se chover amanhã”. As potestativas Decorrem da vontade ou do
poder de uma das partes. Podem ser elas puramente potestativas ou simplesmente
potestativas. As puramente Potestativas sujeitam os efeitos do negócio jurídico ao puro arbítrio
de uma das partes. É a cláusula si voluero (se me aprouver). O artigo 122 inclui como condição
defesa, ou seja, vedada pelo ordenamento. As simplesmente potestativas são admitidas por
dependerem não só da manifestação de vontade de uma das partes como também de algum
acontecimento ou circunstância exterior que escapa do controle da parte. As mistas, por seu
turno, dependem da vontade das partes e de um terceiro ao mesmo tempo. Por exemplo, “te
dou o dinheiro se você se casar com João”.
Dentro das condições vedadas, existem as perplexas, também conhecida como
contraditórias. Está prevista no art. 122 do Código Civil, sendo as que privarem de todo efeito o
69
Matheus Zuliani
negócio jurídico. O exemplo tradicional é o contrato de locação residência que impede o
inquilino de morar no bem locado.
Quanto à possibilidade podem ser possíveis ou impossíveis. As possíveis são as
fisicamente possíveis de serem cumpridas. As impossíveis são as que podem ser fisicamente
impossíveis e juridicamente impossíveis. No primeiro caso tem-se a promessa de um carro se
chegar caminhando até a lua. No segundo caso, temos a hipótese de fazer contrato de herança
de pessoa viva.
Quanto ao modo de atuação podem ser suspensivas ou resolutivas.
A condição suspensiva é aquela que impede a aquisição e o exercício do direito.
Dessa maneira, não haverá produção de efeitos até a realização do evento futuro e incerto. Por
exemplo, “te dou o carro se você for aprovado no vestibular do final do ano”. A aprovação é
incerta e o vestibular é futuro.
Se houver uma condição impossível e suspensiva, ela invalida todo o negócio jurídico.
A condição resolutiva é aquela que não desempenha suspensão da aquisição nem do
exercício. Após a ocorrência do evento futuro e incerto, ocorre a extinção do direito. Por
exemplo, “te dou o carro enquanto você for aluno CP IURIS”. Na hipótese de condição
impossível e resolutiva, é tida por não escrita, todavia, o contrato permanece válido, íntegro e
produz seus efeitos. Por exemplo, “te dou o carro se você não respirar”.
Sobre a retroatividade da condição, dispõe o art. 128 do Código Civil que
sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que
ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a
sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já
praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e
conforme aos ditames de boa-fé.
Tem-se como exemplo de negócio de execução continuada ou periódica: “te dou uma
mesada mensal enquanto você for aluno CP IURIS”. No momento em que a pessoa deixa de ser
aluno, a condição resolutiva resolve o negócio jurídico, mas não atinge os atos já praticados.
2.11.5.2. DO TERMO
O termo, também elemento acidental do negócio jurídico, é o acontecimento futuro e
certo que interfere na eficácia jurídica do negócio.
É o dia ou momento em que começa ou se extingue a eficácia do negócio jurídico,
podendo ter como unidade de medida a hora, o dia, o mês ou o ano.
O termo convencional é cláusula que subordina a eficácia do negócio a evento futuro
e certo. Por exemplo, “te dou o carro no natal deste ano”.
O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito (CC, art. 131).
O termo não suspende a aquisição do direito por ser evento futuro, mas dotado de
certeza, sendo assim, inexiste estado de pendência, podendo o titular, com maior razão,
exercer atos de conservação.
Pode ainda ocorrer conjugação de termo e condição num mesmo negócio jurídico –
“te dou um carro se você se formar em direito até 22 anos de idade”.
A morte no contrato de seguro de vida não é condição, é termo. Isso porque é certeza
que um dia todos morreremos. No entanto, se a pessoa coloca em contrato que doa ao filho do
70
Matheus Zuliani
outro R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) se ele morrer até dezembro de 2025, a morte
passa a ser uma condição.
O termo pode ser inicial, final, convencional, de direito, de graça, certo e incerto. O
termo inicial é o que marca o início, também conhecido como de dies a quo. Tem-se como
exemplo, “te dou o carro no dia 10 do próximo mês”. O final é aquele que põe fim ao elemento
acidental, também denominado de dies ad quem. Por exemplo, “te dou o carro até o dia 10 do
mês que vem”. Termo final não se confunde com condição resolutiva, porque esta pressupõe
incerteza, e aquela, certeza de que irá acontecer. Termo convencional é o aposto pela vontade
das partes. Termo de direito é o que decorre da lei. Termo de graça é a dilação de prazo
concedida ao devedor. Termo certo é o que tem data específica. Termo incerto, noutro giro, é
o que não tem data específica para ocorrer, mas é certo que ocorrerá – morte.
2.11.5.3. DO ENCARGO OU MODO
Encargo é uma determinação que, imposta pelo autor por liberalidade, obriga o
beneficiário. É utilizada em doações ou testamentos. Por exemplo, “te dou minha casa para
que você institua uma creche”. Não pode ser aposta em negócio oneroso, pois equivaleria a
uma contraprestação.
Dispõe o art. 136 do Código Civil que o encargo não suspende a aquisição nem o
exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo
disponente, como condição suspensiva. Nesse caso, é preciso fazer uma breve anotação
relevante. Se a pessoa doa uma casa em que vive para um cuidador com o elemento acidental
dele cuidar do doador até o fim da sua vida, esse elemento acidental é um encargo ou uma
condição suspensiva? Caso se entenda que é encargo, então o cuidador se torna dono da casa
imediatamente. No entanto, caso se entenda como condição suspensiva, o cuidador somente
se torna dono da coisa com a morte, atrelada ao elemento incerto de cuidar da idosa até o fim
da sua vida. Portanto, tem que ficar bem atento aos elementos do negócio, devendo vir
expressamente como condição suspensiva. E veja bem, não tem que vir que trata-se de
condição suspensiva, mas sim, que subordinou o negócio a fazer algo, como no caso de cuidar
da idosa.
Se o beneficiário morrer antes do cumprimento do encargo a liberalidade prevalece,
mesmo se instituída causa mortis. Se o encargo não for cumprido, a liberalidade poderá ser
revogada. O terceiro beneficiário pode exigir o cumprimento do encargo, mas não está
legitimado a propor ação revocatória que é privativa do instituidor, podendo os herdeiros
apenas prosseguir na ação por ele intentada. O instituidor também pode reclamar o
cumprimento do encargo e o Ministério Público somente poderá fazê-lo, depois da morte do
instituidor se este não o tiver feito, e se o encargo foi imposto no interesse geral.
2.12. DOS ATOS ILÍCITOS E LÍCITOS
2.12.1. DOS ATOS ILÍCITOS
O ato ilícito é aquela conduta humana, omissiva ou comissiva, que ofende o
ordenamento jurídico. Assim, o ilícito pode ser civil, penal, administrativo, dentre outros. Para
nós, o relevante é o ilícito civil.
O ilícito civil pode ser extracontratual ou contratual. O ilícito contratual é a ofensa ao
contrato firmado entre as partes. É a violação negativa do contrato, que será mais bem
estudado no tema dos contratos.
71
Matheus Zuliani
O ilícito extracontratual, também conhecido como responsabilidade aquiliana38, é a
ofensa a um dever jurídico de não lesar outrem. Encontra previsão no art. 186 do Código Civil
que diz que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O ato ilícito é o ato que dá surgimento à responsabilidade civil extracontratual,
gerando o dever de indenizar. Se você, teclando no celular, não se atentar para o farol que
ficou vermelho logo a sua frente, e abalroar o carro a sua frente, terá infringido o dever jurídico
imposto pelo ordenamento jurídico de não lesar outrem (princípio alterum non
laedere ou neminem laedere). Nesse momento, terá cometido um ilícito civil, gerando a sua
responsabilidade extracontratual, que acarretará no dever de indenizar.
Além do ato ilícito extracontratual, é considerado um ato ilícito o ato emulativo. O ato
emulativo nada mais é do que o abuso do direito.
O abuso do direito encontra regulamentação no art. 187 do Código Civil e diz que
“também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Abuso do direito é o exercício de forma abusiva ou irregular do direito. O ato é
originariamente lícito, mas foi exercício fora dos limites impostos pelos seus fins econômicos,
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Aqui há a consagração dos princípios da
socialidade e da eticidade.
A teoria do abuso de direito está consagrada em quatro conceitos jurídicos
indeterminados, ou seja, em cláusulas gerais que serão preenchidas pelo juiz (fins econômicos,
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes).
Para que o abuso do direito esteja configurado, é importante que a pessoa esteja
exercendo o direito de forma abusiva ou irregular. É a atuação do exercício irregular do direito.
Para tanto, não é necessário que se discuta ou que se levante o elemento culpa. Basta
que a conduta exceda manifestamente os parâmetros do art. 187 (fins econômicos, fins sociais,
boa-fé objetiva ou pelos bons costumes).
Em suma, o abuso de direito é causa de responsabilidade objetiva, não se discutindo
a presença ou não de culpa. Inclusive há um enunciado acerca desse tema39.
2.12.2. DOS ATOS LÍCITOS
São considerados atos lícitos pelo art. 188 do Código Civil os praticados em legítima
defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido, e ainda, a deterioração ou destruição
da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Em resumo, são atos
lícitos o estado de necessidade, a legítima defesa, e ainda, o exercício regular de um direito.
A legítima defesa consiste no ato de se defender de uma agressão injusta e real, ou
seja, se ataca alguém quando está sendo atacado. O Código Civil permite isso, tanto como
excludente da responsabilidade civil como defesa da posse.
38
“Por volta do final do século III a.C., um Tribuno da Plebe de nome Aquilius, dirigiu uma proposta de lei aos
Conselhos da Plebe, com vistas a regulamentar a responsabilidade por atos intrinsecamente ilícitos. Foi votada a
proposta e aprovada, tornando-se conhecida pelo nome de Lex Aquilia. A Lex Aquilia era na verdade plebiscito, por
ter origem nos Conselhos da Plebe. É lei de circunstância, provocada pelos plebeus que, desse modo, se protegiam
contra os prejuízos que lhes causavam os patrícios, nos limites de suas terras. Antes da Lei Aquília imperava o
regime da Lei das XII Tábuas (450 a.C.), que continha regras isoladas” (César Fiuza in Por uma nova teoria do ilícito
civil].
39
Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito
independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.
72
Matheus Zuliani
O estado de necessidade é a lesão a um bem ou a uma pessoa para remover-se de
um perigo iminente. Esse o ato somente será legítimo somente quando as circunstâncias o
tornarem absolutamente necessário e não exceder os limites do indispensável para a remoção
do perigo.
Por fim, o exercício regular de um direito consiste na atuação amparada pelo
ordenamento jurídico, como o ato de inscrever o nome do devedor que não lhe paga nos
órgãos de proteção ao crédito.
Sobre os atos lícitos é preciso fazer uma explanação. A regra é a de que a prática do
ato lícito não gera o dever de indenizar. No entanto, existe uma pequena exceção, sendo a
hipótese em que um ato lícito gera o dever de indenizar. Quando a pessoa, para remover o
perigo iminente e real, volta-se contra o bem ou a pessoa de terceiro, ainda que tenha
praticado um ato lícito, terá que indenizar. Trata-se do estado de necessidade agressivo. É o
que dispõe o art. 929 do Código Civil, in verbis: “Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no
caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização
do prejuízo que sofreram”.
Noutro giro, se a agressão ou lesão para remover perigo for contra o próprio
causador do perigo ou da agressão, nesse caso, não há o dever de indenizar. Nessa hipótese se
está diante de um estado de necessidade defensivo.
O art. 930 consagra o direito de regresso daquele que causou o dano em relação ao
causador do estado de perigo (hipótese de estado de necessidade agressivo). Portanto,
indeniza-se, mas tem o direito de regresso.
Embora os arts. 929 e 930 sejam aplicados para o caso de estado de necessidade, a
doutrina o aplica, de forma uníssona, para o caso da legitima defesa, por analogia.
2.13. DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA
2.13.1. DA PRESCRIÇÃO – DISPOSIÇÕES GERAIS
A prescrição é a perda da pretensão pelo decurso do tempo. A prescrição na parte
geral do código denota uma compreensão de perda. Essa perda é da pretensão. É errado dizer
que a prescrição aniquila a ação. Essa afirmação foi feita durante muitos anos atrás, não
persistindo.
Direito de ação é estudado pelo direito processual civil, a qual advém três institutos:
jurisdição, ação e processo. Dessa forma, temos que o direito de ação é a materialização, a
corporificação da provocação da jurisdição que, por sua vez, é inerte. Nesse aspecto, temos
várias características do direito de ação (dentre eles: público, subjetivo, processual e abstrato),
mas, uma delas, é que o direito de ação é imprescritível.
Segundo o professor Carlos Roberto Gonçalves, “para evitar o debate sobre a
prescrição ou não da ação, adotou-se a tese da prescrição da pretensão, por ser considerada a
mais condizente com o Direito Processual contemporâneo”.
Após contribuição do direito alemão, Agnelo Amorim Filho e Miguel Reale dirão que o
Código Civil de 2002 não comete o erro do Código revogado, uma vez que não há confusão
entre o direito de ação e prescrição.
A pretensão nasce no momento em que o direito subjetivo da parte é violado. Nesse
momento tem o titular desse direito violado a pretensão, que deve ser exercida dentro de um
lapso temporal, sob pena de ocorrência da prescrição.
73
Matheus Zuliani
A prescrição tem como alicerce um grande princípio constitucional, qual seja, o
princípio da segurança jurídica. E por quê? Porque não se pode permitir que o credor se
eternize em um crédito, podendo infinitamente exercer esse direito em crédito em face do
devedor. Outros institutos também encontram a base no princípio da segurança jurídica: são
eles a coisa julgada e o direito adquirido.
No que tange à prescrição, é preciso comentar a dualidade conceitual da prescrição.
A prescrição, na sua concepção dual, serve ao mesmo tempo para extinguir direitos
pelo decurso do tempo, funcionando com uma punição ao seu titular pela sua inércia, e por
outro lado, permitir a aquisição de direitos (aquisitiva).
No direito brasileiro o termo prescrição aquisitiva recebeu o nome de usucapião,
ficando subentendido que o termo prescrição pura e simples se refere a prescrição extintiva. A
prescrição aquisitiva é conhecida como usucapião, e é vista no livro especial do direito das
coisas.
Trataremos da prescrição extintiva, da Parte Geral do Código Civil. Essa modalidade
também é conhecida como prescrição liberatória, porque libera o devedor da sujeição a que
estava preso (a uma dívida).
A importância dessa correlação é para lembrar que se aplica a usucapião as regras
gerais da prescrição extintiva, como as hipóteses de suspensão e de interrupção do prazo
prescricional.
O STJ40 entende que se não estiver contemplado no Código Civil como causa
interruptiva ou suspensiva da prescrição o fato não tem o condão de interromper ou suspender
o prazo para a usucapião.
Dispõe o art. 190 do Código Civil que “a exceção prescreve no mesmo prazo em que a
pretensão”. A exceção empregada pelo dispositivo em análise se refere à defesa da parte.
Portanto, há equívoco em dizer que a defesa é imprescritível. Dessa forma, a matéria que pode
ser alegada na ação, poderá ser alegada também na exceção. Pense no caso em que seu
vizinho lhe deve R$ 50 mil reais, de uma dívida feita por meio de contrato de empréstimo, há
dois anos. Ao notificá-lo para pagamento, o mesmo se nega. Ao ingressar com uma demanda
de cobrança, em sua defesa, o vizinho alega que existe uma compensação a ser feita, uma vez
que ele pagou, há 10 anos, uma conta de água da sua casa, de R$ 1.000,00 que estava
vencendo. A tese de dívida na contestação de R$ 1.000,00 também prescreve, sendo que, no
caso, certamente ela está prescrita.
O Código Civil permite que haja a renúncia da alegação da prescrição. Explica o art.
191 que “a renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem
prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se
presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição”.
Dessa forma, é possível a renúncia desde que sejam obedecidos alguns requisitos,
como feita após a consumação do prazo, e ainda, que não prejudique terceiros. Significa que,
para que haja renúncia da parte a quem aproveita a prescrição é preciso que o prazo
prescricional tenha se consumado, e ainda, que não há um credor do devedor, uma vez que a
consumação da prescrição gera um incremento no patrimônio do devedor. Assim, se existir um
credor do devedor não há possibilidade de renunciar a prescrição.
Por fim, a renúncia pode ser expressa ou tácita. Renúncia tácita é aquela se presume
em razão do comportamento do devedor que são incompatíveis com a vontade de alegar a
prescrição. Pense no caso do devedor que faz um acordo para pagamento. Após a assinatura e
40
REsp 149.186/RS
74
Matheus Zuliani
antes do pagamento muda de ideia pelo fato da dívida estar prescrita. Sobre a renúncia tácita
o STJ afirmou que não é qualquer postura do devedor que leva à renúncia tácita, mas apenas
aquela considerada manifesta, patente, explícita, irrefutável e facilmente perceptível41.
Ainda sobre a renúncia, o Código Civil não se admite a renúncia prévia da prescrição.
Isso porque a prescrição é matéria de ordem pública e uma cláusula contratual impedindo a
alegação de prescrição é deixar ao arbítrio das partes, de submeter ou não, a questão ao
regime legal da prescrição.
A questão da renúncia tem que ser estudada junto com a possibilidade de se
reconhecer de ofício a prescrição pelo juiz. Isso porque, embora o juiz possa reconhecer de
ofício a prescrição, é importante ouvir as partes para tomar conhecimento se não houve, por
parte do devedor, a renúncia expressa, ou então, alguma conduta que possa levar a renúncia
tácita.
Sabe-se que a prescrição é matéria de ordem pública, e com isso, pode ser
reconhecida de ofício pelo juiz. A atenção que se recomenda é imposta pelo Código de
Processo Civil, uma vez que, diante no novo código processual, se a prescrição não foi
ventilada pelas partes durante o curso do processo, o juiz tem que converter o julgamento em
diligência, abrindo-se vista as partes para que elas se manifestem sobre o instituto. Trata-se do
princípio da vedação da decisão surpresa, o qual estabelece o seguinte: “O juiz não pode
decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se
tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício”. Conclui-se que o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição e a
decadência legal, porém, é necessário consultar as partes antes, a fim de promover o
contraditório efetivo. O respectivo contraditório é substancial/material, que tem por
finalidade, além de ofertar a manifestação da parte, influenciar na decisão do julgador. Além
disso, o art. 487, parágrafo único, trata da matéria de forma específica na sentença, quando
diz que, ressalvada a hipótese do art. 332, § 1º, a prescrição e a decadência não serão
reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.
Ainda sobre a conduta das partes, é importante ressaltar que os prazos prescricionais
não podem ser alterados por vontade das partes (CC, art. 192). Isso porque a prescrição é
norma cogente, não podendo ser convencionado entre as partes.
Outra característica da prescrição é que ela não se curva ao instituto da preclusão.
Consoante dispõe o art. 193 do Código Civil, a prescrição pode ser alegada em qualquer grau
de jurisdição, pela parte a quem aproveita. Nessa senda, embora o requerido não alegue a
prescrição da pretensão autoral na primeira oportunidade que fala no processo, ele pode
alegar em qualquer grau de jurisdição. Qual a interpretação que se dá “em qualquer grau de
jurisdição”? Entende-se que em qualquer grau de jurisdição se aplica somente as instâncias
ordinárias, uma vez que, para as extraordinárias, é imprescindível o prequestionamento.
Por fim, o antigo Código de Processo Civil continha uma regra de que o réu que, por
não arguir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar
o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e
perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorários advocatícios
(art. 22 do Código de Processo Civil de 1973). O novo Código de Processo Civil não repetiu essa
regra. Com isso, se arguir a prescrição em momento posterior ao da contestação, isso não
acarretará a extinção do direito de receber os honorários advocatícios de sucumbência, mesmo
sendo vencedor.
O Código Civil não deixou desamparado o sujeito que é prejudicado pela conduta
daquele que deixou um direito prescrever, ou então, que não alegou a alegou na oportunidade
41
STJ - REsp 1.250.583
75
Matheus Zuliani
correta. Assim, os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus
assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem
oportunamente. É o que dispõe o art. 195 do Código Civil.
Uma vez iniciada a prescrição contra uma pessoa ela continua a correr contra o
sucessor. É o que dispõe o art. 196 do Código Civil. Desta forma, a sucessão não interfere na
prescrição, nem suspendendo, nem interrompendo. O prazo prescricional flui sem ligação
subjetiva com os sujeitos envolvidos. Desse modo, ainda que haja a transferência do crédito
por ato inter vivos ou por causa mortis, o prazo prescricional não será alterado.
Não poderia deixar de comentar a prescrição intercorrente. O novo Código de
Processo Civil disciplina com muita precisão a denominada prescrição intercorrente, que
constitui causa de suspensão e de extinção da execução.
Nota-se que o Código de Processo Civil, no art. 921, III, narra que uma vez não
encontrado bens penhoráveis de propriedade do executado o juiz determinará a suspensão do
processo pelo prazo de 1 (um) ano, ficando, também, suspensa a prescrição.
O § 4º do mesmo dispositivo legal explica que ultrapassado o prazo anuo inicia-se a
prescrição intercorrente.
José Rogério Tucci42 explica muito bem o procedimento:
Atingido tal interregno temporal, o juiz deverá determinar a intimação das partes
para que se manifestem no prazo de 15 dias (parágrafo 5º do artigo 921). Justificase esta providência no princípio do contraditório efetivo, caro ao novo Código de
Processo Civil (artigo 10), evitando-se decisão escudada em fundamento-surpresa.
O exequente, em particular, terá oportunidade de explicar o motivo de sua
prolongada inércia. Em seguida, considerando a manifestação das partes, sendo
injustificável a paralisação do processo, o juiz, reconhecendo, de ofício, a prescrição
intercorrente, proferirá sentença extintiva do processo executivo.
2.13.2. DAS CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO
O Código Civil elenca quais são as hipóteses em que o prazo prescricional não se
inicia, ou então, quando iniciado fica suspenso. Assim, as causas impeditivas obstam o início do
prazo, enquanto as causas suspensivas suspendem o prazo que já se iniciou. Nessa última,
quando o fato se encerra, o prazo continua seu curso, cessando a suspensão.
As causas que impedem ou suspendem a prescrição, encontram-se previstas nos
artigos 197, 198 e 199 do CC.
Em regra, essas causas não se aplicam aos prazos decadenciais; somente em casos
excepcionais existem causas que interferem no curso de prazo decadencial, que estão
elencados nos artigos 195 e 198, inciso I do Código Civil. São elas o regresso contra o
representante e a incapacidade absoluta.
Algumas dessas hipóteses merecem observação. Para as outras, basta a leitura
simples do dispositivo legal.
O art. 198, I, do Código Civil diz que não corre prescrição contra os incapazes que
trata o art. 3º do Código Civil. Quando se faz uma leitura acelerada do dispositivo em questão,
pode-se gerar uma interpretação, equivocada, diga-se de passagem, que não corre prescrição
contra qualquer incapaz, seja ele relativamente ou absolutamente. O art. 3º do Código Civil
42
TUCCI, José Rogério - A prescrição intercorrente no novo CPC e na atual jurisprudência do STJ in CONJUR –
publicado no dia 4/10/2016.
76
Matheus Zuliani
trata apenas do absolutamente incapaz. Assim, corre prescrição contra o relativamente incapaz
(CC, art. 4º).
O inciso III afirma que não corre prescrição contra os que se acharem servindo nas
Forças Armadas, em tempo de guerra. É importante mencionar que essa guerra é a declarada.
O art. 200 do Código Civil traz uma hipótese em que o prazo fica suspenso/obstando
até que a responsabilidade criminal seja definida. É um reflexo da independência das instâncias
prevista no art. 935 do Código Civil. Nesse sentido, quando a ação se originar de fato que deva
ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Entende-se por sentença definitiva o trânsito em julgado da sentença penal.
Por fim, é interessante mencionar que a tramitação de inquérito não tem força para a
suspensão do prazo prescricional. O sujeito não pode ficar aguardando a conclusão do
inquérito policial acreditando que o prazo prescricional da ação civil está suspenso.
O mesmo ocorre quando a denúncia é rejeitada pelo Juiz. Nesse caso, não ocorre a
suspensão do prazo prescricional.
A prescrição é uma exceção pessoal. Assim, pode ser que ela corra contra uma
determinada pessoa e não contra outra (incapaz, por exemplo). Desta forma, em se tratando
de diversos devedores, a suspensão da prescrição em favor de um não aproveita ao outro. O
Código Civil, no art. 201, segue essa linha dizendo que, mesmo em caso de solidariedade de
credores, a suspensão da prescrição em favor de um não aproveita o outro, salvo se a
obrigação for indivisível. Assim, a extensão da suspensão pressupõe a indivisibilidade do
objeto.
2.13.3. DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
Uma causa interruptiva da prescrição não tem o mesmo significado que uma causa
suspensiva da prescrição. Enquanto na suspensão o prazo volta a correr de onde parou, na
interrupção ele volta a correr desde o início. Outra diferença é que a suspensão do prazo pode
ocorrer por diversas vezes, enquanto a interrupção do prazo prescricional só acontece uma
única vez.
As causas interruptivas estão nos art. 202, 203 e 204, todos do Código Civil.
Da mesma maneira que as causas que obstam e suspendem a prescrição, algumas
das causas interruptivas merecem atenção doutrinária, enquanto outras se bastam com a
simples leitura da lei.
O art. 202, I, do Código Civil diz que a interrupção da prescrição dar-se-á por
despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover
no prazo e na forma da lei processual.
Nesse ponto, faz-se necessária análise do disposto no artigo 240, §1º do CPC:
A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz
litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o
disposto nos arts. 397 e 398 do Código Civil. § 1º A interrupção da prescrição,
operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo
incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.
Veja, portanto, que a interrupção da prescrição não é efeito da citação válida, mas
sim, o despacho do juiz que manda citar.
Questiona-se: e a decisão que ordena a emenda da inicial? O art. 321 do Código Civil
prevê a possibilidade de o Magistrado ordenar a emenda da inicial para sanar determinado
77
Matheus Zuliani
vício da petição inicial. O STJ tem entendimento que a interrupção da prescrição no caso em
que se ordena a emenda da inicial ocorre na data em que se ordenou a emenda e não da data
do ajuizamento da ação. Sendo assim, entende que
A interrupção da prescrição, na forma prevista no § 1º do artigo 219 do Código de
Processo Civil, retroagirá à data em que petição inicial reunir condições de
desenvolvimento válido e regular do processo, o que, no caso, deu-se apenas com a
43
emenda da inicial, momento em que já havia decorrido o prazo prescricional .
Por fim, ainda tratando do inciso I, nos casos dos Juizados Especiais Cíveis e na Justiça
do Trabalho, onde não há o despacho inicial, uma vez que o juiz recebe os autos já em
audiência, já tendo sido citado o requerido, deve ser considerado como marco a interromper a
prescrição a data do ajuizamento da demanda.
O art. 202, VI, afirma que interrompe a prescrição por qualquer ato inequívoco, ainda
que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Nesse caso, pouco
importa se o ato é judicial ou extrajudicial, qualquer um deles tem o condão de interromper a
prescrição. Enquanto todos os demais comportamentos elencados no art. 202 são do credor,
nessa hipótese, o comportamento é do devedor, dispensando-se atitude do credor. Pense a
hipótese do devedor que paga a dívida, antes da prescrição, pedindo dilação de prazo para
pagar os juros de mora vencidos. Nesse caso, estamos diante de uma hipótese em que
interrompe o prazo prescricional desse valor.
É importante constar que a prescrição pode ser interrompida por qualquer
interessado (CC, art. 203). Assim, o terceiro juridicamente interessado pode praticar ato
tendente a interromper a prescrição. Ademais, qualquer terceiro pode praticar tal ato, não
necessitando ser apenas o terceiro interessado, mas também o terceiro que tem interesse
moral ou apenas econômico.
Afirmamos, linhas acima, que a prescrição é uma exceção pessoal. Dessa forma, o art.
204 do Código Civil assevera que a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos
outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não
prejudica aos demais coobrigados.
Todavia, ao contrário do que ocorre com a suspensão, a interrupção por um dos
credores solidários aproveita aos outros, assim como a interrupção efetuada contra o devedor
solidário envolve os demais e seus herdeiros (CC, art. 204, § 1º).
Além disso, existe mais uma regra quando se trata de interrupção e solidariedade. A
interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros
herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. Aqui, a
ideia do § 2º é a mesma do caso da suspensão prevista no art. 201 do Código Civil. Noutro giro,
embora o Código Civil não fale, presume-se que não havendo solidariedade a interrupção não
alcança os demais devedores.
O STJ entendeu que a citação válida contra devedor solidário interrompe-se a
prescrição contra todos (STJ – AgRg no AI 787.029/SP).
Por último, ainda dentro do art. 204, a interrupção produzida contra o principal
devedor prejudica o fiador.
43
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.527.154 – PR.
78
Matheus Zuliani
2.13.4. DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS
O Código Civil elenca, nos artigos 205 e 206, todos os prazos prescricionais. Essa
facilitação veio somente com o Código Civil de 2002, em razão do princípio da operabilidade,
uma vez que no Código Civil de 1916 tais prazos estavam esparsos pelo Código. Para saber,
naquela época, se um prazo era prescricional ou decadencial era preciso se socorrer ao critério
de Agnelo Amorim Filho.
Agnelo Amorim Filho criou, durante a vigência do CC/16, um critério para fazer a
correta diferenciação entre os prazos considerados prescricionais e os prazos decadenciais.
Pelo critério desse jurista paraibano, os prazos prescricionais estão diretamente associados
com as ações condenatórias, enquanto os prazos decadenciais estão interligados com as ações
constitutivas, derivadas do direito potestativo. Por fim, para as ações declaratórias, ligadas à
nulidade absoluta, encontram-se os prazos imprescritíveis.
Com a entrada em vigor do Código Civil atual, o art. 205 trouxe o prazo residual
decenal, enquanto o art. 206 trouxe os prazos específicos, podendo ser de um ano, dois anos,
três anos, quatro anos, e por fim, quinquenal.
Como se sabe, a prescrição como instituto de direito material conta-se o prazo
incluindo o dia da violação do ato, assim, de determinada dívida não foi paga no dia 10 de
novembro, esse dia entra na conta. Se o prazo é de 10 anos, no dia 10 de 2023 a pretensão foi
fulminada, o último dia é o dia 9.
Ao analisar a literalidade do art. 189 do Código Civil é possível extrair uma
interpretação equivocada de que o termo inicial da contagem do prazo é o primeiro dia logo
após a violação do direito. Essa interpretação é equivocada porque o STJ encampou a teoria da
actio nata.
Trata-se de um princípio do Direito que consiste no nascimento do prazo prescricional
com o conhecimento da violação pelo seu titular, assim como das consequências dessa
violação, prestigiando-se, assim, a boa-fé e a confiança.
O STJ editou a Súmula 278 no sentido de se acolher a teoria da actio nata. Veja: “O
termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve
ciência inequívoca da incapacidade laboral”.
Finalmente, antes de ingressar nos prazos propriamente ditos, é preciso falar um
pouco sobre a questão intemporal.
Tema que gera muitas dificuldades na prova de sentença é a questão do início do
prazo prescricional durante a vigência do CC/16 com interregno no CC/02. Dispõe o art. 2.028
do Código Civil que: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se,
na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada”.
Nessa senda, para que haja a incidência desse dispositivo legal é preciso que haja
conjugação de dois requisitos, o primeiro que o Novo Código Civil tenha reduzido o prazo
prescricional previsto na legislação anterior, e, o segundo que na entrada em vigor do novo
Código Civil já tenha transcorrido mais da metade do prazo previsto no CC/16.
O STJ já decidiu vários casos aplicando o mencionado dispositivo44.
O art. 205 do Código Civil traz o prazo geral. Esse prazo é considerado residual porque
ele somente terá aplicação para os casos não regulamentados de forma específica nos §§ do
44
REsp 1276316 / RS – Min. Eliana Calmon – julgado em 20/08/2013
79
Matheus Zuliani
art. 206. Esse prazo é de dez anos. O art. 206 traz, em seus parágrafos e incisos, prazos
específicos para determinadas relações jurídicas.
No § 1º temos a pretensão para as causas envolvendo seguro. Porém, pode-se dizer
que todas as pretensões envolvendo seguro obedecem ao prazo de 1 ano? Não, o seguro
DPVAT tem o prazo prescricional de 3 anos a contar da data em que o segurado teve ciência
inequívoca da capacidade laboral (Súmula 278 do STJ). Entende-se que o seguro DPVAT tem
natureza indenizatória, e por isso incide no inciso IX do § 3º do art. 206.
Ainda sobre o seguro é importante mencionar a súmula 229 do STJ que diz: “o pedido
do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado
tenha ciência da decisão”.
No § 2º temos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em
que se vencerem. Nesse caso não é a pretensão para o reconhecimento do direito aos
alimentos, uma vez que esse direito é imprescritível. O art. 206, § 2º trata da prescrição para
cobrar prestações referentes ao direito a alimentos já reconhecidos.
No § 3º temos a pretensão geral da indenização para a reparação civil e para o
enriquecimento sem causa.
Questiona-se: a ação de ressarcimento por dano ao erário também obedece ao prazo
de 3 anos?
Antes existia o entendimento pacífico, tanto na jurisprudência do STJ45 e do STF que a
ação de ressarcimento por danos ao erário é imprescritível. No entanto, o STF mudou tal
entendimento. concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário
fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de
Improbidade Administrativa – Lei 8.429/199246. Em relação a todos os demais atos ilícitos,
inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à
edição da Lei 8.429/1992 aplica-se a prescritibilidade, seguindo a regra geral da prescrição
contra a Fazenda Pública.
Já para as demais sanções, contra servidor público ocupante de cargo efetivo, a
contagem da prescrição se dá à luz do art. 23, II da Lei nº 8.429/1992 e do art. 142 da Lei nº
8.112/1990, tendo como termo a quo a data em que o fato se tornou conhecido da
Administração.
Ainda no que se refere à responsabilidade civil e ao prazo prescricional, muitos
entendiam que o § 3º, V, do art. 206 abrangia tanto a responsabilidade civil contratual quanto
a extracontratual. No entanto, o STJ concluiu que: “a partir do exame do Código Civil é possível
se inferir que o termo “reparação civil” empregado no artigo 206, §3º, V, somente se repete no
título 9 do livro 1º do mesmo diploma, o qual se debruça sobre a responsabilidade civil
extracontratual47”. Diante disso, a prescrição para a responsabilidade contratual obedece ao
art. 205 do Código Civil, ou seja, prazo decenal.
No que tange ao prazo para cobrança de seguro DPVAT, o STJ editou a Súmula 405, a
qual expõe que “a ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos”.
Temos, no § 5º, a pretensão para a cobrança de honorários de profissionais liberais.
Não se pode dizer que na expressão genérica “profissionais liberais” se encontra os honorários
advocatícios. A prescrição para a pretensão de recebimento de honorários advocatícios
encontra previsão expressa no art. 25 da Lei nº 8.906/94. Ressalta-se que o prazo previsto na
lei especial coincide com o mesmo do Código Civil, ou seja, 5 anos.
45
46
47
STJ - AREsp 1546193 / SP.
STF – Tema 897 – RE 636.886.
STJ - EREsp 1.281.594
80
Matheus Zuliani
2.13.5. DA INDEPENDÊNCIA DAS JURISDIÇÕES.
Dispõe o art. 200 do Código Civil que: “Quando a ação se originar de fato que deva
ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”.
Trata-se do princípio da independência das instâncias.
Uma conduta pode ser classificada ao mesmo tempo como ilícito penal, civil e
administrativo. Nesse caso poderá ocorrer a condenação em todas as esferas ou não, ou seja,
na ação civil poderá ser condenado e na ação penal absolvido, pois vale a regra da
independência e autonomia entre as instâncias.
Mas há exceções, nas quais haverá vinculação entre as instâncias, o que significa que
não poderá ser condenado na esfera civil ou administrativa quando for absolvido na esfera
penal por inexistência do fato e negativa de autoria.
O ordenamento jurídico estabelece a relativa independência entre as jurisdições cível
e penal, de tal modo que quem pretende ser ressarcido dos danos sofridos com a prática de
um delito pode escolher, de duas, uma das opções: ajuizar a correspondente ação cível de
indenização ou aguardar o desfecho da ação penal, para, então, liquidar ou executar o título
judicial eventualmente constituído pela sentença penal condenatória transitada em julgado.
A decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado impede, tão somente, a
formação do título executivo judicial na esfera penal, indispensável ao exercício da pretensão
executória pelo ofendido, mas não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão
indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato [REsp 1.802.170-SP, Rel. Min.
Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 26/02/2020 Informativo de jurisprudência n. 666].
2.13.6. DA DECADÊNCIA
A decadência também é conhecida como caducidade.
A decadência é o instituto que fulmina o direito.
Para entender decadência temos que nos lembrar do conceito de direito potestativo.
Inicialmente, vale lembrar que direito potestativo é um simples direito de
interferência ou de sujeição, por meio do qual o seu titular, ao exercê-lo, interfere na esfera
jurídica de terceiro, sem que esta pessoa nada possa fazer. O direito potestativo é aquele que
confere ao titular o direito de interferir na esfera jurídica de outrem sem que haja um dever
correspondente.
Por isso se diz que ele não tem conteúdo prestacional (não se espera prestação da
outra parte). O direito potestativo é simplesmente um dever de interferência. Quando alguém
o exerce, o outro simplesmente se sujeita a ele.
Existem direitos potestativos sem prazo para o seu exercício. É o caso do direito de
divórcio. Quando eu o exerço, o cônjuge apenas sofre a interferência do direito, não podendo
gritar aquela célere frase de que não assina. Também existem direitos potestativos com prazo
para o seu exercício. Nessa linha, concluímos que toda vez que um direito potestativo tiver
prazo para o seu exercício, este será sempre decadencial. Ou seja, o prazo decadencial é o
prazo para o exercício de um direito potestativo.
Assim temos a decadência legal (prazo decadencial previsto na lei) e a decadência
convencional (prazo decadencial previsto contratualmente).
81
Matheus Zuliani
Exemplo de prazo decadencial previsto na lei é o prazo para o exercício do direito de
anular o negócio jurídico (CC, art. 178). O direito de anular é potestativo, pois ao exercê-lo, não
se formula pretensão condenatória contra a parte contrária, isto é, você não espera que a
outra parte cumpra um dever. O pedido de perdas e danos é separado. O direito de anular é
que é potestativo.
Exemplo de prazo decadencial previsto em contrato é o prazo para desistência do
negócio. Se o contrato traz a cláusula “o contratante tem o prazo de 30 dias para desistir do
negócio”. Essa é uma faculdade conferida pelo contrato. Tem natureza de prazo decadencial
convencional.
Em suma, prazo prescricional está sempre na lei, mas o prazo decadencial (que se
refere ao exercício de direito potestativo) pode estar na lei ou nos contratos (legais ou
convencionais).
Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrição (CC, art. 207). Afirmar que a decadência
nunca se suspende é um erro. Excepcionalmente, poderá haver a suspensão do prazo
decadencial. É o caso do Código de Defesa do Consumidor, no art. 26, § 2º. O prazo
decadencial para exercer o direito de reclamar no âmbito do Direito do Consumidor é de 30
dias para bens não duráveis e 90 dias para bens duráveis. No Código de Defesa do Consumidor
está dito que algumas situações podem interromper o prazo decadencial. É o caso de ser
protocolar uma reclamação sobre o produto. Enquanto esta não me der uma resposta, o prazo
não começa a correr.
O art. 209 do Código Civil afirma ser nula a renúncia à decadência fixada em lei. A
decadência estipulada em lei é de ordem pública, e por isso não pode haver a disposição pelas
partes. No entanto, quando se trata da decadência prevista contratualmente a renúncia pela
parte mostra-se perfeitamente possível.
Como afirmado, a decadência é matéria de ordem pública (decadência legal). Assim,
deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. É o que dispõe o
art. 210 do Código Civil. O mesmo raciocínio não se aplica ao caso de decadência convencional.
Essa modalidade de decadência o juiz está impedido de reconhecer de ofício, porque as partes
podem dispor.
82
Aurélio Bouret
CAPÍTULO 3 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
1. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES
1.1. INTRODUÇÃO
Consoante às lições do professor Carlos Roberto Gonçalves, podemos conceituar o
direito obrigacional com sendo:
O vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do
devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde
a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório, cujo
objeto consiste numa prestação economicamente aferível.
Desse modo, obrigações são relações jurídicas que possuem conteúdo econômico;
vínculo ou sujeição da pessoa e a submissão a uma regra de conduta. Todavia, será que
podemos afirmar que todas as obrigações possuem vínculo patrimonial?
Há uma obrigação estudada no Direito da Família e no campo da bioética, que não
possui natureza econômica, mas que gera uma obrigação de dar, na modalidade
entregar/restituir, que é obrigação decorrente da gestação em útero alheio, também
conhecida como “barriga de aluguel ou barriga em comodato”, em que a gestante tem a
obrigação de cumprir a prestação de entregar a criança para os pais.
1.1.1. ESTRUTURA DO LIVRO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL
CONTEÚDO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
DISPOSIÇÃO LEGAL
CÓDIGO CIVIL
Modalidade das obrigações: obrigação de Arts. 233 ao 285 do CC;
dar; de fazer; de não fazer. Abrangendo
multiplicidade de situações que podem
ocorrer,
como:
solidariedade;
divisibilidade;
indivisibilidade,
contextualização
dos
institutos,
características e etc.
Transmissão das obrigações: por meio dos Arts. 286 ao 303 do CC;
institutos da cessão de crédito ou cessão
de débito, tem-se a possibilidade de
transmissão de um crédito ou débito,
respectivamente.
Adimplemento e extinção das obrigações: a Arts. 304 ao 388 do CC;
extinção normal de uma obrigação é
exatamente o seu adimplemento. O
adimplemento normal é aquele que
observa quem deve pagar; a quem deve
receber; objeto/tempo/lugar/prova do
83
Aurélio Bouret
pagamento. Por outro lado, caso ocorra
algum evento diverso do pactuado, ter-se-á
formas especiais de pagamento, como:
consignação em pagamento, novação,
dação em pagamento, compensação,
confusão, remissão.
Inadimplemento das obrigações e suas Arts. 389 ao 420 do CC.
consequências: pode ser absoluto ou
relativo. Nesse ponto, estudaremos a mora
exre e mora ex persona, cláusula penal,
arras ou sinal.
1.1.2. FONTES OBRIGACIONAIS
São consideradas fontes obrigacionais:

Lei: isso porque da lei pode surgir a obrigação. Como nos Direitos de Vizinhança
(art. 1277 do CC).

Contrato: é a fonte principal do direito obrigacional.

Atos ilícitos: praticado um ato ilícito (art. 186 e 187 do CC) que venha a causar
dano a alguém, nasce a obrigação de indenizar a vítima do dano (art. 927 do CC).

Atos unilaterais: são as denominadas declarações unilaterais de vontade, como é
o caso da promessa de recompensa.

Títulos de crédito: de onde surgem as obrigações cambiais.
1.2. DIFERENÇA ENTRE DIREITOS REAIS E DIREITOS OBRIGACIONAIS
DIREITOS REAIS
DIREITO OBRIGACIONAL
Objeto
Coisa
Prestação
Sujeito passivo
Indeterminado: pois a
figura do sujeito somente
surgirá quando houver
violação do direito. Os
direitos reais são erga
omnes, ou seja, oponível
contra qualquer sujeito
que viole o direito real.
Determinados
ou
determináveis.
São
determinados
ante
a
existência da figura do
credor e devedor. Porém,
pode haver, também, uma
indeterminabilidade
transitória,
caracterizada
como
sujeitos
determináveis.
84
Aurélio Bouret
Duração
São perpétuos.
Transitórios: pois a relação
obrigacional vai existir
enquanto houver vínculo. O
vínculo deixa de existir com
o
adimplemento
da
obrigação.
Formação
Criados somente por lei São
ilimitados:
têm-se
(art. 1225 do CC).
categorias de obrigação
(dar; fazer; não fazer), mas
possível à criação de
obrigações atípicas.
Ação
Ação contra
sujeito.
qualquer Somente em face do sujeito
passivo.
Dentro da classificação de direitos reais e direitos obrigacionais, temos duas teorias: a
teoria unitária e a teoria dualista/clássica.

Teoria unitária: Define a união entre os direitos reais e direitos obrigacionais como
sendo direitos patrimoniais. Desse modo, não haveria tanta distinção entre ambos os
institutos, por essa razão é que não adotamos essa teoria.

Teoria dualista/clássica: Direito reais e direitos obrigacionais tratam-se de direitos
patrimoniais, contudo, são institutos diferentes. Essa teoria é adotada no nosso
ordenamento jurídico.
1.3. FIGURAS HÍBRIDAS
Figuras híbridas são aquelas que situam entre o direito real e o direito obrigacional, ou
seja, são obrigações com características de direito real e pessoal.
São figuras híbridas: obrigações propter rem ou ob rem, ônus reais e obrigações com
eficácia real.
Obrigação propter rem ou ob rem
- É a obrigação que recai sobre o titular do bem,
independentemente de ter sido ele ou não que
constituiu o débito. Origina-se com a coisa e
transmite-se
com
ela
automaticamente
(obrigação ambulatorial). O adquirente do direito
real não pode negar-se a assumir esta obrigação.
Por exemplo, para ser proprietário de um veículo,
deve-se assumir a obrigação de pagamento do
IPVA; o proprietário de um imóvel se obriga no
pagamento do IPTU. Em ambos os casos temos
como credor a Fazenda Pública e, como devedor,
o proprietário dos respectivos bens.
- REsp 846.187/SP – taxa condominial é uma
85
Aurélio Bouret
obrigação propter rem.
- Quando houver o inadimplemento dessa
modalidade de obrigação, as consequências
recairão sobre o patrimônio do devedor.
Ônus reais
- São obrigações que limitam o uso e gozo da
propriedade; é um gravame que recai sobre uma
coisa, restringindo o direito do titular de um
direito real.
- O ônus real constitui um limitador do exercício
do direito de propriedade, como: usufruto,
enfiteuse, superfície, penhor, anticrese, hipoteca.
Obrigação com eficácia real
- Em sua essência, trata-se de uma obrigação
pessoal, como qualquer outra, mas que, em
virtude do seu registro, nos termos da lei, passa a
ter uma oponibilidade erga omnes.
- São obrigações que resultam de contratos e
alcançam, por força de lei, a dimensão de direito
real.
- Por exemplo, havendo o registro no contrato de
locação, não impede a venda do bem, no
entanto, caso haja a venda desse imóvel, o
adquirente deve respeitar o contrato de locação,
não podendo retirar o locatário do bem - artigo
576 do CC e art. 8º da Lei nº 8245/91. Desse
modo, o contrato de locação tem eficácia real e,
portanto, oponível erga omnes.
1.4. RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL
São elementos básicos da relação jurídica obrigacional: elemento subjetivo (credor e
devedor); elemento objetivo ou material (prestação); elemento imaterial ou vínculo jurídico
(vínculo/liame entre credor e devedor).
O objeto da obrigação pode ser imediato ou mediato.
Objeto imediato
Obrigação de dar; fazer; não fazer
Objeto mediato
O bem da vida discutido
Em um caso hipotético, havendo a celebração de um contrato de compra e venda de
um celular, por exemplo, o objeto imediato é a obrigação de dar, ao passo que o objeto
mediato é o celular.
86
Aurélio Bouret
1.5. TEORIA DUALISTA DAS OBRIGAÇÕES (BRINZ)
A partir do elemento imaterial, também chamado de elemento espiritual ou abstrato,
um autor alemão chamado Brinz identificou que a relação obrigacional pode ser dividida em
dois momentos distintos, através do binômio: schuld (débito)e haftung (responsabilidade
patrimonial).
Schuld, portanto, é uma relação estática do direito civil, criada a relação obrigacional
nasce o débito, e quem detém o débito é o devedor. O haftung, por sua vez, constitui uma
relação dinâmica do direito processual civil e, portanto, trata-se da responsabilidade
patrimonial, não cumprida a prestação pactuada (débito ou schuld), nasce a responsabilidade
(haftung) pelo inadimplemento. No campo do processo civil, este se revela através do princípio
da patrimonialidade, pois, em caso de não cumprimento da obrigação pelo devedor, este
responderá com seus bens.
1.5.1. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO DEVEDOR
Nos primórdios do Direito Romano o devedor respondia pessoalmente com seu
próprio corpo por suas dívidas, podendo ser açoitado, escravizado ou até morto como forma
de punição pelo inadimplemento. Hoje impera a responsabilidade patrimonial do devedor, que
não irá mais responder com seu próprio corpo pelo inadimplemento, irá responder com seu
próprio patrimônio.
Podemos dividir a responsabilidade patrimonial de duas maneiras:


Responsabilidade patrimonial primária (art. 391 do CC e 789 do CPC), que se revela
naquela em que o patrimônio do próprio devedor vai responder pela obrigação
(devedor é detentor do schuld e do haftung).
Responsabilidade patrimonial secundária, que diz respeito àquela responsabilidade
que recai sobre o patrimônio de pessoa diversa do devedor (terceiro é detentor
somente do haftung). Tal modalidade de responsabilidade encontra-se disciplinada no
art. 790 do CPC.
Cumpre destacar que há um resquício de responsabilidade pessoal do devedor no
nosso ordenamento jurídico. É o caso do permissivo constitucional de prisão civil (leia-se
prisão por dívida) no caso de depositário infiel e devedor inescusável de alimentos (art. 5º
LXVII da CRFB). Lembre-se que apesar da previsão constitucional da prisão civil do depositário
infiel, essa não é mais possível em razão do controle de convencionalidade exercido em face
do Pacto de São José da Costa Rica, que só permite a prisão civil no caso de devedor
inescusável de alimentos (SV. 25 do STF).
1.5.2. OBRIGAÇÕES PERFEITAS E IMPERFEITAS
A partir da teoria dualista das obrigações, podemos classificar as obrigações em
perfeitas e imperfeitas. Obrigações perfeitas seriam aquelas em que débito (schuld) e
responsabilidade (haftung) recaem sobre o mesmo sujeito. Já obrigações imperfeitas seriam
aquelas em que há o débito (schuld), mas não há a responsabilidade (haftung), ou aquelas em
que débito e responsabilidade recaem sobre pessoas distintas.
São exemplos de obrigações imperfeitas em que há o débito, mas não há a
responsabilidade pelo inadimplemento, as obrigações naturais, que são inexigíveis, tais como
dívida de jogo e dívida prescrita, em que há o débito presente, mas não há a responsabilidade
pelo inadimplemento.
87
Aurélio Bouret
São exemplos de obrigações imperfeitas em que há a responsabilidade pelo o
adimplemento mesmo sem ter constituído o débito, as obrigações do avalista ou do fiador,
que são responsáveis pelo inadimplemento do devedor principal, sem nunca terem constituído
o débito. O fiador, portanto, tem o haftung, mas não constituiu o schuld. Débito e
responsabilidade recaem sobre pessoas distintas.
1.6. OBRIGAÇÃO COMO UM PROCESSO
A partir de uma teoria do renomado autor alemão Karl Larenz, trazida para o Brasil por
Clóvis Couto e Silva, atualmente há uma nova concepção de obrigação. Ela não é vista apenas
como um mero vínculo jurídico que se presta apenas à satisfação do interesse do credor. Hoje,
a obrigação é vista com um processo.
Segundo essa tese, a obrigação se revela como um conceito dinâmico e deve ser vista
como um processo, uma série de atos relacionados entre si que, desde o início, caminha com
uma finalidade, qual seja, a satisfação da prestação.
Não mais deve prevalecer a ideia formal de vínculo que subordina o devedor ao
credor, mas sim a noção de que a relação jurídica é voltada para o adimplemento de forma
mais satisfativa para o credor e menos onerosa para o devedor, que são “parceiros de um bem
comum”. Atendendo assim ao princípio da boa-fé objetiva.
Como exemplo de aplicação da nova concepção da obrigação como um processo,
podemos citar o chamado duty to mitgate the loss.
1.6.1. DUTY TO MITIGATE THE LOSS (DEVER DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS
O duty to mitage the loss ou o dever de mitigar as próprias perdas consiste em uma
vedação ao abuso do direito do credor. O credor deve evitar que o seu devedor fique em
situação cada vez mais delicada, deve evitar o agravamento da situação do devedor. Configura
abuso do direito do credor estimular situações que deixam o devedor cada vez mais preso com
as suas próprias dívidas. Isso se releva em diversas situações, sobretudo nas questões sobre o
superendividamento.
Exemplo: quando se fala se em superendividamento, como nos casos de cheque
especial em banco quando o devedor procura seguradora financeira menor que diz que
empresta dinheiro sem consulta ao SPC e ao SERASA. Ele pega o dinheiro emprestado para
saldar a dívida com o banco, depois pega dinheiro emprestado para pagar a seguradora
anterior e vira uma bola de neve. O indivíduo fica superendividado. Conceder crédito só vai
agravar a situação.
O credor tem o dever de evitar a agravação do prejuízo, ou seja, tem o dever de evitar
as próprias perdas. Ao final, quem vai perder é também o credor, pois não irá receber. Não
estamos tratando de calote. Isso é um fundamento para o devedor, reconhecido nessa
situação de superendividamento, pleitear em juízo uma revisão contratual, uma dilatação dos
prazos, reduzir juros abusivos.
Esse dever de mitigar as próprias perdas revela mais uma aplicação do princípio da
boa-fé objetiva, ressaltando os deveres anexos de lealdade, proteção, confiança e cooperação,
evitando assim o abuso de direito do credor.
88
Aurélio Bouret
2. ATOS UNILATERAIS
2.1. INTRODUÇÃO
Nas declarações unilaterais de vontade, a obrigação nasce de uma simples declaração
de uma única parte. Essa declaração, uma vez emitida, torna plenamente exigível aquilo que
foi declarado. Ao chegar ao conhecimento daquele em que foi direcionada a obrigação, se o
sujeito cumpriu, terá direito ao que foi emitido.
O Código Civil consagra expressamente alguns atos unilaterais:

promessa de recompensa;

gestão de negócios;

pagamento indevido;

enriquecimento sem causa.
2.2. PROMESSA DE RECOMPENSA
O art. 854 diz que, aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a
recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço,
contrai obrigação de cumprir o prometido.
A pessoa que cumpriu a tarefa, ainda que não tivesse movida pelo interesse da
promessa de recompensa, poderá exigir a recompensa (art. 855).
2.2.1. REVOGAÇÃO DA PROMESSA
O sujeito poderá revogar a promessa de recompensa, mas essa só é possível antes de
prestado o serviço. Ainda, para que a revogação surta efeitos, deverá ser feita com a mesma
publicidade da declaração.
Então, antes de o sujeito prestar o serviço, poderá ser feita a revogação da promessa,
mas deve ser feita com a mesma publicidade da declaração.
No caso de revogação, se algum candidato de boa-fé tiver efetuado despesas para
cumprir o serviço realizado para obter a recompensa, estas despesas deverão ser
reembolsadas por quem havia prometido e revogou.
2.2.2. EXECUÇÃO CONJUNTA E SIMULTÂNEA
Se o ato contemplado na promessa foi praticado por mais de um indivíduo, terá direito
à recompensa quem primeiro executou a tarefa (art. 857).
Sendo a execução simultânea, cada um tocará quinhão igual na recompensa.
E se for estipulada como recompensa um bem indivisível?
Nesse caso, não dá para dividir o bem, situação na qual deverá haver um sorteio, e
aquele que obtiver a coisa dará ao outro o valor de seu quinhão.
2.2.3. PRAZO E JULGAMENTO
Nos concursos que se abrirem com promessa pública de recompensa, é condição
essencial, para valerem, a fixação de um prazo.
89
Aurélio Bouret
A decisão da pessoa nomeada, nos anúncios, como juiz, obriga os interessados. Em
falta de pessoa designada para julgar o mérito dos trabalhos que se apresentarem, entenderse-á que o promitente se reservou essa função.
Tais obras premiadas, nos concursos mencionados, só ficarão pertencendo ao
promitente, se assim for estipulado na publicação da promessa.
2.3. GESTÃO DE NEGÓCIOS
Na gestão de negócios há uma atuação sem poderes. Ou seja, a parte atua sem
receber a incumbência do sujeito que seria o mandatário.
O gestor de negócios não tem direito à remuneração e deve agir conforme a vontade
presumível da vontade do dono do negócio, pois, do contrário, responderá pelos danos que
causar.
Se a gestão foi iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do interessado, o
gestor irá responder, inclusive por casos fortuitos ou força maior, não provando que teriam
sobrevindo, ainda quando se houvesse abatido.
Em regra, a responsabilidade é subjetiva. No entanto, caso aja contra a vontade do
dono do negócio, responderá objetivamente, inclusive força maior e caso fortuito.
Se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito, o dono do negócio pode exigir do
gestor que ele restitua as coisas ao estado anterior, ou o indenize da diferença. Ex.: João viajou
e o seu vizinho percebeu que em sua casa estava pegando fogo. Com isso, arrombou a porta
(primeiro dano) e apagou o fogo com o tapete persa de João (segundo dano). No entanto,
evitou um prejuízo enorme, e agiu conforme a vontade presumível do seu dono, João.
Em regra, o gestor só será responsabilizado se tiver agido com culpa, conforme a
responsabilidade subjetiva do art. 866 do CC. Ou seja, o gestor envidará toda sua diligência
habitual na administração do negócio, ressarcindo ao dono o prejuízo resultante de qualquer
culpa na gestão.
Se o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do substituto. Ou
seja, se o gestor eleger alguém para atuar, responderá pelas faltas do seu substituto. Atente-se
que a responsabilidade por fato de terceiro é objetiva e solidária.
Se a gestão for conjunta, prestada por várias pessoas ao mesmo tempo, existe
responsabilidade solidária entre todos os gestores, consagrada no art. 867, parágrafo único.
Quando o dono do negócio retorna, há duas opções:

concordar e ratificar a gestão, convertendo a atuação do vizinho em mandato,
devendo ressarcir o gestor por todas as despesas necessárias e úteis pela sua
atuação. Essa ratificação retroage ao dia do começa da gestão, tendo efeito ex
tunc (art. 873);

desaprovar a atuação do gestor, situação na qual poderá pleitear perdas e danos,
ainda que se trate de operações arriscadas no caso fortuito ou força maior, mesmo
que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesse deste em proveito
de interesses seus.
Observa-se que o dono do negócio só pode recusar a ratificar a atuação do gestor se provar
que sua atuação foi contrária aos seus interesses diretos. A lei presume a boa-fé. Se o gestor
atuou com boa-fé, não se pode recusar a ratificação dos atos do gestor, devendo provar que
ele não agiu de acordo com seus interesses diretos.
90
Aurélio Bouret
2.4. PAGAMENTO INDEVIDO
O pagamento indevido é o pagamento sem o débito. Segundo o art. 876, todo aquele
que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir. Portanto, o pagamento
indevido, que é um ato unilateral, faz nascer a obrigação de restituir. Pagamento indevido é
espécie do gênero enriquecimento sem causa.
O art. 878 dispõe que aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à
coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto quanto ao possuidor de boa-fé ou de
má-fé, a depender da existência de boa-fé ou má-fé de quem recebeu o pagamento.
Ex.: alguém recebe o imóvel de boa-fé à título de pagamento. Nesse caso, terá direito
aos frutos colhidos na vigência em que ele teve o imóvel consigo. Em razão disso, terá direito
de indenização e direito de retenção quanto às benfeitorias úteis e necessárias. Questiona-se:
e se essa pessoa recebeu o imóvel como pagamento sabendo da inexistência da dívida, ou
seja, de má-fé? Nesse caso, não há direito aos frutos, nem direito de retenção, podendo ser
indenizado apenas quanto às benfeitorias necessárias.
Fica isento de restituir pagamento indevido quem, recebendo como parte de dívida
verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que
asseguravam seu direito (art. 880). Porém, aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra
o verdadeiro devedor e seu fiador.
Atente-se que a regra é a restituição simples do valor pago, não em dobro. No entanto,
a lei consagra hipóteses em que cabe restituição em dobro:

aquele que demanda por dívida já paga ficará obrigado a pagar em dobro o que
houver cobrado do devedor (art. 940);

o CDC, no art. 42, p.ú., diz que o consumidor poderá pleitear a restituição do
pagamento indevido em dobro.
O CC afasta a possibilidade de repetição de indébito quando se tratar de obrigação
natural ou quando se tratar de pagamento de obrigação imoral.
Com relação à obrigação natural, não se pode repetir o que se pagou para solver dívida
prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível, pois existe o schuld, apesar de não
existir o haftung.
Em relação à obrigação imoral, quem paga recompensa a alguém por ter matado
outrem, não tem direito a esta restituição. Isto é, não terá direito à repetição aquele que deu
alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei. Neste caso, o que se deu
reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.
Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou
para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de
indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.
2.5. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
Segundo o art. 884, aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
São pressupostos para que haja direito à restituição:


enriquecimento de quem recebe;
empobrecimento de quem paga (não é pacífico);
91
Aurélio Bouret



relação de causalidade entre o enriquecimento de um e o empobrecimento do
outro;
inexistência de causa jurídica que justifique isso;
inexistência de ação específica.
Não caberá a restituição por enriquecimento sem causa, se a lei conferir ao lesado
outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido. Isto é, a ação de enriquecimento sem causa
é subsidiária.
Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a
restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em
que foi exigido.
Portanto, a restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique
o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
3. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
3.1. CLASSIFICAÇÃO BÁSICA DAS OBRIGAÇÕES
Quanto à classificação das obrigações, elas podem ser básica ou especial. A
classificação básica é dividida em:


obrigação positiva - consubstanciada em uma obrigação de dar (coisa certa ou
incerta) e de fazer;
obrigação negativa - trata-se da obrigação de não fazer.
3.2. CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES
A classificação especial possui as seguintes divisões.
3.2.1. QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO (OS SUJEITOS)
a) Fracionárias: pluralidade de devedores ou credores, cada um deles responde apenas
por parte da dívida.
b) Conjuntas: pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos o pagamento
conjunto de toda a dívida, não se autorizando aos credores exigi-la individualmente.
c) Disjuntivas: devedores se obrigam alternativamente ao pagamento da dívida. Se um
cumpre a obrigação, os demais são exonerados.
d) Solidárias: existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma
pluralidade de credores, cada um com direito à dívida toda (solidariedade ativa), ou
uma pluralidade de devedores, cada um obrigado à dívida por inteiro (solidariedade
passiva).
3.2.2. QUANTO AO ELEMENTO OBJETIVO (A PRESTAÇÃO)
a) Alternativas: aquelas que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o
devedor exonera-se cumprindo apenas uma delas.
b) Facultativas: aquelas que têm um único objeto e o devedor tem a faculdade de
substituir a prestação devida por outra de natureza diversa.
92
Aurélio Bouret
c) Cumulativas: aquelas que têm por objeto uma pluralidade de prestações a serem
cumpridas conjuntamente.
d) Divisíveis e indivisíveis: as obrigações divisíveis admitem o cumprimento fracionado
ou parcial da prestação; nas obrigações indivisíveis só podem ser cumpridas por
inteiro.
e) Líquidas e ilíquidas: obrigações líquidas são aquelas certas quanto à existência e
determinadas quanto ao objeto; nas ilíquidas não há especificação do quantum para o
seu cumprimento.
3.2.3. QUANTO AO ELEMENTO ACIDENTAL
a) Obrigação condicional: condicionadas a evento futuro e incerto.
b) Obrigação a termo: exigibilidade subordinada a evento futuro e certo.
c) Obrigação modal: possuem um encargo (ônus) imposto a uma das partes, que
experimentará benefício maior.
3.2.4. QUANTO AO CONTEÚDO
a) Obrigações de meio: o devedor se obriga a empreender a atividade sem garantir o
resultado esperado.
b) Obrigações de resultado: o devedor se obriga não apenas a empreender a
atividade, mas, principalmente, produzir o resultado.
c) Obrigações de garantia: eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas
consequências.
4. OBRIGAÇÕES DE DAR
4.1. INTRODUÇÃO
É a obrigação que tem por objeto a prestação de COISA. A expressão “dar” se divide
em duas situações: (i) dar na modalidade entregar e; (ii) dar na modalidade restituir. Veja que
nas obrigações de dar, não é simplesmente dar de entregar, mas também como forma de
restituição da coisa.
Dessa forma, o verbo “dar” em direito civil tem o sentido de “entregar” (transferir a
propriedade ou posse) ou de “restituir” (devolução da coisa ao proprietário).
Na obrigação de dar, como na compra e venda de um celular, por exemplo, impõe-se o
dever de entregar o bem ao comprador. Noutro sentido, tem-se a obrigação de restituir,
quando a pessoa empresta o celular para outra, por exemplo, por pequeno período tempo,
mas a propriedade continua sendo do dono e, após o uso, deve-se restituir o celular ao
proprietário.
OBS.: O CPC denomina ação de restituição de obrigação reipersecutória.
A obrigação de dar pode ser dividida: obrigação de dar coisa certa e obrigação de dar
coisa incerta.

Obrigação de dar coisa certa: envolve uma coisa já qualificada; quantificada;
especificada; individualizada. Por exemplo, “te darei este iphone”.
93
Aurélio Bouret

Obrigação de dar coisa incerta: é aquela cuja incerteza é temporária, pois logo após,
conseguirei discriminar a coisa. Por exemplo, “vou te dar um iphone”.
4.2. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA
A regra de ouro inserida no campo do direito das obrigações se encontra prevista no
artigo 313 do CC, que diz que “o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe
é devida, ainda que mais valiosa”. É por isso que o credor deve receber exatamente aquilo que
foi pactuado, mas, em razão da autonomia da vontade, o credor poderá consentir em receber
prestação diversa da devida.
Contudo, a entrega de coisa diversa somente poderá ocorrer com o consentimento do
credor, no caso dação em pagamento (credor recebe coisa diversa da devida, por sua própria
vontade). Art. 321 c/c 346 do CC.
4.2.1. PERECIMENTO/DETERIORAÇÃO DA COISA
Acerca do assunto, deve-se identificar se o dar é entregar ou restituir, após, deve-se
definir quem é o dono e quem é o devedor. O perecimento da coisa segue a regra do res perit
domino, ou seja, a coisa perece para o dono.
O dono da coisa na modalidade de entregar é devedor (enquanto a coisa permanece
com o proprietário – antes da tradição –, ele é dono, mas após a relação jurídica, o
proprietário passa a ser devedor, pois cabe a ele a entrega do bem). Na modalidade restituir, o
dono da coisa é o próprio credor (aquele que emprestou o bem, por exemplo, é o dono, e
aquele que deve restituir o bem é devedor).
Dessa forma:


Coisa se perder COM culpa: incidirá perdas e danos.
Coisa se perder SEM culpa: a coisa perece para o dono. A obrigação se resolve
sem ônus para as partes.

Exemplo na obrigação de dar: se em um contrato de compra e venda de
um celular, antes da entrega do bem, a coisa perece nas mãos do
proprietário, sem culpa sua. Quem sofrerá a perda é o dono da coisa,
devendo este devolver o valor que foi pago pelo comprador. Porém, se
antes da entrega, a coisa perecer por culpa do proprietário, a coisa
perecerá ao dono + incidência de indenização por perdas e danos pelo não
cumprimento da obrigação + devolução do equivalente (valor que foi
pago).

Exemplo na obrigação de restituir: se “A” pede emprestado o celular de
“B”. E no momento do uso a coisa vem a se perder sem culpa de “A”, “B”
sofrerá a perda do bem em virtude de ser o dono. Agora, se o perecimento
do celular ocorre por culpa de “A”, muito embora o credor sofra com a
perda, “A” deverá indenizar “B” com perdas e danos em razão do não
cumprimento da obrigação.
94
Aurélio Bouret
4.2.2. REGRAS SOBRE PERDA E DETERIORAÇÃO DO OBJETO
Quem suporta o prejuízo?
Se antes da tradição, o prejuízo é do dono res
perit domino.
Perecimento
É a perda total.
Deterioração
É a perda parcial.
Perecimento na entrega
Sem culpa: (art. 234 - 1ª parte) Obrigação
extinta para ambas as partes, que voltam ao
status quo ante; se já recebeu pela coisa tem
que devolver o valor (art. 492).
Com culpa: (art. 234 - 2ª parte) Responde o
devedor por perdas e danos mais o
equivalente.
Deterioração na entrega
Sem culpa: (art. 235) Credor pode resolver a
obrigação ou aceitar a coisa, abatido do preço o
valor que perdeu.
Com culpa: (art. 236) Credor pode exigir o
equivalente ou aceitar a coisa no estado em
que se acha, com direito de reclamar perdas e
danos.
Perecimento na restituição
Sem culpa: (art. 238) O credor sofre a perda,
ressalvados os direitos até o dia da perda.
Com culpa: (art. 239) Responde
equivalente mais perdas e danos.
Deterioração na restituição
pelo
Sem culpa: (art. 240) Credor recebe como se
encontra a coisa e sem direito a indenização.
Com culpa: (art. 239) Responde
equivalente mais perdas e danos.
pelo
OBS.: perdas e danos constituem somatório de indenização que a parte pode pleitear em
virtude do não cumprimento de uma obrigação. Por exemplo, dano moral, lucro cessante,
dano emergente, honorários de advogado, entre outras.
95
Aurélio Bouret
4.2.3. ARTIGOS MAIS COBRADOS EM PROVAS
Art. 237 do CC. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus
melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o
credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.
Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os
pendentes.
Veja que o dispositivo acima diz respeito à obrigação de dar na modalidade entregar e,
portanto, o dono é o devedor. Resolver a obrigação no direito civil significa desfazer a
obrigação, é o retorno do status quo ante.
Ex.: se na compra e venda de uma fazenda, por exemplo, mas antes da tradição, temse a ocorrência da avulsão (deslocamento terra e acréscimo na propriedade), fazendo com que
a propriedade fique ainda maior. O vendedor pode exigir aumento no preço, mas se não
houver concordância do comprador, haverá devolução do valor, desfazendo-se o negócio. Isso
porque, os melhoramentos e os acrescidos da coisa autorizam o aumento do preço.
Obs.: frutos pendentes são aqueles que ainda não foram colhidos, pois não estão no
momento de serem retirados da coisa.
Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor,
se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá,
ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
Lembre-se, na restituição, o dono é o próprio credor
Ex.: se até o dia da perda da coisa, o devedor pagava ao credor aluguel pelo uso do celular,
serão devidos os alugueis até o dia do perecimento, se ocorreu sem culpa do devedor.
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente, mais perdas e danos.
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o
credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor,
observar-se-á o disposto no art. 239.
Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa,
sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de
indenização.
Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou
dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias
realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o
disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Na obrigação de dar na modalidade entregar, os melhoramentos cabem ao devedor,
que pode exigir aumento do preço. Ao passo que quando o melhoramento ocorrer na
restituição é preciso analisar se aquele que deve restituir, ou seja, o devedor trabalhou para
aquele acréscimo ou não. Em caso negativo, este não possui direito a nada, mas se sim, o
credor deverá indenizá-lo. Aplica-se a regra do possuidor de boa-fé ou má-fé (art. 1219 e 1220
do CC).
96
Aurélio Bouret
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não
mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Deve-se observar que, na obrigação de dar coisa certa, envolvem-se os acessórios que
sejam frutos, produtos e benfeitorias (constituem partes integrantes do bem). As pertenças
que são bens móveis inseridos nos bens imóveis com caráter de definitividade, a qual assume
as características de imobilidade, não acompanham o principal (Informativo 629 do STJ).
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do
devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a
obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor,
responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor
resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
4.3. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA
A coisa incerta é indicada apenas pelo gênero e pela quantidade, não há uma indicação
da qualidade – são obrigações genéricas. Por exemplo, “vou te dar um (quantidade) iphone
(gênero)”. A coisa é incerta até que seja escolhida, pois se disser “vou te dar este iphone”, a
coisa já foi escolhida e, portanto, a coisa passa a ser certa. Conforme artigo 243 do CC.
Indeterminabilidade é temporária – há momento certo para escolha. No momento em
que a coisa passa a ser certa, aplicam-se as regras para as obrigações de dar coisa certa.
Via de regra, quando estivermos diante de coisa incerta, a escolha cabe ao devedor,
contudo, é possível que as partes convencionem de forma diversa. É o dispõe o artigo 244, do
CC.
No momento da escolha ou concentração da obrigação esta deve ser feita pela média,
não pode ser a pior e nem mesmo a melhor. É a chamada virtude da prestação média, art. 244
parte final do CC.
Via de regra, o gênero nunca perece. A partir disso, dispõe o artigo 246 do CC que
“antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por
força maior ou caso fortuito”.
Contudo, o professor Pablo Stolze, nesse ponto, faz uma ponderação reflexiva, o qual
afirma que o artigo 246 é falho, pois quando se fala em gênero limitado na natureza, poderá
perecer. Por exemplo, obrigação de entregar determinada espécie em extinção. Caso ocorra a
morte do animal, não é possível fazê-lo substituir, tendo em vista o perecimento do gênero.
5. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
5.1. OBRIGAÇÃO DE FAZER
É a obrigação que tem por objeto a prestação de um fato, podendo ser, personalíssima
(infungível) ou não personalíssima (fungível).Abrange o serviço humano em geral, seja material
ou imaterial. Constitui-se de atos e serviços - qualquer atividade lícita, possível e vantajosa.
Por exemplo, a pessoa contrata um advogado para redigir um contrato; contrata
cantor para cantar na festa de casamento; contrata um pedreiro para construir uma casa,
dentre outras variadas possibilidades de obrigação de fazer.
97
Aurélio Bouret


Obrigação personalíssima - Também chamada de obrigação infungível, tratase de uma obrigação de fazer que deva ser prestada exatamente por aquela
pessoa que foi contratada. Por exemplo, se contratada Ivete Sangalo para
tocar na festa de casamento, a cantora é insubstituível. A obrigação de fazer
infungível é definida pela pessoa contratada, por suas qualidades ou pela
própria instituição em contrato.
Obrigação não personalíssima -Também denominada de obrigação fungível, é
a possibilidade de substituição daquele que deve prestar o serviço. Por
exemplo, contrato pedreiro para construir o muro, nada impede que em caso
de não cumprimento da obrigação, ele seja substituído por outro.
Desse modo, em se tratando de uma obrigação infungível e o devedor não cumpre a
obrigação por sua culpa, incidirá perdas e danos. Vejamos:
“Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a
prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.”
Na mesma linha, o não cumprimento de uma obrigação fungível, sem culpa do
devedor, não incidirá perdas e danos, mas, havendo culpa, incidirá.
“Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolverse-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.”
Ademais, caso o devedor em uma obrigação fungível não cumpre a obrigação, o
terceiro pode cumprir em seu lugar. Em caso de urgência, a contratação do terceiro pode ser
feita sem autorização do magistrado.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo
executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da
indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de
autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
Notadamente, as obrigações alhures mencionadas possuem íntima ligação com o
direito processual civil, especialmente, no estudo do processo de execução. Pois, quando se
fala em execução tem-se o cumprimento de uma obrigação (direito subjetivo de crédito).
Assim sendo, o princípio da especialidade é a busca da tutela específica, ou seja, é
conceder aquilo que foi pactuado entre as partes; que é de direito do credor. Diante disso, as
técnicas executivas devem ser suficientes para alcançar ao credor a tutela específica.
As técnicas indiretas executivas de coerção que são utilizadas para fazer cumprir uma
obrigação de fazer podem ser de duas modalidades:


prisão, utilizada para prisão civil do devedor de alimentos;
multas, que podem ser:
o multas legais (previstas na lei – obrigação de dar quantia certa) e;
o multa judicial - astreintes (podem ser fixadas pelo juiz na sentença e na
execução, não transitam em julgado, pode ser majorada se
insuficiente, ou reduzida se excessivamente onerosa). Vale mencionar
que as astreintes são fixadas de acordo com o caso concreto e a favor
do credor.
Nesse trilhar, caberá ao credor além da tutela específica, o pagamento da quantia
referente às astreintes, que são fixadas por dia e somente se encerra com a satisfação da
obrigação.
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Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título
extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no
cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.
5.1.1. NÃO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER
Primeiramente, deve-se verificar se a obrigação é fungível ou infungível.

Fungível: terceiro poderá satisfazer a obrigação às custas do devedor OU
converter em perdas e danos (art. 816, do CPC).

Infungível: são obrigações que somente o devedor pode cumprir, caso em que
o inadimplemento se converte em perdas e danos.
5.2. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER
A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento
omissivo do devedor, e está regulada nos artigos 250 e 251 do CC. É um dever de abstenção de
um fato. Desse modo, a execução da obrigação de não fazer, é um fazer, e o credor requererá
o desfazimento daquilo que não deveria ser sido feito.
Obs.: o artigo 814 do CPC também é aplicado nas obrigações de não fazer.
“Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se
lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.”
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode
exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o
culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar
desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do
ressarcimento devido.
5.2.1. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER
Deve-se verificar se a obrigação é permanente/contínua ou instantânea.

Permanente/contínua: terceiro poderá satisfazer a obrigação às custas do
devedor MAIS perdas e danos.

Instantânea: são obrigações que não admitem serem desfeitas, em caso de
inadimplemento, converte-se em perdas e danos.
Art. 822 do CPC. Se o executado praticou ato a cuja abstenção estava obrigado por
lei ou por contrato, o exequente requererá ao juiz que assine prazo ao executado
para desfazê-lo.
Art. 823 do CPC. Havendo recusa ou mora do executado, o exequente requererá
ao juiz que mande desfazer o ato à custa daquele, que responderá por perdas e
danos.
Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em
perdas e danos, caso em que, após a liquidação, se observará o procedimento de
execução por quantia certa.
99
Aurélio Bouret
6. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS E FACULTATIVAS
6.1. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS
Obrigações alternativas são aquelas em que há uma pluralidade de objetos, desde o
início o devedor se compromete a cumprir uma prestação em caráter alternativo, ele só irá se
desobrigar entregando um objeto ou outro. As obrigações alternativas não envolvem
incertezas, mas envolve a prestação dois objetos ou mais. Por exemplo, “você tem que me
entregar o pincel preto ou o pincel vermelho”.
Em regra, dá-se ao devedor a alternativa de escolha. Contudo, nada impede que seja
estipulado de forma diversa, por exemplo, pactuam que a escolha será do credor; do terceiro;
por sorteio etc. (art. 252 do CC).
Desse modo, se eventualmente o credor interpuser uma ação de execução decorrente
de um título executivo extrajudicial em face do devedor, a qual prevê o cumprimento de uma
obrigação alternativa, deve-se oportunizar ao devedor seu direito de escolha.
As obrigações alternativas encontram-se guarida nos arts. 252 ao 256 do CC.
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa
não se estipulou.
§ 1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e
parte em outra.
Ex.: o devedor deve entregar ao credor 50 computadores ou 50 impressoras e à
escolha cabe ao devedor. O que não pode ser feito neste caso, é o cumprimento da obrigação
mediante entrega de 25 computadores e 25 impressoras. Tal situação encontra respaldo na
regra de ouro disposta no artigo 313, do CC: “O credor não é obrigado a receber prestação
diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”. Todavia, caso o devedor consinta em
receber prestação diversa, ter-se-á dação em pagamento.
“Art. 252 § 2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção
poderá ser exercida em cada período.”
Prestações periódicas são aquelas que se prolonga no tempo. Se, por exemplo,
durante o lapso temporal de 12 meses e no dia 10 de cada mês o devedor deva entregar ao
credor 50 computadores ou 50 impressoras. Optando o devedor no primeiro mês pela entrega
de 50 computadores, não significa que nos demais meses ele deverá entregar tão somente os
computadores. Isto é, as escolhas serão renovadas periodicamente.
“Art. 252 § 3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre
eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.”
Em uma situação hipotética em que dois são os devedores, a escolha deve ser feita de
forma conjunta. Havendo divergência na escolha do objeto, caberá ao magistrado a escolha.
“Art. 252 § 4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder
exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.”
Competindo a escolha a um terceiro, e esse não puder ou não quiser exercer a escolha,
caberá ao magistrado à escolha. Cuidado! A escolha somente será do credor se o contrato
assim o prever.
“Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se
tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.”
Desse modo, se alguma das prestações tornarem inexequível, por exemplo, por
perecimento do objeto, a outra subsistirá.
100
Aurélio Bouret
Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações,
não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que
por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.
Havendo perecimento de um dos objetos, a escolha persistirá naquele que se encontra
íntegro (objeto que sobrou). Contudo, havendo perecimento deste último também, por culpa
do devedor, caberá a este o pagamento do objeto escolhido (aquele objeto que havia
sobrado), mais perdas e danos.
Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se
impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação
subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor,
ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor
de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
“Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor,
extinguir-se-á a obrigação.”
Inexistindo culpa do devedor, resolve-se a obrigação, é o retorno do status quo ante.
6.2. OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS
As obrigações facultativas não estão previstas em lei, mas são reconhecidas pela
doutrina e jurisprudência. Na obrigação facultativa o devedor se compromete a cumprir uma
prestação, mas reservando-se a faculdade de se desobrigar cumprindo outra prestação.
Ex.: João se compromete a entregar um carro para Maria, podendo também se liberar
entregando uma lancha. Neste caso a faculdade de substituição será sempre do devedor.
Caso o objeto da prestação principal venha a se perder antes do cumprimento da
obrigação, sem culpa do devedor, a obrigação se resolve sem ônus para qualquer das partes.
Não há que se falar em concentração da prestação restante, uma vez que o devedor só se
obrigou ao cumprimento de uma prestação, a outra era facultativa.
7. OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS
Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância,
diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Por exemplo, o
dinheiro, saca de café etc. Já os bens indivisíveis são aqueles que não admitem fracionamento,
pois, se houver, perdem sua qualidade. Têm-se como exemplo de bens indivisíveis os animais.
Torna-se relevante o estudo das obrigações divisíveis e indivisíveis quando houver
pluralidade de credores. Desse modo, havendo um credor e um devedor, não há relevância em
sabermos se a obrigação é divisível ou indivisível. A problemática reside na situação em que
houver um credor com vários devedores ou vários credores com apenas um devedor – nessa
situação, é necessário sabermos se a obrigação é divisível ou não.
Desse modo, em uma obrigação divisível, por exemplo, em que três devedores devem
três mil reais ao credor, cada devedor está obrigado ao pagamento de mil reais – fracionam-se
as obrigações em quantos forem os sujeitos.
Por outro norte, se a prestação envolver uma obrigação indivisível, por exemplo, em
que dois devedores devem entregar ao credor um cavalo que custa dois mil reais, cada
devedor estará obrigado pela dívida toda.
No entanto, se a obrigação for cumprida por apenas um dos devedores, este se subroga no direito do credor em relação ao outro devedor. A partir disso, aquele devedor que não
101
Aurélio Bouret
cumpriu a obrigação torna-se devedor daquele que pagou na quantia de mil reais – quota
parte na obrigação (art. 259, parágrafo único do CC).
7.1. DISPOSITIVOS RELEVANTES
“Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível,
esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou
devedores.”
Em suma, quando a obrigação é divisível cada sujeito terá o direito de pagar ou de
receber, a sua quota parte. Desse modo, se em uma obrigação possui somente um devedor
com vários credores, cada credor poderá exigir do devedor sua referida quota.
“Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou
um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou
dada a razão determinante do negócio jurídico.”
Conforme visto em parte geral, a indivisibilidade da obrigação pode ser determinada
pela vontade das partes. Porém, na maioria das situações, a indivisibilidade é inerente ao
próprio objeto da obrigação.
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada
um será obrigado pela dívida toda.
Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em
relação aos outros coobrigados.
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida
inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:
I - a todos conjuntamente;
II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.
“Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros
assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.”
7.2. REMISSÃO OU PERDÃO
Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para
com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor
remitente.
Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação,
compensação ou confusão.




Transação = acordo.
Novação = extinção de uma obrigação, para criação de outra.
Compensação = compensar as dívidas.
Confusão = quando a pessoa do credor e do devedor se concentrarem na
mesma pessoa.
102
Aurélio Bouret
7.3. PERDA DO OBJETO E FIM DA INDIVISIBILIDADE
“Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e
danos.”
No momento em que o bem deixa de ser indivisível, cessa as regras de indivisibilidade.
Por conta disso, se o devedor está obrigado a entregar um cavalo para dois credores, e o
animal morre, o devedor deverá pagar a quantia de dois mil reais (valor do bem). Tendo em
vista que dinheiro é divisível, aplicam-se as regras de divisibilidade.
“§ 1º Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores,
responderão todos por partes iguais.”
Seguindo o exemplo apresentado acima, havendo dois devedores obrigados na
entrega de um cavalo no valor de dois mil reais. Se a coisa vier a se perder por culpa dos
devedores, cada um responderá pelo valor de mil reais (equivalente - valor do animal) mais a
importância referente às perdas e danos.
“§ 2º Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas
perdas e danos.”
Havendo culpa apenas de um dos devedores, o valor sobre o equivalente continua
sendo dos dois devedores, mas o culpado na morte do cavalo deverá arcar com as perdas e
danos.
8. OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS
8.1. INTRODUÇÃO
Obrigações solidárias são aquelas em que concorrem mais de um credor ou mais de
um devedor em uma obrigação – pluralidade de sujeitos. Solidariedade ativa é aquela em que
há uma pluralidade de credores; na solidariedade passiva, tem-se uma pluralidade de
devedores.
Regras básicas relacionadas à solidariedade:
“Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor,
ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.”
Na solidariedade ativa, pressupõe vários credores, cada um possui o direito ao
recebimento do todo. Na solidariedade passiva, cada devedor tem obrigação pelo pagamento
do todo. A solidariedade “é um por todos”.
“Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.”
Exemplo de solidariedade legal: no contrato de fiança, se os fiadores renunciarem o
benefício de ordem (exigência de que seja executado por primeiro os bens do devedor, para
em seguida atingir os bens dos fiadores), serão considerados devedores solidários juntamente
com o devedor principal.
Atente-se: se uma situação hipotética for cobrada em prova envolvendo solidariedade,
deve-se fazer a seguinte indagação. Essa situação enseja solidariedade legal ou não? Se
considerar que NÃO, somente pode-se considerar que há solidariedade se tiver constando na
situação hipotética que de fato há uma solidariedade. Haja vista que a solidariedade não se
presume.
Nas obrigações solidárias pouco importa se as obrigações são divisíveis ou indivisíveis,
pois o credor ou os credores terão direito ao todo, e o devedor ou os devedores terão a
obrigação pelo todo.
103
Aurélio Bouret
“Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou
co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.”
Embora tenha pluralidade de sujeitos, têm-se várias relações jurídicas/vínculos
jurídicos de cada credor, em face de cada devedor. Sendo possível, portanto, que em face de
um dos devedores subsista uma condição; em face do outro, o lugar do cumprimento da
obrigação é distinto dos demais; e em relação a outro devedor, o prazo para pagamento é
diferenciado etc.
Não é porque existe solidariedade que todas as relações jurídicas serão estritamente
iguais, permite-se que haja peculiaridades diferenciadas dentro das respectivas classes de
devedores e/ou credores.
8.2. DA SOLIDARIEDADE ATIVA
A solidariedade ativa consiste na pluralidade de credores. Sendo possível que haja
pluralidade de sujeitos em ambos os polos da demanda.
Dispositivos pertinentes:
“Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o
cumprimento da prestação por inteiro.”
Na hipótese de haver quatro credores solidários e um devedor, referente a um
montante de quatro mil reais. Cada co-credor tem direito de receber e cobrar a totalidade da
dívida em face do devedor.
“Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor
comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.”
Nesse caso, enquanto nenhum dos credores ingressa com ação em face do devedor,
este poderá pagar para qualquer deles.
No que diz respeito à divisibilidade e indivisibilidade, a regra é diversa. E no caso de
obrigação divisível, o devedor deverá pagar para cada credor sua quota parte, ao passo que na
obrigação indivisível o bem é entregue a todos os credores de forma conjunta ou ocorre à
entrega para um deles, mediante caução de ratificação dos demais.
Havendo solidariedade ativa em face de uma obrigação indivisível, na entrega de um
cavalo, por exemplo, não é necessária caução de ratificação e nem mesmo a entrega do bem
de forma conjunta. Visto que existe uma prévia autorização imposta pela própria solidariedade
ativa de que qualquer credor pode receber a obrigação na totalidade, seja um bem divisível,
seja bem indivisível.
Além do mais, se apenas um credor ingressa com ação em face do devedor, este
deverá adimplir a obrigação em face daquele que ajuizou a ação, por própria disposição do
artigo 268. Em virtude disso, a demanda fará coisa julgada material, ou seja, atingirão os
demais credores, haja vista que o devedor se desonera da obrigação pagando a qualquer
deles.
São modalidades de coisa julgada material:

Coisa julgada inter partes: é a regra, atinge as partes do processo.

Coisa julgada ultra partes: é aquela que atinge pessoa que não seja
participante do processo.

Coisa julgada erga omnes: é aquela presente nos processos abstratos, que
discutem, por exemplo, controle de constitucionalidade. A decisão atinge
todos os jurisdicionados.
104
Aurélio Bouret
A solidariedade ativa e passiva é exemplo de coisa julgada material ultra partes. Isso
porque, a coisa julgada na demanda proposta por um dos credores solidários atingirá os
demais. Ou seja, tem-se uma coisa julgada que atinge quem não é parte - pois todos os
credores poderiam ajuizar ação conjuntamente formando litisconsórcio ativo. Nesse contexto,
ter-se-á um litisconsórcio facultativo unitário, ou seja, a decisão será unânime para todos.
É importante ponderar, ainda, que caso o juiz entenda necessário, poderá determinar
a citação de interessados/credores, é a chamada intervenção iussu iudicis, ou seja, é aquela
provocada pelo juiz a qual determina o ingresso daqueles que poderiam participar do processo
em virtude de um litisconsórcio facultativo, mas como é unitária, a decisão daquele processo
poderá atingir todos.
“Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o
montante do que foi pago.”
Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes
só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu
quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.
Por exemplo, em uma relação obrigacional composta por um devedor e quatro
credores, em virtude de um montante de quatro mil reais. Havendo falecimento do credor 1,
deixando como herdeiro seus dois filhos, estes terão direito de receber a quota parte que era
devido ao falecido. Desse modo, se a dívida era de quatro mil reais, cada credor poderá exigir
o valor total da dívida, mas os herdeiros não poderão exigir o montante integral, pois cada
filho do de cujus receberá a quota do crédito que corresponde seu quinhão hereditário, que no
caso seria 500 reais.
Agora, se a obrigação for indivisível, tendo por objeto a entrega de um cavalo, por
exemplo, os filhos do de cujus poderiam exigir o bem – em razão da invisibilidade do objeto.
“Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os
efeitos, a solidariedade.”
Em se tratando de obrigação solidária na entrega do cavalo, havendo morte do animal,
todos os devedores permanecem obrigados pelo valor integral do animal.
“Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá
aos outros pela parte que lhes caiba.”
Havendo o perdão da dívida por um dos credores solidários, significa que ele está
perdoando a dívida inteira, de modo que o respectivo credor se obriga ao pagamento da quota
parte dos demais.
“Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais
oponíveis aos outros.”
Exceção pessoal é defesa pessoal. O devedor poderá apresentar defesa geral e defesa
pessoal. No entanto, a defesa pessoal fica atrelada ao devedor/demandado e o
credor/demandante. De modo que o devedor/demandado não poderá opor exceção pessoal
de outro co-devedor.
Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os
demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção
pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles.
O art. 274 do CC é um típico exemplo de coisa julgada ultra partes.
105
Aurélio Bouret
8.3. DA SOLIDARIEDADE PASSIVA
Solidariedade passiva é aquela que possui pluralidade de devedores, e o credor, por
sua vez, pode exigir de qualquer devedor o cumprimento da obrigação por inteiro, seja o bem
divisível ou indivisível.
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores,
parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os
demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação
pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum
destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão
hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão
considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.
Em uma relação processual em que há único credor e onze devedores solidários na
quantia de onze mil reais. Havendo o falecimento de um dos devedores, deixando dois
herdeiros – filhos -, o credor somente poderá exigir de cada herdeiro a quota do quinhão
hereditário de cada um (mil reais), salvo se a obrigação for indivisível.
Contudo, será possível ainda, que o credor ajuíze ação em face de um dos filhos do de
cujus cobrando a respectiva quota. Além do mais, tendo em vista que a herança constitui um
todo, o credor poderá cobrar toda a dívida do herdeiro, e este sub-roga nos direitos do credor
para cobrar os demais devedores.
Vale destacar que no momento do falecimento do autor da herança, através do
princípio da saisine, tem-se a transmissão imediata dos ônus e dos bônus. De modo que se o
de cujus tinha crédito a receber, os créditos serão transferidos para os herdeiros; em caso de
dívidas, também haverá responsabilização pelo pagamento até os limites da herança.
“Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida
não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada.”
Seguindo o exemplo acima, se um dos devedores solidários paga a quantia de mil reais,
continua existia solidariedade em relação ao restante da obrigação. Bem como, perdoando o
credor um dos devedores, continua existindo solidariedade em relação ao restante da dívida,
que seria dez mil reais.
“Art. 278. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos
devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento
destes.”
Havendo solidariedade passiva em relação aos onze mil reais. E, realizado acordo entre
credor e um dos devedores, impondo-o outra obrigação, este acordo não vincula/obriga os
demais devedores.
“Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários,
subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o
culpado.”
Suponhamos que os devedores devem entregar um cavalo que corresponde à quantia
de onze mil reais. Se o animal vier a falecer por culpa de um dos devedores, os demais
devedores ficam obrigados pelo pagamento do equivalente (valor do animal). Aquele que agiu
com culpa responderá também pelas perdas e danos.
106
Aurélio Bouret
“Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha
sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação
acrescida.”
Não havendo o cumprimento da obrigação até a data estipulada, todos os devedores
respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um dos
devedores. Todavia, aquele devedor que agiu com culpa e deu causa ao acréscimo, estará
obrigado ao pagamento desse acréscimo.
“Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem
pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor.”
É por isso que o devedor que esta sendo demandado em uma ação judicial, não
poderá opor exceção pessoal de outro devedor que foi coagido pelo credor, por exemplo.
Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de
todos os devedores. (Dispositivo recorrente em provas).
Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores,
subsistirá a dos demais.
Renunciar a solidariedade não significa perdoar a dívida. Desse modo, se o credor
renunciar a solidariedade a um dos devedores, em relação aos demais, a solidariedade
permanece íntegro e o credor cobrará o restante da obrigação de qualquer deles (dez mil
reais).
“Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um
dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver,
presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.”
Havendo algum devedor insolvente – aquele que não tem bens para pagamento da
dívida – a quota parte que seria dele, devem ser partilhados entre os demais devedores
solidários para cumprimento da obrigação.
“Art. 284. No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os
exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao
insolvente.”
Quando o credor libera da solidariedade qualquer um dos devedores, a quota do
insolvente também integrará a quota daquele que foi exonerado da solidariedade.
“Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores,
responderá este por toda ela para com aquele que pagar.”
Havendo solidariedade entre o locatário e fiador (este somente é devedor em razão da
renúncia ao benefício de ordem da fiança, por exemplo). Se este paga a dívida por inteiro,
cobrará a integralidade da dívida do locatário, visto que a responsabilidade do fiador somente
ocorreu em razão do não cumprimento de uma obrigação que cabia ao locatário.
9. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
9.1. INTRODUÇÃO
A obrigação nasce para ser adimplida, e existem três formas de adimplemento:


pagamento direto – quando o devedor satisfaz direta e imediatamente o
interesse do credor;
pagamento indireto – quando o devedor satisfaz de forma indireta,
mediata, o interesse do credor;
107
Aurélio Bouret

formas especiais de adimplemento – quando o interesse do credor não é
satisfeito, mas mesmo assim a obrigação é extinta pelo adimplemento.
9.2. PAGAMENTO DIRETO
O pagamento direto representa a satisfação direta e imediata dos interesses do credor
por parte do devedor. Ao estudar o pagamento direto precisamos analisar cinco pontos:





sujeitos do pagamento;
objeto do pagamento;
prova do pagamento;
lugar do pagamento.
tempo do pagamento;
9.2.1. SUJEITOS DO PAGAMENTO
9.2.1.1. SOLVENS
É aquele que irá solver a obrigação, ou seja, é quem vai pagar. Via de regra, o solvens é
o devedor, mas outras pessoas também podem pagar.
O art. 304 do CC diz que qualquer interessado na extinção da dívida pode pagar,
usando-se, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
Quem é o terceiro interessado na dívida? É aquela pessoa que tenha interesse
patrimonial na extinção daquela dívida, como o fiador, avalista, herdeiro, etc.
Havendo o pagamento pelo interessado, ele irá se sub-rogar nos direitos do credor. Há
uma sub-rogação legal. O pai que paga a dívida do filho não é terceiro interessado, devendo
haver interesse jurídico.
Cabe ressaltar que o solvens poderá ser o terceiro não interessado. Se o terceiro não
interessado fizer o pagamento em seu próprio nome, terá direito ao reembolso, não se subrogando nas posições do credor. Na verdade, terá direito apenas ao reembolso. Se pagar a
dívida antes do vencimento, só terá direito ao reembolso quando houver o vencimento
daquela dívida.
Questiona-se: e se o terceiro não interessado fizer o pagamento em nome do devedor,
e em conta desse devedor? Não existindo oposição do devedor quanto a este pagamento, que
o terceiro não interessado faz em seu nome, este terceiro não interessado não terá direito a
nada. Nesse caso, considera-se como se tivesse feito uma doação, já que fez em nome do
devedor e não houve oposição desse devedor.
Diferente é o art. 306, que diz que realizado o pagamento por terceiro não
interessado, em seu próprio nome (terceiro), sem conhecimento ou havendo oposição do
devedor, não existirá a obrigação de reembolso em relação a este terceiro, se o devedor
provar que ele tinha meios para ilidir a ação do credor. Ex.: disser que a dívida estava prescrita,
situação na qual não poderá cobrar do devedor.
Por outro lado, se o devedor não prova que tinha meio para ilidir a ação do credor, aí é
claro que deverá pagar ao terceiro não interessado, a despeito de ter pagado com a oposição,
visto que o sujeito deveria ter de pagar de alguma forma ao credor. Porém, como o terceiro
pagou, terá esse direito ao reembolso. Isso porque a lei veda o enriquecimento sem causa.
O que obsta o direito ao reembolso é considerar que o devedor poderia dizer que não
pagaria o credor, pois ele era devia ao devedor, razão pela qual seria compensada a dívida, ou
108
Aurélio Bouret
a dívida estava prescrita, ou ainda havia confusão. Se o devedor conseguir provar que não iria
pagar a dívida, o terceiro não interessado não terá direito a reembolso.
O art. 307 estabelece que só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da
propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu. Isto é, vedase a venda a non domino, ou seja, alienação por quem não é dono.
O parágrafo único diz que, se a parte der em pagamento coisa fungível que pertença a
um terceiro, não será mais possível que este terceiro reclame do credor que recebeu de boa-fé
a coisa fungível e que a consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.
9.2.1.2. ACCIPIENS
É quem vai receber o pagamento, ou seja, a quem se deve pagar. Quem recebe
normalmente é o credor, mas o pagamento pode ser feito a um representante do credor, que
tenha poderes para receber o pagamento. Caso este representante não tenha poderes, este
pagamento só irá valer após uma ratificação do credor, ou ainda se o devedor provar que
houve a reversão do pagamento em proveito do credor.
O art. 309 do CC é válido o pagamento ao credor putativo, ou seja, aquele que parece
credor, mas que não o é, desde que o credor tenha agido com boa-fé. Este dispositivo aplica a
teoria da aparência.
Vamos pegar um exemplo, Eduardo é locatário de um imóvel e vem fazendo
pagamentos do aluguel na imobiliária X. Após um ano, o locador mudou para imobiliária Y,
sem informar ao locatário. Neste caso, Eduardo continuou depositando em favor da imobiliária
X. Este é credor putativo, pois o devedor fez pagamentos por meio da teoria da aparência.
Segundo o art. 310, não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de dar
quitação, salvo se o devedor provar que houve reversão do valor pago em favor daquele
credor incapaz de dar quitação.
É preciso conferir uma interpretação extensiva para esta incapacidade, não
abrangendo apenas a incapacidade stricto sensu (absoluta e relativa), funcionando também
como tal o credor que não tinha autorização para isso. Neste caso, o pagamento deve
acontecer novamente.
O art. 311 diz que deve ser autorizado para receber o pagamento quem está munido
do documento representativo da quitação. Presume-se autorizado a receber o pagamento
quem detém o recibo nas mãos, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí
resultante.
Já o art. 312 enuncia que, se o devedor pagar ao credor, apesar de já ter sido intimado
da penhora feita sobre o crédito, ou sobre a impugnação feita sobre aquele crédito por uma
terceira pessoa, não deve ser tido como válido o pagamento perante o terceiro. Na verdade,
será considerado ineficaz, apesar de a lei falar em invalidade. Ex.: João é credor do Samer,
tendo um cheque de 30 mil reais. João está devendo José, o qual promove ação de execução
contra João. O cheque é penhorado, e Samer já tem ciência disso. Samer faz o pagamento da
dívida em favor de João. Este pagamento é inválido, segundo a lei, em face de José.
9.2.2. DO OBJETO DO PAGAMENTO DIRETO
O art. 313 diz que o objeto da prova é a prestação, e o credor poderá se recusar a
receber o que não foi pactuado, ainda que esta coisa seja mais valiosa do que aquilo que foi
pactuado.
109
Aurélio Bouret
Além disso, se não tiver sido acordado o pagamento parceladamente, não se pode
obrigar o credor a receber de forma parcelada, e nem o devedor a pagar parceladamente,
salvo se o contrato tiver previsão nesse sentido.
Todavia, há uma exceção legal, conforme o art. 916, o qual diz que, no prazo para
embargos, reconhecendo o crédito do exequente, e comprovando o depósito de 30% do valor
da execução, acrescido de custas e honorários de advogado, o executado pode requerer que
lhe seja permitido pagar o restante em até 6 parcelas mensais. Trata-se de uma imposição
legal de recebimento parcelado da dívida.
O art. 314 enuncia que, ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível,
não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se
ajustou.
Já o art. 315 afirma que, as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em
moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes. Trata-se de
aplicação do princípio do nominalismo, o qual sofrerá temperamentos porque poderá se estar
diante de uma hipótese de correção monetária.
Para se evitar os efeitos da inflação, aplicam-se índices de correção monetária, sendo
absolutamente válido, encontrando previsão no art. 316, o qual afirma que é lícito
convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas, e, nesse caso, tem-se uma
cláusula de escala móvel ou escolamento, pois aí consegue vislumbrar a manutenção do
poder aquisitivo ou do valor real da prestação.
O art. 317 estabelece que, quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção
manifesta entre o valor da prestação devida e o valor do momento de sua execução, poderá
o juiz corrigir essa desproporção, desde que haja pedido da parte, de modo a assegurar o
valor real da prestação.
Este dispositivo traz a revisão contratual por um fato superveniente diante de uma
imprevisibilidade que resultou em onerosidade excessiva. É a denominada teoria da
imprevisão.
O art. 318 diz que são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda
estrangeira, também são nulas as convenções que prevejam a possibilidade de compensar o
valor de uma prestação com a comparação entre a moeda nacional e uma moeda estrangeira.
Existem exceções, casos em que serão ressalvados pela legislação, como é o caso do art. 2 do
DL 857/69, que diz serem essas proibições inaplicáveis aos:

contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;

contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às
operações de exportação de bens e serviços vendidos a crédito para o
exterior;

contratos de compra e venda de câmbio em geral;

empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja
pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de
locação de imóveis situados no território nacional;

contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção
ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as
partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.
110
Aurélio Bouret
9.2.3. PROVA DO PAGAMENTO DIRETO
O devedor que paga tem direito a quitação pelo credor, e pode reter o pagamento,
enquanto não lhe seja dada.
Essa quitação deverá ter os seguintes requisitos, previstos no art. 320:

valor expresso da obrigação;

dívida que está sendo quitada (especificidade);

identificação do devedor, ou de quem está pagando em seu lugar;

tempo e lugar do pagamento;

assinatura do credor, ou de seu representante.
O parágrafo único do art. 320 diz que, ainda que a quitação não tenha os requisitos
estabelecidos, valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias conseguir se
perceber que a dívida foi paga.
Deve-se obstar o enriquecimento sem causa do credor.
Existem algumas regras que fazem nascer a presunção de pagamento. Esta presunção
é relativa, admitindo prova em contrário:



nas obrigações de trato sucessivo, a quitação da última estabelece a presunção
de que foram solvidas as prestações anteriores, salvo se houver ressalva
expressa da quitação;
se for dada quitação ao capital, sem a reserva dos juros, presume-se que
houve o pagamento dos juros também. Trata-se de aplicação do princípio da
gravitação jurídica;
a entrega do título ao devedor firma a presunção relativa do pagamento, mas
esta presunção de quitação fica sem efeito se o credor provar em 60 dias que
não houve o pagamento.
Flávio Tartuce diz que tal presunção se dará apenas em relação aos títulos de crédito,
pois se for outro instrumento contratual, será presumido o perdão da dívida.


Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação.
Isto é, se o contrato não tratar sobre de quem serão as despesas, correrão por
conta do devedor. Agora, se houver um aumento dessas despesas por fato
imputado ao credor, em relação a este acréscimo, quem deverá suportar será
o credor.
Se houver o pagamento por medida ou por peso, e havendo silêncio das
partes, presume-se que foram adotados os critérios do lugar da execução da
obrigação.
Vamos pegar um exemplo, Samer compra 10 alqueires no Estado de SP, e ele mora em
Goiás. Porém, qual seria a metragem do alqueire? Não foi falado. Em São Paulo, 1 alqueire é
24.000m, enquanto no Goiás 1 alqueire é 48.000m. Dessa forma, presume-se que a medida
seguirá o critério do lugar da coisa.
9.2.4. DO LUGAR DO PAGAMENTO DIRETO
Com relação ao lugar do pagamento, a obrigação pode ser classificada em:
111
Aurélio Bouret


obrigação quesível: é a regra. O devedor fica quieto, não saindo do lugar, pois
o pagamento é feito no seu domicílio. É o credor que vai buscar o pagamento.
Há uma presunção relativa de que as obrigações têm pagamento quesível,
salvo se o instrumento negocial, ou a natureza da própria obrigação, ou
mesmo a lei, impuser uma lei em sentido contrário;
obrigação portável: o local de cumprimento é o domicílio do credor, ou um
terceiro lugar.
Designados dois ou mais lugares para o pagamento ser feito, quem escolhe entre eles
é o credor. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas à
imóvel, este pagamento será feito no lugar em que se encontra o imóvel (o bem).
O art. 329 estabelece que, se ocorrer um motivo grave para que se não justifique o
pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazer o pagamento em outro lugar, sem
que gere prejuízo para o credor. Motivo grave será dito pelo juiz, como enchente, greve no
serviço público, etc.
O art. 330 estabelece que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz
presumir a renúncia do credor relativamente ao lugar previsto no contrato. Trata-se da
consagração do princípio da boa-fé objetiva, nascendo a surrectio para o devedor e a supressio
para o credor.


Supressio: é uma supressão, por uma renúncia tácita de um direito pelo seu
não exercício pelo passar do tempo.
Surrectio: é o nascimento de um direito para a parte em razão do não
exercício da outra parte.
9.2.5. DO TEMPO DO PAGAMENTO
O devedor deverá pagar quando houver o vencimento da obrigação. O vencimento é o
momento em que a obrigação deverá ser satisfeita.
Lembre-se que, salvo disposição legal em contrário, não se ajustando o tempo do pagamento,
poderá o credor exigir imediatamente.
As obrigações condicionais devem ser cumpridas na data em que ocorrerá a condição,
cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.
A obrigação poderá ser:



obrigação de execução instantânea: é a obrigação em que é cumprida
imediatamente após a sua constituição. Ex.: compra de pão na padaria;
obrigação de execução diferida: neste caso, o cumprimento se dá de uma vez
só, mas ocorre no futuro, de forma diferida. Ex.: Samer compra um bem por 10
mil reais, mas ele quer 30 dias para pagar o valor;
obrigação de execução continuada (ou de trato sucessivo): o cumprimento da
obrigação se dará por subvenções periódicas. Ex.: comprou um bem por 10 mil
reais, mas pagou em 10 meses.
O art. 333 traz um rol de situações em que há o vencimento antecipado da dívida. Se
a dívida deve ser paga no momento do seu vencimento, e se há um rol de vencimento
antecipado, há uma antecipação do pagamento desta dívida.
O vencimento antecipado da dívida poderá ocorrer, situação na qual terá o credor
direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado:

quando há falência do devedor, ou de concurso de credores;
112
Aurélio Bouret


quando os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em
execução por outro credor;
quando se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito,
fidejussórias, ou reais, e o devedor, tendo sido intimado, se negou a reforçar
as garantias.
Nestas situações, haverá o vencimento antecipado da dívida. Porém, e se houver uma
solidariedade passiva, o devedor solidário também sofrerá o vencimento antecipado? Não.
Não irá se reputar antecipado o vencimento com relação aos demais devedores solventes.
Lembrando que o rol acima é meramente exemplificativo.
9.3. DAS FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO E DAS FORMAS DE PAGAMENTO INDIRETO
9.3.1. DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO
Conceitua-se como um depósito feito pelo devedor da coisa devida, a fim de que o
devedor se libere de uma obrigação, podendo ocorrer na esfera judicial ou na esfera
extrajudicial, neste caso o dinheiro é depositado em estabelecimento bancário oficial.
O pagamento em consignação é um meio indireto de o devedor exonerar-se do liame
obrigacional que vincula o devedor ao credor.
Está sempre relacionada a uma obrigação de dar, não podendo estar relacionada a
uma obrigação de fazer ou não fazer, visto que é necessário depositar a coisa.
O art. 335 estabelece um rol de situações em que a consignação poderá acontecer:





poderá haver consignação em pagamento se o credor não puder, ou, sem
justa causa, recusar receber o pagamento, ou se recusar a dar quitação;
poderá haver consignação em pagamento se o credor não for, nem mandar
representante para receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos
(obrigação quesível);
poderá haver consignação em pagamento se o credor for incapaz de receber,
for desconhecido, declarado ausente, ou se o credor residir em lugar incerto
ou de acesso perigoso ou difícil;
poderá haver consignação em pagamento se ocorrer dúvida sobre quem deva
legitimamente receber o objeto do pagamento;
poderá haver consignação em pagamento se pender litígio sobre o objeto do
pagamento.
Para que a consignação em pagamento seja válida e eficaz, é necessário que o devedor
observe todos os requisitos do pagamento direto, como pessoas, objeto, modo e tempo do
pagamento e todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
Promovida a ação de consignação em pagamento, será citado o credor para que apresente
contestação. Na contestação, o credor poderá alegar:




não houve recusa do pagamento;
que houve justa recusa;
que o depósito não foi efetuado no prazo e no lugar do pagamento;
que o depósito não foi integral, situação na qual deverá indicar o valor.
O art. 546 do NCPC estabelece que, julgado procedente o pedido, o juiz declarará
extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. É o
princípio da causalidade.
113
Aurélio Bouret
O CC, no art. 339, diz que, julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá
levantar o objeto da consignação, eis que o levantamento da quantia consignada só será
possível se os outros devedores concordarem e os fiadores concordarem. Tanto é que o art.
340 do CC diz que o credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer
no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à
coisa consignada, ficando para logo desobrigados os codevedores e fiadores que não tenham
anuído.
Se o credor anuiu, a despeito da concordância dos fiadores, eles “lavaram as mãos”,
não respondendo mais em relação àquela dívida.
O art. 342 diz que, se houver a obrigação de dar coisa incerta, é preciso que se faça a
escolha (concentração). Se esta escolha couber ao credor, será ele citado para promover a
concentração, sob pena de não o fazendo perder o direito de escolha, e ser depositada a coisa
à escolha do devedor.
O devedor de uma obrigação litigiosa se exonerará através de consignação. Supondo
que o devedor pague a um dos pretendidos credores, tendo o conhecimento do litígio. Neste
caso, o devedor de obrigação litigiosa assumirá o risco do pagamento.
Se ele achou que João venceria e João vencer, não há problema. O problema surge se
Pedro pagou a João, mas quem venceu foi José. Então deverá pagar a José, visto que assumiu o
risco, a despeito do litígio que pesava sob o objeto.
Se a dívida vencer, pendendo litígio entre os credores, pode qualquer dos credores
requerer a consignação. Veja, via de regra, a consignação é requerida pelo devedor, mas no
caso do art. 345 é o credor que pede a consignação (art. 345).
Se houver prestações sucessivas e houver consignação de uma delas, o devedor pode
continuar depositando as que forem se vencendo no curso do processo, sem maiores
formalidades.
Deverá fazer este depósito no prazo de 5 dias, contados da data do respectivo
vencimento de cada uma das prestações em que forem se vencendo no curso do processo.
O §1º do art. 539 do NCPC estabelece que em se tratando de obrigação em dinheiro, poderá o
valor ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do
pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, dando o prazo de
10 (dez) dias para a manifestação de recusa.
Decorrido o prazo de 10 dias, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a
manifestação de recusa, será liberado o devedor da obrigação, ficando à disposição do credor
a quantia depositada.
No entanto, se houver recusa, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de
consignação, promovida pelo devedor, instruindo a inicial com o comprovante do depósito e
comprovante da recusa pelo credor. Não propondo a ação, o depósito ficará sem efeito,
podendo o devedor levantar este depósito.
9.3.2. DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO
Imputar é apontar para alguém ou para algo. Uma pessoa que está obrigada por dois
ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem a pessoa o direito de indicar a qual
deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Ex.: Samer deve a João 50 mil
reais de um cheque, outro de 50 mil reais e mais um de 50 mil reais. Cada um desses cheques
venceu em 3 meses, 2 meses e 1 mês, respectivamente. Samer deposita 50 mil reais.
114
Aurélio Bouret
A imputação é dizer qual é a dívida que está sendo paga. Esta escolha geralmente cabe
ao devedor, sendo possível ao contrato estabelecer que esta escolha caiba ao credor.
Caso o devedor não fazer qualquer declaração, transfere-se o direito de escolha ao
credor.
Caso não haja manifestação do credor, quem fará a imputação é a própria lei.
A ordem de imputação é a seguinte:




havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro em relação aos
juros;
havendo duas dívidas, será imputado o pagamento à dívida mais antiga;
havendo as dívidas com mesmo vencimento, será imputada à dívida mais
onerosa;
não havendo dívida mais onerosa, a imputação será feita a todas as
dívidas, na mesma proporção, apesar de ausência de previsão legal.
Perceba que há uma ordem legal quando o devedor e o credor não exercem esse
direito que a lei lhes concede. O ato de imputação é um ato unilateral, razão pela qual é
consagrado como uma regra especial de pagamento.
9.3.3. DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
Sub-rogar-se é substituir uma coisa por outra. Coloca-se uma coisa no lugar da coisa
primitiva. E esta nova coisa terá os mesmo ônus e mesmos atributos.
Porém, se fizer uma substituição não de uma coisa, mas de uma pessoa por outra,
tendo esta os mesmos direitos e as mesmas ações daquela pessoa antiga, haverá uma subrogação pessoal.
Na sub-rogação pessoal ativa, troca-se o credor. O que se percebe é que não há
extinção da obrigação, só sendo trocado o credor. Isto é, uma terceira pessoa passa a ser o
credor da relação jurídica obrigacional.
A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:



do credor que paga a dívida do devedor comum;
do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem
como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito
sobre imóvel;
do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado,
no todo ou em parte.
O art. 349 afirma que a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações,
privilégios e garantias que o credor primitivo tinha, em relação à dívida, contra o devedor
principal e os fiadores.
A sub-rogação poderá ser classificada em:


sub-rogação legal;
sub-rogação convencional.
9.3.3.1. SUB-ROGAÇÃO LEGAL
São as hipóteses de pagamento feitas por terceiro interessado, o qual irá se sub-rogar
na posição do credor. Ex.: o credor paga a dívida do devedor comum a outro credor. Samer e
115
Aurélio Bouret
João são credores de José de 100 mil reais. Samer dá 50 mil reais a João, passando a ter o
crédito de 100 mil reais de José. Neste caso, há sub-rogação legal.
Também tem sub-rogação legal o adquirente de um imóvel hipotecado que paga ao
credor hipotecário, situação na qual ficará sub-rogado na posição de credor hipotecário.
Também será possível a sub-rogação do terceiro interessado que paga a dívida pela
qual podia ser responsabilizado.
9.3.3.2. SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL
O pagamento efetivado por terceiro não interessado, via de regra, não gera subrogação, mas poderá gerar se estiver previsto em contrato. Quando o credor recebe o
pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos, há aqui uma subrogação convencional.
Quando uma terceira pessoa empresta ao devedor uma quantia necessária para que o
devedor solva sua dívida, mas com a condição de que deste que está emprestando (mutuante)
ficar sub-rogado nos direitos do credor satisfeito, também haverá sub-rogação convencional.
Segundo o CC, a sub-rogação é convencional:


quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe
transfere todos os seus direitos;
quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para
solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado
nos direitos do credor satisfeito. Nesta hipótese, aplicam-se as regras da
cessão do crédito.
Em relação à sub-rogação legal, o sub-rogado pode exercer todos os direitos do credor
até a soma do que ele tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Não há intuito de lucro,
havendo caráter gratuito na sub-rogação legal.
Veja, se o terceiro pagou 100 mil para se sub-rogar no direito de credor, só poderá
cobrar do devedor 100 mil, e não 150 mil, que era a dívida originária, por exemplo.
O que se discute é saber se a sub-rogação legal pode justificar que o sub-rogado cobre
valor a mais, não havendo definição aos entendimentos.
Flávio Tartuce entende que não pode, pois, do contrário, a sub-rogação passaria a ter a
mesma feição da cessão de créditos, a qual tem natureza onerosa. Ele entende que a subrogação só pode ter natureza gratuita.
Existe outra corrente que entenda que possa ter caráter oneroso, com base no
princípio da autonomia privada (Maria Helena Diniz).
Relativamente ao credor originário, que só em parte for reembolsado, somente ele vai
ter preferência em relação ao sub-rogado parcial, na cobrança da dívida restante. Isto se os
bens do devedor não forem suficientes para saldar inteiramente o que dever ao credor
originário e agora dever ao sub-rogado parcial.
É o teor do art. 351, o qual dispõe que o credor originário, só em parte reembolsado,
terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não
chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.
Vamos pensar num exemplo, João é credor de José de 100 mil reais. Samer dá 50 mil
reais a João, e irá se sub-rogar parcialmente. Samer poderá cobrar 50 mil reais de José nas
mesmas condições que João, mas ele é credor originário. No entanto, se José só tiver 50 mil
reais para pagar, ele irá pagar João, visto que ele tem preferência em relação ao sub-rogado.
116
Aurélio Bouret
9.3.4. DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
Dação em pagamento é uma forma de pagamento indireto. Trata-se da hipótese em
que o credor consente em receber prestação diversa da que lhe é devida.
Há um acordo privado entre os sujeitos da relação obrigacional, em que pactuam a
substituição do objeto obrigacional por outro. Ex.: João deve 100 mil reais a Pedro. Pedro dá
um lote para João e resta quitada a dívida. Houve aqui uma dação em pagamento.
O art. 358 diz que, se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a
transferência importará em cessão. Ex.: João deve 100 mil reais a Samer, mas ele resolve dar
um cheque de 100 mil que era de José. Nesse caso, se a coisa dada é título de crédito, haverá
uma cessão.
Não existe identidade entre cessão de crédito e dação em pagamento.
Na cessão de crédito, há uma transmissão de uma posição contratual, ou seja, da
obrigação. Na dação, há o pagamento indireto.
Neste caso, é preciso interpretar o art. 358, no sentido de que serão aplicadas as
regras da cessão de crédito por analogia.
Supondo que o terceiro, devedor do título, não tenha sido notificado, é necessário
notificar, visto que é necessário saber quem é o credor do título. Na cessão ele seria
notificado, razão pela qual aqui na dação também o será.
Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, a obrigação primitiva será
restabelecida e ficará sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros de boafé. Ex.: João deve um cavalo a Pedro, mas este aceitou um lote de Pedro. Feita a dação. No
entanto, por conta de uma ação, houve evicção lote, voltando João a dever um cavalo a Pedro.
Ocorre que, no período, o cavalo havia sido vendido para um terceiro de boa-fé. Neste caso,
João deverá para Pedro um valor equivalente ao cavalo.
9.3.5. DA NOVAÇÃO
A dação em pagamento não se confunde com novação real. Na dação não há
substituição de uma obrigação por outra. O que há é a substituição do objeto da prestação.
Na novação, a dívida anterior se extingue e nasce uma nova. A novação também é uma
forma de pagamento indireto, ocorrendo a substituição de uma obrigação por outra obrigação
nova.
O principal efeito da novação é a extinção de uma dívida primitiva, com todos os
acessórios e garantias, com o surgimento de uma dívida nova.
Pode ser que seja ressalvada, mantendo-se os acessórios e as garantias. Porém, nesse
caso, Tartuce afirma que se houver essa previsão, significa que não houve a novação total, mas
parcial, pois parte dela foi mantida.
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não
houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o
penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a
terceiro que não foi parte na novação.
9.3.5.1. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA NOVAÇÃO

existência de obrigação anterior;
117
Aurélio Bouret


obrigação nova surgir;
intenção de novar (animus novandi).
Segundo o art. 360, dá-se a novação:



quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e
substituir a anterior;
quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao
antigo, ficando o devedor quite com este.
Segundo o art. 361, o ânimo de novar poderá ser expresso ou tácito, mas deverá ser
inequívoco. Não podem ser validadas por novação obrigações nulas ou obrigações extintas,
visto que não se pode novar o que não existe, e a obrigação já extinta inexiste. Também não se
pode novar obrigação que não produz efeitos jurídicos, e, portanto, obrigação nula.
Por outro lado, a obrigação anulável, que produz efeitos, poderá ser confirmada pela
novação, sendo, portanto, uma forma de convalidação.
Se a obrigação é nula, a novação é nula. Supondo que a obrigação anterior era válida, e
aí veio a novação, a qual seria nula. Nesse caso, se a novação é nula, vai prevalecer a obrigação
antiga, visto que deverá retroagir.
9.3.5.2. ESPÉCIES DE NOVAÇÃO


Novação objetiva (real): o devedor vai contrair com o credor uma nova dívida, mas o
credor e devedor são os mesmos.
Novação subjetiva (pessoal): há alteração dos sujeitos da relação, podendo ser
classificada em:
o Novação subjetiva ativa: há substituição do credor. Para isso, a lei traz alguns
requisitos: i) consentimento do devedor perante o novo credor; ii) consinta o
antigo credor; iii) consinta do novo credor. Todos precisam consentir.
o Novação subjetiva passiva: há a extinção da dívida anterior por uma nova,
mas com a substituição do devedor. Aqui também há uma subclassificação:
 novação subjetiva passiva por expromissão: em que o terceiro
assume a dívida do devedor originário, substituindo o devedor
originário, mas sem consentimento do devedor originário. E por isso
expromissão.
 novação subjetiva passiva por delegação: nesse caso, é feita com
consentimento do devedor originário, concordando em ser
substituído.
 novação subjetiva mista: há alteração do objeto e a alteração dos
sujeitos da relação jurídica. Ex.: Samer devia um cavalo a José. Agora,
quem deve é João, e não mais um cavalo, e sim um boi. Houve uma
novação subjetiva e objetiva.
No caso da novação subjetiva passiva: altera-se o devedor. A obrigação anterior está
extinta e se altera a obrigação com um novo devedor. Caso este novo devedor seja insolvente,
o credor não terá direito de regresso contra o antigo devedor, visto que a dívida anterior está
extinta. Isto, salvo se o credor demonstrar que o devedor originário obteve esta novação
passiva por má-fé.
Em outras palavras, se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou,
ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição (art. 363).
118
Aurélio Bouret
Se não houver o consentimento do fiador, e for feita uma novação, estará ele exonerado, visto
que da nova ele não participou.
O art. 365 vai dizer que ocorrendo a novação entre o credor e um dos devedores
solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação vão subsistir as
preferências e garantias do crédito novado. Isto é, os outros devedores solidários ficam, por
esse fato, exonerados.
Isto é, se os devedores solidários da obrigação primitiva estão exonerados, visto que
aquela dívida se extinguiu.
Cabe ressaltar que o STJ tem analisado o instituto da novação com as lentes do
princípio da função social do contrato. Esta forma de enxergar a novação fica evidenciada pela
Súmula 286 do STJ, que diz que a negociação do contrato bancário, ou a confissão da dívida,
não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos
anteriores.
9.3.6. DA COMPENSAÇÃO
Compensação ocorre quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor
uma da outra, situação na qual as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
O art. 369 estabelece que compensação efetua-se quando houver:



dívidas líquidas;
dívidas vencidas; e
coisas fungíveis.
O art. 370 diz que, embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, elas não
poderão ser compensadas, se for verificado que elas diferem na qualidade, quando a
qualidade estiver especificada no contrato.
Por exemplo, se apesar de serem sacas de café, um ser de tipo exportação e o outro
não, haverá uma diferença de qualidade, razão pela qual não se poderá fazer compensação
legal.
O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever. Todavia, o
fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Está dizendo que o
fiador pode, quando cobrado pelo credor, dizer que o credor deve 10 mil reais ao afiançado,
devendo haver a compensação primeiramente.
Os prazos de favor (prazos graciosamente concedidos pelo credor), embora
consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação. Isto é, se o devedor souber que o
credor está deve 10 mil, mas está devendo a ele 20 mil, mas o devedor apenas quer cobrar os
10 mil, sem que seja compensado dos 20 mil. Nesse caso, o devedor pede prazo de favor,
período no qual cobrará os 10 mil do credor. Quando o credor for dizer que o devedor ainda
deve 10 para ele, não poderá alegar que o prazo de favor prolongou o vencimento, situação na
qual ocorreria a prorrogação.
Em outras palavras, prazos de favor não obstam a compensação.
A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, porém existem algumas
exceções a esta regra:


não haverá compensação se a dívida provier de esbulho, furto ou
roubo não será possível a compensação;
não haverá compensação se a dívida se originar de comodato,
depósito ou alimentos;
119
Aurélio Bouret

não haverá compensação se a dívida for de coisa não suscetível de
penhora.
Portanto, a dívida impenhorável também é incompensável. O art. 375 traz a
possibilidade de cláusula excludente de compensação. Isto é, diante da autonomia privada e
liberdade contratual, permite-se que as partes consagrem a cláusula de exclusão à
compensação. Dessa forma, não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a
excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas. Veja, então, que também se admite a
renúncia à compensação.
O art. 376 diz que, obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa
dívida com a que o credor dele lhe dever.
O devedor que, notificado, nada opuser à cessão que o credor faz a terceiros dos seus
direitos, este devedor não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão
teria podido opor ao cedente.
A lei diz que, quando é feita a cessão, o cessionário receberá o crédito, passando a ser
credor do cedido. Depois de cedido, e não tendo se oposto, não poderá alegar que teria à
época crédito contra o cedente, pois não havia se manifestado em tempo.
Cabe ressaltar que se a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao
cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.
O art. 379 diz que, se a mesma pessoa for obrigada por várias dívidas compensáveis,
serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do
pagamento. Isto é, se há várias dívidas compensáveis, o devedor vai dizer qual é a dívida que
está compensando. Caso não o faça, quem irá dizer será o próprio credor.
Caso ninguém se valha dessa faculdade, quem vai decidir será a lei:




havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro em relação
aos juros;
havendo duas dívidas, será imputado o pagamento à dívida mais
antiga;
havendo as dívidas com mesmo vencimento, será imputada à dívida
mais onerosa;
não havendo dívida mais onerosa, a imputação será feita a todas as
dívidas, na mesma proporção, apesar de ausência de previsão legal.
Por fim, não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor
que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao
exequente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.
9.3.7. DA CONFUSÃO
Confusão está presente quando há, na mesma pessoa, credor e devedor. Isso pode
ocorrer tanto por ato inter vivos como por ato causa mortis.
A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação
até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a
solidariedade.
Confusão ocorre quando o credor e o devedor são a mesma pessoa, situação na qual
extinguiu a obrigação.
No caso de causa mortis, a confusão poderá ocorrer quando o filho deve ao pai, mas,
tendo aquele morrido, o filho recebeu a herança, extinguindo a dívida.
120
Aurélio Bouret
No caso do credor solidário, João deve com outros 3 indivíduos 100 mil reais ao pai.
João era o único herdeiro. Em relação a ele, houve a confusão. Portanto, 25 mil reais houve
confusão, faltando 75 mil reais, situação na qual persistirá a solidariedade, passando João ser o
credor do crédito.
Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a
obrigação anterior.
9.3.8. DA REMISSÃO DAS DÍVIDAS
A remissão é o perdão, é o direito exclusivo do credor de exonerar o devedor. O art.
385 estabelece que a remissão da dívida é um negócio jurídico bilateral, ou seja, o perdão
deverá ser aceito pelo devedor, situação na qual, se aceita, extinguirá a obrigação, mas sem
prejuízo de terceiro.
A remissão só poderá ocorrer se não houver prejuízo a terceiros.
A remissão concedida a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele
correspondente, mas não atinge a solidariedade em relação aos demais, de modo que não
possa cobrar o débito sem dedução da parte remitida. Ex.: João é credor de Pedro e mais 4, no
valor de 100 mil reais. João perdoa Pedro, mas ainda será credor de 80 mil reais, mantendo a
solidariedade em relação aos demais.
A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova
desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor
capaz de adquirir.
O perdão poderá ser expresso ou tácito.
Atente-se que, se houver a entrega do negócio empenhado, não haverá o perdão da
dívida, mas tão somente a exoneração da garantia que existia em relação àquela dívida. Ou
seja, a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real,
não a extinção da dívida.
Não confundir renúncia com remissão, pois renúncia é gênero e remissão é espécie. Na
renúncia, é possível recair sobre diversos direitos pessoais, inclusive é um ato unilateral. A
remissão é perdão, ou seja, é ato bilateral, só podendo se dar em relação a direitos creditórios.
10. TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
10.1. INTRODUÇÃO
Transmitir é passar para frente. Quando há uma transmissão há uma cessão. E com
isso é possível extrair um conceito importante de que é o conceito de cessão.
Cessão é a transferência, a título oneroso ou gratuito, de uma posição na relação
jurídica obrigacional.
O direito brasileiro admite três formas de cessão:



cessão do crédito;
cessão do débito;
cessão do contrato.
121
Aurélio Bouret
10.2. CESSÃO DE CRÉDITO
A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico bilateral, gratuito
ou oneroso, através do qual o credor transfere a outrem, totalmente ou parcialmente, a sua
posição na relação obrigacional.
Isto é, o credor passa para outra pessoa a posição de credor.
Há um credor primitivo que cede este crédito, denominado de cedente, bem como
uma pessoa que passa a ser credora, denominada cessionário. Há, ainda, o devedor, que é
denominado de cedido.
Com a cessão, são transferidos todos os elementos da obrigação, tanto os acessórios
como as garantias, visto que a obrigação é a mesma, pois há mudança dos sujeitos que
compõem a obrigação. No entanto, os acessórios poderão não ser abrangidos, caso haja
disposição em contrário.
Cabe ressaltar que o cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar
a cessão no registro do imóvel.
A verdade é que a cessão de crédito independe da anuência do devedor, mas ele deve
ficar sabendo que houve esta cessão.
O art. 286 vai dizer: o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a
natureza da obrigação, a lei, ou se não houver vedação no contrato (convenção) com o
devedor.
Essa cláusula proibitiva da cessão, que poderá estar prevista no contrato, não será
oponível ao cessionário de boa-fé, se ela não estiver escrita no contrato (instrumento da
obrigação).
Em regra, a cessão tem eficácia inter partes, e não exige sequer que seja escrita, ou
seja, poderá ser verbal.
Porém, para ter eficácia perante terceiros, será necessário que seja formulada por um
instrumento escrito, já que a cessão é negócio jurídico bilateral. Ou seja, é ineficaz, em relação
a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público,
ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1º do art. 654.
Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os
atos conservatórios do direito cedido (art. 293).
Para a cessão ser válida, é desnecessária a anuência do devedor. Porém, o art. 290
dispõe que a cessão não tem eficácia em relação ao devedor se ele não for notificado.
Todavia, considera-se notificado o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou
ciente da cessão feita.
O devedor pode opor ao cessionário (que passou a ter a condição de credor) as
exceções que ele tinha em face do antigo credor ao novo credor, bem como as exceções que,
no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. Isso
significa que quando o cedido for notificado da cessão, poderá alegar uma cessão em face do
cedente.
A cessão de crédito pode ser onerosa (pode envolver lucro), situação na qual o
cedente ficará responsável pela existência do crédito ao tempo que cedeu (pro soluto).
Sendo a título gratuito, o cedente também terá responsabilidade, caso tenha procedido de
má-fé.
122
Aurélio Bouret
Ex.: contrato de faturização (factoring) é exemplo de cessão de crédito onerosa. Há um
cheque para receber 10 mil reais daqui a 30 dias, mas o sujeito busca a factoring para obter 9
mil reais hoje. Aqui houve uma cessão de crédito onerosa. O cedente só responderá pela
existência do crédito e não pela solvência. O credor originário não responde pela solvência,
mas apenas pela existência.
A cessão de crédito, em regra, é pro soluto, e não pro solvendo. Todavia, é possível
existir esta previsão contratual, no sentido de que a cessão é pro solvendo, ou seja, o cedente
terá responsabilidade pelo pagamento do crédito. Nesse caso, a cessão será pro solvendo.
Nessa hipótese, o cedente não responderá por mais do que recebeu com os seus
respectivos juros, mas tem de ressarcir as despesas da cessão e as que o cessionário houver
feito com a cobrança.
Ex.: supondo que no contrato com a factoring, Samer tenha recebido 9 mil reais pela
cessão do crédito de 10 mil reais. Daqui a 30 dias, se a factoring não receber os 10 mil reais,
Samer deverá pagar os 9 mil, mais os respectivos juros durante este intervalo de tempo à
factoring. Trata-se de cessão pro solvendo.
O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver
conhecimento da penhora. Todavia, o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica
exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.
Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor
primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe
apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de
escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.
Segundo o art. 291, ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se
completar com a tradição do título do crédito cedido.
10.3. CESSÃO DE DÉBITO (ASSUNÇÃO DE DÍVIDA)
Na cessão de débito, haverá um novo devedor. Trata-se de um negócio jurídico
bilateral pelo qual um devedor, com anuência do credor, transfere a um terceiro a posição de
sujeito passivo da relação obrigacional.
O art. 299 estabelece que é facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor,
desde que haja o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo,
salvo se, ao tempo da assunção, o devedor derivado fosse insolvente e o credor o ignorava.
Veja, se ficar demonstrado que, ao tempo da assunção, o devedor que ingressava já era
insolvente, e o credor desconhecia esta situação.
Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que se manifeste, consentindo
na assunção da dívida, situação na qual será interpretado o silencia como recusa. Ou seja,
quem cala não consente. É preciso que o credor concorde com a assunção da dívida.
Na assunção de dívida, há o antigo devedor (cedente), o novo devedor (cessionário) e
o credor (cedido).
A cessão de débito pode ser classificada de duas formas:

Assunção por expromissão: uma terceira pessoa assume
espontaneamente o débito da outra, e o devedor principal nem toma
parte dessa situação. O devedor originário não anui. Essa assunção de
dívida pode ser sub-classificada em liberatória e cumulativa:
123
Aurélio Bouret
o

assunção por expromissão liberatória: o devedor primitivo se
exonera, ingressando um novo devedor, liberando o devedor
antigo;
o assunção por expromissão cumulativa: o expromitente entra
como um novo devedor, mas ao lado do devedor primitivo. O
devedor primitivo não é exonerado nessa circunstância.
Assunção de delegação: o devedor originário participa dessa relação,
transferindo débito para terceiro, com a anuência do credor. Esta é a mais
comum de ocorrer.
O art. 300 consagra como regra geral que devem ser consideradas extintas todas as
garantias especiais dadas ao credor originário, salvo com consentimento expresso do devedor
primitivo.
Isso significa que as garantias especiais dada pelo credor primitivo, serão consideradas
extintas, pois ele está exonerado. O novo devedor passará a responder, salvo se houver
consentimento expresso do devedor primitivo, no sentido de que as garantias por ele
prestadas continuam valendo.
Sendo anulada a assunção de dívida, restaura-se o débito. Sendo ele restaurado,
serão restauradas também as suas garantias, salvo garantias prestadas a terceiros, com
exceção do caso em que terceiros conheciam o vício da assunção (art. 301).
Ou seja, a assunção de dívida é negócio jurídico, podendo ser anulado. Se for anulado,
terá efeitos retroativos, motivo pelo qual o devedor primitivo, que outrora estava exonerado,
não mais está. Há o retorno ao status anterior, devendo voltar tudo ao normal, inclusive às
garantias especiais.
No que toca ao terceiro, esta garantia que tinha prestado não volta, salvo se o terceiro
tivesse conhecimento desse vício anteriormente, situação na qual também voltará como
garantidor.
Na assunção de dívida, não poderá o novo devedor opor ao credor as exceções
pessoais que competiam ao devedor primitivo. Ou seja, o novo devedor não poderá opor
exceções pessoais pertencentes ao devedor primitivo.
Ademias, o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do
crédito garantido. Se o credor, notificado, não impugnar em 30 dias a transferência do
débito, entender-se-á dado o assentimento.
10.4. CESSÃO DE CONTRATOS
A cessão contratual não está regulamentada em lei, mas ainda assim é válida. Trata-se
de um negócio jurídico atípico.
É a transferência da inteira posição ativa ou passiva na relação contratual. O que há é a
cessão da posição contratual.
Na maioria das vezes, nos contratos, as partes são mutuamente credores e devedores
de obrigações. Trata-se de uma relação complexa, já que se trata de uma cessão de um
complexo de direitos e obrigações.
Para que haja a cessão contratual, é indispensável que haja o consentimento do outro
contratante.
Isso porque o contrato faz lei entre as partes, obrigando as partes que contrataram. O
princípio que orienta os contratos é o princípio da relatividade.
124
Aurélio Bouret
Ex.: no mandato, o sujeito faz um substabelecimento, situação na qual cede a posição
de mandatário. Isto é, há uma cessão contratual.
11. INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
11.1. INTRODUÇÃO
Tem-se como inadimplemento o não cumprimento da obrigação, ou seja, devedor que
não cumpriu; credor que não foi buscar; não faz o que deveria ter sido feito; fazer o que não
era pra ser feito; não entregar o que era pra ser entregue; não restituir o que era pra ser
restituído; inadimplemento por culpa ou sem culpa etc.
O inadimplemento deveria ser uma exceção na relação obrigacional. E esse não
cumprimento da obrigação pode se dar:


por ato culposo do devedor: a expressão “culpa” é aplicada em sentido lato,
abrangendo tanto a culpa stricto sensu - imprudência, negligência e imperícia - como o
dolo;
por fato não imputável ao devedor: quando o inadimplemento da obrigação ocorrer
sem culpa do devedor, ou seja, ocorrência de fato invencível, fortuito ou de força
maior.
11.2. INADIMPLEMENTO POR ATO CULPOSO DO DEVEDOR (ARTIGO 389 DO CC)
O inadimplemento por ato culposo do devedor pode ser absoluto ou relativo.
11.2.1. INADIMPLEMENTO ABSOLUTO
Quando ocorre o total descumprimento da obrigação, de modo que a obrigação não
possa ser mais cumprida ou não for mais útil ao credor - artigo 389 e 402 do CC.
Ex.: “A” se compromete a entregar a “B” um carro no dia de amanhã, mas hoje, “A”
sofre acidente acarretando em perda total do veículo. Não há como efetivar a entregar o
veículo à “B” por impropriedade do bem e consequente inadimplemento absoluto da
obrigação.
Ex.: Noiva contrata “A” para confeccionar seu vestido de noiva. Na data estipulada
para a realização do casamento, a profissional não entrega/não faz a vestimenta. Embora
possa ser entregue após o casamento, o cumprimento a posteriori não é interessante à
credora, por inutilidade do bem.
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de
advogado.”
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas
ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de
lucrar.”
11.2.2. INADIMPLEMENTO RELATIVO
Ocorre quando há o atraso, somente, ou seja, a obrigação não é cumprida no
tempo/vencimento que deveria. Porém é possível seu cumprimento posterior, como forma de
minimizar os impactos do atraso.
125
Aurélio Bouret
Inadimplemento relativo é também chamado de instituto da mora, que ocorrerá
quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados.
O inadimplemento decorrente de ato culposo do devedor enseja ao credor o direito de
acionar o mecanismo sancionatório do direito privado para pleitear o cumprimento forçado da
obrigação ou, na impossibilidade deste se realizar, a indenização cabível – sempre que houver
culpa no não cumprimento da obrigação haverá fixação de indenização.
Somente
quando o não cumprimento resulta de fato que lhe seja imputável se pode dizer,
corretamente, que o devedor falta ao cumprimento. Ou seja, quando o devedor não cumpre a
obrigação deve-se analisar o motivo pelo qual não houve esse cumprimento, pois, via de regra,
o devedor não responde pelo extraordinário, visto se tratar de acontecimentos que não
decorrem da vontade humana.
Por exemplo, não entrega o bem na data estipulada, tendo em vista a ocorrência de
enchente que ocasionou a deterioração da coisa.
Qualquer que seja a prestação prometida (dar, fazer ou não fazer), o devedor está
obrigado a cumpri-la, e tem o credor o direito de receber exatamente o bem, serviço ou valor
estipulado na convenção, não sendo obrigado a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa
(art. 313, do CC).
Como explanado, no inadimplemento relativo temos o fenômeno da mora em razão
do atraso no cumprimento da obrigação. Portanto, a mora pode ser tanto do devedor quanto
do credor, vejamos:
11.2.2.1. MORA DO DEVEDOR
Também chamado de mora debendi; mora solvendi; mora debitoris – configura-se
mora do devedor quando ocorre o descumprimento ou cumprimento imperfeito da obrigação
por parte deste, por causa a ele imputável.
Veja que somente haverá responsabilidade do devedor pela mora, quando houver
culpa deste em relação ao não cumprimento da obrigação.
É preciso dívida líquida e certa; dívida exigível e, vale lembrar que, se a obrigação tem
vencimento certo, a regra é de que a mora seja ex re, é preciso viabilidade do cumprimento
tardio da obrigação.
Sobre viabilidade, não é justo analisar se é viável mediante arbítrio do devedor, mas
deve partir de uma análise objetiva. O enunciado 162 da III Jornada de Direito Civil adverte que
a análise da viabilidade ou não do cumprimento tardio da obrigação deve ser feita
objetivamente e de acordo com a boa-fé. É o que preceitua o parágrafo único, do artigo 395
do CC.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,
atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este
poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
A mora pode ser de duas espécies:

mora ex re (em razão de fato previsto na lei): configura-se quando o devedor nela
incorre automaticamente, sem necessidade de qualquer ação por parte do credor, o
que sucede:
126
Aurélio Bouret

o
quando a prestação deve realizar-se em um termo prefixado e se trata de
dívida portável. O devedor incorrerá em mora ipso iure desde o momento do
vencimento dies interpellat pro homine – o dia interpela pelo homem;
o
nos débitos derivados de um ato ilícito extracontratual, em que a mora
começa no exato momento da prática do ato;
o
quando o devedor houver declarado por escrito que não pretende cumprir a
prestação.
mora ex persona: dá-se a mora ex persona em todos os demais casos. Será, então,
necessária uma interpelação ou notificação por escrito para a constituição em mora.
o
Ex.: em um contrato de empréstimo em que “A” empresta veículo a “B”, sem
que houvesse estipulação da data de devolução. Para que haja exigência da
devolução do veículo, é necessário que “A” constitui “B” em mora, e assim o
faz através de interpelação ou notificação.
A mora do devedor gera dois efeitos básicos:

A responsabilidade civil pelos prejuízos causados ao credor (art. 395, do
CC).
“Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros
de mora, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.”
 Durante a mora, o devedor é responsável pela integridade da coisa devida,
ainda que o dano resulte de caso fortuito ou força maior (inadimplemento
objetivamente imputável – perpetuatio obligationis – art. 399).
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora
essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem
durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
Em suma, o devedor não responde pelo extraordinário, via de regra. No entanto, se o
devedor não cumpre a obrigação de forma voluntária por culpa ou dolo, tem-se configurado o
inadimplemento absoluto ou a incidência de mora, ou seja, é o que chamamos de
inadimplemento subjetivamente imputável.
Por outro lado, o devedor responderá pela impossibilidade da prestação, quando
ocorrer o que chamamos de inadimplemento objetivamente imputável, ou seja, quando no
momento em que ocorreu o caso fortuito ou força maior o devedor estava inadimplente
perante o credor, salvo se provar que o extraordinário teria acontecido de qualquer forma, ou
seja, estando o bem em suas mãos ou não.
11.2.2.2. MORA DO CREDOR
Também chamada de mora cedendi, mora accipiendi ou mora creditoris – professor
Silvio Rodrigues diz que a mora do credor existe e a análise da culpa do credor é desnecessária
– ou seja, mesmo que a culpa não esteja presente haverá responsabilidade do credor.
Dessa forma, em uma obrigação quérable, por exemplo, em que o credor deve ir até o
devedor para buscar um cavalo e não o faz na data estipulada. Quem responde pelo
inadimplemento é o credor.
Segundo o jurista Washington de Barros Monteiro,
127
Aurélio Bouret
configura-se a mora do credor quando ele se recusa a receber o pagamento no
tempo e lugar indicados no título constitutivo da obrigação, exigindo-o por forma
diferente ou pretendendo que a obrigação se cumpra de modo diverso. Decorre
ela, pois, de sua falta de cooperação com o devedor para que o adimplemento
possa ser feito do modo como a lei ou a convenção estabelecer (art. 395, do CC).
Constituem efeitos da mora do credor:
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade
pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em
conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o
seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.



1ª parte: se o credor não recebe a coisa, durante o tempo que o devedor
ficar com a coisa não responde pela conservação, salvo se agir com dolo.
2ª parte: se o devedor tiver despesa para conservar a coisa, o credor deve
indenizar o devedor.
3ª parte: se houver uma obrigação a ser cumprida em determinada data,
considera-se o valor do dia. Caso o pagamento não tenha sido feito no dia
por culpa do credor, será considerado o valor mais benéfico ao devedor
entre estas datas.
11.2.2.3. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO
A violação positiva do contrato consiste em mais uma forma de inadimplemento — ao
lado de inadimplemento absoluto e inadimplemento relativo (mora) —, derivada da violação
dos deveres anexos da boa-fé objetiva, deveres tais como lealdade, informação, proteção,
cooperação e confiança. Na violação positiva do contrato, temos um cumprimento imperfeito
da obrigação na medida em que há uma lesão à boa-fé objetiva.
Em decorrência do princípio da boa-fé objetiva, há um padrão ético de
comportamento que se espera de todos em sociedade, e ética impõe os chamados deveres
anexos da boa-fé objetiva, deveres esses que estão presentes implicitamente em toda e
qualquer relação obrigacional. São eles: dever de lealdade, informação, proteção, confiança e
cooperação.
Dessa forma, ainda que o devedor não tenha incorrido em inadimplemento absoluto
ou relativo, caso seja violado um desses deveres, estaremos diante também de uma forma de
inadimplemento.
Podemos citar o exemplo da compra e venda de um imóvel em que o vendedor
entrega o apartamento em perfeito estado e na data avençada. Ou seja, não houve
inadimplemento absoluto nem relativo; porém, se o vendedor deixou de informar que existia
no prédio um vizinho extremamente inconveniente que perturbava o sossego de quem residia
no referido apartamento, estaremos diante de uma quebra do dever de informação, um
inadimplemento por violação positiva do contrato.
11.3. INADIMPLEMENTO POR FATO NÃO IMPUTÁVEL AO DEVEDOR
O inadimplemento decorrente de fato não imputável ao devedor, mas “necessário,
cujos efeitos não era possível evitar ou impedir” (art. 393, do CC), denominado caso fortuito
ou força maior, configura-se o inadimplemento fortuito da obrigação. Nesse caso, o devedor
não responde pelos danos causados ao credor, “se expressamente não se houver por eles
responsabilizado” (art. 393, do CC).
128
Aurélio Bouret
Em geral, o inadimplemento fortuito extingue a obrigação sem que haja consequente
obrigação de indenizar (art. 393, do CC).
Numa relação obrigacional, existe o credor e o devedor, não havendo o pagamento,
entra-se no campo do inadimplemento. Quando a obrigação é descumprida por fortuito há o
inadimplemento total, absoluto, sem obrigação de indenização a se pagar.
Às vezes mesmo havendo o fortuito ou força maior, em algumas situações, ainda assim
haverá responsabilidade civil.
Nesse contexto, o inadimplemento pode ser dividido em imputável ou inimputável.


Inadimplemento imputável: quando as consequências são atribuídas
ao devedor. Podendo ser inadimplemento subjetivamente imputável,
quando o devedor agiu com culpa ou inadimplemento objetivamente
imputável quando a inexecução tenha decorrido de fato alheio e não
imputável ao devedor, como o fortuito e a força maior, mas ao tempo
do evento já estava em mora.
Inadimplemento inimputável: é o inadimplemento cujas
consequências não podem ser atribuídas ao devedor, por ausência de
culpa.
Quando ocorre o descumprimento dos deveres anexos de boa-fé dentro da relação
contratual, tem-se o chamado adimplemento ruim, que ocorre quando a obrigação é
cumprida, mas cumprida de maneira ruim ou violando os deveres anexos de boa-fé - os
deveres da boa-fé observam-se a analise da lealdade, da proteção, de esclarecimento entre os
contraentes.
Para a teoria do substancial performance ou adimplemento substancial, os contratos
que gozam que execução continuada/diferida com parcelas substancialmente adimplidas (ou
seja, restando três parcelas para o término, por exemplo) e sendo a mora irrelevante, não
ensejará em extinção da obrigação, podendo incidir, além da cobrança, a indenização por
perdas e danos.
Contudo, o STJ possui entendimento de que NÃO é possível a alegação da teoria do
adimplemento substancial quando a obrigação envolver alimentos e nos contratos de
financiamento regidos pelo Decreto n° 911.
11.4. CLÁUSULA PENAL E ARRAS
Cláusula Penal
Arras
- A cláusula penal é um pacto acessório de - Arras constituem verdadeiro sinal e têm
natureza pessoal, previsto nos artigos 408 a natureza de direito real – artigos 417 a 420
416 do CC.
do CC.
- Trata-se uma antecipação, ou seja,
prognose de possíveis perdas e danos. Diante
disso, é possível que as partes, de antemão,
consignem no contrato a possibilidade de
cláusula penal em caso de não cumprimento
da obrigação.
- É a possibilidade de desistência do contrato
ou de confirmação da obrigação.
- As arras podem ser confirmatórias ou
penitenciais:
a)
Confirmatórias:
reforçam
a
obrigatoriedade contratual; cumulável com
- A cláusula penal embutida no contrato não
perdas e danos ou execução parcial da
pode ultrapassar o valor da obrigação
129
Aurélio Bouret
principal.
obrigação.
- Segundo entendimento recente no STJ no
informativo n° 627, é possível a redução de
cláusula penal de ofício pelo juiz, quando
excessiva.
Nessa modalidade de arras, a parte dá o
sinal, mas deve ser devolvido no momento
em que o negócio jurídico é efetivado ou
compensado.
- Têm-se duas modalidades de cláusula penal:
b)
Penitenciais:
viabiliza
eventual
arrependimento; não admite cumulação com
a) Moratória: é fixada para o caso de
perdas e danos. Servem como forma de
inadimplemento
relativo
e
admite
indenização em caso de desistência da
cumulação com pedido indenizatório
celebração do negócio jurídico.
(cláusula penal + indenização);
b) Compensatória: é fixada para o caso de
inadimplemento absoluto; é uma forma de
antecipação das perdas e danos, mas não
admite cumulação com indenização.
Constatado o caráter manifestamente excessivo da cláusula penal contratada, o
magistrado deverá, independentemente de requerimento do devedor, proceder à
sua redução. Fundamento: CC/Art. 413. A penalidade deve ser reduzida
equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou
se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negócio. STJ. 4ª Turma. REsp 1.447.247-SP, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 19/04/2018 (Info 627).
Na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a cumulação das
arras com a cláusula penal compensatória, sob pena de ofensa ao princípio do non
bis in idem.Ex: João celebrou contrato de promessa de compra e venda com uma
incorporadora imobiliária para aquisição de um apartamento. João comprometeuse a pagar 80 parcelas de R$ 3 mil e, em troca, receberia um apartamento. No início
do contrato, João foi obrigado a pagar R$ 20 mil a título de arras. No contrato,
havia uma cláusula penal compensatória prevendo que, em caso de
inadimplemento por parte de João, a incorporadora poderia reter 10% das
prestações que foram pagas por ele. Trata-se de cláusula penal compensatória.
Suponhamos que, após pagar 30 parcelas, João tenha parado de pagar as
prestações. Neste caso, João perderá apenas as arras, mas não será obrigado a
pagar também a cláusula penal compensatória. Não é possível a cumulação da
perda das arras com a imposição da cláusula penal compensatória. Logo, decretada
a rescisão do contrato, fica a incorporadora autorizada a apenas reter o valor das
arras, sem direito à cláusula penal. STJ. 3ª Turma. REsp 1.617.652-DF, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 26/09/2017 (Info 613).
Se a proporção entre a quantia paga inicialmente e o preço total ajustado
evidenciar que o pagamento inicial englobava mais do que o sinal, não se pode
declarar a perda integral daquela quantia inicial como se arras confirmatórias fosse,
sendo legítima a redução equitativa do valor a ser retido. STJ. 3ª Turma. REsp
1.513.259-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 16/2/2016 (Info
577).
QUESTÕES
130
Aurélio Bouret
1- (FCC – Juiz Substituto – MS/2020) O pagamento
a) feito de boa-fé ao credor putativo é válido, salvo se provado depois que ele não era
credor.
b) deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de
por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.
c) não vale quando cientemente feito ao credor incapaz de quitar, em nenhuma hipótese.
d) autoriza-se a recebê-lo o portador da quitação, fato que origina presunção absoluta.
e) feito pelo devedor ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da
impugnação a ele oposta por terceiros, não valerá contra estes, que poderão constranger
o devedor a pagar de novo, prejudicado o direito de regresso contra o credor.
2- (FCC – Juiz Substituto – MS/2020) Quanto à mora e às perdas e danos, é correto afirmar:
a) A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da
coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la e sujeita-o a
recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia
estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.
b) Havendo fato ou omissão imputável ao devedor, este não incorre em mora.
c) Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora a partir do
ajuizamento da ação indenizatória correspondente.
d) O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, salvo, em qualquer caso,
se essa impossibilidade resultar de caso fortuito ou força maior.
e) Salvo se a inexecução resultar de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do
disposto na lei processual.
3- (VUNESP – Juiz Substituto – RJ/2019) Uma dívida prescrita, o penhor oferecido por terceiro,
uma dívida de jogo e a fiança representam, respectivamente, obrigação:
a) com Schuld sem Haftung, com Haftung sem Schuld próprio, com Schuld sem Haftung e com
Haftung sem Schuld atual.
b) sem Schuld e sem Haftung, com Haftung sem Schuld próprio, com Schuld sem Haftung e
com Haftung sem Schuld atual.
c) com Schuld sem Haftung, com Haftung sem Schuld próprio, sem Schulde sem Haftung e com
Haftung sem Schuld atual.
d) com Haftung sem Schuld, com Haftung sem Schuld atual, com Schuld sem Haftung e com
Haftung sem Schuld próprio.
e) com Haftung sem Schuld, com Schuld sem Haftung, com Haftung sem Schuld atual, e com
Haftung sem Schuld próprio.
4- (VUNESP – Juiz de Direito Substituto – RO/2019) Tício cedeu onerosamente um crédito
que tinha contra Mélvio para Caio, constante de um instrumento particular de confissão
de dívida. No instrumento de cessão, constou que o cedente não se responsabiliza pela
solvência do devedor, mas era omisso acerca da responsabilidade pela existência do
crédito. Apesar de notificado da cessão do crédito, Mélvio não se manifestou. No dia do
vencimento da dívida, entretanto, Mélvio alegou que o crédito foi obtido mediante coação
realizada por Tício. A suposta coação ocorreu há exatamente três anos e um dia. Acerca do
caso hipotético, pode-se corretamente afirmar que
131
Aurélio Bouret
a) caso provada a coação, não responderá Tício a Caio pelo valor devido, tendo em vista que
somente se responsabilizaria se houvesse previsão expressa no termo de cessão.
b) caso provada a coação, responderá Tício a Caio pelo valor devido, mesmo não havendo
previsão expressa no termo de cessão.
c) somente seria oponível a Caio a alegação de coação se este soubesse ou devesse saber
acerca da existência do vício do consentimento.
d) a alegação da ocorrência de coação não é oponível a Caio, tendo em vista que Mélvio
deveria ter, imediatamente após tomar conhecimento da cessão do crédito, alegado a
existência do vício de consentimento.
e) decorreu o prazo decadencial para que Mélvio pudesse pleitear a desconstituição do
crédito em razão do vício de consentimento.
5-
(FCC – Juiz Substituto – AL/2019) Acerca das preferências e privilégios creditórios,
segundo o Código Civil, considere as seguintes proposições:
I. O credor por benfeitorias necessárias tem privilégio geral sobre a coisa beneficiada.
II. O crédito real prefere ao crédito pessoal privilegiado.
III. O crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor goza de privilégio especial.
IV. Os credores hipotecários conservam seu direito sobre o valor da indenização mesmo se a
coisa hipotecada for desapropriada.
V. Direitos reais não são títulos legais de preferência, embora confiram prioridade sobre o
produto da alienação.
É correto o que se afirma APENAS em
a) I e II.
b) I e III.
c) II e IV.
d) III e V.
e) IV e V.
6- (FCC – Juiz Substituto – AL/2019) Por conta de mútuo oneroso, João devia a Teresa a
importância de cem mil reais. No intuito de ajudar o amigo em dificuldade, Leopoldo assumiu
para si a obrigação de João, para o que houve expressa anuência de Teresa. Nesse caso,
a) João ficará exonerado da dívida, salvo se Leopoldo, ao tempo da assunção, fosse insolvente
e Teresa ignorasse essa sua condição.
b) Leopoldo poderá opor a Teresa as exceções pessoais que competiam a João.
c) se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito de João, sem nenhuma
garantia, independentemente de quem a tenha prestado.
d) preservam-se as garantias especiais originariamente dadas a Teresa por João,
independentemente do assentimento dele.
e) João responderá apenas pela metade da dívida, ainda que Leopoldo não cumpra a obrigação
assumida perante Teresa.
7- (FCC– Promotor de Justiça Substituto– MT/2019) No tocante ao pagamento,
a) não é lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas, pela
insegurança patrimonial causada ao devedor.
132
Aurélio Bouret
b) o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, salvo se mais
valiosa, pois nesse caso faltará interesse econômico à rejeição.
c) quando feito de boa-fé ao credor putativo é válido, salvo se provado depois que não era
credor.
d) em qualquer hipótese considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da
quitação, pela presunção legal absoluta daí decorrente.
e) o terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a
reembolsar-se do que pagar, mas não se sub-roga nos direitos do credor; se pagar antes de
vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.
8- (FCC – Promotor de Justiça Substituto – MT/2019) Em relação às obrigações de dar coisa
certa, é correto afirmar que,
a) como regra geral, a obrigação de dar coisa certa não abrange os acessórios, salvo se o
contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
b) se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da
tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos
até o dia da perda.
c) sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no
estado em que se acha, nesses casos sem direito a reclamar perdas e danos.
d) até a tradição, pertence a coisa ao credor, com seus acréscimos, pelos quais poderá exigir
aumento do preço, com ou sem anuência do devedor.
e) deteriorada a coisa, sem culpa do devedor, poderá o credor resolver a obrigação, ou
aceitar a coisa, nesse caso sem abatimento do preço pela referida ausência de culpa do
devedor.
9- (MPE/SP – Promotor de Justiça Substituto – SP/2019) Gabriel Vieira, Paulo Martins, Carlos
Andrade e Marcelo Pereira emprestaram de Jorge Manuel a quantia de R$ 400.000,00
(quatrocentos mil reais) para a compra de um carro esportivo. As partes estabeleceram
que o referido valor seria dividido em quatro parcelas iguais e sucessivas bem como que
todos os devedores ficariam obrigados pelo valor integral da dívida.
Diante dessa situação, assinale a alternativa correta.
a) O pagamento parcial feito por Carlos e a remissão dele obtida pelo credor Jorge Manuel
não aproveitam aos outros devedores, senão até a concorrência da quantia paga ou
relevada.
b) Se houver atraso injustificado no cumprimento da obrigação por culpa de Paulo, somente
este responderá perante Jorge Manuel pelos juros da mora decorrentes do atraso.
c) Se Gabriel falecer deixando herdeiros, o credor Jorge Manuel poderá cobrar de qualquer
um dos herdeiros a integralidade da dívida.
d) A propositura de ação pelo credor Jorge Manuel contra Paulo e Carlos importará na
renúncia da solidariedade em relação a Gabriel e Marcelo.
e) Sendo Paulo demandado judicialmente pelo total da dívida, pode ele opor ao credor Jorge
Manuel as exceções que lhe forem pessoais, as comuns a todos, além das exceções
pessoais dos demais codevedores, por se tratar de obrigação solidária.
10- (MPE/SC – Promotor de Justiça – Matutina – SC/2019) Nos termos do Código Civil, quanto
ao lugar do pagamento, efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes
133
Aurélio Bouret
convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou
das circunstâncias. Designados dois ou mais lugares, cabe ao devedor escolher entre eles.
( ) Certo
( ) Errado
11- (CESPE – Defensor Público – DF/2019) Tendo como referência as disposições do Código
Civil a respeito de sucessão provisória, perdas e danos e venda com reserva de domínio, julgue
o item subsecutivo.
As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, devem compreender as custas
e os honorários advocatícios e, além da atualização monetária, os juros de mora a partir do
descumprimento contratual.
( ) Certo
( ) Errado
12- (CESPE – Juiz Substituto – SC/2019) A multa estipulada em contrato que tenha por objeto
evitar o inadimplemento da obrigação principal é denominada
a) multa penitencial.
b) cláusula penal.
c) perdas e danos.
d) arras penitenciais.
e) multa pura e simples.
13- (CESPE – Juiz Substituto – PR/2019) De acordo com o Código Civil, nas consignações em
pagamento, o ato de depósito efetuado pelo devedor faz cessar
a) os riscos, mas os juros da dívida continuam a correr até a declaração de aceitação do
credor.
b) os riscos e os juros da dívida, podendo o devedor requerer o levantamento do depósito
mesmo após a aceitação do credor.
c) os juros da dívida e impede o levantamento do valor depositado pelo devedor até que seja
aceito ou impugnado pelo credor.
d) os riscos e os juros da dívida; uma vez declarada a aceitação pelo credor, o depósito não
mais pode ser levantado pelo devedor.
14- (CESPE – Promotor de Justiça Substituto – PI/2019) Acerca do conceito, das formas e de
consequências das obrigações, é correto afirmar que
a) a lei é uma fonte de obrigações, porque estabelece o dever de cada indivíduo em função
de seu comportamento, o que não é viável pela vontade humana ou manifestação volitiva.
b) a responsabilidade objetiva cria obrigações que são verificadas independentemente da
configuração da ilicitude ou licitude da conduta do agente, bastando, para isso, verificar o
nexo causal entre a ação do ofensor e o dano.
c) o credor, em caso de obrigações por coisa certa, na impossibilidade de cumprimento do
acordado, poderá ser compelido a receber outra coisa desde que mais valiosa que a
inicialmente pactuada.
d) a obrigação que tenha por objeto prestação divisível poderá ser cumprida de forma
parcial, ainda que não tenha sido assim convencionado anteriormente pelas partes.
134
Aurélio Bouret
e) o comportamento desejado, em situação de obrigações de fazer, deverá ser
desempenhado pelo próprio devedor, sendo vedada a substituição do ato por terceiros,
mesmo que isso não gere nenhum prejuízo ao credor.
15- (MPE-PR – Promotor Substituto – PR/2019) Sobre pagamento, assinale a alternativa
correta:
a) O terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome se sub-roga nos
direitos do credor.
b) O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é sempre inválido.
c) A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.
d) O credor é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, se ela for mais
valiosa.
e) É ilícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.
16- (FCC – Defensor Público – MA/2018) Lucas e Bruno realizaram um contrato de trato
sucessivo em que se estampava uma obrigação portável. Entretanto, reiteradamente, o
pagamento era feito de forma diversa da que fora pactuada, sem que os envolvidos
apresentassem objeção. Neste caso, os pagamentos realizados são:
a) inválidos, porque realizado de forma diversa daquela constante do instrumento da avença,
e o credor poderá exigir que o pagamento passe a ser realizado da forma constante do
instrumento da avença, uma vez que não há fundamento para se presumir a renúncia ao
previsto no contrato nessas circunstâncias.
b) válidos, e o credor não poderá exigir que o pagamento passe a ser realizado da forma
constante do instrumento da avença, uma vez que se presume que o credor renunciou ao
previsto no contrato.
c) inválidos, porque realizado de forma diversa daquela constante do instrumento da avença,
mas o credor não poderá exigir que o pagamento passe a ser realizado da forma constante
do instrumento da avença, uma vez que se presume que o credor renunciou ao previsto no
contrato.
d) válidos, mas o credor poderá exigir que o pagamento passe a ser realizado da forma
constante do instrumento da avença, uma vez que não há fundamento para se presumir a
renúncia ao previsto no contrato nessas circunstâncias.
e) válidos, e o credor não poderá exigir que o pagamento passe a ser realizado da forma
constante do instrumento da avença, uma vez que, apesar de não existir fundamento para
a renúncia, é caso de duty to mitigate the loss.
17- (FCC – Defensor Público – MA/2018) No direito das obrigações, a novação
a) exige a inequívoca intenção de novar, mas ela pode ser expressa ou tácita.
b) somente se configura caso se refira a todos os elementos da obrigação anterior, pois
inexiste novação parcial.
c) é presumida diante da modificação unilateral da forma de cumprimento da obrigação
originalmente estatuída.
d) pode ser utilizada licitamente como meio de validar obrigações nulas ou extintas.
e) da obrigação principal não tem reflexos sobre as obrigações acessórias, tal como a fiança.
18- (VUNESP – Juiz Substituto – SP/2018) A solidariedade pode ser ativa ou passiva, mas não
se identifica com a indivisibilidade, pois,
135
Aurélio Bouret
a) nesta, a fim de que os devedores se exonerem para com todos os credores, exige-se o
pagamento conjunto ou mediante caução, enquanto naquela não se exige tal cautela; a
obrigação indivisível, quando se resolver em perdas e danos, torna-se divisível, enquanto a
obrigação solidária conserva sua natureza; a remissão de dívida não extingue a obrigação
indivisível para com os outros credores, entretanto, extingue-a a solidariedade até o
montante do que foi pago, e pode a obrigação ser solidária e divisível ou indivisível e não
solidária.
b) nesta, a fim de que os devedores se exonerem para com todos os credores, exige-se o
pagamento conjunto ou mediante caução, enquanto naquela não se exige tal cautela; a
obrigação indivisível, quando se resolver em perdas e danos, torna-se divisível, enquanto a
obrigação solidária conserva sua natureza; a remissão de dívida não extingue a obrigação
indivisível para com os outros credores, entretanto, extingue-a a solidariedade, até o
montante do que foi pago, não podendo, porém, a obrigação ser solidária e divisível ou
indivisível e não solidária.
c) naquela, para que os devedores se exonerem com todos os credores, exige-se o
pagamento conjunto ou mediante caução, enquanto nesta não se exige tal cautela; a
obrigação solidária, quando se resolver em perdas e danos, torna-se divisível, enquanto a
obrigação indivisível conservará sua natureza; a remissão de dívida não extingue a
obrigação solidária para com os outros credores, entretanto, extingue-a a obrigação
indivisível, não podendo a obrigação ser solidária e divisível ou não solidária e indivisível.
d) naquela, para que os devedores se exonerem com todos os credores, exige-se o
pagamento conjunto ou mediante caução, enquanto nesta não se exige tal cautela; a
obrigação solidária, quando se resolver em perdas e danos, torna-se divisível, enquanto a
obrigação indivisível conservará sua natureza; a remissão de dívida não extingue a
obrigação solidária para com os outros credores, entretanto, extingue-a a obrigação
indivisível, e pode a obrigação ser indivisível e não solidária ou divisível e solidária.
19- (VUNESP – Juiz de Direito Substituto – RS/2018) João emprestou a José, Joaquim e
Manuel o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); foi previsto no instrumento
contratual a solidariedade passiva. Manuel faleceu, deixando dois herdeiros, Paulo e
André. É possível afirmar que João poderá
a) cobrar de Paulo e André, reunidos, somente até o valor da parte relativa a Manuel, ou
seja, R$ 100.000,00 (cem mil reais), tendo em vista que o falecimento de um dos
devedores extingue a solidariedade em relação aos herdeiros do falecido.
b) cobrar a totalidade da dívida somente se acionar conjuntamente todos os devedores,
tendo em vista que o falecimento de um dos devedores solidários ocasiona a extinção da
solidariedade em relação a toda a obrigação.
c) cobrar de Paulo e André a totalidade da dívida, tendo em vista que ambos, reunidos, são
considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores; porém,
isoladamente, somente podem ser demandados pelo valor correspondente ao seu
quinhão hereditário.
d) cobrar o valor da totalidade da dívida de José, Joaquim, Paulo ou André, isolada ou
conjuntamente, tendo em vista que, após o falecimento de Manuel, resultou numa
obrigação solidária passiva com 4 (quatro) devedores.
e) cobrar de Paulo ou André, isoladamente, a importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais)
tendo em vista que o quinhão hereditário de Manuel é uma prestação indivisível em
relação aos herdeiros.
136
Aurélio Bouret
20- (MPE/MS – Promotor de Justiça Substituto – MS/2018) Considere como Verdadeiras (V)
ou Falsas (F) as proposições a seguir:
I. Quanto aos bens reciprocamente considerados, podemos afirmar que a pertença é um
acessório sobre o qual não incide o princípio da gravitação jurídica.
II. Na hipótese da inexecução de contrato, não é possível a cumulação da perda das arras com
a imposição da cláusula penal compensatória, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in
idem.
III. É imprescritível a ação de investigação de paternidade e a de petição de herança, por
abordar direito fundamental, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
IV. Os juros moratórios fluem do evento danoso tão somente nos casos de responsabilidade
aquiliana.
V. A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide a partir da citação
válida.
Assinale a alternativa correta da sequência:
a) V, V, F, F, V
b) V, F, V, V, V.
c) F, V, F, F, F.
d) F, F, V, V, V.
e) V, V, F, V, F.
21- (FCC – Defensor Público – Reaplicação – AM/2018) No tocante ao adimplemento e
extinção das obrigações, considere as afirmações a seguir:
I. Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor
exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido. II. A
sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do
primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal, mas não contra os fiadores, por se
tratar a fiança de contrato acessório e benéfico. III. Havendo capital e juros, o pagamento
imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário,
ou se o credor passar a quitação por conta do capital; essa regra não se aplica às hipóteses de
compensação tributária. IV. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas ou não,
mas desde que fungíveis entre si. V. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem
ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.
Está correto o que se afirma APENAS em
a) II, III, IV e V.
b) I, II, III e IV.
c) III, IV e V.
d) I, III e V.
e) I, II e IV.
GABARITO
1. B
137
Aurélio Bouret
2. A
3. A
4. B
5. C
6. A
7. E
8. B
9. A
10. Errado
11. Errado
12. B
13. D
14. B
15. C
16. B
17. A
18. A
19. C
20. E
21. D
138
Aurélio Bouret
CAPÍTULO 4 — DIREITO DOS CONTRATOS: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
1. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
1.1. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS CONTRATOS
Previsto a partir do artigo 421, do Código Civil, contratos é a mais comum e mais
importante fonte de obrigação ao lado das declarações unilaterais de vontade (testamento) e
os atos ilícitos (responsabilidade civil).
O contrato constitui uma das principais formas de movimentação da economia, sendo,
portanto, o responsável pela circulação de riquezas. Tudo que fazemos gira em torno de
relações contratuais, por exemplo, se você compra um livro da editora “X”, tem-se um
contrato; se você recebe sinal de TV a cabo, há uma relação contratual. Há quem diga, ainda,
que na seara do direito de família, o casamento é espécie contratual.
Notadamente, nesta oportunidade, estudaremos sobre um ato jurídico lícito, ou seja, a
vontade humana prevista na elaboração do contrato está direcionada para as consequências
do ato. Por exemplo, se “A” celebra contrato de compra e venda de um celular com “B”, o
contrato é assinado por ambas às partes. Contudo, faz-se necessário a seguinte indagação: a
vontade de vender o celular é exteriorizada por meio da assinatura do contrato? Não, a
vontade de “A” está voltada para as consequências, ou seja, a entrega do celular e o
recebimento do dinheiro.
Dessa forma, tem-se como contrato, espécie de negócio jurídico, que depende, para
sua formação, da participação de pelo menos duas vontades, sendo, portanto, negócios
jurídicos bilaterais (manifestação de duas vontades) ou plurilaterais (manifestação de mais de
duas vontades).
Logo, levando-se em consideração a classificação de negócio jurídico, todos os
contratos são negócios jurídicos bilaterais, porém, admite-se negócio jurídico unilateral.
Negócio jurídico bilateral é aquele que está direcionado a produção de vantagens,
como no contrato de doação pura, que é unilateral no que diz respeito à vantagem, mas com
relação à manifestação de vontade, é bilateral. Isso porque o doador manifesta-se a vontade
de doar e o donatário a vontade de receber, com a prevalência do silêncio em algumas
situações (art. 539 do CC).
Em resumo: Quando se fala em contrato, tem-se um negócio jurídico bilateral ou
plurilateral, não existe contrato formalizado com uma única manifestação de vontade, pois,
neste caso, estaremos diante de ato unilateral. Diante disso, sempre que na classificação de
contratos houver unilateralidade, estará relacionada à produção de vantagens.
Segundos os ensinamentos do professor Clóvis Beviláqua: “contrato é acordo de
vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir relações jurídicas”.
A autonomia da vontade é um princípio clássico do direito contratual, tendo em vista
que a elaboração do contrato ocorre por meio da manifestação de vontade dos contratantes.
Consequentemente, o contrato de aperfeiçoa, pura e simplesmente, pela manifestação de
vontade, não há maiores formalidades.
Salienta-se ainda que, anteriormente, tínhamos a autonomia da vontade como um
princípio absoluto, o que não ocorre nos dias atuais. O anterior Código Civil (1.916) era um
sistema extremamente preocupado com questões patrimoniais, ou seja, buscava proteger tão
somente o patrimônio dos sujeitos. Havia figuras específicas neste código, por exemplo:
139
Aurélio Bouret
(i) o homem que tomava as decisões nas relações familiares - o homem fixava
domicílio conjugal; ele que autoriza a esposa a trabalhar; o salário da esposa era regido pelo
homem, bem como, poderia ser retido por ele; o homem detinha o pátrio poder sob os filhos;
(ii) o testador nas relações sucessórias, poderia dispor livremente e da forma que
quisesse os seus bens;
(iii) os contratantes poderiam contratar da forma que melhor lhe convier; sobre o
objeto que quisesse; estipulavam as cláusulas contratuais; total ausência de aplicação da
teoria da imprevisão e aplicação do princípio pacta sunt servanda – o contrato faz lei entre as
partes;
(iv) os proprietários poderiam utilizar a propriedade da maneira que pretendia.
1.2. FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS
Nesta seara, verificam-se alguns princípios basilares que regem o direito civil
contemporâneo, também chamado de “pedras de toque” do direito civil moderno, como:
princípio da socialidade, princípio da eticidade e princípio da operabilidade, concretude ou
simplicidade.
O princípio da função social dos contratos decorre do princípio da socialidade. Isto é,
continua-se presente a autonomia da vontade, mas, limitado pela “ética, boa-fé, probidade”. É
importante ponderar, que as expressões alhures mencionadas, encontra-se positivado no
Código Civil, em seu artigo 422, que diz: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Ademais, informa o princípio da operabilidade, concreto ou simplicidade que o direito
deve ser concretizado. Assim, para não engessar o direito, o legislador insere no ordenamento
jurídico cláusulas/normas gerais, conceitos indeterminados, vagos ou abstratos, a serem
interpretados no caso concreto.
Tem-se, portanto, como função social dos contratos, transmitir um sentido social. Em
outras palavras, “é a retirada do sentido egoísta enraizado desde o CC/16, para algo
extremamente preocupado com a coletividade”. Ou seja, o princípio da socialidade coloca as
avenças em um plano transindividual.
Nesse sentido, dispõe o artigo 421, do CC:
“Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do
contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)”
A expressão “função social” é vaga, ou seja, trata-se de um conceito aberto, desse
modo, deve-se realizar uma interpretação do que venha a ser função social no caso concreto. É
por isso que é vedada a utilização do contrato como forma de “esmagamento social”. Por
exemplo, não é permitido em contrato de financiamento com instituição bancária, cláusulas
que transcendem os limites do egoísmo, ou seja, que rompe a função social do contrato e as
bases do diploma civilista, com utilização autoritária e exacerbada para satisfação da vontade
das partes.
Com o advento do CC/2002 e segundo os ensinamentos de Judith Martins, atualmente,
vive-se a era da autonomia da vontade solidária, ou seja, os contratantes continuam tendo
autonomia da vontade, de modo que podem contratar com quem quiser; o objeto do contrato
é escolhido pelas partes; contratam quando querem e da forma que desejam, contudo, devese observância a função social dos contratos.
Há uma grande probabilidade de ser cobrada em provas subjetivas a seguinte
indagação: Discorra acerca da função social do contrato e a autonomia da vontade contratual
140
Aurélio Bouret
Conclui-se, portanto, que a autonomia da vontade sempre esteve presente do campo
do direito civil, ao passo que se o sujeito não pode manifestar sua vontade, considera-se
incapaz. Com efeito, enquanto a autonomia da vontade perante o sistema civilista revogado
era absoluta, hoje, continua-se coexistindo essa autonomia, mas com algumas limitações, o
que não descaracteriza o regime privado, mas aproxima-se com a preocupação com o coletivo,
inerente ao direito público.
Notadamente, nós tínhamos uma relação entre o direito público e direito privado
marcada por uma verdadeira dicotomia, ou seja, um não tinha relação com o outro. O direito
público era pensado para reger as relações de direito público, ou seja, do Estado. Por sua vez,
o direito privado, para reger as relações privadas, dos particulares. Tal dicotomia refere-se à
chamada summa divisio, e podemos citar como exemplo, a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais nas relações privadas.
Em decorrência da função social do contrato, importante se faz algumas ponderações:

o contrato deve ser concluído em benefício dos contratantes sem conflito com o
interesse público;

o contrato não pode ser usado como instrumento de atividades abusivas, causando
dano à parte contrária ou terceiros;

complementa a aplicação da boa-fé, pois, caso contrário, não se fala em preocupação
com o coletivo;

questão de ordem pública, ou seja, verificando o magistrado que houve violação a
função social do contrato, ele poderá reconhecê-las de ofício. Tem-se como exemplo,
a boa-fé, função social do contrato, interpretação de cláusulas gerais, etc.;

consoante às lições do professor Caio Mario: “A autonomia da vontade, à luz da
função social, somente sofrerá restrição quando em confronto com interesses sociais.
Assim, é fonte de equilíbrio social”.
2. PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL
São princípios clássicos dos contratos: autonomia da vontade, relatividade dos
contratos, obrigatoriedade dos contratos dentre outros. Nessa linha, tem-se, ainda, uma
principiologia contemporânea, consubstanciada a luz do direito civil constitucionalizado, de
modo que a interpretação do direito privado deva ser realizada conforme regras e ditames da
Constituição Federal.
2.1. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
O princípio da autonomia da vontade nos conduz a uma liberdade contratual, de modo
que a pessoa é livre para contratar; estipular cláusulas contratuais; escolher com quem irá
contratar; a escolha do objeto contratual.
Hodiernamente, tem-se uma autonomia da vontade que não é absoluta, ou seja,
comporta algumas limitações, e estas, por sua vez, podem ser visualizadas por meio da função
social dos contratos e de cláusulas gerais, como é o caso da boa-fé objetiva.
Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do
contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
141
Aurélio Bouret
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da
intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela Lei
nº 13.874, de 2019)
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos
até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa
presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido
também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a
interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de
resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)”
142
Aurélio Bouret
2.1.1. ENUNCIADOS DA JORNADA DE DIREITO CIVIL
Enunciado 21: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui
cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação
a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.”

Tem-se como exemplo de terceiro atuando na relação contratual, na estipulação em
favor de terceiro.
Enunciado 22: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui
cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e
justas.”

Dessa forma, sempre que houver a possibilidade de desfazimento do contrato, pela
aplicabilidade da teoria da imprevisão, por exemplo, deve-se verificar a possibilidade
de conservação do contrato antes do seu desfazimento. A conservação do contrato
ocorre justamente em razão da função social do contrato.
Enunciado 23: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código
Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o
alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse
individual relativo à dignidade da pessoa humana.
Enunciado 166: “A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a
impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito
brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil.”
Enunciado 167: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação
principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que
respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma
nova teoria geral dos contratos.

Teoria geral dos contratos assentada na boa-fé objetiva.
Enunciado 360: “O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna
entre as partes contratantes.”

Muito embora a função social do contrato seja vista com uma preocupação com a
coletividade, a função social em sentido stricto sensu, está intimamente ligada à
própria essência contratual do que temos atualmente. Ex.: ser ético no contrato, ter
boa-fé – ou seja, a função social é aplicada no que diz respeito à intimidade dos
contratantes.
Enunciado 361: “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de
modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva,
balizando a aplicação do art. 475.”
O entendimento sumular 302 do STJ prevê uma forma de descumprimento da função
social do contrato e limita a autonomia da vontade, in verbis: “É abusiva a cláusula contratual
de plano de saúde que limita o tempo de internação hospitalar do segurado."
2.2. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA ORDEM PÚBLICA
A liberdade de contratar pode gerar desequilíbrio e exploração econômica dos mais
fracos, principalmente, em setores mais sensíveis, onde há uma fiscalização do estado nos
143
Aurélio Bouret
contratos privados que tenham uma atuação maior no direito público – coletividade - do que
no direito privado, é o que chamamos de dirigismo contratual. Por exemplo, os contratos de
telecomunicações, de seguros, de sistema financeiro, etc.
Acerca do seguro de vida, entendeu o STJ quando da edição do Informativo 594:
Não é devida a indenização securitária decorrente de contrato de seguro de
automóvel quando o causador do sinistro – preposto da empresa segurada –
estiver em estado de embriaguez, salvo se o segurado demonstrar que o infortúnio
ocorreria independentemente dessa circunstância. STJ. 3ª Turma. REsp 1.485.717SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/11/2016 (Info 594).
Nesse trilhar, prevê o artigo 2035, parágrafo único, do Código Civil.
Artigo 2035, parágrafo único: Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para
assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
O dispositivo acima assinalado é bastante estudado quando falamos em LINDB, haja
vista que uma lei nova, quando entra no ordenamento jurídico, é aplicada imediatamente,
inclusive em casos pendentes. Porquanto, com a vigência do CC/2002, houve a aplicação
imediata das novas regras civis assentados sobre os novos princípios, aos contratos que se
encontravam em andamento, ou seja, aqueles de trato sucessivo.
Dessa forma, o dirigismo contratual decorre justamente da preocupação com a função
social do contrato e a dignidade da pessoa humana no âmbito contratual.
Embora no dirigismo contratual tenha a atuação firme e efetiva do estado na
fiscalização de contratos privados, alguns doutrinadores, sobretudo, defendem que o dirigismo
contratual é o mesmo que publicização do direito privado, o que é equivocado. Pois, em
verdade, dirigismo contratual trata-se do princípio da supremacia da ordem pública no âmbito
dos contratos e, por outro lado, publicização do direito civil estaria intrinsecamente ligado a
uma constitucionalização do diploma civilista, o que é muito mais amplo.
2.3. PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO
Pelo princípio do consensualismo, os contratos se formam pela manifestação da
vontade e, via de regra, a forma é livre, conforme mencionado quando do estudo dos
elementos de existência do negócio jurídico – agente, vontade, objeto e forma.
Forma, portanto, é a exteriorização da vontade, e a lei não impõe forma específica, no
entanto, quando a lei exigir forma ou solenidade específica, deve ser compulsoriamente
observada, pois, caso contrário, o contrato será nulo - conforme alusão ao artigo 166, do
Código Civil.
Tem-se como exemplo do princípio em comento: quando “A” pergunta a “B” se este
deseja comprar um celular, e este diz que sim, o contrato está formado e pode-se exigir o
adimplemento contratual. Mesmo que o bem ainda esteja com “A”, isso porque, nesse
contrato, a lei não impõe a tradição (entrega do bem).
Ademais, como mencionado, para formar um contrato não se faz necessário a
tradição. Porém, o direito real só se transmite com a observância dos artigos 1226 e 1227 do
CC, ou seja, se o bem for móvel, será com a tradição (entrega), sendo o bem imóvel, a
transmissão se dará com o registro ou tradição solene.
144
Aurélio Bouret
Desse modo, se houver a celebração de um contrato com determinada pessoa cujo
objeto é um bem móvel, e não ocorre à entrega do bem, a pessoa que comprou e pagou pelo
que foi pactuado, em nenhum momento foi proprietário. Agora, se o alienante vende e
transfere esse mesmo bem a um terceiro, o bem será do terceiro, porque houve a tradição.
Nesse contexto, o sujeito que realizou o pagamento e não lhe foi entregue o bem, NÃO
poderá pleitear ação reivindicatória, tendo em vista que este nunca foi proprietário. Todavia,
ante a formalização do contrato que não foi adimplido, o sujeito terá duas opções: (i) exigir o
adimplemento contratual, se a obrigação for incerta ou; (ii) desfazimento do contrato
(devolução do montante + perdas e danos).
Importante: não confundir contratos que estabelecem obrigações com direitos reais.
Via de regra, os contratos são consensuais. Excepcionalmente, tem-se os contratos
reais, que se formam por meio da entrega da coisa, por exemplo, no contrato de comodato
(empréstimo de uso) e no contrato de depósito (cuidado com a coisa).
2.4. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOS
Em regra, o contrato só produz efeitos em relação às pessoas que dele participam e
que manifestaram suas vontades. Todavia, de forma excepcional, pode atingir terceiro.
Portanto, trata-se de um princípio não absoluto.
O atingimento do terceiro ocorrerá, quando houver estipulação em favor de terceiro.
Exemplo disso ocorre no contrato de seguro de vida, em que os beneficiários do de cujus
poderão exigir o pagamento referente ao seguro.
2.5. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS
O princípio da obrigatoriedade dos contratos refere-se à intangibilidade dos contratos,
ou seja, força vinculante dos contratos. Dessa forma, uma vez contratado, as partes estão
obrigadas.
Pontos básicos: segurança jurídica + pacta sunt servanda - o contrato faz lei entre as
partes.
Atualmente, vive-se uma relativização da obrigatoriedade. A doutrina, por sua vez,
estabelece uma limitação clássica (existente desde o CC/16) e uma limitação moderna (criada
através do CC/02).
Logo, o inadimplemento da parte, ocorrerá em duas situações:

Imputável: quando as consequências são atribuídas ao devedor. Podendo ser
inadimplemento subjetivamente imputável, quando o devedor agiu com culpa ou
inadimplemento objetivamente imputável quando a inexecução tenha decorrido de
fato alheio e não imputável ao devedor, como o fortuito e a força maior, mas ao
tempo do evento já estava em mora.

Inimputável: é o inadimplemento cujas consequências não podem ser atribuídas ao
devedor, por ausência de culpa (Essa é a limitação clássica – artigo 393, parágrafo
único, CC).
2.6. PRINCÍPIO DA REVISÃO DOS CONTRATOS OU DA ONEROSIDADE EXCESSIVA
A teoria da imprevisão é uma mitigação moderna à obrigatoriedade dos contratos
(ausência no CC/16) – artigo 478 e 479, do CC.
145
Aurélio Bouret
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma
das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra,
em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor
pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à
data da citação.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta
entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real
da prestação.
Aplica-se a teoria da imprevisão: (i) nos contratos de execução continuada ou diferida;
(ii) quando houver desequilíbrio nas prestações; (iii) em contrato comutativo (aquele em que
as prestações estão previamente definidas).
Trata-se de circunstâncias não contemporâneas à formação do contrato. Os
contratantes, por sua vez, recorrem ao judiciário a fim de alterar o convencionado entre as
partes, no que tange as prestações futuras.
A teoria da imprevisão, também conhecida como cláusula rebus sic stantibus, é aquela
em que, ainda que não prevista no contrato primitivo, é inerente aos contratos de execução
continuada ou diferida. Logo, como se trata de cláusula implícita, gera revisão ou resolução do
contrato, mantendo-se o negócio íntegro, mas objetivando o equilíbrio entre os contratantes –
conservação do negócio jurídico e função social do contrato.
Pressupostos de incidência da teoria da imprevisão:

Imprevisibilidade: é objetiva, ou seja, não há como ninguém prever;
o
Atenção: a análise subjetiva está relacionada a imprevistos, e estes são não
aplicados na teoria da imprevisão.

Excepcionalidade do fato;

Desequilíbrio entre as prestações mesmo sem demonstrar o “efeito gangorra”: esse
efeito é aquele em que uma das partes detém vantagem e a outra não;

Não se aplica aos contratos aleatórios.
Com a aplicação a teoria da imprevisão, deve-se observar a tentativa de manutenção
da conservação do contrato, mas caso não seja possível, faz-se necessário à resolução
contratual. É o que prevê o artigo 479, do CC.
Por derradeiro, calha mencionar, que o STJ reconhece a aplicação da teoria da
imprevisão aos contratos consumeristas, entendendo que é possível contabilizar imprevistos
para revisão de contratos dessa natureza, na qual chamamos de teoria da quebra da base.
Ademais, importante ponderar, que a teoria da imprevisão é inaplicável aos contratos
aleatórios, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE SOJA. ENTREGA FUTURA.
RESCISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. TEORIA DA IMPREVISÃO.
INAPLICABILIDADE.
1. Reconhecidas no acórdão de origem as bases fáticas em que se fundamenta o
mérito, não configura reexame de fatos e provas sua mera valoração.
146
Aurélio Bouret
2. Nos contratos agrícolas de venda para entrega futura, o risco é inerente ao
negócio. Nele não se cogita a imprevisão.
3. Agravo não provido.
(AgRg no REsp 1210389/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 24/09/2013, DJe 27/09/2013).
Contratos aleatórios, por sua vez, são aqueles que possuem a álea – risco - e envolvem
sorte ou azar aos contratantes. São modalidades de contrato aleatório: emptio spei – compra
da esperança – e emptio rei speratae – compra da coisa esperada.
Geralmente, no próprio contrato aleatório há a incidência de fatos imprevisíveis, desse
modo, se uma das partes propõe a outra, a entrega de sementes de tomates para plantio,
comprometendo-se a comprar todos os tomates que nascerem dessa safra, pelo valor de
R$ 1,00 cada, na qual costumeiramente perfaz a produção de mil tomates.
Independentemente da quantidade de tomates que nascerem nesta safra, aquele que se
obrigou, deve pagar pelo que compactuou.
Obs.: se no contrato aleatório, o fato imprevisível não estiver inerente à álea, é
possível a aplicação da teoria da imprevisão, tendo em vista que esta teoria é implícita nos
contratos aleatórios.
Tem-se como exemplo, o preço. Desse modo, se a parte se compromete a pagar um
dólar por tomate, e a moeda esteja valendo R$ 3,15. Havendo modificação na economia e
passando o dólar a valer R$ 1,00, haverá prejuízo a uma das partes.
2.7. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E PROBIDADE
Sob a perspectiva do Código Civil de 2002, especialmente no artigo 422, encontra-se
presente o princípio da probidade e da boa-fé, tendo como princípio básico, a eticidade.
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
O princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só
durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato.
O juiz presume a boa-fé, devendo a má-fé ser provado por quem alega. O previsto no
artigo 422, do CC, trata-se de uma cláusula geral, devendo ser interpretada no caso concreto.
A boa-fé se divide em:

boa-fé subjetiva ou aspecto psicológico da boa-fé: trata-se da boa-fé interiorizada na
mente do sujeito; nas crenças internas de cada indivíduo;

boa-fé objetiva ou aspecto ético da boa-fé: trata-se de um padrão comportamental
ético, pautada na confiança adjetivada – eticização da conduta social – na qual não
oscila de sujeito para sujeito. A boa-fé principiológica que estudamos é a objetiva.
2.7.1. TEORIA DO ABUSO DE DIREITO
No novo CC, a matéria do abuso de direito tem real destaque; é o novo regime dos
atos ilícitos.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.
147
Aurélio Bouret
Quando violada a boa-fé objetiva, ocorre à quebra da confiança, que tem como
reflexo, o cometimento do ato ilícito.
São vertentes da boa-fé objetiva em relação aos contratantes: dever de informação;
dever de proteção; dever de cooperação e dever de lealdade.
Atente-se, o inadimplemento não ocorre tão somente com o inadimplemento da
obrigação, mas também, com o adimplemento ruim da obrigação e, consequentemente, há
quebra da confiança, o que enseja o pagamento pelas perdas e danos. Convém mencionar
ainda, que a responsabilidade em decorrência de ato ilícito pelo abuso de direito, é objetiva,
de forma que o sujeito responderá independentemente de ter agido com culpa.
O dispositivo dispensa o “sentimento mau” e introduz o sistema da culpa social
residente no comportamento excessivo.
São figuras comuns que retratam o rompimento da confiança: venire contra factum
proprium; suppressio, surrectio, tu quoque, duty to mitigate the loss.
2.7.1.1. VENIRE CONTRA FACTUMPROPIUM
Pune o exercício do direito subjetivo quando se caracterizar abuso da posição jurídica,
ou seja, trata-se do aproveitamento da própria torpeza. Funda-se na proteção da confiança –
teoria dos atos próprios.
Requisitos:

conduta inicial (factumproprium);

confiança da parte contrária;

comportamento contrário à conduta inicial (violador da legítima confiança);

dano ou potencial dano a partir da contradição.
Constitui exemplo de venire contra factumproprium, a Súmula 370 do STJ, que diz: que
“caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”. Ex.: João realiza
compras na loja de José, e aquele, pergunta a José se ele aceita que o pagamento seja feito
mediante entrega de cheque pré-datado, José diz que sim (conduta inicial). João entrega o
cheque (confiança), mas no mesmo instante, José deposita o cheque (comportamento
contrário à conduta inicial). A responsabilidade civil de José, neste caso, é objetiva.
Resta caracterizado, portanto, abuso do direito, pois, muito embora José tenha o
direito de depositar o cheque, age com abuso de direito, ante a violação do dever de
confiança.
2.7.1.2. SUPRESSIO E SURRECTIO
O supressio, expressão alemã verwirkun, é, a priori, a perda de um direito pelo seu não
exercício no tempo; um protelamento desleal do exercício de um direito.
Requisitos para caracterização da supressio:

omissão no exercício de um direito;

transcurso de um período de tempo;

objetiva deslealdade;

intolerabilidade do posterior exercício.
148
Aurélio Bouret
Na surrectio, por sua vez, o raciocínio é o inverso; este configura o surgimento do
direito pelo costume ou comportamento de uma das partes; constituição de novo direitos.
São três os requisitos que caracterizam a surrectio:

certo lapso de tempo;

conjunção de fatores que apontem a criação deste novo direito;

ausência de condições que impeçam a surrectio.
Verifica-se, portanto, que supressio e surrectio possuem o mesmo enfoque, onde tem
uma, tem-se presente a outra.
Ex.1: na convenção condominial de um prédio, ficou convencionado entre os
proprietários, que tais imóveis seriam utilizados para moradia, ou seja, imóveis residenciais –
quitinetes. Contudo, alguns proprietários passaram a alugar os referidos imóveis com o
objetivo de, ali, instalarem salas comerciais. Por longos anos, o condomínio era composto por
salas comercias e residenciais. Todavia, um ocupante das salas comerciais, passou a realizar
atividades com bastantes ruídos/barulhos, causando incomodo nos demais usuários. O
condomínio, por sua vez, ajuíza ação requerendo o cumprimento da convenção condominial,
ou seja, que tais imóveis fossem utilizados para fins de moradia, somente. O Tribunal
entendeu que já havia se passado muito tempo, para, só agora, requererem o cumprimento da
convenção condominial. De modo que, com o passar dos anos, a atividade comercial foi sendo
tolerada pelos condôminos, perdendo-se, portanto, o direito de exigir o disposto na
convenção.
Ex. 2: em um contrato de locação ficou consignado que o locatário deveria realizar o
pagamento dos alugueres na imobiliária, no dia 10 de cada mês. Após a assinatura do contrato,
ficou estabelecido, verbalmente, que determinado funcionário da imobiliária passaria na
residência do locatário para recebimento dos alugueres, durante todos os meses de vigência
do contrato. Durante o primeiro ano, realizou-se dessa forma. Contudo, no 13º mês, o
funcionário não passou para receber o aluguel. Em contato com o locador, este alega ao
locatário, que ele deveria ir até a imobiliária realizar o pagamento, tendo em vista que haviam
pactuado uma dívida portável. Porém, veja que, consoante o disposto no artigo 330, do CC: “o
pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor
relativamente ao previsto no contrato”. Dessa forma, não pode locatário cobrar multa em
razão da mora.
Verifica-se, portanto, que o locador tem o direito de cobrar o aluguel, mas assim o faz,
com abuso do direito. Pois, para o locador ocorreu a supressio – perda do direito de exigir uma
dívida portável – e para o locatário, ocorreu a surrectio – direito de ter uma dívida quérable.
2.7.1.3. TU QUOQUE
A expressão tu quoque tem origem na frase dita pelo governante romano Júlio Cesar, a
seu filho adotivo Marcus Brutus: “Tu quoque, Brute, fili mi?”.
O fenômeno da tu quoque se encontra estampado no artigo 476 do CC, o qual se
refere à doutrina do exceptio non adimplente contractus, ou seja, exceção (defesa) do
contrato não cumprido.
Por exemplo, as partes convencionam que o veículo somente será entregue após o
pagamento de trinta mil reais. Porém, mesmo não efetuando o pagamento da obrigação, o
devedor ajuíza ação em face do credor, requerendo o adimplemento do contrato. O credor,
por sua vez, apresentará defesa alegando a tese da exceptio non adimplente contractus.
149
Aurélio Bouret
Dispõe o artigo 476 do CC:
“Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”
Igualmente, no âmbito dos contratos, pode ser consignado, ainda, a chamada cláusula
solve et repete, que trata-se da renúncia à exceção do contrato não cumprido. Ou seja, as
partes pactuam que, mesmo havendo o não cumprimento da obrigação por uma delas, à outra
se submete ao cumprimento da obrigação que lhe cabe.
Ademais, temos ainda, a exceção ao contrato não cumprido em relação ao modo de
cumprimento da obrigação, que ocorrerá quando a parte cumpre a obrigação que lhe
compete, mas o faz de maneira diversa. Isto é, viola o meio pelo qual deva ser cumprida a
obrigação pactuada. (Tema já cobrado em prova subjetiva)
Prevê o artigo 477 do CC:
Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes
contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que
lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante
de satisfazê-la.
O dispositivo acima mencionado assegura o inadimplemento da obrigação de forma
antecipada, ou seja, a parte visualiza que a outra não conseguirá cumprir com o pactuado e,
por essa razão, também não cumpre o que lhe cabe.
Em outras palavras, a teoria da exceptio non adimpletii contractus assegura que,
aquele que descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada posição
jurídica, não pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele próprio já descumprira
(não faça aquilo que não quer que lhe façam) – espécie da teoria dos atos próprios.
Acerca do tema, disporá a Súmula 385 do STJ: “Da anotação irregular em cadastro de
proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima
inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.
2.7.1.4. DUTY TO MITIGATE THE LOSS
Este instituto tem origem no direito norte-americano e tem seu reconhecimento
perante o STJ e na doutrina civilista. Trata-se, portanto, do dever de mitigar as próprias perdas.
Logo, tal instituto, é uma vertente da confiança e da boa-fé objetiva. Dessa forma,
embora o sujeito tenha o direito de exigir do devedor o adimplemento da obrigação, se o
credor não mitigar suas perdas, ou seja, reduzir as perdas, acaba por prejudicar o devedor.
Além de gerar desconforto sob a égide da função social do contrato, descumprem-se, também,
as regras de boa-fé objetiva por abuso de direito, sendo, o violador, responsabilizado
civilmente, independentemente de culpa.
É confirmado pelo enunciado 169 do Conselho da Justiça Federal, que prevê:
“Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do
próprio prejuízo”.
Reflete a exigência imposta ao credor de atuar para minimizar os próprios danos, os
quais serão reparados posteriormente pelo devedor (autor do fato que gerou o dano), na
medida do possível.
Caso o credor não observe a incumbência imposta pelo ordenamento, deverá suportar
consequências de natureza econômica. Ou seja, deverá haver uma redução proporcional do
150
Aurélio Bouret
valor a ser pago como indenização, isto em razão do ato ilícito também praticado pelo credor
(vítima do dano). Trata-se de parcial inadimplemento contratual (dever anexo de reduzir o
dano) que gera uma compensação.
Exemplos:
1ª hipótese: João verifica algumas faíscas de fogo saindo do motor de seu veículo,
muito embora o automóvel tenha seguro, João tenta conter o incêndio (mesmo que tenha
danificado parte do veículo).
2ª hipótese: por outro lado, se João, deixar que o fogo se espalhe, nada fazendo para
minimizar os prejuízos. Mesmo que João tenha direito de acionar a seguradora, também
possui o dever de reduzir as próprias perdas.
Sendo devidamente comprovada esta última situação, João age com abuso do direito,
tendo em vista que o mesmo não procurou evitar um prejuízo maior - com inobservância da
boa-fé objetiva no caso concreto.
3. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
3.1. INTRODUÇÃO
De antemão, é importante memorar, que o princípio do consensualismo ganha
destaque, quando do estudado de contratos, isso porque, via de regra, os contratos são
formados pela manifestação de vontade. Todo contrato, é negócio jurídico bilateral ou
plurilateral, ou seja, deve ter, ao menos, duas manifestações de vontade.
Atente-se, o contrato também pode ser visualizado na doação pura, pois o doador
manifesta-se a vontade de doar e o donatário a vontade de receber.
Calhar mencionar que, excepcionalmente, temos os contratos reais, que se formam
por meio da entrega da coisa (tradição), como ocorre no contrato de comodato (empréstimo
de uso) e no contrato de depósito (cuidado com a coisa).
Ademais, em algumas situações, a lei exige certas formalidades/solenidades para a
formação dos contratos, trata-se da chamada ad solemnitatem, exemplo disso, é o que prevê
o artigo 108, do CC: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade
dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de
direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no
País”.
3.2. FASES PARA A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS
a) Negociações preliminares ou fase de puntuação: envolve as conversas prévias, ou
seja, é o momento em que as partes pontuam o que será contratado. No entanto, as
negociações preliminares não fazem parte do direito contratual (ou seja, não há vinculação
contratual) e, portanto, a responsabilidade civil nessa fase é aquilina, ou seja, trata-se de
responsabilidade civil extracontratual.
É importante ponderar que a responsabilidade civil decorrente das relações jurídicas
contratuais é uma responsabilidade civil contratual.
b) Fase de proposta ou policitação: tem-se o início da formação do contrato, que é
feita pela declaração/proposta do proponetente/policitante, e a aceitação, é feita pelo
aceitante/oblato. A proposta, por sua vez, trata-se de declaração receptícia de vontade,
devendo ser séria, concreta, pautada na boa-fé objetiva.
151
Aurélio Bouret

Proponente ou policitante = denominação conferida àquele que faz a proposta.

Aceitante ou oblato = denominação conferida àquele que aceita a oferta.
"Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos
termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”
Atente-se: a proposta é vinculante – vincula o proponente. Dessa forma, a mera
proposta e aceitação da mesma, inicia a formação de um contrato, não necessitando da
efetiva entrega da coisa – tendo em vista que o contrato de compra e venda não se trata de
contrato real.
Somente os contratos reais se formam com a tradição. Diante disso, a propriedade de
bem móvel se transmite com a tradição, e de bem imóvel, através da tradição solene, ou seja,
com o registro, ou ainda, quando a lei exigir tal solenidade.
Cuidado! Sendo realizada a proposta, tem-se um contrato, e este, por sua vez, é fonte
de obrigação. Neste contexto, muito embora o objeto do contrato envolva um direito real que
é a propriedade do bem, não se pode confundir direitos reais com direitos obrigacionais. Haja
vista que o direito real é daquele que o credor entregou o bem, ainda que a entrega não seja
realizada para o efetivo comprador.
Desse modo, se houver a celebração de um contrato com determinada pessoa cujo
objeto é um bem móvel, e não ocorre à entrega do bem, a pessoa que comprou e pagou pelo
que foi pactuado, em nenhum momento foi proprietário. Agora, se o alienante vende e
transfere esse mesmo bem a um terceiro, o bem será do terceiro, porque houve a tradição.
Ademais, o sujeito que realizou o pagamento e não lhe foi entregue o bem, NÃO
poderá pleitear ação reivindicatória, tendo em vista que este nunca foi proprietário.
Como dito, a proposta obriga o proponente, salvo no que tange as excepcionalidades
consignadas no artigo 427 do CC.
“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos
termos delaA, da natureza do negócioB, ou das circunstâncias do casoC.”
a) A oferta não obriga o proponente se contiver cláusula expressa a respeito. É quando o
próprio proponente declara que não é definitiva e reserva o direito de retirá-la. Muitas
vezes a aludida cláusula contém dizeres: “proposta sujeita a confirmação” ou “não vale
como proposta”. Isso faz com que o oblato (aceitante) tenha conhecimento de que o
proponente não se vincula.

Nessa situação, tem-se a vontade do ofertante em não vincular-se.
b) A proposta não obriga o proponente em razão da natureza do negócio. É o caso, por
exemplo, das chamadas propostas abertas ao público que se consideram limitadas ao
estoque existente (artigo 429 do CC). Isto é, não há potestatividade do aceitante, pois,
pode-se ter algo alheio a vontade do ofertante na qual limita o nascimento do
contrato e obrigatoriedade da proposta;

Nessa situação, em razão da própria da natureza do negócio, extrapola a
vontade do ofertante em se vincular do caso.
c) Em razão das circunstâncias do caso: não são quaisquer circunstâncias, mas as
mencionadas no artigo 428 do CC.
Dessa forma, disporá o artigo 428 do Código Civil:
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi
imediatamente aceita. Considera-se também presente a
152
Aurélio Bouret
pessoa que contrata por telefone ou por meio de
comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido
tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do
proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
Proposta feita entre Presentes (ou seja,
pessoa
presente,
com
comunicação
imediata, instantânea,como por exemplo,
proposta feita por telefone).
- Sem prazo: deve ser imediatamente aceita,
sob pena de perder a eficácia (art. 428, I); é o
caso do “pegar ou largar”, se o oblato não
aceita de imediato, o policitante está
desobrigado.
- - Com prazo: é obrigatória durante o prazo
assinado.
Proposta feita entre Ausentes (ou seja, sem
comunicação imediata ou instantânea, como
por exemplo, proposta realizada por carta,
por e-mail).
-
- Sem prazo: perde a validade se a resposta
não chegar ao proponente em prazo razoável
- “prazo moral” - (art. 428, II). Tem-se como
prazo razoável, uma cláusula geral, que deve
ser interpretada no caso concreto.
- Com prazo: é obrigatória durante o prazo,
não se formando o contrato se a aceitação
for expedida depois de vencido. Ou seja, a
aceitação deve ser exteriorizada/expedida
antes de escoado o prazo, ainda que chegue
ao conhecimento do proponente fora desse
prazo.
Obs.: as declarações que visem simplesmente à aproximação e o “convite a fazer oferta” não
configuram oferta.
Obs.: a oferta pode ser feita a pessoa indeterminada (oferta ao público), valendo, nesse caso,
como proposta e não como “convite a fazer oferta” (art. 429 do CC). Ex.: proposta realizada em
outdoor.
4. FORMAS CONTRATUAIS
4.1. CONTRATO PRELIMINAR
Dispõe o artigo 462 do CC:
“Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os
requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.”
O contrato preliminar é um pré-contrato, ou seja, um contrato de promessa, que tem
por objeto a celebração de outro contrato no futuro.
153
Aurélio Bouret
Por exemplo, João se desloca até uma construtora e relata sua intenção em adquirir
um apartamento alocado no décimo andar de determinado prédio que mesma construirá.
João celebra contrato preliminar com a construtora, por meio de um contrato de promessa de
compra e venda.
Não se trata de um contrato de compra e venda, pois, quando se trata de bem imóvel
cujo valor excede a trinta salários mínimos, faz-se necessário a escritura pública. Contudo, para
haver escritura pública, é preciso ter o bem, mas o imóvel ainda não foi construído (não
existe).
Dessa forma, com intenção de criar vínculo entre as partes, o que pode ser feito no
momento, é um contrato de promessa de compra e venda – ou seja, promete-se que será
realizado um contrato definitivo posteriormente.
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo
antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer
das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à
outra para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
“Art. 464. Esgotado o prazo (para que efetive o contrato definitivo), poderá o juiz, a
pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo
ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.”
“Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra
parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.”
“Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a
mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que
lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.”
O contrato preliminar, também conhecido como pactum de contrahendo ou contrato
promessa, é aquele que tem por objetivo garantir a realização de um contrato definitivo.
Tal contrato possui caráter provisório, interino e apenas é celebrado quando as partes
se comprometem a convencionar, posteriormente, um contrato definitivo.
Normalmente é utilizado nos casos em que as partes têm interesse recíproco no
negócio jurídico, porém, por algum inconveniente momentâneo, a contratação definitiva é
efetivada em circunstância oportuna subsequente.
Não se confunde com acordos provisórios – minutas, esboços ou cartas de intenção e
negociações preliminares.
Notadamente, os contratos preliminares possuem as mesmas regras e requisitos do
contrato definitivo, exceto quanto à forma.
Entendimento sumular e enunciado acerca do tema:
Súmula 84 do STJ: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de
posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do
registro.”
Súmula 308 do STJ: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel.”
Súmula 413 do STF: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados,
dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais.”
Enunciado 30 da Jornada de Direito Civil: “A disposição do parágrafo único do art. 463 do
novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros.”
154
Aurélio Bouret
4.2. ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIROS – ARTIGOS 436 A 438 DO CC
Consigna o princípio da relativização dos contratos que, via de regra, os contratos
produzem efeitos entre as partes, ou seja, entre contratante e contratado. Todavia,
excepcionalmente, o contrato pode atingir terceiros.
Dessa forma, o instituto em comento, trata-se de uma hipótese de atingimento de
terceiro no contrato.
Exemplo disso é o seguro de vida, em que o sujeito celebra contrato com instituição
bancária, e neste caso, tem-se a estipulação de um beneficiário (terceiro). Contudo, o terceiro
somente atuará neste contrato, quando este produzir seus efeitos, que ocorrerá por meio da
morte do estipulante. Atente-se, a morte é termo no contrato de seguro de vida.
Consoante os ensinamentos do doutrinador Orlando Gomes: “A estipulação em favor
de terceiro é o contrato por via do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem
patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual”.
Na estipulação em favor de terceiro, tem-se as seguintes figuras:

estipulante (estipula a vantagem a terceiro);

promitente (promete a cumprir algo relacionado ao terceiro) e;

beneficiário (próprio terceiro)
Esse contrato se forma com o consentimento do estipulante e do promitente, sendo
necessário apenas que o terceiro (beneficiário) seja determinável (inclusive pessoa futura). É
importante ponderar que a estipulação em favor de terceiro é muito utilizada nos contratos de
seguro em geral, especialmente, nos seguros de vida e de veículo etc.
Regras:

o terceiro torna-se credor do promitente. Podendo aquele, ajuizar ações em face do
promitente para assegurar seu direito, mesmo não sendo parte na relação contratual;

o direito subjetivo do terceiro nasce com o contrato;

o terceiro pode recusar-se a receber;

se o estipulante falece antes de indicar o beneficiário: negócio jurídico é inexistente;

se o beneficiário falece antes de tomar ciência: aplicam-se as regras de sucessão causa
mortis;

se o beneficiário não detém legitimidade: negócio jurídico é nulo (art. 104 do
CC/2002).

o estipulante pode exigir o cumprimento da obrigação;

o estipulante pode trocar o beneficiário por ato inter vivos ou causa mortis –
testamento.
4.3. PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO – ARTIGOS 439 E 440 DO CC
Prescreve o artigo 439 do Código Civil:
“Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos,
quando este o não executar.”
A promessa de fato de terceiro trata-se de contrato por outrem, ou seja, promete-se
um fato que o terceiro irá cumprir.
155
Aurélio Bouret
O único vinculado é o que promete, assumindo obrigação de fazer que, não sendo
executada, resolve-se em perdas e danos. Dessa forma, ninguém pode vincular o terceiro a
uma obrigação. As obrigações têm como fonte somente a própria manifestação da vontade do
devedor, da lei ou eventual ato ilícito por ele praticado.
Inovação: art. 439, parágrafo único: “Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for
o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que,
pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens”.
Por exemplo, quando um dos cônjuges – casado sob o regime da comunhão um
universal de bens – se compromete a ser fiador em determinado imóvel e, garante ao
estipulante, que seu cônjuge também assinará o contrato na qualidade de fiador. Porém, ao
final, este último se recusa a assinar o contrato. Diante dessas situações, a regra é que aquele
que prometeu fato de terceiro responderá por perdas e danos, contudo, no caso apresentado,
tendo em vista que em decorrência dessa responsabilização, os bens do terceiro, que é
cônjuge do promitente, poderão ser atingidos na hipótese de eventual inadimplemento do
contrato, não haverá qualquer tipo de responsabilização em face do promitente.
Assim sendo, a proteção de um dos cônjuges contra desatinos do outro, negando
eficácia à promessa de fato de terceiro quando este for cônjuge do promitente, o ato a ser por
ele praticado depender da sua anuência e, em virtude do regime de casamento, os bens do
casal venham a responder pelo descumprimento da promessa.
4.4. CONTRATO ALEATÓRIO – ARTIGOS 458 A 461 DO CC
Os contratos aleatórios são aqueles que possuem a álea – risco - e envolvem sorte ou
azar aos contratantes. Se no contrato aleatório, o fato imprevisível não estiver inerente à álea,
é possível a aplicação da teoria da imprevisão.
Em outras palavras, trata-se de contratos onerosos em que a prestação de uma ou
mais partes contém elementos de incerteza quanto à sua existência, verificação, quantidade
ou qualidade, ficando sua plena definição na dependência de fato futuro.
Nessa seara, importante se faz a distinção entre contratos comutativos e contratos
aleatórios. No contrato comutativo, sabe-se exatamente qual é o objeto do contrato – ou seja,
tem ciência do que vai receber e do que será pago. Noutro sentido, os contratos aleatórios
pressupõem incerteza, e podem ser divididos em naturalmente aleatórios e acidentalmente
aleatórios, vejamos:

naturalmente aleatórios: contrato de seguro (o sujeito sabe quanto deverá pagar pelo
seguro, mas a seguradora não sabe quando irá indenizá-lo, em virtude de um sinistro,
por exemplo), jogo e aposta;

acidentalmente aleatórios: trata-se de contratos naturalmente comutativos, mas em
razão de circunstâncias ou cláusula, tornou-se aleatório – contrato de compra e venda.
Obs.: o contrato pode ser aleatório para ambas as partes ou para apenas uma delas.
Obs.: o disposto no artigo 458, diz respeito tão somente dos contratos acidentalmente
aleatórios. Tendo em vista que os contratos naturalmente aleatórios serão estudados no
campo dos “contratos em espécie”. Ou seja, o contrato de seguro, por exemplo, encontra-se
previsão nos artigos 757 e seguintes; jogo e a aposta, nos artigos 814 e seguintes.
Assim sendo, os contratos acidentalmente aleatórios, podem ser de duas espécies:
1. Compra e venda de coisa futura:
156
Aurélio Bouret
a) Emptio spei - compra da esperança: assume o risco da coisa existir ou não (risco
total).
Por exemplo, João propõe a José que este pesque e pegue a quantia de mil peixes
(objeto do contrato), na qual pagará um real por peixe, totalizando o montante de mil reais
(valor do contrato). Naquele dia, José pescou dez mil peixes, em razão deste contrato, João
deve pagar a José a quantia mil reais. Por outro lado, se José tivesse pescado novecentos
peixes, por exemplo, ainda assim, João teria que lhe pagar a quantia pactuada, ou seja, mil
reais. Outro exemplo, é a compra de safra futura.
Tal modalidade de contrato encontra-se previsão no artigo 458 do CC.
b) Emptio rei speratae - compra da coisa esperada: não assume o risco da inexistência,
mas da quantidade (risco parcial).
Por exemplo, João quer mil peixes na qual pagará a quantia de mil reais. José lhe traz
dez mil peixes, João deve pagar a quantia de mil reais; se José trouxer dois mil peixes, João
deve pagar mil reais; se José não trouxer peixe, João não terá que pagar nenhuma quantia,
pois, no caso em comento, assume-se tão somente o risco da quantidade e não da existência.
Com efeito, a teoria da imprevisão poderá ser aplicada nessas modalidades de
contrato, mas desde que NÃO seja em relação ao emptio spei em razão da existência da coisa e
no emptio rei speratae, no que tange a quantidade da coisa. Dessa forma, se no contrato
aleatório, o fato imprevisível não estiver inerente à álea, como no caso do preço, por exemplo,
é possível a aplicação da teoria da imprevisão.
A parte somente não ficará obrigada pelo que pactuou se ficar definido que houve
desídia da parte contrária pelo não cumprimento do contrato.
2. Coisas existentes expostas a risco: coisa existe, mas está exposta a risco;
Assunção do risco pelo adquirente, ainda que a coisa não mais exista,
no todo em parte, no dia do contrato. Anulação caso o alienante tivesse conhecimento da
consumação do risco.
“Art. 460. Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a
risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que
a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.”
Por exemplo, o adquirente faz compra pela internet de coisa sujeita a risco de
deterioração. O adquirente assume o risco do transporte. O alienante, nessa situação, não será
responsabilizado, caso o objeto, no destino, esteja danificado/deteriorado.
“Art. 461. A alienação aleatória a que se refere o artigo antecedente poderá ser
anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a
consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.”
5. VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO
5.1. DEFINIÇÃO DE VÍCIOS REDIBITÓRIOS
O vício redibitório é uma garantia implícita imposta nos contratos comutativos e ao
alienante. Uma vez que, aquele que aliena o bem, deve ser responsável pela integridade,
fruição e funcionamento da coisa.
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada
por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou
lhe diminuam o valor.
157
Aurélio Bouret
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.
É possível que os contratos tenham, basicamente, três tipos de garantias: (i) garantias
materiais: que são os vícios redibitórios; (ii) garantias jurídicas: consiste na evicção e; (iii)
garantias atípicas: impostas/criadas pelas partes.
O vício redibitório trata-se de um defeito material da coisa (garantia material
implícita) existente nos contratos onerosos e comutativos ou, na doação onerosa (trata-se de
doação com encargo, por exemplo, “lhe dou este carro para você promova o transporte das
crianças”). O vício redibitório nunca pode ser aplicado nos contratos aleatórios ou gratuitos.
Este vício é um defeito grave que torna uma coisa inadequada a certos fins ou funções
a que se propõe - princípios de probidade e boa-fé. Dessa forma, aquele que aliena o bem de
forma onerosa, deve garantir a fruição da coisa, pois se houver algum vício sobre o bem objeto
da alienação, estamos diante de um vício redibitório, vício oculto, interiorizado na coisa.
Dessa forma, mesmo que no contrato não haja garantia do vício redibitório, ainda
assim, persistirá.
Paira mencionar que, nas relações consumeristas, a análise desses vícios difere do
campo civilista, porque naquele, tem-se os denominados vícios aparentes e não aparentes.
Redibir significa anular judicialmente uma venda ou outro contrato comutativo em que
a coisa negociada foi entregue com vícios ou defeitos ocultos, que impossibilitam o uso ao
qual se destina ou que lhe diminuem o valor.
São defeitos ocultos em coisa recebida – descobertos: ocorrerá a redibição da coisa, ou
seja, torna-se sem efeito o contrato, acarretando-lhe a resolução, com a restituição da coisa
defeituosa ao seu antigo dono ou sendo concedido um abatimento no preço, se preferir o
adquirente.
5.1.1. AÇÕES EDILÍCIAS
Constatando a presença de vício redibitório, cabe ao sujeito a escolha de um dos
meios de reclamação:

AÇÃO REDIBITÓRIA: objeto da demanda é o desfazimento do contrato – redibir o
negócio (uso impossível).
A natureza jurídica do pedido de desfazimento do contrato e, consequentemente, da
sentença proferida neste processo, será desconstitutiva ou constitutiva negativa
(Natureza jurídica do mérito da ação é a mesma natureza jurídica da sentença).

AÇÃO QUANTI MINORIS OU ESTIMATÓRIA: objeto da demanda será o abatimento do
preço e manutenção do negócio.
A natureza jurídica do pedido e da sentença será condenatória.
Atente-se: não é porque o bem possa ser utilizado ainda, que o adquirente terá o
dever de exigir tão somente o abatimento do preço. Isso porque, ainda que a coisa esteja
funcionando, pode-se requerer o desfazimento do contrato, tendo em vista que o adquirente
não é obrigado a permanecer com um bem na qual acreditava que funcionaria.
Indaga-se: responde pelo vício redibitório em caso de boa fé, não ciência do defeito?
R: Sim, tendo em vista que no vício redibitório não exige má-fé do alienante. Dessa forma, se
de boa-fé o alienante, haverá a resolução do contrato; se de má-fé, além da resolução do
contrato, incumbe ao alienante à condenação por perdas e danos (inclusive dano moral).
158
Aurélio Bouret
Assertiva de prova:
Para configuração do vício redibitório é importante à caracterização da culpa do alienante 
Incorreta, pois no vício redibitório a analise é objetiva, ou seja, independe de culpa.
5.1.1.1. PRAZOS PARA O AJUIZAMENTO DA AÇÃO REDIBITÓRIA E AÇÃO QUANTI MINORIS
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no
preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel,
contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação,
reduzido à metade.
Vamos fazer uma ponderação reflexiva: Nas ações quanti minoris – estimatória – não
se aplica o dispositivo acima mencionado, tendo em vista que a sentença é condenatória e a
relação entre credor e devedor é de direito subjetivo. Os direitos subjetivos, por sua vez, estão
sujeitos a prazos prescricionais, enquanto os prazos decadenciais estão ligados a direitos
potestativos.
Dessa forma:


redibir o contrato  direito potestativo;
cobrar o abatimento do preço  direito subjetivo.
Desta maneira, para a ação quanti minoris, aplicam-se as regras de prazo prescricional
– 03 anos -; e para ação redibitória, aplica-se o prazo decadencial previsto no artigo 445 do CC.
Nesse contexto, quando da leitura do artigo 445, deve-se excluir a expressão
“abatimento no preço”. Todavia, se em prova objetiva for cobrada a literalidade do dispositivo,
deve-se assinalar como correta.
Possibilidade de burlar o prazo: Se as partes num contrato de compra e venda de um
bem móvel, por exemplo, realizam a entrega desse bem na data de hoje, mas somente
formalizam o contrato de compra e venda no dia de amanhã. Tendo em vista que no momento
da formalização do contrato o adquirente já estava na posse do bem, o prazo para o
ajuizamento de redibitória cai para 15 dias. Essa redução é realizada, independentemente de
quanto tempo faz que o adquirente se encontre na posse do bem.
5.2. EVICÇÃO – GARANTIA IMPLÍCITA IMPOSTA AO ALIENANTE
O instituto da evicção trata-se de uma garantia jurídica, pois o vício/defeito encontrase na relação jurídica e não na coisa, como ocorre no vício redibitório. Podem ocorrer nos
contratos onerosos e comutativos ou, na doação onerosa.
A evicção ocorre quando quem vendeu não poderia ter vendido e quem comprou
perde o bem para o verdadeiro proprietário. Em outras palavras, evicção é a perda ou
desapossamento de um bem, judicial ou, excepcionalmente administrativa, em razão de um
defeito jurídico anterior à alienação. Tem-se como exemplo de evicção administrativa, a
apreensão de veículo por falsificação de documento realizado pelo antigo dono.
A má-fé na evicção é latente.
Cabe ao alienante a obrigação da evicção. Trata-se de uma obrigação de fazer garantir a propriedade ou vir a indenizar pela impossibilidade da manutenção de tal benefício
em favor do adquirente.
Possui íntima conexidade com o princípio da boa-fé objetiva.
159
Aurélio Bouret
São figuras inerentes a evicção:

evicto (quem perde o bem);

evictor (quem retoma o bem);

alienante.
O evicto, ao exercer o seu direito, resultante da evicção, formulará, em face do
alienante, uma pretensão tipicamente indenizatória. Inclusive, a prática de atos conservatórios
em casos de cláusulas condicionais.
O evicto poderá pleitear, pois, salvo estipulação em contrário, a restituição integral do
preço ou das quantias que pagou (art. 450 do CC):
a) a indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
b) a indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que diretamente
resultarem da evicção;
c) as custas judiciais e os honorários do advogado por ele constituído.
Obs.: dispõe o artigo 457 do CC: “Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que
a coisa era alheia ou litigiosa”. Típico exemplo de grilagem de terra. Que ocorrerá quando o
indivíduo invade área pública para vendê-la e, aquele que compra sabendo de tal situação, não
poderá, posteriormente, demandar evicção.
Obs.: ação edilícia deve ser observado o prazo prescricional de 3 (três) anos, na forma do art.
206, § 3º, inciso V, CC.
Os prazos de evicção são prescricionais de 03 anos - evicção possui a mesma natureza
da ação quanti minoris.
Aquele que perde o bem (adquirente) tem duas opções: (i) proprietário ajuíza ação
contra ele e, após, ajuíza-se ação em face do alienante ou; (ii) o verdadeiro proprietário ajuíza
ação em face do adquirente, e este denuncia a lide ao alienante.
É importante ponderar que a denunciação da lide é uma opção do adquirente.
Art. 125 do CPC. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das
partes:
I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido
ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;
“Art. 448 do CC. Podem as parte, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a
responsabilidade pela evicção.”
6. REVISÃO DOS CONTRATOS
Em razão do princípio da força obrigatória dos contratos, a princípio, o contrato deve
ser cumprido, conforme avençado pelas partes. No entanto, nada impede que as partes, em
comum acordo, possam revisar as cláusulas contratuais, inserindo modificações na avença
estabelecida.
Fica evidente que, da mesma forma que as partes têm liberdade para contratar, elas
também têm liberdade para consensualmente reajustar o contrato.
A questão que se revela mais dificultosa é a possibilidade de uma das partes
unilateralmente exigir a revisão do contrato. Diante da pretensão resistida de uma parte que
160
Aurélio Bouret
busca a revisão e da outra parte que espera o cumprimento do contrato nos termos em que foi
ajustado, nasce a necessidade da chamada revisão judicial dos contratos.
A revisão judicial dos contratos pode se dar com a aplicação de duas teorias: (i) teoria
da imprevisão; e (ii) teoria da quebra da base objetiva do negócio.
6.1. TEORIA DA IMPREVISÃO
A teoria da imprevisão, disciplinada nos arts. 317 e 478 do CC, exige três elementos
para que o contrato seja revisado:



Fato superveniente;
Fato imprevisível;
Onerosidade excessiva.
Toda vez que a superveniente imprevisibilidade fática acarretar um desequilíbrio entre
as prestações (onerosidade excessiva) será possível exigir a revisão do contrato ou, em último
caso, a sua extinção, sem ônus para qualquer das partes, conforme art. 478, CC.
Exemplo: XYZ Distribuidora Ltda., situada na cidade de Niterói, fixa contrato de um ano
de distribuição de laticínios com uma rede de padarias com filiais situadas na cidade do Rio de
Janeiro. O contrato estabeleceu a forma de cumprimento e o preço, de acordo com a vontade
das partes. Para fixar o preço, a XYZ calculou os gastos referentes a combustível, manutenção
e verbas trabalhistas para a entrega dos produtos. Dois meses após a celebração do contrato,
surge uma rachadura no vão central da ponte Rio-Niterói, via de acesso mais rápido entre as
duas cidades. Diante disso, a empresa distribuidora ingressou com ação de revisão judicial do
contrato para reajustar o valor devido, uma vez que diante dessa situação para entregar os
produtos no Rio de Janeiro terá que utilizar um trajeto mais longo, com estradas mal
conservadas, causando consequentemente maior gasto com combustível e manutenção dos
veículos. Conforme se verifica, estamos claramente diante de um caso em que houve um fato
superveniente à celebração do contrato (rachadura no vão central da ponte Rio-Niterói), que
também se mostra como algo imprevisível, e que acarretou a desproporção entre as
prestações (onerosidade excessiva).
6.2. TEORIA DA QUEBRA DA BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO (ART. 6º, V, CDC)
O CDC prevê como direito básico do consumidor a possibilidade de exigir a revisão de
um contrato toda vez que um fato superveniente acarretar uma onerosidade excessiva.
Conforme se verifica, a teoria da quebra da base objetiva do negócio exige apenas dois
requisitos para a revisão:


Fato superveniente;
Onerosidade excessiva.
Dessa forma, diferentemente da teoria da imprevisão, verifica-se que o consumidor
não precisa demonstrar que o fato que gerou a desproporção entre as prestações era
imprevisível.
Como exemplo, podemos mencionar a situação de um contrato de leasing de um
veículo automotor pelo prazo de 48 meses, com índice de atualização das prestações atrelado
à variação cambial do dólar. Nesse caso, ocorrendo uma alta valorização da moeda americana,
a prestação que o consumidor irá pagar será excessivamente onerosa. Contudo, não se pode
dizer que esse fato era imprevisível, uma vez que a variação cambial é esperada no mercado.
161
Aurélio Bouret
Dessa forma, pode-se afirmar que não seria possível aplicar a teoria da imprevisão,
porém, estando o contrato de leasing inserido em uma relação de consumo, o consumidor
poderia exigir a revisão contratual com fulcro na teoria da quebra da base objetiva do negócio.
7. COVID-19 E IMPACTOS NOS CONTRATOS
A pandemia da Covid-19 trouxe diversos desafios, e mais uma vez o Direito Civil é
conclamado para resolver os principais conflitos daí advindos no âmbito das relações privadas.
Em um primeiro momento, pode parecer que as restrições impostas à população em
geral para conter a disseminação do vírus, que geraram impacto nas relações contratuais,
podem ser resolvidas com a pura e simples aplicação da teoria da imprevisão. No entanto, as
soluções vão muito além disso, e dependem do caso concreto.
Destarte, de acordo com Tartuce, é o momento adequado para relembrar institutos
que podem ser invocados para resolver problemas decorrentes da pandemia:
7.1. INSTITUTOS PERTINENTES
7.1.1. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO


Evento totalmente imprevisível — ou força maior: evento previsível,
mas inevitável —, nos termos do art. 393 do Código Civil, para justificar
o inadimplemento.
Por esse comando, o devedor não responde pelos prejuízos resultantes
desses eventos se expressamente não se houver por eles
responsabilizado, por força do contrato.
7.1.2. RESOLUÇÃO OU REVISÃO DO CONTRATO COM BASE NA TEORIA DA IMPREVISÃO OU
DA ONEROSIDADE EXCESSIVA:



Tem fundamento, nas relações civis, nos arts. 317, 478, 479 e 480 do
Código Civil.
Nunca é demais lembrar que a codificação privada exige, além da
onerosidade excessiva, que o fato novo superveniente que causou o
desequilíbrio seja, ao menos, imprevisível, afirmação que vale para a
pandemia de Covid-19.
Quanto aos contratos de consumo, a revisão ou resolução contratual
dispensa a imprevisibilidade, bastando um fato novo que cause a
quebra da base objetiva do negócio, da proporcionalidade das
prestações (art. 6º, inc. V, da Lei n. 8.078/1990).
7.1.3. UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO DA IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO:


Mesmo que sem culpa da parte da relação obrigacional, o que gera a
sua resolução ou extinção, sem a imputação de perdas e danos, ou
seja, sem que surja o dever de responder por eventuais prejuízos
causados pela extinção do negócio.
A impossibilidade tem por fundamento o art. 234 do Código Civil — no
caso de obrigação de dar —, o seu art. 248 — em se tratando de
162
Aurélio Bouret
obrigação de fazer — e o art. 250 da codificação privada - presente a
obrigação de não fazer.
7.1.4. ALEGAÇÃO DA FRUSTRAÇÃO DO FIM DA CAUSA DO CONTRATO.



Como se retira do Enunciado n. 166 da III Jornada de Direito Civil, outra
afirmação doutrinária interessante para os dias atuais: "a frustração do
fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a
impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem
guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil".
Apesar de o Código Civil Brasileiro não ter adotado expressamente a
teoria da causa do contrato ou do negócio jurídico — como fez, por
exemplo, o Código Civil Italiano (arts. 1.325, 1.343 a 1.345) —, tem-se
associado a tese da frustração do fim com a função social do contrato,
em sua eficácia interna, o que conta com o meu apoio doutrinário.
Assim sendo, se, por um motivo estranho às partes, o contrato perder
sua razão de ser, será reputado extinto, mais uma vez com a resolução
sem perdas e danos.
7.2. TRÊS GRUPOS OU HIPÓTESES DE CONTRATOS
O professor Flávio Tartuce salienta que não é possível criar uma regra geral de como
resolver as questões provenientes da pandemia. Será necessário analisar caso a caso. Para
tanto ele dividiu os contratos em três grandes grupos para facilitar a aplicação dos institutos
supramencionados.
De acordo com Tartuce são esses os grupos:
1º Grupo:


No primeiro grupo estão aqueles contratos em que houve a
intervenção do Estado por atos normativos para fazer cessar as
atividades, um fato do príncipe, como nos casos de cinemas,
restaurantes, teatros e lojas em shopping centers ou fora deles.
Para esses negócios, os autores sugerem a incidência da
impossibilidade da prestação, com a suspensão de pagamentos ou
eventual resolução no futuro, sem imputação de culpa a qualquer uma
das partes.
2º Grupo:



No segundo grupo de contratos situam-se os negócios em que não há
ato normativo de intervenção, mas está presente a falta de interesse
da parte quanto ao seu conteúdo, o que se verifica para as compras de
passagens áreas.
Nesses, incide a tese da frustração do fim da causa, que, como visto,
tem relação com a função social do contrato, resolvendo-se este sem a
imputação de culpa a qualquer uma das partes.
De todo modo, não se pode admitir, com essa solução, uma proteção
exagerada de qualquer uma dos partes para que, por exemplo, os
valores sejam devolvidos somente após um longo período de tempo,
fora da esperada razoabilidade. Assim, um prazo de doze meses para a
devolução dos valores relativos às passagens áreas me parece algo
excessivo.
163
Aurélio Bouret
3º Grupo:



No terceiro grupo temos os contratos em que houve um agravamento
do sacrifício econômico para uma ou ambas as partes, caso de grandes
contratos de fornecimento entre empresas, ou empréstimos bancários
para o incremento do capital de giro.
Aqui, devem ser subsumidos os preceitos relacionados à revisão ou
mesmo resolução por onerosidade excessiva, caso dos arts. 317 e 478
do Código Civil. Não se pode esquecer que, diante do princípio da
conservação e da correspondente função social do contrato, a extinção
do contrato deve ser a última medida a ser tomada.
Nesse contexto, podemos citar o Enunciado n. 176 da III Jornada de
Direito Civil: "em atenção ao princípio da conservação dos negócios
jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre
que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução
contratual".
7.2.1. EXEMPLOS DE ANÁLISE CASUÍSTICA:
Vejamos a situação de um contrato de aluguel em que o locatário, profissional
autônomo, teve a sua renda reduzida em 70% em razão da pandemia. Com isso, ele tem
dificuldade de continuar pagando R$ 1.000,00 referentes ao aluguel do imóvel em que reside
com a sua família.
Nesse caso, o locatário não poderia invocar a teoria da imprevisão para revisar o preço
do seu aluguel porque, muito embora tenha ocorrido um fato superveniente e imprevisível,
qual seja, a crise econômica decorrente da pandemia, não estamos diante de uma onerosidade
excessiva. A onerosidade excessiva é verificada no desequilíbrio entre as prestações, ou seja,
nesse caso, o valor do aluguel teria que ser desproporcional em relação à coisa alugada.
Mesmo diante de uma crise econômica, os valores de mercado dos imóveis
residenciais não sofreram impacto a ponto de provocar uma desvalorização no valor dos
aluguéis. Pode-se dizer que, infelizmente, o valor do aluguel é justo. O problema é que o
locatário não tem recursos para pagar.
Obs.: diante de um ordenamento jurídico que tem como princípios regentes a boa-fé
objetiva e a função social dos contratos, decorrentes do valor constitucional da solidariedade
(art. 3º, I, CRFB), é salutar que as partes busquem um acordo no caso concreto, buscando
formas de viabilizar o cumprimento do contrato de maneira a atender às possibilidades do
devedor e também satisfazer a contento os interesses do credor. Na busca por soluções,
podemos mencionar a possibilidade de Moratória legal, prevista no art. 916 do Código de
Processo Civil.
Vejamos agora outro exemplo. Em um cenário de locação não residencial, como nos
casos de shopping centers, algumas medidas restritivas em razão da pandemia determinaram
o fechamento desses centros comerciais por longo período de tempo, o que gerou evidente
prejuízo para os lojistas, que perderam o acesso à sua clientela.
Nesse caso, estaríamos diante dos três elementos da teoria da imprevisão. A pandemia
que culminou nas medidas restritivas de fechamento dos shopping centers estaria em um
contexto de fato superveniente e imprevisível, enquanto a onerosidade excessiva estaria
evidenciada pelo fato de o lojista ter que continuar pagando um valor de aluguel em um
imóvel comercial que obrigatoriamente estará fechado.
164
Aurélio Bouret
Por isso, há um desequilíbrio evidente entre as prestações: aquilo que o locatário está
dispendendo não corresponde ao benefício que está sendo auferido, sendo assim possível
exigir a revisão do contrato para, por exemplo, suspender os pagamentos de aluguel durante a
vigência das medidas restritivas da pandemia.
165
Aurélio Bouret
CAPÍTULO 5 – DIREITO DOS CONTRATOS: CONTRATOS EM ESPÉCIE
1. COMPRE E VENDA
1.1. CONCEITO
O art. 481 conceitua compra e venda, pois estabelece que, pelo contrato de compra e
venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a
pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Trata-se de um contrato translativo, mas o contrato de compra e venda por si só não
transmite a propriedade, pois a propriedade móvel se transfere através da tradição, e a
transferência da propriedade imóvel se dá por meio do registro no cartório de registro
imobiliário.
O contrato de compra e venda só traz o compromisso do vendedor de transmitir essa
propriedade e promover a tradição ou o registro.
1.2. NATUREZA JURÍDICA
A respeito da natureza jurídica da compra e venda, esta possui algumas características:





Contrato bilateral.
Contrato sinalagmático: as duas partes prestam e sabem, como regra, o que estão
prestando.
Contrato oneroso: há sacrifício patrimonial para ambas as partes.
Contrato comutativo: sabe de antemão quais são as prestações. Poderá assumir a
forma de contrato aleatório, como é o caso de compra da esperança (ex.: compra
da colheita futura).
Contrato consensual: reputa-se celebrado o contrato a partir do momento em que
há encontro das vontades. O art. 482 diz que, a compra e venda, quando pura,
considera-se obrigatória e perfeita, desde que as partes acordem quanto ao objeto
e quanto ao preço.
1.3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
São elementos constitutivos da compra e venda:




Partes: as partes devem ser capazes.
Coisa: a coisa deve ser lícita, determinada ou determinável. A coisa deve ser de
propriedade do vendedor, pois se estiver vendendo coisa que não é dele, será
denominado de venda a non domino. Nesse caso, a lei nos faz concluir que a
venda a non domino é caso de ineficácia perante o seu real proprietário.
Preço: deve ser certo e determinado, em moeda nacional corrente, e por um valor
nominal, com base no princípio do nominalismo.
Categorias especiais de preço - existem algumas categorias especiais de preço:
 preço por cotação: admitido no art. 487 do CC. Nos casos de compra e venda
em que o preço está fixado com base num índice, há um preço por cotação.
Este índice permite uma objetiva determinação, pois não há arbitrariedade de
uma das partes. Poderá o preço ser fixados com base na taxa de mercado, na
bolsa de valores, etc.;
166
Aurélio Bouret

preço por avaliação: o art. 485 permite que o preço seja arbitrado pelas
partes ou por um terceiro de sua confiança. Ex.: venda de um imóvel, mas
chamarão três imobiliárias para fazerem a avaliação;

preço tabelado ou preço médio: não são a mesma coisa. O art. 488 do CC diz
que, convencionada a venda sem fixação do preço ou sem a fixação de
critérios para fixação do preço, senão houver tabelamento oficial (preço
fixado pelo Estado), entende-se que as partes se sujeitaram ao preço médio
ou corrente, nas vendas habituais do vendedor.
o O parágrafo único vai dizer que, não havendo acordo sobre o preço,
vai prevalecer o preço médio. Isto é, na falta de acordo sobre o preço,
não se presume que está concluída a compra e venda. O parágrafo
único do art. 488 somente se aplica se houver uma diversidade de
preços habitualmente praticado pelo vendedor. Se o vendedor possui
diversos preços praticados, vai valer o termo médio;
preço unilateral: o art. 489 consagra a nulidade da compra e venda se a
fixação do preço for deixada ao livre arbítrio de uma das partes. No entanto, o
preço unilateral é o preço fixado por uma das partes unilateralmente, mas
sem que haja a arbitrariedade, sem a liberdade de arbítrio. O que o comando
legal veda é o preço manipulado por cartéis.

1.4. ESTRUTURA SINALAGMÁTICA E OS EFEITOS DA COMPRA E VENDA
O conceito de sinalagma tem uma relação íntima com o equilíbrio contratual. O direito
do comprador é de receber a coisa, mas o devedor tem o direito de receber o preço.
Dessa estrutura sinalagmática é possível extrair que os riscos relacionados à coisa, ao
preço, ao transporte da coisa, ao registro, vão correr ora por parte do comprador ora por parte
do vendedor.

Risco em relação a coisa correm por conta do vendedor: é o vendedor que tem a
obrigação de entregar a coisa ao comprador. Enquanto não ocorre essa tradição, a
coisa é do vendedor. É a tradição que transmite a propriedade (res perit domino).
 Risco do preço corre por conta do comprador: isso porque ainda não houve a
tradição.
 Despesas com transporte da coisa: via de regra correm por conta do vendedor,
salvo se estipularem de forma diferente.
 Despesas com escritura e despesas com o registro: são pagas pelo comprador.
O art. 491 do CC diz que não sendo a venda à crédito ou à prazo, o vendedor não é
obrigado entregar a coisa antes de receber o preço.
O art. 492 traz a regra que diz que, até o momento da tradição, os riscos correm por
conta do vendedor, e os riscos do preço peço comprador.
Os casos fortuitos que ocorrerem no ato de contar, marcar ou de assinalar as coisas
(ex.: gado marcado e pesado), se elas já estiverem à disposição do comprador, os riscos
correrão pelo comprador. Ex.: o vendedor já levou os gados para a fazenda do comprador,
situação em que ele já está marcando o gado. Se naquele momento ocorrer um caso fortuito e
o gado vier a se perder, os riscos do gado correrão por conta do comprador, visto que a coisa
já estava à disposição do comprador.
Também correrão os riscos por conta do comprador, se este estiver em mora de
receber as coisas, desde que estejam à sua disposição no tempo em que foi ajustado, no modo
e da forma ajustada.
167
Aurélio Bouret
Em relação à tradição da coisa vendida, se não houver estipulação entre as partes, a
tradição irá ocorrer no lugar onde se encontrava a coisa ao tempo em que foi celebrada a
venda. As despesas com a tradição via de regra correm pelo vendedor, mas a coisa deverá ser
entregue no lugar onde estava quando foi pactuado o contrato, salvo se houver disposição
diversa.
É possível que as partes negociem a expedição da coisa por parte do vendedor. Isso é
comum nas vendas realizadas fora do estabelecimento comercial.
Nesses casos, se a coisa é expedida para um lugar diverso, por ordem e por conta do
comprador, correrão os riscos por conta dele, salvo se o vendedor não seguir as instruções do
comprador.
O art. 495 do CC diz que, não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da
tradição o comprador cair em insolvência civil, poderá o vendedor sobrestar a entrega da
coisa até que o comprador lhe dê garantias, seja real ou fidejussória, de que vai pagar o preço
por aquela coisa. H, aqui, exceptio non adimpleti contractus, um inadimplemento antes da
entrega da coisa.
1.5. RESTRIÇÕES À AUTONOMIA PRIVADA NA COMPRA E VENDA
1.5.1. VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE
O art. 496 do CC diz que é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os
outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
O parágrafo único desse dispositivo dispensa o consentimento do cônjuge se o regime
for de separação obrigatória de bens.
Este dispositivo é uma norma restritiva de direitos, não admitindo interpretação
extensiva e nem analogia aos casos de união estável.
O prazo para anular essa venda de ascendente para descendente é um prazo
decadencial de 2 anos, contado da celebração do negócio.
O Enunciado 545 do CJF diz que o prazo para anular esse contrato de 2 anos é
contado da ciência do ato, e que esta ciência se presume absolutamente quando houver um
registro dessa transferência.
A jurisprudência do STJ tem entendido que a anulação da venda de ascendente para
descendente só será admissível se houver prova do prejuízo para a parte que levantou essa
anulabilidade.
1.5.2. VENDA ENTRE CÔNJUGES
Há outra espécie de restrição à autonomia privada.
Cônjuge pode comprar do outro cônjuge bens, mas não qualquer bem.
O art. 499 possibilita a compra e venda entre cônjuges, desde que o contrato de
compra e venda seja compatível com o regime de bens adotado pelo casal. Isso porque só é
possível compra e venda de bens excluídos da comunhão. Se o bem estiver dentre aqueles
constantes da comunhão, a compra e venda será nula, visto que há a impossibilidade do
objeto (art. 166, II).
168
Aurélio Bouret
É possível que haja a compra e venda de bens entre cônjuges mesmo que se trate de
comunhão universal, pois existem bens excluídos do regime da comunhão universal, como
são os bens de uso pessoal e utensílios de trabalho dos cônjuges.




Regime de comunhão parcial: a compra e venda poderá se dar desde que seja de
bens particulares.
Regime de comunhão universal: a compra e venda poderá se dar desde que seja
de bens incomunicáveis.
Regime de participação final nos aquestos: a compra e venda poderá se dar em
relação ao bens que não entram na participação.
Regime de separação legal ou convencional: a compra e venda poderá se dar,
desde que não haja fraude ou ilicitude. Lembre-se que a má-fé não se presume.
Não é porque o indivíduo é casado sob o regime de separação que não poderá
vender bens ao seu cônjuge.
1.5.3. VENDA DE BENS SOB ADMINISTRAÇÃO
O art. 497 diz que não podem ser comprados, ainda que estejam em hasta pública,
pelos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, os bens confiados à sua guarda
ou administração.
Neste caso, haveria um conflito de interesses. Ademais, é vedada a compra pelos
servidores públicos em geral dos bens e dos direitos da pessoa jurídica a que estes
servidores servirem ou dos bens que estiverem sob a sua administração direta ou indireta.
A lei está buscando impedir a ocorrência de situações nas quais a atividade funcional
da pessoa possa influir no negócio que será firmado, e o agente ser beneficiado pela influência
que sustenta.
É ainda vedada a compra pelos juízes e serventuários em geral dos bens a que se litigar
no tribunal em que servirem, tanto o juiz quanto os serventuários da justiça.
Também não poderá comprar os bens o leiloeiro ou seus pressupostos quanto aos
bens cuja venda esteja encarregado.
Perceba que há uma vedação de cunho moral.
Mais uma vez o STJ faz uma interpretação no sentido de que o juiz não pode comprar
um bem que esteja no seu tribunal, mas poderá comprar em outro tribunal, assim como os
servidores. Isso porque se não há risco da influência não há prejuízo e nem ilegalidade.
1.5.4. VENDA DE BENS EM CONDOMÍNIO
O art. 504 do CC diz que um condômino não pode, em relação ao condomínio de
coisa indivisível, vender a sua parte a estranhos se outro condômino quiser tanto por tanto,
ou seja, em igualdade de condições.
Há uma espécie de preempção legal. O condômino, se não tiver o conhecimento da
venda, poderá simplesmente depositar o preço, e haver para si a coisa vendida para um
terceiro ou estranho, desde que o faça em 180 dias. Este prazo é decadencial.
Contudo, o STJ julgou recentemente um caso em que, ao conceder o direito de
preferência aos demais condôminos, o que o legislador procurou foi conciliar objetivos
particulares do vendedor com o intuito da comunidade dos coproprietários. É a ideia de que
a função social recomenda que é mais cômodo manter a propriedade entre os seus titulares,
169
Aurélio Bouret
evitando que haja desentendimentos naquele condomínio pela entrada de um estranho. É
uma hipótese de preferência legal.
O STJ entende que, se o imóvel se encontra em estado de indivisão, apesar de este
imóvel ser divisível, ainda assim há de se reconhecer o direito de preferência do condômino
que pretenda adquirir o quinhão do comunheiro. Há uma restrição da autonomia privada. Ou
seja, se o vendedor condômino quiser vender por 100 mil reais o imóvel a um terceiro, mas o
condômino oferecer 100 mil reais, deverá vender a este.
Parte da doutrina entende que, sendo preterido o condômino, deverá propor a ação
anulatória da compra e venda feita.
Porém, encontra-se um entendimento no sentido de que deve ser proposta uma ação
de adjudicação, pois o principal efeito da ação é constituir positivamente a venda para o
condômino que foi preterido.
Portanto, estaríamos diante de uma ação de adjudicação e não anulatória.
Questiona-se: o prazo de 180 dias é contado de quando?
A lei não diz. Maria Helena Diniz diz que esse prazo de 180 dias é contado da data da
alienação do bem. Sílvio Venosa diz que o prazo começa a correr da data em que o
condômino tomar ciência do negócio, ou do registro imobiliário, no caso de imóvel.
Sendo muitos os condôminos, como se saber qual tem a preferência?
A lei traz uma ordem que deve ser respeitada:
1. quem tiver benfeitoria de maior valor;
2. quem tiver o maior quinhão;
3. quem depositar judicialmente o preço.
1.6. REGRAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA
1.6.1. VENDA POR AMOSTRA (POR PROTÓTIPO OU POR MODELO)
É uma compra e venda que funciona como condição suspensiva.
Isso é comum no caso dos mascates que passavam nas casas com amostras de tecidos.
Caso a pessoa se interessasse por aquele pedaço de tecido, faria um pedido de 5, 10, 20, 40
metros, e o vendedor pediria para a fábrica fazer. Havia ali uma promessa de entrega das
peças ou do tecido, conforme o mostruário.
A venda por amostra tem a eficácia suspensiva, de forma que não ocorre o
aperfeiçoamento do negócio até que haja a tradição com a qualidade esperada do bem que foi
adquirido.
Se os bens não foram entregues conforme o que foi contratado, o contratante poderá
simplesmente não aceitar. O contrato de compra e venda será desfeito, por uma condição
resolutiva, visto que o produto não tem a qualidade da amostra do produto apresentado.
O parágrafo único do art. 484 do CC diz que vai prevalecer a amostra, se houver uma
contradição ou ao modo de descrição da coisa no contrato. O dispositivo está dizendo que se
o sujeito apareceu na loja e disse que era egípcio e depois constar no contrato de que o fio era
chinês, a amostra irá prevalecer, por uma questão de boa-fé.
170
Aurélio Bouret
1.6.2. VENDA A CONTENTO OU SUJEITA À PROVA
A venda a contento ou sujeita à prova são tratadas como cláusulas especiais no
contrato de compra e venda.
Muitas vezes serão presumidas em alguns contratos, não precisando de previsão
expressa algumas vezes. Ex.: no caso dos vinhos, o garçom coloca um pouco para que o cliente
verifique a qualidade do vinho. No momento em que concorda, a pessoa concorda com a
venda, estando implementada a condição suspensiva.
A venda não se aperfeiçoa enquanto o comprador não se declara satisfeito com o
bem que está sendo adquirido. Há uma condição suspensiva. Na venda a contento, a tradição
não transfere a propriedade, mas apenas da posse. Há a posse direta, pois, enquanto o
comprador não manifestar a vontade, as obrigações que ele teria é de simples comodatário.
A rejeição funcionará como uma condição resolutiva do contrato.
No caso de venda a contento, o prazo para manifestação do comprador, quando não
for de imediato (como no vinho), o vendedor tem o direito de intimar esse comprador,
judicial ou extrajudicialmente, para que se manifeste sobre a venda (art. 582).
Quando é intimado, surge para o comprador o dever de pagar até a restituição da
coisa um aluguel que será arbitrado pelo comodante a título de pena, e será cabível eventual
reintegração de posse.
Foi promovida uma venda a contento, mas o sujeito não se manifestou. O vendedor
interpelou o comprador para que ele se manifestasse em 2 dias, para que este se manifestasse
ou para que este pagasse a coisa. Se ele não paga e nem devolve, passados os 2 dias,
considera-se como se houve uma locação, havendo a necessidade de pagar um aluguel cabível,
bem como ação de reintegração de posse.
Qual a diferença entre venda a contento e a venda sujeita a prova?
Na venda a contento, o comprador não conhece o bem, sendo necessário provar e
manifestar a vontade de celebrar o contrato.
Na venda sujeita à prova, a coisa já é conhecida, mas o comprador somente necessita
da prova de que o bem é o mesmo que ele já conhece, tendo todas as qualidades assegurada
ao vendedor.
1.6.3. VENDA POR MEDIDA
A venda por medida, também denominada de venda ad mensuram. Nesse caso, as
partes podem estipular um preço por medida de extensão. Nessa situação, a medida passa a
ser uma condição essencial do contrato.
Na venda ad mensuram, a área do imóvel não é apenas enunciativa, sendo
simplesmente enunciativa no caso da venda ad corpus, situação em que se vende um corpo
certo (ex.: rancho, chácara, etc.). Na venda ad mensuram, o comprador está comprando com
base na metragem,caso em que a compra e venda terá a área como essencial, como é o caso
de compra e venda de imóvel por metro quadrado.
No caso de venda por extensão, admite-se que haja uma variação de até 5% (ou seja,
até um vigésimo da área). Existe uma presunção relativa de que essa variação de 5% a mais ou
a menos é tolerável pelo comprador.
No entanto, se houver uma variação superior ao tolerável, então haverá um vício.
Neste caso, o comprador poderá exigir:
171
Aurélio Bouret
 complementação da área;
 abatimento do preço (ação quanti minoris);
 resolução do contrato.
Nesse caso, se ficar evidenciada a má-fé do vendedor, vem cumulada com perdas e
danos, com uma indenização em razão do comportamento.
O prazo decadencial é de 1 ano, contado do registro do título, conforme art. 501 do
CC. O prazo não corre enquanto o interessado não for imitido na posse.
Se a venda for realizada ad corpus, ou seja, imóvel vendido como coisa certa, não
caberão os pedidos de complementação, abatimento do preço ou resolução do contrato.
1.6.4. VENDA DE COISAS CONJUNTAS
Não se confunde com a venda casada, que é vedado. A prática do contrato de venda
permite a venda de coisas conjuntas permite. Ex.: compra de um rebanho bovino. Há uma
universalidade de fato.
Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma coisa não autoriza a
rejeição de todas. Se for comprado um rebanho bovino e somente uma vaca apresentar vício,
impede-se a rejeição de todos os bovinos.
O art. 503, que se refere a vendas conjuntas, não pode ser aplicado a casos em que a
venda seja coletiva, que é diferente daquelas.
No caso de venda coletiva, as coisas vendidas formam um todo só. Por exemplo, se a
compra de um par de sapatos, um deles apresentar problema, poderá devolver os dois para
adquirir novos, pois a venda é coletiva.
1.7. CLÁUSULAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA
Há aqui previsões que alteram os efeitos da compra e venda, dando a ela uma feição
diferenciada.
O CC consagra:
 cláusula de retrovenda;
 cláusula de venda a contento ou venda sujeita à prova;
 cláusula de preempção convencional;
 cláusula de venda com reserva de domínio;
 cláusula de venda de documentos.
As cláusulas especiais, para que tenham eficácia e validade, devem estar
expressamente previstas no instrumento. Este é um ponto em que se diferenciam das regras
especiais.
Nas regras especiais não é necessário que conste expressamente esta previsão.
1.7.1. CLÁUSULA DE RETROVENDA
Cláusula de retrovenda é um pacto inserido no contrato pelo qual o vendedor
reserva-se o direito de reaver o imóvel dentro de um certo prazo.
Nesse caso, restitui o preço e as despesas feitas pelo comprador, mas reaverá o
imóvel.
O prazo máximo que decorre o direito à retrovenda é de 3 anos.
172
Aurélio Bouret
Cláusula de retrovenda só é admitida nos contratos de compra e venda de bens
imóveis. Essa cláusula torna a propriedade resolúvel, e portanto tem-se aqui uma cláusula
resolutiva expressa.
Se o comprador se recusa as quantias a que ele faz jus, o vendedor deverá depositar
judicialmente esse valor, propondo uma ação de resgate (art. 506).
O direito de resgate poderá ser exercido pelo vendedor e também pelos herdeiros e
legatários, isso em relação ao terceiro adquirente, já que consta cláusula expressa registrada.
Perceba-se que há uma transmissão causa mortis da cláusula de retrovenda,
discutindo a doutrina se seria possível a transmissão inter vivos da cláusula de retrovenda,
inclusive de forma onerosa.
A lei diz que é transmissível da cláusula de retrovenda do vendedor para os herdeiros e
legatários.
No caso de transmissão onerosa da cláusula de retrovenda, a professora Maria Helena
Diniz diz não ser possível, pois traria um direito personalíssimo do vendedor.
Paulo Lôbo diz ser possível em virtude de que não há qualquer proibição nesse sentido
pelo Código Civil.
O art. 508 do CC trata da retrovenda feita por condôminos, quando duas ou mais
pessoas têm o direito de retrato, mas apenas uma delas o exerce, o comprador poderá intimar
a outra ou as outras para acordarem com essa retrovenda.
Mesmo nesse caso, prevalecerá o pacto em favor de quem tenha depositado o valor
pago pela coisa e pelas despesas do comprador, desde que esse valor seja integral.
1.7.2. CLÁUSULA DE PREEMPÇÃO
A cláusula de preempção é a cláusula pela qual o comprador de um bem móvel ou
imóvel tem a obrigação de oferecer este bem àquele que o vendeu, podendo essa intimação
ser judicial ou extrajudicial, a fim de que o vendedor use o seu direito de prelação, em
igualdade de condições com o terceiro. Isso se o comprador decidir vender a coisa.
Essa cláusula poderá estar prevista no contrato.
O art. 513, parágrafo único, diz que a preferência abrangerá o prazo de 180 dias se for
bem móvel, ou de até 2 anos se for bem imóvel. Tais prazos devem ser contados da data da
realização da venda.
Após o decurso desses prazos, é finda a preferência. Portanto, é possível a venda do
bem a outrem, sem direito de preferência.
Se, dentro do período de preferência, o comprador decidir vender o bem, o vendedor
deverá ser notificado judicial ou extrajudicialmente.
O direito de preferência caducará se a coisa for móvel, se não exercer esse direito de
preferência em 3 dias.
Sendo a coisa imóvel, terá o prazo de 60 dias para exercer o direito de preferência, a
contar da data em que o vendedor foi notificado pelo comprador para exercer o direito de
preferência.
O Código Civil diz que, aquele que exerce a preferência tem a obrigação de pagar o
preço ajustado ou encontrado em igualdade de condições com terceiro, sob pena de perder o
direito de preferência.
173
Aurélio Bouret
O vendedor que tenha sido preterido no seu direito de preferência, caso seja a
preempção convencional, o vendedor não poderá anular a venda. Se fosse uma prelação legal
(ex.: condômino), poderá fazer a adjudicação do bem.
No entanto, no caso de preempção convencional, se o vendedor for preterido, caberá
apenas o direito de ação visando a reparação de danos, mesmo que o adquirente tenha
adquirido o bem por má-fé (art. 518).
O art. 519 diz que, se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública,
ou por interesse social, não tiver o destinado para que se desapropriou, ou não for utilizada
em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado o direito de preferência pelo preço atual
da coisa. Este dispositivo consagra o direito de retrocessão.
Indaga-se: esse direito de preferência terá natureza real ou natureza pessoal?
O STJ já entendeu que os efeitos são de natureza meramente pessoais, cabendo
portanto ao expropriado o direito de pleitear perdas e danos no caso de tredestinação.
Por outro lado, também há decisões do STJ reconhecendo eficácia real do direito de
retrocessão. Tartuce concorda que esse direito de retrocessão tem natureza real.
O art. 520 diz que o direito de preferência não se pode ceder, e também não passa
aos herdeiros. É, aqui, reconhecida a intransmissibilidade do direito de preferência, seja mortis
causa, seja inter vivos. A preferência convencional não se transmite aos herdeiros.
1.7.3. CLÁUSULA DE VENDA SOBRE DOCUMENTOS
Pela cláusula de venda sobre documentos, que tem por objeto bens móveis, a tradição
será substituída pela entrega de um documento correspondente à propriedade (título
representativo do domínio), conforme art. 529 do CC.
Se estiver prevista essa cláusula de venda sobre documentos, e essa documentação
estiver em ordem, o comprador não pode recusar pagamento, alegando que há um defeito na
qualidade da cosia ou no estado da coisa, salvo se o defeito estiver efetivamente comprovado.
Veja, o parágrafo único do art. 529 diz que, achando-se a documentação em ordem,
não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado
da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado. Isso porque o comprador
ainda nem sequer tem a coisa consigo.
Com essa transferência do documento que transfere a propriedade, o pagamento
deverá ocorrer na data e no lugar em que ocorrer essa entrega do documento. Quando o
documento é entregue, o preço deverá ser pago.
O art. 532 diz que, estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento
bancário, caberá ao banco efetuar esse pagamento com a entrega dos documentos, não tendo
o banco a obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde.
O parágrafo único diz que, nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento
bancário a efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador.
1.7.4. CLÁUSULA DE VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO
Ocorre a cláusula de venda com reserva de domínio quando o vendedor vende a coisa,
mas continua tendo o domínio.
Por meio dessa cláusula, inserida no contrato de coisa móvel infungível, o vendedor
mantém o domínio da coisa, mas até que haja o pagamento integral pelo comprador.
174
Aurélio Bouret
O comprador receberá a posse direta da coisa, mas a propriedade continua sendo do
vendedor, sendo esta resolúvel, visto que, uma vez pagando o comprador, a propriedade
passa a ser dele.
Pelos riscos da coisa, responderá o comprador (res perit emptoris), ou seja, é uma
exceção à res perit domino, sendo uma forma de viabilizar a cláusula com reserva de domínio.
O art. 522 consagra como formalidade para a cláusula de venda com reserva de
domínio que sua estipulação se dê por escrito e haja registro no cartório de títulos e
documentos do domicílio do comprador. Segundo o CC, esta é uma condição de validade
perante terceiros de boa-fé. Em verdade não é uma condição de validade, mas sim de eficácia,
pois não levando a registro não deixará de ser válida, e sim ineficaz perante terceiros.
E se houver mora ou inadimplemento absoluto?
O vendedor poderá promover uma ação de cobrança das parcelas vencidas e que não
foram efetivamente pagas. Essa é uma opção.
A segunda é o vendedor recuperar a posse da coisa, já que ele é o proprietário da
coisa.
No entanto, como é que o vendedor vai recuperar a posse da coisa?
Flávio Tartuce entende que será por meio da reintegração de posse. Daniel Assunção
entende que será o procedimento comum com tutela de urgência, mas não se sabe como a
jurisprudência vai se posicionar.
O art. 525 diz que o vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de
domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação
judicial.
Vale ressaltar que a teoria do adimplemento substancial também vai promover
mudanças e mitigações na chamada cláusula de reserva de domínio. Ex.: sujeito pagou 90%
das parcelas, não poderá o contrato simplesmente ser desfeito, devendo preservá-lo e
promover a ação de cobrança, a fim de que cobre as parcelas vencidas e as vincendas.
É preciso diferenciar da cláusula de venda de reserva com domínio de contrato de
alienação fiduciária e do leasing (arrendamento mercantil):



cláusula de venda com reserva com domínio: há uma cláusula especial de compra
e venda. Implica que o domínio permaneça nas mãos do devedor;
alienação fiduciária: há um direito real de garantia. O devedor é o fiduciante que
compra o bem de um terceiro, mas não podendo pagar, pegará o dinheiro com a
instituição financeira, e para garantir o pagamento a esta instituição financeira,
transferirá a propriedade a esse credor fiduciário. Há aqui também uma
propriedade resolúvel, mas esta é de terceiro, e não do próprio vendedor;
leasing (arrendamento mercantil): há um contrato. Há um contrato de locação
com opção de compra. A opção de compra se dá com o pagamento do valor
residual garantido (VRG).
1.8. TERRENOS DA MARINHA
Terrenos de marinha são todos aqueles que, banhados pelas águas do mar ou dos rios
e lagoas navegáveis, vão até a distância de 33 metros para a parte da terra contados da linha
do preamar médio, medida em 1831.
Os terrenos de marinha são bens da União. Isso se justifica por se tratar de uma região
estratégica em termos de defesa e de segurança nacional.
175
Aurélio Bouret
Segundo José dos Santos, em algumas regiões, a União permitiu que particulares
utilizassem, de forma privada, imóveis localizados em terrenos de marinha. Como essas áreas
pertencem à União, o uso por particulares é admitido pelo regime da enfiteuse (aforamento).
A enfiteuse funciona da seguinte forma, a União (senhorio direto) transfere ao particular
(enfiteuta) o domínio útil, este particular passa a ter a obrigação de pagar anualmente uma
importância a título de foro ou pensão.
O particular (enfiteuta) pode transferir para outras pessoas o domínio útil que exerce
sobre o bem. Todavia, a pessoa que transferir o domínio útil do imóvel deverá pagar 5% do
valor do domínio útil à União. Esse valor é chamado de laudêmio e seu pagamento está
previsto no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.398/87.
O STJ entende que será nulo o contrato o contrato firmado entre particulares de
compra e venda de imóvel de propriedade da União quando ausente o prévio recolhimento
do laudêmio e a certidão da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), ainda que o pacto
tenha sido registrado no Cartório competente.
Vale ressaltar que a prévia autorização da Secretaria do Patrimônio da União (SPU)
não é mera formalidade, pois, segundo entende o STJ, a comunicação do negócio jurídico
formalizado entre o ocupante e terceiro à SPU não se reveste de ato de mera formalidade, mas
se constitui em medida de essencial importância e que produz efeitos jurídicos relevantes,
uma vez que a União é a proprietária do terreno de marinha e, nessa qualidade, deverá estar
sempre a par e consentir com a utilização de bem que lhe pertence.
Tais bens públicos são da espécie “bens dominicais”, os quais, apesar de não estarem
sendo utilizados para a realização de uma finalidade pública, o regime jurídico dos bens
dominicais é híbrido, aplicando-se as normas de direito público e de direito privado. O
contrato de compra e venda de um bem dominical deve respeitar formalidades legais mais
rígidas do que se fosse um bem de um particular.
O tabelião de notas poderia ter lavrado a escritura de compra e venda e o oficial do
Registro de Imóveis não pode registrar o título sem a prova do pagamento do laudêmio. É
dever dos tabeliães e registradores, antes de lavrar ou registrar a escritura, exigir a certidão da
SPU, na qual estará declarado que houve o pagamento do laudêmio e cumprimento das
demais formalidades.
2. TROCA OU PERMUTA
2.1. CONCEITO
Troca ou permuta é conceituado como sendo um contrato através do qual as partes se
obrigam a dar uma coisa para receber outra coisa, não podendo esta coisa ser dinheiro, pois
do contrário haveria compra e venda.
Há aqui um contrato bilateral, oneroso (as duas partes realizam sacrifício patrimonial),
comutativo (as duas partes conhecem as prestações a que se submetem), translativo da
propriedade (cada uma das partes assume essa propriedade), contrato consensual (o contrato
se aperfeiçoa com o simples encontro das vontades).
A permuta vai gerar para cada contratante a obrigação de transferir ao outro
contratante o domínio da coisa, que é o objeto da prestação.
Em relação às despesas com a tradição, o art. 533, I, vai consagrar, via de regra, a
divisão em igualdade, mas o contrato poderá dispor de forma diferente.
Aplicam-se, residualmente, à troca as disposições referentes à compra e venda.
176
Aurélio Bouret
Ressalte-se a distinção de que, na compra e venda, o vendedor, após a entrega da
coisa vendida, não poderá pedir a devolução da coisa pelo fato de não ter recebido o preço.
Na troca, o tradente (permutante) tem o direito de pedir de volta o que deu se a
outra parte não lhe entregar o objeto permutado, ou seja, não cumprir a sua obrigação.
2.2. TROCA ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES
O art. 533, II, diz que é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e
descendentes, se não houver o consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do
alienante.
Veja que o art. 533 fala de trocas desiguais. Ou seja, se estiver diante de troca s coisas
iguais, não é necessário o consentimento dos demais descendentes e do cônjuge do
alienante.
O raciocínio é o mesmo para o caso em que o descendente der coisa mais valiosa ao
ascendente e este dá a ele uma coisa menos valiosa, sendo desnecessário o consentimento
dos demais descendentes e do cônjuge.
3. CONTRATO ESTIMÁTORIO
3.1. CONCEITO
O contrato estimatório é também denominado de venda em consignação.
Nesse contrato, o consignante vai transferir ao consignatário bem móveis, a fim de que
o consignatário venda esses bens por um preço estimado.
Ou o consignatário vende esses bens, pagando um preço estimado, ou terminado o
contrato sem venda, devolverá esses bens no prazo ajustado (art. 534).
Há aqui um contrato bilateral, oneroso, real (pois se aperfeiçoa com a entrega da cosia
consignada) e comutativo.
Parcela da doutrina vai dizer que, na verdade, esse contrato não seria bilateral, pois
quando ele nasce apenas uma das partes tem a obrigação. Antes de nascer, o consignante
entrega a coisa, mas quando termina de entregar a coisa é que nasce o contrato estimatório,
passando a apenas o consignatário a ter a obrigação de pagar ou de devolver. Portanto, seria
um contrato unilateral, mas oneroso.
3.2. NATUREZA JURÍDICA
Há um grande debate sobre a natureza jurídica da obrigação assumida pelo
consignatário.


1ª Corrente: Alguns autores vão entender que essa obrigação assumida por ele é
alternativa. Isso se dá pelo fato de poder escolher se ele devolve a coisa ou se ele paga
o preço. Caio Mário, Tartuce, Lôbo e Samer.
2ª Corrente: Outros dizem que a obrigação é facultativa, devendo ele pagar, mas caso
não queira poderá devolver. Maria Helena Diniz, Simão e Venosa entendem dessa
forma.
O consignatário poderá devolver a coisa ou pagar. Isso é majoritário.
177
Aurélio Bouret
O consignante mantém a condição de proprietário da coisa. O art. 536 diz que a coisa
consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário,
enquanto não pagar integralmente o preço. Isso porque a coisa não é dele.
O art. 537 diz que o consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída
ou de lhe ser comunicada a restituição. Isso quer dizer que há exigência de um
comportamento de boa-fé, dentro do esperado pelo consignante.
Findo o prazo do contrato, o consignante tem duas opções: cobrar o preço de estima
ou promover a ação de reintegração da posse, a fim de reaver o bem cedido. Lógico que isto se
considerarmos a obrigação alternativa.
Caso seja considerada obrigação facultativa, o único dever que o consignatário tem é
de pagar a coisa. Findo o prazo, o credor poderia apenas propor a ação de cobrança e não
poderia propor a ação de reintegração de posse.
Daí a importância de se definir se a obrigação é alternativa ou facultativa.
3.3. RESPONSABILIDADE PELA PERDA DA COISA CONSIGNADA
O art. 535 diz que o consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a
restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não
imputável.
Percebe-se que deverá ter de pagar a coisa, já que não consegue devolver. Isso porque
passa a ser de sua responsabilidade.
4. DOAÇÃO
4.1. INTRODUÇÃO
Doação é um contrato benéfico, unilateral e gratuito. Por essa razão só será admitida
interpretação restritiva, conforme art. 114.
Em relação à doação com encargo (modal), entende-se que continua diante de um
contrato unilateral, mas unilateral imperfeito. Isso porque existe o encargo, mas este não
constitui uma contraprestação. O encargo é um ônus, mas que não tem o peso de uma
contraprestação. Existe entendimento em sentido diverso, mas este é o que prevalece.
A controvérsia existe em relação à aceitação do donatário. A aceitação do donatário é
requisito essencial do contrato de doação?
Maria Helena Diniz diz que a doação não se aperfeiçoa enquanto o donatário não
manifestar a sua aceitação.
Paulo Luiz Netto Lôbo vai dizer que a aceitação é simplesmente um elemento
complementar, ligado à eficácia da doação, não sendo elemento essencial da doação. Flávio
Tartuce concorda com esse entendimento, dizendo que a aceitação se encontra no plano da
eficácia e não da validade.
O art. 539 diz que o doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou
não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não se manifeste dentro dele a
declaração, entende-se que a aceitou, desde que a doação seja pura, ou seja, não seja sujeita a
encargo (modal).
Eventual silencio do doador traz uma presunção relativa de aceitação.
178
Aurélio Bouret
Inclusive, dispensa-se a aceitação expressa quando se tratar de doação pura, feita em
favor de absolutamente incapaz. É o que diz no art. 543.
A aceitação ainda pode ser tácita, na hipótese de doação feita em contemplação a
casamento futuro. Quando os nubentes se casam, há uma aceitação tácita. Pode ser feita de
um nubente para eles, de um terceiro em favor dos nubentes, aos filhos que no futuro
casamento advierem, etc. Havendo casamento, há uma aceitação tácita.
O art. 546 diz que, nessa situação, a celebração do casamento gera uma presunção de
aceitação.
São características do contrato de doação o fato de ser um contrato consensual
(aperfeiçoa com o encontro de vontades), contrato formal (pode ser solene, escrito, e
eventualmente até pode ser verbal).
A doação solene ocorrerá nos casos de doação de imóvel com valor superior a 30
salários mínimos. A doação será formal e não solene, nos casos envolvendo casos de imóvel
inferior ou igual a 30 salários mínimos e nos bens móveis.
O art. 541, parágrafo único, diz que a doação de bens móveis e de pequeno valor
poderá ser verbal seguida da tradição.
4.2. MODALIDADES DE DOAÇÃO
4.2.1. DOAÇÃO REMUNERATÓRIA
A doação remuneratória é uma doação em forma de remuneração.
Tem como característica a retribuição de um serviço prestado pelo donatário. Todavia,
vale lembrar que esse serviço originariamente não seria cobrado pelo donatário.
Ex.: doação de um automóvel feita ao médico que salvou a vida do doador. Neste caso,
o carro vale 40 mil e a cirurgia feita pelo médico vale 30 mil, ainda que tenha sido gratuita.
Porém, em relação aos 10 mil é que haverá a liberalidade. A lei diz que só há liberalidade na
parte que excede o valor do serviço prestado.
A análise da doação remuneratória é interessante por três razões principais:



cabe alegação de vício redibitório em relação ao bem doado, já que a doação é
remuneratória;
mesmo nos casos de ingratidão, as doações remuneratórias não podem ser
revogadas;
as doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente não estão sujeitas à
colação, não devendo ser trazidas ao inventário.
4.2.2. DOAÇÃO CONTEMPLATIVA
A doação contemplativa (ou meritória) é baseada na condição pessoal do indivíduo,
baseada no merecimento do donatário.
O art. 540 diz que a doação contemplativa é aquela feita em contemplação a um
merecimento do donatário, de modo que esta não perde o caráter de liberalidade.
O doador declara expressamente quais os motivos da sua doação. Normalmente o
doador leva em consideração uma característica pessoal do donatário. Ex.: doam-se os livros
ao professor, pois é um excelente leitor e estudioso.
179
Aurélio Bouret
4.2.3. DOAÇÃO AO NASCITURO
O art. 542 diz que a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu
representante legal.
Será o representante legal que aceita a doação ao nascituro.
Na doação ao nascituro, o contrato está válido, mas a eficácia da doação depende do
nascimento com vida do donatário, estando em uma condição suspensiva. Portanto, se está
diante de uma doação condicional.
Entende-se possível a doação a uma prole eventual, nem ter sido concebida ainda.
Este entendimento é confirmado pelo art. 1.800, §4º, que diz que se, decorridos 2 anos após a
abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo
disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
O doador morreu, mas antes de morrer doou o bem a uma prole eventual. Se depois
da morte, passados 2 anos, a prole eventual não foi concebida, passa-se os bens aos herdeiros,
objeto da doação.
4.2.4. DOAÇÃO SOB FORMA DE SUBVENÇÃO PERIÓDICA
Subvenção periódica é dar a alguém algo periodicamente. Há aqui uma doação de
trato sucessivo, situação na qual o doador vai estipular rendas a favor do donatário (art. 545).
Em regra, terá como causa extintiva a doação sob forma de subvenção periódica a
morte do doador ou do donatário. Quem morrer primeiro extinguirá a doação.
Atente-se que a doação sob forma de subvenção periódica poderá ultrapassar a vida
do doador, se houver previsão contratual nesse sentido. Nunca vai ultrapassar a vida do
donatário, tendo como característica intuito personae.
4.2.5. DOAÇÃO EM CONTEMPLAÇÃO DE CASAMENTO FUTURO
A doação em contemplação de casamento futuro é aquela em que o sujeito diz que se
João casar com Maria, eles receberão um imóvel. É a denominada doação propter nuptias.
Essa doação é feita a pessoa certa e determinada, e, portanto, é uma doação
condicional.
Essa doação pode ser feita entre os nubentes, por um terceiro que faça a um deles ou
a ambos, ou a favor dos filhos que nascerem àquele casamento.
4.2.6. DOAÇÃO PODERÁ SER DE ASCENDENTES A DESCENDENTES E DOAÇÃO ENTRE
CÔNJUGES
A doação poderá ser de ascendentes a descendentes e doação entre cônjuges.
O art. 544 diz que as doações de ascendentes a descendentes e doação entre cônjuges
importam em adiantamento do que lhes cabe por herança. Há uma preocupação com a
legítima.
Há uma presunção de que aquilo que foi recebido antes será adiantamento da
herança. Então, quando for aberto o inventário deverá ser trazido o bem ao processo.
180
Aurélio Bouret
No caso de doação de ascendentes a descendentes, os bens deverão ser colacionados
ao processo de inventário pelo descendente que recebeu o bem, sob pena de ser considerado
sonegado, perdendo o direito que tem sobre a coisa.
É possível que o doador dispense essa colação, caso em que o donatário não precisará
trazer o bem ao inventário.
A doação entre cônjuges é plenamente válida e possível, desde que o bem doado não
seja integrante de patrimônio comum do casal, como é o bem particular. O que não se admite
é a doação de bem comum do casal.
4.2.7. DOAÇÃO COM CLÁUSULA DE REVERSÃO
A doação com cláusula de reversão é aquela em que o doador estipula que os bens
doados voltem ao patrimônio do doador, caso ele sobreviva ao donatário.
O que há aqui é uma condição resolutiva expressa (art. 547).
Atente-se que não se pode estipular que, se o donatário morrer, os bens serão
destinados a João, pois estaria havendo pacta corvina, discutindo herança de pessoa viva.
Se o doador morrer antes do donatário, esta condição jamais ocorrerá, incorporandose os bens definitivamente ao patrimônio do donatário, pois a condição resolutiva não se
implementará.
A cláusula de reversão não torna o bem inalienável, podendo o donatário alienar o
bem. Porém, se alienar o bem e vier a falecer antes do doador, essa alienação é sem efeito
perante o doador. Torna-se com a implementação da condição resolutiva, conforme art.
1.359.
4.2.8. DOAÇÃO CONJUNTIVA
A doação conjuntiva é aquela que conta com a presença de 2 ou mais donatários,
havendo uma obrigação divisível, e que será doado o bem para 2, 3 ou 4 donatários.
Há uma presunção relativa de divisão igualitária da coisa entre os donatários.
Em regra, não existe direito de acrescer entre os donatários. Isto é, foi doado um bem
a 4 pessoas, mas um dos donatários morreu, agora a parte dele vai para os herdeiros, não
havendo direito de acrescer aos demais.
Isso é a regra, tendo em vista que o direito de acrescer poderá estar previsto no
contrato, ou mesmo em lei, conforme o art. 551, parágrafo único.
O art. 551, parágrafo único, traz o direito de acrescer legal quando os donatários
forem marido e mulher, caso em que, caso a mulher morra, passa tudo para o marido.
4.2.9. DOAÇÃO MANUAL
A doação manual é a doação com a mão, situação em que há uma tradição imediata,
tratando-se da doação que se dá com a tradição.
Lembre-se que é o caso da doação verbal que se consuma com a tradição, sendo certo
que se trata de coisa de pequeno valor (art. 541, parágrafo único).
181
Aurélio Bouret
4.2.10. DOAÇÃO INOFICIOSA
A doação inoficiosa é aquela prevista no art. 549, a qual estabelece que é nula a
doação quanto à parte que exceder o limite de que o doador, no momento da liberalidade,
poderia dispor em testamento.
É a doação que prejudica a legítima.
Não é toda doação que é considerada nula, atingindo somente a parte que exceder à
legítima.
Ex.: João tem um patrimônio de 1 milhão de reais, tendo 79 anos e dois filhos.
Arrumou uma namorada de 18 anos, decidindo doar a ela 700 mil reais. João não poderia doar
700 mil, pois 50% do seu patrimônio integra a legítima. Portanto se doou 700 mil, considera-se
200 mil nulos, angariando 500 mil.
Segundo o STJ, aplicam-se às pretensões declaratória de nulidade de doações
inoficiosas o prazo prescricional de 10 anos para o ajuizamento dessa ação.
A ação só pode ser proposta por quem é interessado na declaração de nulidade, ou
seja, pelos herdeiros do doador.
4.2.11. DOAÇÃO UNIVERSAL
A doação universal é a doação do universo de bens.
O art. 548 diz que é nula a doação de todos os bens sem a reserva do mínimo para a
sobrevivência do doador.
Portanto a doação universal é vedada, caso não haja reserva para sobrevivência do
doador.
Há a consagração do estatuto do patrimônio mínimo do Ministro Luiz Edson Fachin.
É preciso fazer uma leitura adequada do art. 548, chegando à conclusão de que poderá
a pessoa doar todo o seu patrimônio, desde que faça reserva de usufruto ou de rendas a seu
favor.
Ex.: sujeito doa o seu único apartamento com a cláusula de usufruto de que os valores
do aluguel serão dele.
4.2.12. DOAÇÃO DO CÔNJUGE ADÚLTERO AO SEU CÚMPLICE
O art. 550 diz que a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice na traição é anulável,
desde que proposta a ação anulatória pelo outro cônjuge ou pelos herdeiros necessários, até 2
anos após a dissolução da sociedade conjugal. Essa dissolução vem com a separação judicial
ou divórcio.
Esse dispositivo não pode ser aplicado quando o doador vive em união estável com o
donatário. Isto ocorre quando o doador está separado de fato do cônjuge.
4.2.13. DOAÇÃO A ENTIDADE FUTURA
Doação a entidade futura ocorre quando a entidade irá existir.
182
Aurélio Bouret
A doação feita por uma pessoa a uma pessoa jurídica que ainda não existe,
condicionando a eficácia da doação à regular constituição dessa sociedade é a doação a
entidade futura.
Caso a entidade não seja constituída no prazo de 2 anos, a contar da doação,
caducará a doação.
4.3. PROMESSA DE DOAÇÃO
Existe uma discussão se é possível um contrato preliminar de doação, o qual será
unilateral sobre uma liberalidade futura.
Uma das partes compromete-se a celebrar um contrato de doação no futuro.
Tartuce entende que é possível. Admitida a validade e eficácia do negócio, o futuro
beneficiário, que tem um contrato preliminar a seu favor, terá o direito de exigir o
cumprimento dessa promessa.
4.4. REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO
A revogação da doação é uma forma de resilição unilateral, por conta da perda da
confiança.
É reconhecido esse instituto como um direito potestativo em favor do doador.
A revogação poderá se dar por dois motivos:

ingratidão do donatário;
O art. 556 proíbe que exista a renúncia prévia do doador ao direito de revogar a
doação por ingratidão. Isso não impede que, tendo ocorrido o ato de ingratidão,
ainda assim não revogue. O que não pode é renunciar previamente.
O art. 557 traz um rol exemplificativo de casos que podem motivar a revogação
por ingratidão:
 donatário atentou contra a vida do doador: se conseguir consumar a morte
do doador, quem terá legitimidade será os seus herdeiros;
 donatário atentou fisicamente contra o doador;
 donatário injuriou gravemente o doador ou se caluniou;
 se, podendo ministrar alimentos ao doador, o donatário tenha se recusado a
prestar;
 quando o donatário causar uma das hipóteses acima em face do cônjuge,
ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.
O art. 561 diz que, no caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos seus
herdeiros, exceto se aquele houver perdoado. A única opção de perdoar o donatário no caso
de ter sido morto pelo donatário, é o caso em que tenha sido vítima da tentativa de homicídio
e ter sido internado no hospital, momento em que, em sã consciência, perdoou o donatário, e
posteriormente viesse a morrer. Neste caso, obviamente não caberia a revogação da doação.
A revogação por ingratidão não vai prejudicar direitos adquiridos por terceiros, e nem
vai obrigar o donatário a restituir frutos que percebeu antes da citação válida da ação que
intenta a revogação da doação. Antes da citação ele é possuidor de boa-fé, então o adquirente
terceiro de boa-fé e os frutos percebidos não devem ser restituídos. Se o donatário já alienou
o bem terá o direito do valor da coisa alienada.
Existem casos em que não se admite a revogação por ingratidão, como é o caso de:
 doação puramente remuneratória: somente admite-se a revogação naquilo
que exceder a prestação do serviço, ou seja, na parte da liberalidade;
183
Aurélio Bouret

doação com encargo quando já cumprido o encargo: também não podem ser
revogadas as doações com encargo quando já cumprido o encargo;
 doação relacionada com o cumprimento de uma obrigação natural: apesar de
não existir responsabilidade, existe débito, não cabendo a revogação;
 doação propter nuptias: não caberá a revogação de doação no caso de doação
em contemplação de casamento futuro.
O prazo para revogação da doação, segundo o art. 559, deverá ser pleiteada no prazo
de 1 ano, a contar de quando chegue o conhecimento do doador o fato que autoriza ao
doador o fato que autoriza a revogação da doação, e chegue ao seu conhecimento de que o
autor daquele fato é o donatário, começando a contar esse prazo de 1 ano. Como a ação de
revogação é constitutiva negativa, esse prazo é decadencial.
 inexecução do encargo ou modo para executar.
No caso de revogação da doação por inexecução do encargo, apesar de existir uma
certa controvérsia, é majoritário o entendimento de que o prazo para revogação da doação
por descumprimento de encargo é prescricional de 10 anos, pois teria ocorrido a violação ao
direito subjetivo do doador de ver cumprido o encargo.
O art. 560 diz que o direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do
doador e nem prejudica os herdeiros do donatário.
A verdade é que o direito de revogar a doação se transmite aos herdeiros do doador se
a ação já foi iniciada. O direito de revogar não foi transmitido ao herdeiros do doador, mas sim
a possibilidade de prosseguir a ação que foi iniciada pelo doador visando a revogação da
doação. Portanto, eles poderão continuar contra o donatário, inclusive continuar contra os
herdeiros do donatário, caso ele venha a falecer depois do ajuizamento do pleito revogatório.
A respeito da revogação da doação onerosa, por inexecução do encargo, não se pode
confundir o legitimado da revogação da doação com os legitimados para exigir a execução do
encargo, que pode ser o doador, terceiro ou até o Ministério Público, caso o encargo tenha
interesse geral.
Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar o donatário
judicialmente para que dentro de um prazo razoável cumpra a obrigação (art. 562). Após o
decurso do prazo, poderá começar o prazo para doação.
5. LOCAÇÃO DE COISAS NO CÓDIGO CIVIL
5.1. INTRODUÇÃO
O contrato de locação é um contrato por meio do qual uma das partes se obriga a
ceder a outra parte por um tempo o uso e gozo de uma coisa infungível, por meio de uma
certa remuneração que é denominado aluguel.
A primeira característica é que é um contrato bilateral, contrato oneroso (existe
remuneração, ou seja, o sacrifício por ambas), contrato comutativo (as partes já sabem as suas
prestações), contrato consensual (aperfeiçoa-se com o encontro das vontades), contrato
informal (não depende de forma escrita e nem escritura pública) e é um contrato de execução
continuada ou de trato sucessivo.
O Código Civil trata da locação de bens móveis e bens imóveis.
Em relação aos bens imóveis, o CC tratará das locações que não estejam sujeitas à Lei
nº 8.245/91, a qual trata da locação de imóveis urbanos, levando em consideração a
destinação desse imóvel. Se o imóvel for destinado à residência, indústria, comércio e para
prestação de serviços, será regido pela Lei nº 8.245/91.
184
Aurélio Bouret
Se for destinado para outros fins, será regido para outros fins, como agricultura,
pecuária, extrativismo, etc., incidindo o Estatuto da Terra ou o Código Civil.
Além disso, o art. 1º da Lei de Locações excluiu alguns imóveis do âmbito de aplicação,
como imóveis públicos (Lei nº 8.666), vagas autônomas de garagem, espaços publicitários,
locação de espaços de apart-hotel, flats, equiparados (CC e CDC), arrendamento mercantil e
leasing (resoluções do BACEN).
O que se percebe é que o Código Civil tem uma aplicação reduzida em relação aos
imóveis.
5.2. DEVERES DAS PARTES NUMA LOCAÇÃO
O locador é obrigado a:

entregar ao locatário a coisa com todas as suas pertenças e condições de ser
utilizadas;
 manter o bem no estado de utilização pacífica pelo locatário;
 se ocorrer a deterioração da coisa no prazo da locação e não sendo essa
deterioração culpa do locatário, poderá ele propor a redução do aluguel, ou até
mesmo resolver o contrato, pois a coisa não lhe serve mais (art. 567);
 resguardar o locatário contra turbações e esbulhos cometidos por terceiros. Tanto
o locador quanto o locatário serão legitimados para ações possessórias.
O locatário é obrigado a (art. 569):




servir-se da coisa alugada para seus usos convencionados ou presumidos conforme
a natureza da coisa;
pagar pontualmente o aluguel;
levar ao conhecimento do locador as turbações feitas por terceiros ;
restituir a coisa no estado em que há recebeu, salvo as deteriorações naturais da
coisa.
O art. 571 diz que se a locação for estipulada com prazo fixo, antes do vencimento
prazo não poderá ser reavida pelo locador, salvo se o locador indenizar o locatário pelas
perdas e danos resultantes da quebra contratual. Neste caso, o locatário terá o direito de
retenção do bem até que haja o seu pagamento.
Da mesma forma, o locatário somente pode devolver a coisa antes do pactuado
pagando a multa prevista no contrato, proporcionalmente ao tempo que restar para o término
daquele contrato.
O art. 572 vai dizer que a multa ou a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que
restar do contrato, se ela constituir uma obrigação excessiva, poderá o juiz reduzi-la em bases
razoáveis.
5.3. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO
Se a locação é por prazo determinado, cessará de pleno direito com o esgotamento do
prazo.
Findo o prazo da locação, se o locatário continuar na posse da coisa alugada e o
locador não se opor. Neste caso, presume-se que a locação tenha sido prorrogada pelo tempo
indeterminado e com o mesmo valor de aluguel (art. 574).
185
Aurélio Bouret
Nessas circunstâncias, a qualquer tempo, poderá o locador notificar o locatário para
que ele restitua ao locador o bem. É a denominada denúncia vazia, resilição unilateral.
Se a coisa, objeto de locação, foi alienada pelo locador, havendo um novo proprietário,
este não é obrigado a respeitar o contrato, pois o contrato só vale entre as partes.
Todavia, se o contrato, estando em sua vigência, por prazo determinado, tenha uma
cláusula de vigência no caso de alienação, e esta cláusula conste no registro de imóveis ou no
cartório de títulos e documentos, situação na qual terá eficácia perante terceiros.
Nos casos envolvendo imóvel, caso o novo locador não esteja obrigado a respeitar o
contrato, não poderá simplesmente despejar o locatário, devendo observar o prazo de 90 dias
para o locatário desocupar o bem, situação na qual começará a contar o prazo de notificação,
visando a desocupação do imóvel.
Em relação às benfeitorias, o locatário tem direito de retenção quanto às benfeitorias
necessárias, até ser indenizado por ela.
Em relação às benfeitorias úteis, terá direito de retenção se a implementação delas
tenha sido autorizada pelo locador.
O STJ vai trazer a Súmula 335 que vai dizer que nos contratos de locação é válida a
cláusula de renúncia às benfeitorias e ao direito de retenção.
6. EMPRÉSTIMO: COMODATO E MÚTUO
6.1. INTRODUÇÃO
O contrato de empréstimo é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa entrega uma
coisa a outra pessoa e de forma gratuita, situação na qual essa pessoa se obriga a devolver a
coisa emprestada ao final do contrato.
Se esta coisa for consumível, esta coisa deverá ser restituída na mesma espécie e na
mesma quantidade.
Há duas espécies de contrato de empréstimo:
 comodato: empréstimo de bem infungível;
 mútuo: empréstimo de bem fungível.
Os dois contratos de empréstimos, além de serem gratuitos e unilaterais, ou seja,
benéficos, como regra, também são comutativos e informais, e reais, percebendo a
características de unilateralidade.
6.1.1. COMODATO
O comodato, que é o empréstimo de bem infungível, pode ter por objeto tanto bens
móveis como imóveis.
A parte que empresta é o comodante e a parte que recebe é o comodatário.
O contrato é baseado na confiança. Por isso o contrato é intuito personae.
A doutrina aponta a possibilidade de comodato de bens fungíveis, desde que esses
bens sejam utilizados para enfeites ou para ornamentação. Trata-se do comodato ad pompam
vel ad ostentationem. Quer dizer que, por convenção das partes, um bem que, por sua
natureza é fungível, acaba se tornando infungível.
186
Aurélio Bouret
O art. 580 diz que tutores, curadores e administradores de bens alheios em geral não
podem dar em comodato, sem autorização especial, dos bens que estão sob sua guarda.
O contrato de comodato é temporário, pois do contrário seria doação. Esse prazo pode
ser determinado ou indeterminado.
Caso seja indeterminado, presume-se que o prazo é aquele para o uso a que se
destinou o empréstimo. Nesse caso, não pode o comodante, salvo necessidade urgente e
imprevista, assim reconhecida pelo juiz, suspender o uso ou gozo da coisa emprestada antes
do cumprimento do fim a que se propôs.
Essa regra também vale para o comodato com prazo determinado, visto que, antes do
prazo, o comodante não pode reaver a coisa, salvo necessidade e urgência imprevistas.
A parte final do art. 582 do CC diz que o comodatário constituído em mora, além de
por ela responder, irá pagar até restituí-la o aluguel da coisa, que será aquele arbitrado pelo
comodante. É um aluguel-pena.
O STJ entende que esse aluguel é uma verdadeira pena privada e não será tido como
indenização pela ocupação. O objetivo aqui coagir o comodatário a fim de que ele restitua o
mais rapidamente possível a coisa emprestada.
Se houver um arbitramento exagerado, poderá ser objeto de controle judicial.
Segundo o STJ, o aluguel-pena não pode ser superior ao dobro do valor do aluguel cobrado em
média pelo mercado.
A primeira parte do art. 582 diz que o comodatário é obrigado a conservar, como se
sua fosse sua, não podendo usar a coisa emprestada em desacordo com o que prevê o
contrato de comodato ou da própria natureza da coisa. Se assim o fizer, responderá poder
perdas e danos.
O art. 583 diz que, se caindo em risco a coisa emprestada, o comodatário deixar de
salvar essa coisa para salvar coisa própria, responderá pelo dano ocorrido na coisa objeto do
comodato, ainda que este dano seja fruto de caso fortuito ou força maior.
O comodatário não pode recobrar do comodante despesas que ele teve para usar e
gozar da coisa emprestada (art. 584).
Havendo pluralidade de comodatários, haverá responsabilidade solidária entre eles
(art. 585). É um caso de solidariedade passiva legal.
6.1.2. MÚTUO
O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis, havendo de um lado o mutuante (cede a
coisa) e do outro o mutuário (recebe a coisa).
Em regra, é um contrato unilateral, real (aperfeiçoa-se com a entrega da coisa),
gratuito (exceção ao mútuo feneratício), comutativo, temporário e informal.
Exemplo é o empréstimo de dinheiro.
O mútuo somente pode ter por objeto bens móveis, pois só recai sobre bens fungíveis,
e todos os bens imóveis são infungíveis.
Como a coisa é transferida para outrem e este outrem a consome, devolvendo uma
nova coisa com o mesmo gênero, mesma qualidade e com a mesma quantidade, é forçoso
convir que este contrato é translativo da propriedade, pois transfere o domínio da coisa
empresada ao mutuário. Portanto, por conta do mutuário correrão todos os riscos da coisa,
desde o momento da tradição.
187
Aurélio Bouret
O art. 590 diz que o mutuante pode exigir do mutuário uma garantia real ou
fidejussória, se antes do vencimento do contrato o mutuário sofrer uma notória mutação na
sua situação econômica.
Caso o mutuário não atenda essa solicitação do mutante para constituir uma garantia
real ou fidejussória, haverá neste caso o vencimento antecipado da dívida.
Em regra, o mútuo, quando feito a um menor de idade, a lei vai dizer que se for feito a
um menor sem autorização do seu representante, não poderá ser reavido do mutuário, e nem
mesmo dos seus fiadores, pois o mútuo foi feito a um menor sem autorização do
representante (art. 588).
Essa regra comporta exceções. O art. 589 diz que não se aplica a regra do art. 588
quando:





a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo,
o ratificar posteriormente;
o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo
para os seus alimentos habituais;
se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Porém, em tal caso, a execução
do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;
se o empréstimo reverteu em benefício do menor;
se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.
6.1.2.1. MÚTUO ONEROSO (MÚTUO FENERATÍCIO)
O mútuo poderá ser oneroso, tratado no art. 591.
Segundo esse artigo, destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos
juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406,
permitida a capitalização anual.
Isto é, o mútuo feneratício está limitado a 1% ao mês.
No entanto, a jurisprudência superior entende pacificamente que entidades bancárias
não estão sujeitas a esse limite, pois não se sujeitam à Lei de Usura.
Há inclusive a edição de três súmulas sobre o tema:

Súmula 382: a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si
só, não indica abusividade.
 Súmula 379: nos contratos bancários, não regidos por legislações específicas, os
juros moratórios podem ser convencionados até o limite de 1% ao mês, mas são os
contratos bancários não regidos por legislação específica. Essa súmula atinge as
empresas de factoring.
 Súmula 530: nos contratos bancários, na impossibilidade de se comprovar a taxa
de juros efetivamente contratada, por não ter sido juntado o instrumento de
pactuação aos autos, será aplicada a média de mercado divulgada pelo BACEN,
salvo se a taxa cobrada pelo banco for mais vantajosa para o consumidor.
O art. 592 do CC traz os prazos do contrato, caso não haja previsão no instrumento do
mútuo. No caso de mútuo de produtos agrícolas, tanto para consumo quanto para semeadura,
presume-se o prazo até a próxima colheita.
No caso de empréstimo de dinheiro, o prazo é de 30 dias, contados da sua celebração,
caso não haja previsão.
188
Aurélio Bouret
Nos demais casos, coisa fungível presume-se o prazo que declarar o mutuante de
qualquer forma. Esse prazo será fixado por aquele que emprestou a coisa por meio de
interpelação judicial feita ao mandatário, o que não obsta que o magistrado venha a aumentar
esse prazo efetivamente, a depender das circunstâncias evidenciadas.
7. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
7.1. INTRODUÇÃO
É um negócio jurídico através do qual alguém (prestador) se compromete a realizar
uma determinada atividade, a qual é exercida no interesse de uma outra pessoa (tomador).
No entanto, essa pessoa que se compromete por meio de outrem é denominado
remuneração.
Há, aqui, um contrato bilateral, oneroso, consensual, comutativo e informal. Bilateral,
pois há pessoas que vão prestar de ambos os lados. Consensual, pois se aperfeiçoa com acordo
de vontades. Comutativo, pois ambas as partes prestam alguma coisa. Informal, pois pode ser
oral, escrito, ou seja, não depende de forma escrita.
7.2. REGRAS DA PRESTAÇÃO E SERVIÇO NO CC/02
O art. 594 diz que toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial,
pode ser contratado mediante remuneração.
Percebe-se que a prestação de serviço deve ser de um serviço lícito. A licitude deve ser
analisado em sentido amplo, bastando que haja uma contrariedade à função social do
contrato, à boa-fé, função econômica, etc. Dessa forma, o contrato, pelo menos em alguma
parte, será nulo.
Se a remuneração não estiver sido estipulada ou não tiver acordo entre as partes, a
fixação dessa remuneração será feita por arbitramento, levando em conta os costumes do
local, tempo de serviço e qualidade do serviço executado, e impedindo o enriquecimento sem
causa das partes.
O art. 597 diz que a retribuição será paga depois de prestado o serviço, se não houver
uma convenção ou costume que disponha de forma diversa, ou seja, que o pagamento será
adiantado ou que o pagamento será em prestações.
O art. 598 diz que prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de 4
anos. É um teto, pois não poderá ter caráter perpétuo.
Se houver um contrato em que o prazo da prestação de serviço é fixada em um
período superior a 4 anos, o contrato deverá ser reputado extinto em relação ao excesso.
Preserva-se o contrato, mas naquilo que ultrapassar 4 anos, será considerado extinto.
O CJF trouxe um enunciado estabelecendo que, nos contratos de prestação de serviço,
nos quais haja de um lado e de outro empresários, e sendo a função econômica relacionada à
exploração de uma atividade empresarial, as partes podem convencionar um prazo superior ao
prazo de 4 anos. Este prazo de 4 anos não será aplicado quando houver um contrato firmado
entre duas pessoas jurídicas no exercício de atividade empresarial. Flavio Tartuce discorda.
189
Aurélio Bouret
7.3. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
O art. 599 diz que, sendo o negócio da prestação de serviço celebrado sem prazo, não
podendo o elemento temporal ser retirado de sua natureza ou do costume do lugar, pode
qualquer uma das partes, mediante aviso prévio, resolver o contrato.
O parágrafo único do art. 599 vai consagrar prazos para essa denúncia do contrato:

aviso com antecedência de 8 dias, se o salário se houver fixado por tempo de um
mês, ou mais;
 aviso com antecipação de 4 dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou
quinzena;
 aviso de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.
Decorrem esses prazos da boa-fé objetiva e do direito de informação.
O prestador de serviço contratado por um tempo certo ou contratado por uma obra
determinada deverá cumprir esse prazo, não podendo se ausentar ou se despedir sem justa
causa.
Do contrário, apesar de ter direito à retribuição daquilo que prestou, deverá pagar
perdas e danos ao tomador (art. 602).
Isso vai se valer na hipótese de o prestador ter sido demitido por justa causa, visto que
neste caso está sendo despedido por uma falha dele. Terá direito à retribuição, mas deverá
pagar uma indenização ao tomador.
Por outro lado, se o prestador de serviço for demitido sem justa causa, o tomador
deverá pagar, além da retribuição vencida, a metade dos valores que teria direito até o termo
final do contrato.
O art. 605 do CC vai dizer que o tomador não pode transferir para outra pessoa o
direito aos serviços ajustados. E o prestador não pode, sem a concordância com tomador, se
substituir por outra pessoa. Há aqui a consagração de que a prestação de serviço tem o caráter
intuito personae.
A prestação de serviço é um negócio personalíssimo, motivo pelo qual, se uma das
partes morre, o contrato também será extinto. Também se extingue o contrato de prestação
de serviços pelo escoamento do prazo, se tiver prazo determinado; pela finalização da obra,
se for uma obra certa; pela rescisão do contrato, se tiver aviso prévio; por inadimplemento de
uma das partes; pela impossibilidade de continuidade do contrato por motivo de força
maior.
7.4. TUTELA EXTERNA DO CONTRATO
O art. 608 consagra a denominada tutela externa do crédito, estabelecendo que
aquela pessoa que aliciar outra pessoa que estava obrigada em contrato escrito a prestar
serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste
desfeito, houvesse de caber durante 2 anos.
Quem chega para aliciar a pessoa que está contratada por outrem para prestar o
serviço vai pagar a outra pessoa o valor que esse prestador teria direito durante 2 anos em
face dessa outra pessoa. Há uma fixação de uma indenização contra um terceiro que interfere
numa relação contratual que não celebrou.
Por isso, tutela externa do contrato, pois há responsabilização do terceiro que
desrespeitou o contrato. Há uma exceção muito clara ao princípio da relatividade.
190
Aurélio Bouret
7.5. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AGRÍCOLA
O art. 609 estabelece que a alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos
serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, ressalvando-se ao prestador opção
entre continuar esse contrato com o adquirente da propriedade ou com o primitivo
contratante.
A pessoa que comprou a propriedade agrícola deverá continuar com o sujeito que está
prestando o serviço até o término do serviço. Há aqui uma obrigação que assume uma eficácia
real perante o adquirente do prédio agrícola, pois terá de perceber esse contrato em relação à
pessoa que nem participou.
Trata-se de uma exceção ao princípio da relatividade.
8. CONTRATO DE EMPREITADA
8.1. INTRODUÇÃO
A empreitada é o contrato por meio do qual uma das partes (empreiteiro) vai se
obrigar a fazer ou mandar fazer determinada obra mediante remuneração. Esta obra será feita
em favor de outra pessoa, que é denominado de tomador ou dono da obra.
A doutrina diz que são três as modalidades de empreitada, conforma art. 610:

empreitada sob administração: o empreiteiro apenas administra as pessoas que
foram contratadas pelo dono da obra;
 empreitada sob mão de obra: o empreiteiro fornece a mão de obra, sendo o
material fornecido pelo dono da obra. Nesse caso, o empreiteiro não apenas
gerencia, mas contrata as pessoas;
 empreitada mista ou de lavor e materiais: o empreiteiro fornece a mão de obra e
também os materiais, se comprometendo a executar a obra inteira. Há aqui uma
obrigação de resultado. Por isso, é o empreiteiro que contrata o pessoal e fornece
os materiais.
Há, aqui, um contrato bilateral, oneroso, comutativo, consensual e informal.
8.2. REGRAS DA EMPREITADA NO CC/02
O art. 611 diz que na hipótese de o empreiteiro fornecer os materiais (empreitada
mista), correrão por conta do empreiteiro os riscos até o momento de entrega da obra. Se o
dono da obra estiver em mora para receber a obra, os riscos serão por conta do dono da obra.
O art. 612 diz que se o empreiteiro só forneceu a mão de obra, todos os riscos pelos
quais ele não tenha culpa correrão por conta do dono da obra. Quando a empiteirada é de
mão de obra apenas, a obrigação do empreiteiro passa a ser uma obrigação de meio, e não de
resultado, ao contrário da empreitada de lavor e materiais.
Sendo a empreitada de mão de obra, se a coisa perece antes de ser entregue e não há
mora do dono ou culpa do empreiteiro, ele não responderá, mas também não terá direito à
retribuição, pois não houve culpa do prestador e do tomador.
Todavia, se o empreiteiro comprovar que a coisa pereceu por conta dos defeitos dos
materiais fornecidos pelo dono da obra, e que ele reclamou tempestivamente contra aquela
quantidade de materiais ou contra aquela qualidade de materiais. Nesse caso, o código diz que
há direito sim a retribuição.
191
Aurélio Bouret
O art. 618 diz que, nos contratos de empreitada de edifício, ou de outras construções
consideráveis, o empreiteiro de materiais e de lavor responderá pelo prazo irredutível de 5
anos pela solidez e pela segurança do trabalho. Isso em razão dos materiais ou do solo, por
exemplo. Aqui há um prazo de garantia legal.
Haverá decadência do direito do dono da obra se não propuser a ação contra o
empreiteiro, nos 180 seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.
Em relação ao prazo para pleitear indenização por descumprimento de contrato, e
tendo isso causado prejuízo (responsabilidade civil contratual), o STJ entende que há um prazo
de 10 anos.
Concluída a obra, de acordo com o ajustado, o dono da obra é obrigado a receber essa
obra.
Poderá o dono da obra rejeitar quando o empreiteiro tiver se afastado das suas
instruções, ou de seus planos dados a ele, ou se tiver se afastado das regras técnicas para
construção.
Eventualmente, poderá o dono da obra requerer que haja o abatimento proporcional
do preço contratado. Isso se o serviço não tiver sido prestado a contento, evitando um
enriquecimento sem causa de quem prestou o serviço (art. 616).
Em relação ao pagamento da remuneração, o art. 614 vai dizer que se a obra constar
de partes distintas (ex.: 10 salas de um prédio comercial, e ele vai reformar as 10), ou for obra
em que se determina por medidas, o empreiteiro tem direito de receber ou de exigir o
pagamento na proporção em que a obra foi executada.
O preço da empreitada pode ser estipulado pela obra inteira, denominando-se preço
global.
O art. 614, §1º, cria uma presunção relativa, dizendo que tudo o que foi pago
presume-se verificado.
No §2º, o CC estabelece que o que se mediu presume-se verificado se, em 30 dias, a
contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por
quem estiver incumbido da sua fiscalização. Essa presunção exige dois comportamentos:
comissivo (medir a obra) e omissivo (ausência de denúncia da obra no prazo de 30 dias,
situação na qual caso não seja denunciado haverá presunção de que foi verificado e que está
de acordo com o projeto).
O art. 619 trata da denominada empreitada com preço fixo. Essa empreitada pode ser
por preço fixado absoluto ou por preço fixo relativo.
O empreiteiro que se compromete a executar uma obra inteira, conforme o plano que
foi aceito, terá ele direito de receber a prestação que ele convencionou, mas não terá direito
de acréscimo do preço, pois houve uma empreitada com preço fixo absoluto.
Agora, se forem introduzidas modificações no projeto, a não ser que resultem de
instruções escritas pelo dono da obra, haverá a possibilidade de ser acrescido um valor ao
preço fixo originariamente fixado.
Eventualmente, ainda que não exista autorização escrita do dono da obra, será este
obrigado a pagar o empreiteiro todos os aumentos, se o dono da obra estiver sempre presente
na obra, e ele não podia ignorar o que estava sendo feito no local, não tendo jamais
protestado com o que estava ocorrendo.
192
Aurélio Bouret
Neste caso, ainda que não tenha dado instruções escritas, o parágrafo único do art.
619 diz que deverá o dono da obra pagar. Trata-se de aplicação da boa-fé. Haveria uma
autorização tácita.
Se houver uma diminuição do preço do material ou mesmo da mão de obra, que seja
superior a 10% do preço global convencionado, poderá o valor do preço global ser revisto, se
houver pedido do dono da obra nesse sentido.
8.3. SUB-EMPREITADA
A execução da obra poderá ser transferida a um terceiro. Quando o código autoriza a
empreitada de mão de obra, que há uma sub-empreitada, há uma exceção. Ao contrário da
prestação de serviços, que tem caráter personalíssimo, a empreitada pode ser cedida a
outrem.
Essa sub-empreitada pode ser total ou parcial.
Mesmo depois de iniciada a construção, o dono da obra pode suspender essa
construção. Isso desde que pague ao empreiteiro as despesas que o empreiteiro teve, o lucro
que o dono da obra já experimentou pelo serviço já feito e ainda uma indenização razoável por
suspensão da obra.
O art. 625 autoriza a suspensão da obra, situação na qual será autorizada a suspensão
da obra nas seguintes hipóteses:



suspensão da obra por culpa do dono;
suspensão da obra por motivo de força maior;
suspensão da obra quando, no decorrer dos serviços, forem manifestadas
dificuldades imprevisíveis de execução do serviço, resultantes de causas
geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada
excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço
inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços;
 suspensão da obra se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e
natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se
disponha a arcar com o acréscimo de preço.
Como dito, o contrato de empreitada não é personalíssimo, tanto que o art. 626 afirma
que o contrato de empreitada não se extingue pela morte de qualquer das partes, salvo se
ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.
9. CONTRATO DE DEPÓSITO
9.1. INTRODUÇÃO
O contrato de depósito traz um depositário, que recebe um objeto móvel e corpóreo
para guarda, até que o depositante reclame desse objeto.
O objeto pode ser classificado como:


depósito voluntário: há o depósito por vontade do depositante;
depósito necessário: há o depósito por imposição.
 depósito necessário legal: decorre da lei;
 depósito necessário miserável: decorre de uma calamidade pública.
Em relação ao objeto do depósito, poderá ser classificado em:

depósito regular: o objeto é uma coisa infungível;
193
Aurélio Bouret
 depósito irregular: o objeto é uma coisa fungível.
O contrato de depósito, em regra, é unilateral e gratuito. No entanto, é possível que
seja bilateral e oneroso.
Percebe-se que há depósito oneroso em guarda de cofre de banco. Nesse caso, este
depósito é remunerado, apesar de que, via de regra, o contrato ser gratuito.
O contrato de depósito é comutativo e é personalíssimo, pois se confia na pessoa que
guarda a coisa.
O contrato de depósito é real, aperfeiçoando-se com a entrega da coisa.
O art. 646 diz que o depósito voluntário se prova por escrito. Não quer dizer que o
contrato seja formal, mas sim formal, pois para sua celebração não necessita da forma escrita.
Para o depósito ser provado, deverá ele estar escrito. O dispositivo trata da prova da existência
do contrato de depósito, e não da sua existência em si. Para sua eficácia perante terceiros,
talvez seja necessário a prova escrita para provar a sua existência.
O contrato de depósito não se confunde com o comodato, apesar de ambos, via de
regra, serem gratuitos. A diferença é que o comodatário goza e utiliza da coisa, enquanto o
depositário apenas guarda a coisa.
9.2. REGRAS QUANTO AO DEPÓSITO VOLUNTÁRIO
O depósito é voluntário porque as partes acordaram nesse sentido. No caso do
depósito voluntário, o depositário é obrigado a ter a guarda do bem. Além disso, é obrigado a
ter em relação à coisa o mesmo cuidado que teria com uma coisa que lhe pertence.
Ainda, o depositário tem o dever de restituir a coisa com todos os frutos e acrescidos
que ela experimentou (art. 629). Isso porque o depositário não goza da coisa, motivo pelo qual
deverá devolver a coisa com os frutos gerados durante o período.
Se a coisa tiver sido depositada em benefício de um terceiro, sendo notificado o
depositário disso, não poderá o depositário se exonerar restituindo a coisa a este, sem
consentimento do terceiro.
Ainda que o contrato fixe um prazo para restituição, o depositário ainda assim deverá
entregar a coisa logo que ela for exigida pelo depositante.
Porém, o art. 636 também excepciona a regra, estabelecendo que o depositário não é
obrigado a devolver a coisa quando:

tiver direito de retenção por conta das despesas para conservação da coisa em
razão dos prejuízos que experimentou em razão do depósito;
 o objeto foi judicialmente embargado;
 sobre objeto pendeu uma execução notificada ao depositário;
 houver uma suspeita fundada de que a coisa foi dolosamente obtida, requerendo
o depositário que a coisa seja depositada em depósito público.
O contrato de depósito é personalíssimo, pois se baseia na confiança. Dessa forma,
conclui-se que a morte do depositário ou do depositante implica extinção do contrato.
O CC reconhece a possibilidade de o depósito voluntário ser feito de forma conjunta,
tendo dois ou mais depositantes. Se for divisível a coisa depositada, quando for o momento
de devolução da coisa, o depositário irá entregar a cada um dos depositantes a sua respectiva
parte, salvo se houver entre os depositantes solidariedade. Neste caso, o depositário poderá
entregar a coisa toda a um dos depositantes.
194
Aurélio Bouret
O contrato de depósito não traz a possibilidade de uso da coisa. Se houver o uso da
coisa, haverá motivo suficiente para resolução do contrato, já que o depositário serviu-se da
coisa ou alienou a coisa sem expressa autorização do depositante.
A exceção existe quando o depositante autoriza o uso da coisa, ou quando permita
que uma terceira pessoa use a coisa. Nesse caso, o depositário será responsável se houver
prejuízo pela utilização da coisa pelo terceiro que o depositário escolheu, visto que a lei
presume que tenha havido culpa na escolha do terceiro (art. 640, parágrafo único).
O depositário não responde por caso fortuito ou força maior. A sua responsabilidade é
subjetiva, mesmo sendo o contrato gratuito.
O depositário tem a obrigação de restituir a coisa assim que o depositante reivindicar.
Por outro lado, o depositante também tem obrigações no contrato de depósito,
mesmo que gratuito, sendo obrigado a pagar ao depositário as despesas para conservação da
coisa e os prejuízos que o depositário experimentou com o depósito, visto que não se permite
enriquecimento sem causa. Neste caso, poderá haver direito de retenção do depositário caso
não seja ressarcido.
9.3. DEPÓSITO NECESSÁRIO
Maria Helena Diniz diz que são três as espécies de depósito necessário:



depósito legal: decorre da lei;
depósito miserável: decorre de calamidade;
depósito do hospedeiro: o hospedeiro é o depositário das bagagens dos hóspedes,
de forma que os hospedeiros respondem como depositários se houver a perda da
bagagem dentro do hotel.
Em regra, o depósito necessário não se presume gratuito, diferentemente do
voluntário.
Não se admite que haja a prisão civil do depositário infiel, pois o Pacto de San José da
Costa Rica tem eficácia supralegal e não admite essa prisão.
10. MANDATO
10.1. INTRODUÇÃO
O mandato é o contrato pelo qual o mandante vai transferir poderes a outrem,
denominado mandatário, e esse poder é transferido para que o mandante exerça
determinados atos ou que administres interesses do mandante.
O art. 654 diz que todas as pessoas capazes são aptas a dar procuração por
instrumento particular, tendo validade, desde que haja assinatura do mandante.
Mandato é o contrato e procuração é o instrumento através do qual o mandato se
materializa. O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a
qualificação do outorgante e do outorgado, a data da outorga e o objetivo da outorga com a
designação e a extensão dos poderes conferidos ao outorgado.
O mandado é um contrato unilateral, pois é o mandatário que assumirá as obrigações,
via de regra.
195
Aurélio Bouret
A vontade das partes ou a natureza profissional do outorgado poderá converter o
mandato em contrato bilateral imperfeito, que ocorre quando o mandatário tiver direito a
remuneração.
Presume-se que o mandato é gratuito quando se está diante de um mandato civil, mas
quando se estiver diante de um contrato empresarial, esta representação será onerosa.
Em relação ao mandato oneroso, há a regra de que o mandatário deve retribuir a
remuneração acordada pelas partes ou a remuneração prevista em lei. Se a lei e o contrato
forem omissos, o valor da remuneração do mandatário será determinado pelos usos do lugar.
Caso ainda assim não chegue ao valor, será arbitrada pelo juiz de forma razoável.
O mandato é consensual, aperfeiçoando-se pela vontade das partes. É o mandato um
contrato informal.
Mesmo que o mandato seja outorgado por instrumento público, poderá haver
substabelecimento do mandato por instrumento particular. Porém, não sempre. Isso porque o
art. 657 vai dizer que a outorga do mandato está sujeito à forma exigida em lei para o ato a ser
praticado.
O mandato verbal não pode ser admitido em casos em que a celebração do contrato
para qual o mandato foi celebrado exija a forma escrita. Ex.: mandato para alguém celebrar
um contrato de fiança em meu nome. Nesse caso, o mandato deverá ter forma escrita. Para
comprar um imóvel, deverá se dar por instrumento público.
Feita a nomeação do mandatário, será necessário que ele aceite este encargo. Essa
aceitação poderá ser tácita ou expressa. A aceitação tácita resultará do início do cumprimento
do contrato celebrado.
O contrato de mandato é personalíssimo, pois se baseia na confiança.
10.2. PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DO MANDATO
Em relação à origem, o mandato pode ser:

mandato legal: o mandato decorre da lei. Ex.: pai administra o bem do filho
incapaz;
 mandato judicial: o mandato é conferido por uma ação judicial. Ex.: inventariante
representa o espólio;
 mandato convencional: o mandato decorre de contratos e convenção das partes.
 mandato ad judicia: representação da pessoa no campo judicial;
 mandato ad negotia: para administração em geral do interesse do mandante
na esfera extrajudicial.
Em relação à pessoa do mandatário:


mandato singular: quando só há um mandatário;
mandato plural: quando há vários mandatários, podendo assumir as seguintes
formas:
 mandato plural conjunto ou simultâneo: nenhum dos mandatários podem
agir de forma separados, devendo agir de forma conjunta;
 mandato plural solidário: qualquer dos mandatários ou dos procuradores
podem agir de forma isolada. Em regra, quando há mandato plural, presumese que o mandato é solidário;
 mandato plural fracionário: a ação que compete a cada mandatário é
discriminada no instrumento;
196
Aurélio Bouret

mandato plural sucessivo ou substitutivo: o mandatário só pode agir na falta
do mandatário principal, havendo uma ordem prevista no instrumento.
10.3. PRINCIPAIS REGRAS DO MANDATO NO CC/02
Primeiramente, atos praticados por quem não tem mandato ou por quem tenha e não
tenha poderes suficientes para a prática do ato, serão atos ineficazes em relação ao suposto
mandante.
Não vinculam o mandante, salvo se ele ratificar os atos praticados, conforme art. 662
do CC, caso em que esta ratificação retroagirá à data do ato. Portanto, essa ratificação terá
efeitos ex tunc.
Sempre que o mandatário realizar negócios expressamente em nome do mandante,
será o responsável o mandante, já que o mandatário não pratica o ato em seu nome.
Como o mandatário é um possuidor de boa-fé, poderá reter o objeto da operação que
firmou até o recebimento do pagamento de que lhe é devido por conta do mandato, desde
que seja oneroso.
O mandatário que excede os poderes outorgados pelo mandante ou procede contra
os poderes outorgados pelo mandante, será considerado gestor de negócios. Neste caso,
enquanto o mandante não ratificar ou confirmar o ato, será considerado gestão de negócios.
Após a ratificação será considerado mandato retroativo.
O menor relativamente incapaz poderá ser mandante ou mandatário. Se ele é o
mandante, os poderes que outorga deverão ser feitos por instrumento público, caso tenha por
objeto a prática de atos da vida civil.
Se a procuração tiver por objeto a atuação em juízo, nesse caso, o menor poderá
outorgar por simples instrumento particular, desde que assistido pelo seu representante
legal.
Se o relativamente incapaz for mandatário, se for mandato extrajudicial, o mandante
não terá ação contra o menor púbere, já que assumiu o risco.
10.4. OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO
São obrigações do mandatário:






aplicar toda sua diligência na execução do mandato;
prestar contas da sua gerência;
não pode compensar prejuízos a que tenha dado causa com proveitos que tenha
gerado ao mandante;
pelas somas que o mandatário deveria ter entregado ao mandante, mas inclusive
tomou para si essas somas, deverá pagar ao mandante juros, desde o momento
em que houve abuso da sua representação.
se o mandatário comprar em nome próprio algo que deveria comprar ao
mandante, poderá o mandante ingressar com a ação reivindicatória para obter a
coisa comprada pelo mandante em seu nome.
se o mandatário, conhecendo da morte, da interdição ou da mudança de estado
do mandante, estiver diante de um negócio que já tenha se iniciado e deve ser
concluído se não houver perigo, o mandatário deve concluir o negócio.
197
Aurélio Bouret
10.5. OBRIGAÇÕES DO MANDANTE
São obrigações do mandante:






deve satisfazer as obrigações contraídas pelo mandatário;
deve adiantar as importâncias necessárias para execução do mandato;
deve pagar ao mandatário a remuneração ajustada;
deve ressarcir ao mandatário as perdas sofridas pela execução do mandato, desde
que não resultem de culpa do mandatário;
ainda que o mandatário contrarie instruções do mandante, se não se exceder aos
limites do mandato, o mandante estará obrigado perante a parte que celebrou
negócio com o procurador do mandante. A única coisa é que o mandante tem é o
direito de regresso ao mandatário para pleitear perdas e danos;
sendo o mandato outorgado por duas ou mais pessoas, cada uma ficará
solidariamente responsável perante o mandatário.
10.6. SUBSTABELECIMENTO
Substabelecimento é uma cessão parcial de um contrato. O mandatário transferirá
partes dos poderes a uma pessoa.
Havendo proibição de substabelecer, e o mandatário ainda assim o fizer, responderá o
mandatário pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto (substabelecido), ainda que
esses prejuízos se dêem por caso fortuito ou força maior, salvo se comprovar que teriam
ocorrido mesmo que estivesse sob sua gerência.
Se houver poderes de substabelecer, ao mandatário só serão imputados os danos que
o substabelecido causar se tiver agido com culpa na escolha do substabelecido ou nas
instruções passadas ao substabelecido.
Se a proibição de substabelecer constar expressamente na procuração, o mandante
não se obriga pelas obrigações firmadas pelo substabelecido.
Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o mandatário irá
responder se o substabelecido proceder culposamente. Trata-se de uma responsabilidade
objetiva indireta, visto que, para responsabilizar o mandatário, será necessário demonstrar
que houve culpa do substabelecido.
Em relação à extensão do substabelecimento, poderá ser:


substabelecimento sem reserva de poderes: o sujeito que substabelece transfere
ao substabelecido de forma definitiva, renunciando o mandato;
substabelecimento com reserva de poderes: o substabelecente outorgará
poderes ao substabelecido, mas não irá outorgar poderes.
10.7. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE MANDATO
O contrato de mandato se extinguirá quando há revogação pelo mandante ou quando
há revogação pelo mandatário.
A morte ou interdição de qualquer das partes implica fim do mandato.
Além disso, também se encerra o mandato pelo escoamento do prazo ou pela
conclusão do negócio que justificou o mandato.
198
Aurélio Bouret
O CC ainda autoriza a chamada cláusula de irrevogabilidade. Esta cláusula afasta o
direito potestativo do mandante de resilir unilateralmente o contrato.
Ocorrendo a revogação do mandato pelo mandante, e a notificação somente do
mandatário, essa resilição não irá gerar efeitos em relação a terceiros de boa-fé, reputando-se
como celebrado o contrato, tendo o mandante direito de regresso contra o mandatário (art.
686).
A revogação pode ser expressa ou também poderá ser tácita. A revogação tácita do
mandato ocorre quando se comunica ao mandatário a nomeação de outro
procurador/mandatário.
No caso de morte de uma das partes, apesar de haver a extinção do mandato, serão
válidos, em relação aos contratantes de boa-fé, os atos que foram ajustados com esses
contratantes de boa-fé em nome do mandante pelo mandatário, enquanto o mandatário
ignorar que houve a morte do mandante ou a revogação por qualquer outra causa.
11. CONTRATO DE COMISSÃO; AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO; CORRETAGEM
11.1. CONTRATO DE COMISSÃO
O contrato de comissão é um contrato pelo qual o comissário vai realizar a aquisição
ou a venda de um bem em seu próprio nome à conta do comitente.
A diferença entre comissão e contrato é de que na comissão o comissário age em seu
próprio nome, e não em nome do comitente.
O contrato de comissão é bilateral, oneroso, consensual, comutativo e informal.
O contrato de comissão é realizado com base na confiança do comissário,
constituindo-se caráter intuito personae.
O comissário fica obrigado diretamente com a pessoa que ele contratar, não havendo
ação dessa pessoa contra o comitente e nem deste contra aquela.
11.1.1. ESPÉCIES DE COMISSÃO
São espécies de comissão:


comissão imperativa: não há margem de manobra para o comissário;
comissão indicativa: há uma margem de atuação do comissário, devendo
comunicar ao comitente para saber se este concorda ou não com essa atuação;
 comissão facultativa: o comitente vai transferir ao comissário as razões do seu
interesse nos negócios, mas não há restrição ou observação especial do
comissário.
A obrigação do comissário é uma obrigação de meio. Portanto, a responsabilidade dele
é subjetiva, tanto é que a lei diz que responderá ele por prejuízo, salvo por motivo de força
maior.
O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem ele tratar, a não
ser que haja culpa dele.
Todavia, no contrato de comissão, é possível que se estabeleça a chamada cláusula del
credere. Nesse caso, quando há cláusula del credere, o comissário responde solidariamente
com a pessoa com quem ele tiver tratado.
199
Aurélio Bouret
Essa cláusula não é sempre permitida, pois no contrato de representação comercial
autônomo, a Lei nº 4.886/65, em seu art. 43, vai vedar expressamente esta cláusula del
credere.
Em regra, presume-se que o comissário poderá conceder a dilação do prazo para
pagamento pelo terceiro, em conformidade com os usos do lugar e não tiver instruções
diversas dadas pelo comitente.
Havendo morte do comissário ou se por motivo de força maior o comissário não puder
concluir o contrato de comissão, o comitente deverá pagar uma remuneração proporcional ao
comissário. Porém, obviamente o contrato irá se encerrar, pois o contrato é personalíssimo.
Mesmo que o comissário tenha motivado o fim do contrato, terá direito de ser
remunerado pelos serviços que já prestou e que se mostrem úteis ao comitente. No caso de
dispensa por causa decorrente de culpa do comissário, o comitente terá o direito de exigir do
comissário os prejuízos experimentado (art. 703).
O art. 709 diz que no contrato de comissão devem ser aplicadas as regras previstas
para o contrato de mandato, pois são contratos muito próximos.
Segundo o STJ, é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a
obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda
de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente
informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da
comissão de corretagem. Todavia, é abusiva a cobrança pelo promitente-vendedor do serviço
de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de
promessa de compra e venda de imóvel.
No mesmo julgado acima, ficou decidido de que a incorporadora tem legitimidade
passiva ad causam, na condição de promitente-vendedora, para responder a demanda em que
é pleiteada pelo promitente-comprador a restituição dos valores pagos a título de comissão de
corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, alegando-se prática abusiva na
transferência desses encargos ao consumidor.
Essa ação prescreve em 3 anos para restituição dos valores pagos a título de comissão
de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere
(art. 206, § 3º, IV, CC).
11.2. CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO
No contrato de agência, uma pessoa vai assumir, em caráter perene e não eventual, a
obrigação de promover à conta de outra pessoa, mediante retribuição, a realização de certos
negócios.
Ou seja, dentro de uma zona determinada, alguém vai promover negócios à conta e
em nome de outra pessoa e será remunerado por isso.
Distribuição haverá quando o agente tiver à disposição a coisa que vai ser negociada.
Quando se está diante de contrato de agência, há um contrato bilateral, consensual,
comutativo, personalíssimo e informal.
É ainda uma característica do contrato de agência o fato de ser um contrato de trato
sucessivo, pois as obrigações vão sendo cumpridas periodicamente.
O contrato de distribuição terá as mesmas características do contrato de agência,
sendo consensual, comutativo, personalíssimo e informal, além de ser de trato sucessivo.
200
Aurélio Bouret
O contrato de agência e de distribuição são contratos de exclusividade. Tanto é que o
art. 711 diz que, salvo ajuste em contrário, o proponente não pode constituir, ao mesmo
tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência. Além disso, não pode
o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros
proponentes.
O agente deve agir com toda a diligência possível e deve observar as instruções do
representado (proponente), sob pena de haver um descumprimento do contrato.
O agente e o distribuidor têm direito à remuneração pelos negócios concluídos dentro
da sua de exclusividade. Ainda que não tenha interferido naquele negócio, mas que tenha sido
celebrado na sua zona, terá ele direito à participação. A isso se dá o nome de comissão.
A remuneração é devida também ao agente quando o negócio deixa de ser realizada
por conta do representado (proponente). Ou seja, o agente ou distribuidor fez tudo e era para
o negócio ser celebrado, mas não foi, terá o proponente direito de receber a sua comissão.
Se o proponente sem justa causa cessa o atendimento das propostas ou reduz o
atendimento, começando a agir de forma antieconômica a continuação do contrato, o agente
ou distribuidor terá direito à indenização. Isso porque houve a quebra da boa-fé.
No tocante ao descumprimento do contrato, destacam-se duas regras:

mesmo quando dispensado por justa causa, o agente tem direito de ser
remunerado pelos serviços úteis que prestou;
 se a dispensa se der sem culpa do agente, neste caso terá direito à remuneração
devida, mas terá direito dos negócios pendentes, pois trabalhou até o momento,
havendo a sua dispensa sem ter dado causa.
O art. 720 vai dizer que se o contrato for celebrado por tempo indeterminado,
qualquer das partes poderá resolver o contrato, desde que tenha aviso prévio de 90 dias de
antecedência e que tenha havido prazo compatível com o investimento ou com a natureza do
contrato celebrado, ou com o investimento feito pelo agente.
Por fim, deve ser aplicado ao contrato de agência ou distribuição, naquilo que forem
compatíveis as regras do mandato ou da comissão que estejam no Código Civil ou regras de
representação previstas em lei especial.
11.3. CORRETAGEM
Corretagem é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa (corretor) se obriga a obter para
outra pessoa (comitente) um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas pelo
comitente.
O corretor receberá uma remuneração chamada de comissão.
O contrato, portanto, é um contrato bilateral, oneroso, informal e consensual.
Trata-se de um contrato acessório, pois visa a celebração de outro contrato,
dependendo dessa celebração para surtir efeitos.
É um contrato aleatório, pois o corretor de imóveis só irá receber a comissão se o
negócio for firmado. Há sujeição do risco.
A comissão pode ser variável, fixa ou mista.
A obrigação de pagar a comissão de corretagem, segundo o STJ, é de quem contrata o
corretor. Se é o vendedor que contrata o corretor para vender o imóvel, quem paga é o
vendedor.
201
Aurélio Bouret
O art. 725 diz que a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha o corretor
conseguido o resultado previsto no contrato de corretagem, ainda que esse contrato não se
efetue em razão de arrependimento das partes.
O STJ entende que o corretor tem direito à remuneração mesmo tendo sido realizado
um negócio que ele intermediou posteriormente ao prazo do contrato de corretagem.
Ademais, o STJ entende que a remuneração é devida mesmo havendo inadimplemento
por qualquer das partes posteriormente. O que é fundamental é que o contrato de corretagem
tenha gerado um resultado útil.
O STJ também entende que, ainda que o negócio jurídico de compra e venda não se
concretize por inadimplemento do comprador, é devida a comissão de corretagem no caso em
que o corretor tenha intermediado esse negócio. As partes firmaram um contrato de promessa
de compra e venda, e um dos contratantes lançou um sinal, caso em que o corretor fará jus à
remuneração, pois realizada a intermediação.
O art. 726 diz que sendo iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes,
sem atuação do correto, não terá o corretor direito a nenhuma remuneração, mas se por
escrito tiver sido ajustado um contrato de corretagem de exclusividade, por meio de
instrumento chamado de opção, terá direito o corretor à remuneração, ainda que o negócio
tenha sido realizado sem a sua mediação.
Essa remuneração não será devida quando se estiver diante de uma comprovada
inércia, ociosidade ou descumprimento do contrato de corretagem pelo corretor.
Se houver corretagem conjunta, ou seja, por mais de um corretor, a remuneração será
paga a todos em partes iguais, salvo se o ajuste tiver sido feito de forma contrária.
12. CONTRATO DE TRANSPORTE
12.1. INTRODUÇÃO
O contrato de transporte é aquele em que alguém (transportador) se obriga a
transportar alguém ou alguma coisa a algum lugar, mediante remuneração.
Essa obrigação é de resultado. Aqui há uma cláusula de incolumidade, entregando a
coisa ou a pessoa incólume ao seu destino.
Trata-se de um contrato bilateral, pois o transportado é devedor da passagem e credor
do transporte, e há o transportador que é o devedor do transporte e credor da passagem. É
comutativo, oneroso e informal, não dependendo de forma escrita ou de escritura pública.
12.2. REGRAS GERAIS PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL
O art. 731 do CC diz que o contrato de transporte exercido em virtude de autorização,
permissão ou concessão será regido pelas normas regulamentares, sem prejuízo do disposto
neste Código.
Percebe-se que se há um contrato de transporte com base numa autorização,
permissão ou concessão haverá normas de direito administrativo, visto que há uma relação
contratual firmada com o Estado, mas sem prejuízo da aplicação das normas de direito civil.
202
Aurélio Bouret
12.2.1. TRANSPORTE AÉREO
O art. 732 diz que vão ser aplicadas as normas previstas em leis especiais e tratados e
convenções internacionais ao contrato de transporte, desde que essas normas não contrariem
aquilo disposto no Código Civil.
Há discussões sobre qual regra será aplicada quando há tratado regulamentando
transporte específico. Isso é importante em razão da Convenção de Varsóvia e em razão da
Convenção de Montreal. Essas duas convenções vão se relacionar a limitações de indenização
em caso de perda de voo ou de extravio de bagagens em viagens internacionais, relacionadas a
transporte aéreo.
A pergunta que se faz é: num contrato de transporte aéreo internacional haverá essa
limitação ou não para o estabelecimento de uma indenização? A reparação será proporcional
ao dano ou conforme prevê a convenção?
No presente caso, temos um conflito entre dois diplomas legais:
•
•
o CDC, que garante ao consumidor o princípio da reparação integral do dano;
as Convenções de Varsóvia e de Montreal, que determinam a indenização tarifada
em caso de transporte internacional.
Assim, a antinomia ocorre entre o art. 14 do CDC, que impõe ao fornecedor do serviço
o dever de reparar os danos causados, e o art. 22 da Convenção de Varsóvia, que fixa limite
máximo para o valor devido pelo transportador, a título de reparação.
Questiona-se: qual dos dois diplomas irá prevalecer? Em caso de extravio de bagagem
ocorrido em transporte internacional envolvendo consumidor, aplica-se o CDC ou a
indenização tarifada prevista nas Convenções de Varsóvia e de Montreal? As Convenções
internacionais.
Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados
internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de
passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm
prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. STF. Plenário. RE
636331/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes e ARE 766618/SP, Rel. Min. Roberto Barroso,
julgados em 25/05/2017 (repercussão geral) (Info 866).
As convenções prevalecem porque a Constituição Federal de 1988 determinou que,
em matéria de transporte internacional, deveriam ser aplicadas as normas previstas em
tratados internacionais. Veja:
“Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre,
devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela
União, atendido o princípio da reciprocidade.”
Assim, em virtude dessa previsão expressa quanto ao transporte internacional, deve-se
afastar o Código de Defesa do Consumidor e aplicar o regramento do tratado internacional.
A Convenção de Varsóvia, enquanto tratado internacional comum, possui natureza de
lei ordinária e, portanto, está no mesmo nível hierárquico que o CDC. Logo, não há diferença
de hierarquia entre os diplomas normativos. Diante disso, a solução do conflito envolve a
análise dos critérios cronológico e da especialidade.
Em relação ao critério cronológico, os acordos internacionais referidos são mais
recentes que o CDC. Isso porque, apesar de o Decreto 20.704 ter sido publicado em 1931, ele
sofreu sucessivas modificações posteriores ao CDC.
203
Aurélio Bouret
Além disso, a Convenção de Varsóvia – e os regramentos internacionais que a
modificaram – são normas especiais em relação ao CDC, pois disciplinam modalidade especial
de contrato, qual seja, o contrato de transporte aéreo internacional de passageiros.
12.2.1.1. OBSERVAÇÕES SOBRE CONTRATOS DE TRANSPORTES AÉREOS
•
•
•
As Convenções de Varsóvia e de Montreal regulam apenas o transporte
internacional (art. 178 da CF/88). Em caso de transporte nacional, aplica-se o CDC.
A limitação indenizatória prevista nas Convenções de Varsóvia e de Montreal
abrange apenas a reparação por danos materiais, não se aplicando para
indenizações por danos morais.
As Convenções de Varsóvia e de Montreal devem ser aplicadas não apenas na
hipótese de extravio de bagagem, mas também em outras questões envolvendo o
transporte aéreo internacional.
12.2.2. TRANSPORTE CUMULATIVO
O art. 733 do CC trata do transporte cumulativo. É o transporte em que há vários
transportadores que se obrigam por determinado percurso. Ex.: uma parte do trecho será
rodoviário e outra parte é aquático. Aqui há transportes cumulativos, já que em cada percurso
há transporte diferente.
O art. 756 diz que no transporte cumulativo, todos os transportadores responderão
solidariamente. Uma empresa, no entanto, terá direito de regresso contra a outra.
Havendo dano resultante do atraso ou da interrupção da viagem vai ser determinado
em razão da totalidade do percurso. Essa ressalva do §1º do art. 733 é interessante, pois se foi
contratado uma companhia para levar alguém de Brasília a São Paulo em 12 horas. Quando
chega em Goiânia o ônibus quebra. A companhia, após 2 horas, decide pagar o transporte
aéreo. O sujeito que chegaria às 6 horas da manhã de ônibus, chegou às 6 horas da manhã de
avião. Não houve atraso.
Nesse caso, será considerado o trajeto como um todo para verificar se houve o
cumprimento tempestivo da obrigação de resultado ou não.
12.2.3. TRANSPORTE DE PESSOAS
No caso de transporte de pessoas, há de um lado o transportador e de outro o
passageiro. O passageiro é transportado por meio do pagamento de uma passagem.
A obrigação assumida é uma obrigação de resultado, não respondendo o
transportador apenas em casos de força maior (inclusive caso fortuito).
O art. 734 não admite como excludente a cláusula de não indenizar. É inadmissível no
contrato de transporte, ainda que não se trate de contrato de consumo.
O parágrafo único do art. 734 diz que é lícito ao transportador exigir a declaração do
valor que contém a bagagem entregue a ele, a fim de fixar o valor máximo da indenização.
O art. 735 diz que a responsabilidade contratual do transportador por acidente com
passageiro não é elidida por culpa de terceiro, pois em relação ao terceiro terá direito de ação
de regresso.
Perceba que há casos em que o Código Civil se mostra mais favorável ao consumidor
do que o próprio CDC, visto que a responsabilidade no CDC pode ser elidida por culpa de
204
Aurélio Bouret
terceiro, enquanto o art. 735 afirma que, no caso de contrato de transporte, não se admite a
culpa do terceiro para excluir a responsabilidade.
Portanto, há aqui a necessidade do diálogo das fontes, conforme Cláudia Lima
Marques.
O transporte ainda pode ser feito de forma gratuita (carona), hipótese em que não se
subordina às normas do contrato de transporte, conforme súmula 145 do STJ. A referida
súmula afirma que, no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será
civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou
culpa grave.
Não se considera gratuito quando há um interesse indireto, ou seja, mesmo que seja
sem remuneração, se trouxer remuneração indireta, haverá responsabilização do
transportador. Ex.: passageiro paga gasolina ou pedágio, não sendo considerado isso como
carona.
O art. 738 diz que a pessoa transportada deve se sujeitar às normas estabelecidas pelo
transportador, fixada em bilhetes ou à vista do transportado, abstendo-se de quaisquer atos
que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou
impeçam a execução normal do serviço.
Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas
e instruções regulamentares pelo próprio passageiro, o juiz reduzirá equitativamente a
indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. Há a
concorrência da vítima para o dano. E quando isso ocorre, haverá a redução da indenização,
visto que era dever legal da vítima observar as normas de segurança e instituídas pelo
transportador.
O transportador não pode recusar passageiros por qualquer motivo, salvo nos casos
previstos em regulamento ou quando as condições de higiene ou de saúde do interessado
justificarem essa recusa.
O art. 740 trata da chamada resilição unilateral do contrato de transporte. É a
resilição feita pelo passageiro, sendo essa possível antes da viagem, e desde que seja feita a
comunicação da resilição ao transportador em tempo para que a passagem seja vendida a
outra pessoa.
Caso a viagem já tenha sido iniciada e o passageiro desista da viagem no meio do
percurso, poderá receber de volta o valor proporcional ao percurso, desde que fique
comprovado que outra pessoa foi transportada em seu lugar. Do contrário, não terá direito a
receber nada de volta.
O art. 742 consagra em favor do transportador o direito de retenção da bagagem,
como garantia do valor da passagem. Para Tartuce e Venosa, não há nesse caso penhor legal
da bagagem, e sim um direito pessoal, colocado à disposição do transportador.
Para o Samer, seria uma hipótese de penhor legal, pois pode a empresa ficar com a
bagagem para garantir a passagem.
12.2.4. TRANSPORTE DE COISAS
No transporte de coisas não há passageiros, mas sim um expedidor, o qual irá entregar
um bem corpóreo ao transportador para que ele leve esse bem a um destinatário, que poderá
ser o próprio expedidor, recebendo uma remuneração denominado frete.
205
Aurélio Bouret
O art. 744 diz que ao receber a coisa, o transportador irá emitir o conhecimento, com
a menção dos dados que identificam aquela coisa recebida. Esse conhecimento é um título de
crédito, sendo este atípico.
O art. 745 diz que, no caso de informação inexata ou falsa descrição no documento
que o transportador emitiu com base nas informações prestadas pelo transportado, o
transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer. Essa ação respectiva deve ser ajuizada no
prazo de 120 dias, a contar daquele ato, sob pena de decadência.
A doutrina afirma que neste caso o prazo seria prescricional, já que haveria a violação
de um direito que gera um prejuízo, situação em que o autor irá buscar a pretensão à
indenização.
Veja, se o expedidor informar que o transportador está expedindo tijolos, mas na
verdade se trata de maconha, o expedidor deverá arcar com o dano, tendo o transportador ter
o prazo de 120 dias para propositura dessa ação, a contar do momento em que a informação
falsa foi prestada.
O art. 750 vai dizer que a responsabilidade do transportador irá se limitar ao valor
constante do conhecimento, já que teria o dever de informar. Essa responsabilidade iniciará do
momento em que recebe a mercadoria e somente vai se encerrar no momento em que
entregar ao destinatário. Caso não encontre o destinatário, será depositada a mercadoria em
juízo.
O art. 752 afirma que, desembarcadas as mercadorias, o transportador não é obrigado
a avisar o destinatário que desembarcou as mercadorias, salvo se houver convenção nesse
sentido. Ademais, devem constar do conhecimento de embarque as cláusulas de aviso ou de
entrega a domicílio.
Cabe mencionar que há uma crítica da doutrina com relação à possível violação da
boa-fé objetiva, em virtude de não haver a observância do direito de informação.
Ao final do percurso, as mercadorias serão entregues ao destinatário ou quem
apresente o documento de frete endossado. Essa pessoa deverá conferir as mercadorias,
hipótese em que, se não estiverem elas de acordo, deverá apresentar imediatamente a
reclamação, sob pena de decadência.
Se o vício da coisa não for perceptível icto oculi no momento de recebimento da
mercadoria. Nesse caso, o parágrafo único do art. 754 afirma que, se houver avaria ou perda
parcial não perceptível à primeira vista, o destinatário conserva a sua ação contra o
transportador, desde que denuncie o dano em 10 dias a contar da entrega da mercadoria,
sob pena de decadência.
O art. 753 diz que, se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção, o
transportador solicitará instruções ao remetente, e zelará pela coisa, por cujo perecimento
ou deterioração responderá, salvo força maior. Veja que a coisa estará sob responsabilidade
do transportador.
Se perdurar o impedimento, mas não sendo este imputável ao transportador e se não
houver manifestação do remetente, poderá o transportador fazer o depósito judicial da coisa
ou vender a coisa transportada, desde que sejam observados os preceitos legais e
regulamentares, ou os usos locais, depositando o valor em juízo ou em favor do expedidor.
Por outro lado, caso o impedimento se dê por responsabilidade do transportador,
poderá este depositar a coisa judicialmente, mas por sua conta e risco. Só será possível vender
a coisa transportada, quando o impedimento ser de sua responsabilidade, caso a coisa seja
perecível.
206
Aurélio Bouret
Seja qual for o caso, o transportador deve informar o remetente da efetivação do
depósito ou da venda.
Se o transportador mantiver a coisa depositada em seus próprios armazéns,
continuará a responder pela sua guarda e conservação, sendo-lhe devida, porém, uma
remuneração pela custódia, a qual poderá ser contratualmente ajustada ou se conformará aos
usos adotados em cada sistema de transporte.
Caso haja dúvida sobre quem seja o destinatário, o transportador deve fazer o
depósito judicial da coisa, caso não seja possível obter instruções do remetente. Se a demora
puder ocasionar a deterioração da coisa, o transportador deverá vender a coisa, depositando o
saldo em juízo.
13. CONTRATO DE SEGURO
13.1. INTRODUÇÃO
Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a
garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados (Art. 757 do CC).
Em outras palavras, no contrato de seguro, uma pessoa física ou jurídica (chamada de
segurada) paga uma quantia denominada de prêmio para que uma pessoa jurídica
(seguradora) assuma determinado risco. Caso o risco se concretize (o que chamamos de
sinistro), a seguradora deverá fornecer à segurada uma quantia previamente estipulada
(indenização).
Então, há um segurador que recebe um prêmio, situação na qual garante
determinados bens ou pessoas contra riscos predeterminados.
Há um contrato bilateral, oneroso, consensual, mas é aleatório, pois o risco é um fator
determinante.
Apesar de parte da doutrina afirmar que o contrato de seguro é comutativo, por conta
de cálculos e estatísticas utilizadas pela seguradora. No entanto, ainda prevalece que se trata
de um contrato aleatório.
Essa comutação ocorrerá entre o prêmio que o segurado paga é a garantia, que é a
contraprestação que o segurador dá. Portanto, o segurador recebe o prêmio dando ao
segurado uma garantia.
Apesar desse entendimento doutrinário, Tartuce entende que o contrato é aleatório.
13.2. REGRAS GERAIS DO SEGURO NO CÓDIGO CIVIL
Somente pode ser segurador uma entidade legalmente autorizada para esta finalidade
(art. 757). Ou seja, somente sociedades anônimas, grupos de seguro ou cooperativas. Para ser
seguradora é indispensável que haja autorização do governo federal.
Ressalta-se que as cooperativas para seguro terão por objeto apenas seguros
agrícolas.
Segundo a lei, a prova do contrato de seguro se dá por meio da apólice ou bilhete de
seguro. Na falta, poderá ser comprovado por qualquer documento que comprove o
pagamento do prêmio.
207
Aurélio Bouret
Veja que a forma é livre, não sendo um contrato formal, pois a lei diz que irá prová-lo
por meio da apólice ou bilhete de seguro. Ou seja, se irá prová-lo é porque ele existe.
Isso mostra que o contrato de seguro é consensual, pois ele está aperfeiçoado desde o
momento em que o acordo de vontades ocorre.
A apólice é o instrumento do contrato de seguro. Ela irá conter as regras gerais do
negócio, e a sua emissão deverá ser precedida, segundo a lei, por uma proposta escrita com a
declaração dos elementos essenciais dos interesses e dos riscos a ser garantidos.
O bilhete do seguro é o instrumento mais simplificado do negócio, por meio do qual se
pode contratar o seguro.
Tanto a apólice quanto o bilhete de seguro podem ser nominativo, à ordem ou ao
portador, mencionando em relação a cada um deles os riscos assumidos, início e fim do
seguro, limite da garantia e prêmio devido.

Apólice ou bilhete de seguro nominativo: menciona o nome do segurador e do
segurado. Neste caso, é transferido por meio de cessão civil.
 Apólice ou bilhete de seguro à ordem: será transmitido em endosso em preto,
dizendo quem é que irá receber.
 Apólice ou bilhete de seguro ao portador: quem portar é o segurado. Serão
transmissíveis por simples tradição.
O art. 761 vai tratar do denominado cosseguro. No cosseguro, há os riscos de um
seguro direto que são assumidos por várias segurados, sendo corresponsáveis pelo risco.
Nesse caso, a apólice vai indicar qual é a seguradora líder, dentre as corresponsáveis,
que irá administrar o contrato.
Não se pode confundir cosseguro com resseguro. Nessa hipótese, há uma seguradora
que faz um seguro, mas contrata outra seguradora, temendo os riscos desse contrato anterior.
O art. 762 diz que é nulo o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso
do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.
O art. 763 irá dizer que, não tem direito à indenização o segurado que estiver em
mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação. Flávio Tartuce
afirma que este dispositivo deve ser interpretado conforme o adimplemento substancial.
Como exemplo, é o caso em que o indivíduo paga o seguro há 10 anos, mas no mês de atraso
não paga e a seguradora recusa a garantia. Nesse caso, deverá a seguradora garantir.
O fato de se não ter verificado o risco em previsão do qual se faz o seguro não exime o
segurado de pagar o prêmio, salvo disposição especial.
O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do
contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das
circunstâncias e declarações a ele concernentes.
O art. 766 diz que, se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações
inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do
prêmio, este segurado perderá o direito à garantia, e também ficará obrigado ao prêmio
vencido.
Portanto, se quebrou a boa-fé objetiva, perderá a garantir e ficará obrigado ao prêmio
que não pagou.
O parágrafo único diz que se a inexatidão ou omissão nas declarações do segurado não
resultar de má-fé, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou poderá cobrar, mesmo
após o sinistro, a diferença do prêmio.
208
Aurélio Bouret
No chamado seguro à conta de outrem, o segurador poderá opor ao segurado
quaisquer defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas de
conclusão do contrato, ou de pagamento do prêmio. Há no art. 767 uma exceção ao princípio
da relatividade.
Ex.: se o pai fez um seguro em favor do filho, poderá o segurador opor ao filho
exceções que teria contra o pai. Ainda que se trate de terceiro, o art. 767 é exceção ao
princípio da relatividade.
O art. 768 diz que o segurado perderá o direito à garantia se agravar
intencionalmente o risco objeto do contrato. No entanto, deverá este agravamento se dar de
maneira intencional.
Por isso ganha discussão na doutrina e na jurisprudência se a embriaguez do segurado
em acidentes de trânsito afasta ou não o dever da seguradora de pagar a indenização.
No STJ há entendimentos para os dois sentidos. Flávio Tartuce entende que a
embriaguez, por si só, não consiste em agravamento intencional do risco, não afastando o
dever de indenizar.
Todavia, o STJ entendeu que não é devida a indenização securitária decorrente de
contrato de seguro de automóvel quando o causador do sinistro (preposto da empresa
segurada) estiver em estado de embriaguez, salvo se o segurado demonstrar que o infortúnio
ocorreria independentemente dessa circunstância (Inf. 594).
Em outras palavras, será devido o pagamento da indenização se a empresa segurada
conseguir provar que o acidente ocorreria mesmo que o condutor não estivesse embriagado.
O art. 769 do CC diz que o segurado é obrigado a comunicar o segurador, logo que
saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de, se
não informar o segurador, perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé. Há um
dever de informar, resultante da boa-fé.
Caso não comunique e fique comprovado que silenciou de má-fé, nesta hipótese
perderá o direito de indenização.
O segurador, desde que o faça nos 15 dias seguintes ao recebimento do aviso da
agravação do risco sem culpa do segurado, poderá cientificar, por escrito, de sua decisão de
resolver o contrato.
Essa resolução, que deve ser comunicada no prazo de 15 dias, só terá eficácia após 30
dias da notificação do segurado, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio.
O art. 771 determina que o segurado deverá comunicar imediatamente à seguradora
quando ocorrer algum sinistro envolvendo o veículo, já que isso possibilita que esta tome
medidas que possam amenizar os prejuízos da realização do risco, bem como a sua
propagação. Se não houver esta comunicação imediata, o segurado perderá o direito à
indenização.
Todavia, o STJ decidiu que, para a perda do direito à indenização, é necessário que
fique demonstrada a omissão dolosa do segurado, que beire a má-fé, ou culpa grave,
prejudicando, de forma desproporcional, a atuação da seguradora. Ex.: se o segurado demorou
3 dias para comunicar à seguradora sobre o roubo do veículo em razão de ameaças do
criminoso, não perderá a indenização, pois não poderia ser dele exigido comportamento
diverso.
Em regra, a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do
prêmio estipulado. Porém, se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exigir a
revisão do prêmio, ou a resolução do contrato.
209
Aurélio Bouret
Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado deve informar o sinistro ao
segurador, logo que souber. E ainda o segurado deverá tomar as providências imediatas para
minorar a ocorrência do sinistro. Isso é a consagração do dever de mitigar as perdas (duty to
mitigate the loss).
O art. 773 do CC vai dizer que o segurador, que ao tempo do contrato sabia que o risco
estava superado, mas não obstante expediu a apólice irá pagar em dobro o prêmio estipulado.
Isso porque se não há risco, não há porque celebrar contrato de seguro. Por conta disso, a
doutrina afirma que o contrato é aleatório, pois o risco é elemento essencial do contrato de
seguro.
É possível que o contrato de seguro traga a cláusula de recondução tácita do contrato
pelo mesmo prazo. Se ficarem caladas as partes, o contrato será prorrogado no tempo pelo
mesmo prazo.
O prolongamento do contrato nas mesmas condições contratadas pelo mesmo prazo.
Tal cláusula é válida, mas não pode ocorrer por mais de uma vez (art. 774).
Ocorrendo o pagamento pela seguradora, é possível a ação regressiva em face do
culpado pelo evento danoso. A seguradora irá pagar o sujeito que está garantido, mas terá
direito de ressarcimento ou de regresso em face de quem efetivamente causou o dano.
Os agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os
atos relativos aos contratos que agenciarem.
O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido,
salvo se convencionada a reposição da coisa.
13.3. SEGURO DE DANO
No seguro de dano, a garantia não pode ultrapassar o valor da coisa garantida, ou
seja, do valor do interesse segurado. Se o valor segurado for superior ao bem garantido, estará
havendo enriquecimento sem causa.
Portanto, se o valor segurado for superior ao valor coisa, o segurado vai perder a
garantia e pagar o prêmio por quebra da boa-fé e enriquecimento sem causa (art. 778).
Em relação à indenização a ser recebida pelo segurado, o art. 781 diz que não poderá
ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro. Em hipótese alguma o
limite máximo da garantia fixada na apólice. Ex.: foi feito um seguro de um carro de 50 mil
reais. Este é o valor do seguro. Após um ano, o sujeito trocou o carro. Quando for avaliar, o
segurador pagou 40 mil reais, com base na tabela FIPE.
É possível a cumulação de seguros, no caso de seguro de dano, inclusive o seguro
duplo. Porém, o valor do seguro não poderá ser superior ao interesse segurado.
O art. 783 autoriza o seguro parcial, assegurando o interesse por menos do que ele
vale.
Se ocorrer um sinistro parcial, a indenização também será reduzida
proporcionalmente. Ex.: segura-se 50% do bem, ou seja, se fica segurado 10 mil, receberá 5
mil reais da seguradora. É a denominada cláusula de rateio.
Em relação à garantia, esta não inclui o sinistro provocado por vício intrínseco à coisa
segurada. Portanto, se o segurado não declarou do vício quando da celebração do contrato,
será um vício não segurado. Dessa forma, o vício não é algo que aconteceu, mas sim por algo
intrínseco à coisa. A responsabilidade neste caso será do fornecedor.
210
Aurélio Bouret
Em regra, o contrato de seguro de dano não é personalíssimo, podendo transferir a
terceiro a condição de segurado do bem. Todavia, é possível que o contrato preveja a cláusula
proibitiva de cessão.
O STF entende que, sendo paga a indenização, o segurador vai se sub-rogar nos limites
do valor respectivo, nos direitos e ações que competem ao segurado, contra o autor do dano.
Essa regra não se aplica ao seguro de pessoas, pois o art. 800 do CC é explícito, estabelecendo
que, nos seguros de pessoa, o segurador não pode se sub-rogar nos direitos e ações do
segurado ou do beneficiado, contra quem causou o sinistro. Há aqui apenas a vedação legal à
sub-rogação para o seguro de pessoa.
O Código Civil prevê que a seguradora que paga a indenização sub-roga-se nos direitos
do segurado. Ou seja, o art. 786 estabelece que, paga a indenização, o segurador sub-roga-se,
nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o
autor do dano. Este inclusive já era o teor da Súmula 188 do STF, a qual diz que o segurador
tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até ao limite
previsto no contrato de seguro.
Segundo o §2º do art. 786, é ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou
extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo. Tal dispositivo
previu, de forma expressa e inequívoca, a ineficácia, perante o segurador, de atos de
disposição praticados pelo segurado juntamente ao autor do dano.
Desse modo, eventual termo de renúncia ou quitação outorgado pelo segurado ao
terceiro causador do dano não impede o exercício do direito de regresso pelo segurador. O
legislador buscou proteger o direito do segurador de ser ressarcido da quantia que gastou para
indenizar o segurado.
Assim, se o segurado optou por acionar o seguro, cobrando a garantia contratada, não
lhe cabe firmar com o causador do dano qualquer tipo de transação que possa importar na
extinção ou diminuição do direito de regresso do segurador. Se o fizer, o ato será
absolutamente ineficaz em relação ao segurador. Por exemplo, o acordo celebrado entre o
causador do dano e o segurado, em que este “fica com pena” da motorista e pede para que ela
pague apenas a franquia do seu seguro, é válido e eficaz entre eles (contratantes).
No entanto, não se pode admitir que os efeitos dessa avença sejam estendidos ao
segurador que, além de não ter participado do ajuste, possui, por força de lei, o direito de ser
reembolsado de todos os valores gastos com o reparo do bem sinistrado. Portanto, mesmo
que o segurado tenha outorgado termo de quitação ou renúncia ao causador do sinistro, o
segurador terá direito de ser ressarcido, em ação regressiva contra o autor do dano, pelas
despesas que efetuou com o reparo ou substituição do bem sinistrado.
Tudo que foi dito acima é a regra. Haverá exceção no caso de má-fé do segurado e
boa-fé do autor do dano. Ex.: Pedro, negligente, bateu no carro de João, que não revela que
tem seguro. Pedro paga o conserto a João e este assina a quitação integral. No entanto, João,
de má-fé, aciona o seguro pedindo o conserto do carro, o que é feito. Após, a seguradora
ajuíza ação regressiva contra Pedro cobrando a quantia do conserto do carro segurado.
Nessa hipótese específica e excepcional, o STJ entende que o terceiro (Pedro), ao ser
demandado na ação regressiva, poderá se eximir do ressarcimento das despesas com o bem
sinistrado, bastando que, nos termos do art. 373, II do CPC, prove que já realizou a reparação
completa dos prejuízos causados, apresentando o recibo assinado pelo segurado ou
eventuais documentos que comprovem o custeio das despesas. Neste caso, o juiz deverá
julgar improcedente o pedido regressivo formulado, restando à seguradora a alternativa de
demandar contra o próprio segurado, por locupletamento ilícito, tendo em vista que, em
211
Aurélio Bouret
evidente ato de má-fé contratual, requereu, indevidamente, a cobertura securitária mesmo
já tendo sido indenizado diretamente pelo autor do dano.
Também merece destaque o art. 786, §1º, o qual estabelece que, salvo dolo, a subrogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, ascendente ou
descendente, seja consanguíneo ou afim. Esse dispositivo fala que o segurador irá se sub-rogar
no direito do segurado e vai propor a ação contra o causador do dano. Porém, se o causador
do dano for a mulher, filho ou pai da pessoa, não haverá sub-rogação. A exceção é em
relação ao dolo.
O seguro de responsabilidade civil é uma modalidade de seguro de dano. No seguro
de responsabilidade civil, a seguradora se compromete a cobrir danos causados por atos
ilícitos cometidos pelo segurado ao terceiro.
O Código Civil é expresso ao proibir o segurado de reconhecer a sua responsabilidade
ou confessar a ação, ou mesmo transigir com o terceiro indenizado ou mesmo de indenizá-lo,
sem que haja a anuência expressa do segurador nos casos de seguro de responsabilidade civil.
No caso de seguro de responsabilidade civil, se foi intentado uma ação contra o
segurado, o segurado deverá dar ciência ao segurador a respeito da lide. Essa ciência será dada
através da denunciação da lide. Não havendo, poderá posteriormente em acionar o
segurador.
O STJ, na súmula 537, estabelece que, em ação de reparação de danos, a seguradora
denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada,
direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima,
nos limites contratados na apólice.
É bom lembrar que o fato de poder ser condenada diretamente e solidariamente não
autoriza que ela seja acionada unicamente e exclusivamente pelo terceiro. Tanto é que a
súmula 529 estabelece que no seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o
ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora
do apontado causador do dano.
Há seguros de responsabilidade civil que são obrigatórios, como é o caso do DPVAT.
Nesses seguros, a indenização pelo sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro
prejudicado (art. 788).
Vale mencionar a Súmula 246 do STJ, a qual diz que o valor do seguro obrigatório
deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada.
13.3.1. SEGURO DPVAT
O DPVAT (Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestres) é um
seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, ou
por sua carga, a pessoas, transportadas ou não.
Qualquer pessoa que sofrer danos pessoais causados por um veículo automotor, ou
por sua carga, em vias terrestres, tem direito a receber a indenização do DPVAT. Isso abrange
os motoristas, os passageiros, os pedestres ou, em caso de morte, os seus respectivos
herdeiros. Para receber indenização, não importa quem foi o culpado.
O DPVAT não paga indenização por prejuízos decorrentes de danos patrimoniais,
somente danos pessoais.
O STJ já se manifestou no sentido de que o DPVAT não cobre os danos de acidente
ocasionado por trem.
212
Aurélio Bouret
Qual é o valor da indenização de DPVAT prevista na lei?



no caso de morte: R$ 13.500,00 (por vítima);
no caso de invalidez permanente: até R$ 13.500,00 (por vítima);
no caso de despesas de assistência médica e suplementares: até R$ 2.700,00
como reembolso a cada vítima.
A incidência de atualização monetária nas indenizações por morte ou invalidez do
seguro DPVAT opera-se desde a data do evento danoso, conforme súmula 580 do STJ.
Quem são os beneficiários do seguro DPVAT? Quem tem direito de receber a
indenização?

No caso de morte: metade será paga ao cônjuge do falecido, desde que eles não
fossem separados judicialmente, e o restante aos herdeiros da vítima, obedecida a
ordem da vocação hereditária. Não havendo cônjuge nem herdeiros, serão
beneficiários os que provarem que a morte da vítima os privou dos meios
necessários à subsistência. Segundo o STJ, é válido o pagamento de indenização
aos pais do de cujus no caso em que os genitores, os quais se apresentaram
como únicos herdeiros, diante da apresentação da certidão de óbito que
afirmava que o falecido era solteiro e não tinha filhos. Nada impede, porém, que
o filho exerça seu direito de ingressar com ação cobrando a quantia dos pais do
falecido que receberam a indenização de forma indevida.
 No caso de invalidez permanente: a própria vítima.
 No caso de despesas de assistência médica e suplementares: a própria vítima.
O STJ decidiu que, se uma gestante envolve-se em acidente de carro e, em virtude
disso, sofre um aborto, ela terá direito de receber a indenização por morte do DPVAT, nos
termos do art. 3º, I da Lei nº 6.194/74. Segundo o Ministro Relator, “o ordenamento jurídico
como um todo se alinhou-se mais à teoria concepcionista para a construção da situação
jurídica do nascituro, conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina
contemporânea” (Inf. 547).
A ação de cobrança do DPVAT prescreve em 3 anos, iniciando o prazo da data em que
teve ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez ou da morte. O prazo
prescricional começa no dia que foi realizado o pagamento administrativo que o beneficiário
considera que tenha sido menor que o devido.
A súmula 573 do STJ estabelece que, nas ações de indenização decorrente de seguro
DPVAT, a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez, para fins de contagem do
prazo prescricional, depende de laudo médico, exceto nos casos de invalidez permanente
notória ou naqueles em que o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de
instrução.
Para obter a indenização, a pessoa deverá procurar uma das empresas seguradoras
que seja consorciada ao DPVAT e apresentar a documentação necessária. Para requerer o
seguro DPVAT não é necessário advogado, despachante ou qualquer outra ajuda de terceiros.
Segundo o STJ, o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa
dos direitos individuais homogêneos dos beneficiários do seguro DPVAT, dado o interesse
social qualificado presente na tutela dos referidos direitos subjetivos.
Na ação de cobrança do seguro DPVAT, constitui faculdade do autor escolher entre:



foro do domicílio do autor;
foro do local do acidente; ou
foro do domicílio do réu.
213
Aurélio Bouret
Caso a pessoa beneficiária do DPVAT não receba a indenização ou não concorde com o
valor pago pela seguradora, ela poderá buscar auxílio do Poder Judiciário, por meio de uma
ação de cobrança contra a seguradora objetivando a indenização decorrente de DPVAT.
Consoante o entendimento do STJ, em ação de cobrança de seguro DPVAT, a
intimação da parte para o comparecimento à perícia médica deve ser pessoal, e não por
intermédio de advogado (Info 589).
Segundo o STJ, o espólio, ainda que representado pelo inventariante, não possui
legitimidade ativa para ajuizar ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) em caso de
morte da vítima no acidente de trânsito.
Segundo a Lei do DPVAT, o valor indenizatório deve ser pago metade ao cônjuge não
separado judicialmente e o restante aos herdeiros da vítima, segundo a ordem de vocação
hereditária (art. 4º da Lei nº 6.194/1974). O valor oriundo do DPVAT não integra o patrimônio
da vítima de acidente de trânsito. Em outras palavras, o valor da indenização não é um crédito
da vítima falecida. Não integra o patrimônio deixado pelo morto. O valor da indenização do
DPVAT, em caso de morte, passa diretamente para os beneficiários (cônjuge supérstite e
demais herdeiros).
13.4. SEGURO DE PESSOA
O contrato de seguro de pessoa visa assegurar a pessoa humana, protegendo ela
contra riscos de morte, comprometimento de saúde, incapacidades em geral, etc.
O art. 789 diz que nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado
pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o
mesmo ou diversos seguradores.
A primeira diferença entre o seguro de dano e o seguro de pessoa é de que este não
tem limites, pois a vida humana não é quantificável.
Se a pessoa quiser fazer 10 seguros de vida, será possível.
No seguro de vida e no seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a
declarar, sob pena de falsidade, o interesse de assegurar a vida do outro. Deve declarar qual é
o interesse para assegurar.
Presume-se esse interesse quando o segurado for ascendente, descendente ou
cônjuge do proponente, pois do contrário deverá explicar a razão de fazer o seguro.
O contrato de seguro de pessoas pode instituir um terceiro beneficiário, o qual
receberá a indenização em caso da morte do segurado. Na falta de indicação do terceiro, o
capital será pago metade ao cônjuge e a outra metade aos herdeiros do segurado.
Se não for casado e não tiver herdeiros necessários, vão ser beneficiados aqueles que
provaram que com a morte do segurado ficaram privados dos meios necessários à
subsistência (art. 792, parágrafo único).
Também é válida na instituição do seguro como beneficiário o companheiro, desde
que, ao tempo do contrato, o beneficiário estivesse separado judicialmente ou mesmo
separado de fato (art. 793).
Nos casos de seguro de vida ou acidentes pessoais geradores de morte, o capital
estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, pois não é herança.
Ainda a respeito do seguro de vida, o STJ tem uma decisão no sentido de que, na
hipótese em que o contrato de seguro de vida é renovado ano a ano, não pode a seguradora
214
Aurélio Bouret
modificar subitamente as condições da avença, e nem deixar de renová-la em razão da idade
do segurado.
No seguro de vida por causa de morte, é lícito estipular um prazo de carência.
Durante o período de carência, o segurador não responderá pela ocorrência do sinistro (art.
797). Nessas hipóteses, ocorrendo o sinistro, o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário
o montante da reserva técnica. A reserva técnica é aquilo que já foi pago.
Em relação ao beneficiário do seguro, este não tem direito ao capital estipulado
quando o segurado comete suicídio nos 2 primeiros anos da vigência do contrato ou nos 2
primeiros anos da recondução de um contrato que estava suspenso. A pessoa receberá a
reserva técnica, mas o capital não irá receber (art. 798).
Não interessa mais se o suicídio foi premeditado ou não.
Ressalvada essa hipótese, é nula cláusula contratual que exclua pagamento de capital
por causa de suicídio do segurado. Passados estes 2 anos, tem total direito de receber.
Esse seguro de pessoas pode ser estipulado por uma pessoa natural ou por pessoa
jurídica, em proveito de um grupo que essa pessoa jurídica de qualquer modo se vincule. É o
denominado seguro de vida em grupo. Nesse caso, o estipulante é o único responsável para
com o segurador.
Se houver modificação do valor da apólice, será necessária a anuência expressa dos
segurados que correspondam a 3/4 dos integrantes do grupo (art. 801).
14. CONSTITUIÇÃO DE RENDA E JOGO E APOSTA
14.1. CONSTITUIÇÃO DE RENDA
Por meio da constituição de renda uma pessoa (instituidor) entregará uma
determinada quantia em dinheiro, bem móvel ou imóvel, a outra pessoa (rendeiro).
O rendeiro fica obrigado a pagar ao instituidor, temporariamente, certa renda, a qual
poderá ser estipulada em favor do próprio rendeiro.
Perceba que, em regra, essa transmissão ocorre de forma gratuita, por meio de
atividade benevolente. Não há qualquer contraprestação por parte do rendeiro, pois ele seria
o beneficiário.
Em regra, o contrato é unilateral, gratuito, comutativo, real, temporário e solene.
Veja, o contrato de constituição de renda deve se dar por escritura pública.
A constituição de renda pode ser instituída por ato inter vivos ou por ato causa mortis
(testamento). Nesse caso, o testamento deve ser público, conforme a doutrina.
A constituição da renda pode se dar por meio de sentença judicial, como quando há o
pagamento de alimentos indenizatórios.
A constituição de renda é feita por prazo certo, mas pode ser feito inclusive por vida,
ou seja, até que se ultime a vida do devedor (rendeiro), situação na qual que, ocorrendo,
retornará o bem ao instituidor.
Não pode a constituição de renda ser pela vida do instituidor, pois se este morrer, a
família daquele que necessitava dos alimentos ou da renda não poderá ficar sem nada.
Se o rendeiro deixar de cumprir uma obrigação estipulada, o credor (instituidor)
poderá acioná-lo. Esse credor também poderá ser terceiro, em benefício do qual a renda foi
215
Aurélio Bouret
instituída. Esse credor também poderá acioná-lo para que ele pague o que deve, ou para que
apresente garantias de que vai pagar o que deve, ou que deverá a partir daquele momento,
sob pena de rescindir o contrato de constituição de renda (art. 810).
Via de regra, não existe direito de acrescer entre os beneficiários da renda. Se falece o
rendeiro, o outro continuará recebendo a mesma coisa que recebida, sendo extinto o
benefício contra aquele que faleceu.
A exceção está na chamada constituição de renda gratuita em que há o direito de
acrescer entre os cônjuges. É o caso da constituição de renda legal, em que, morrendo um dos
cônjuges, o outro passar a receber a renda do outro.
Além desse direito de acrescer legal, é possível o direito de acrescer convencional, em
que haja previsão nesse sentido.
14.2. JOGO E APOSTA
Apesar de o Código tratar de forma conjunta, não se confundem os contratos.
O contrato de jogo ocorre quando duas ou mais pessoas prometem entre si que vão
pagar certa soma àquela pessoa que conseguir um resultado favorável de um acontecimento
incerto.
A aposta está presente quando duas ou mais pessoas têm opiniões discordantes entre
qualquer assunto, e elas prometem entre si que vão pagar certa quantia ou entregar
determinado bem à pessoa cuja opinião prevalecer, por conta de um evento incerto.
Em ambos os casos há contratos bilaterais, onerosos, consensual, informal, mas é
essencialmente aleatório, visto que a aposto e o jogo decorrem de um risco.
Em regra, as dívidas de jogo e aposta constituem obrigações naturais, pois há o schuld
sem haftung, ou seja, há débito, mas não há responsabilidade.
Essa regra vai se estender para qualquer contrato que encubra a dívida do jogo ou da
aposta, mesmo que seja um reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo.
Essa regra tem aplicação ainda que o jogo não seja proibido. Mesmo assim a obrigação
será natural.
A única exceção é se houver um jogo ou aposta legalmente permitidos, tais como as
loterias oficiais: mega-sena, lotomania, etc. Nesses casos, a dívida poderá ser cobrada
judicialmente.
Ainda há uma exceção aos denominados prêmios oferecidos para o vencedor de uma
competição de natureza desportiva, artística ou intelectual. Em verdade, o que se tem aqui é
uma promessa de recompensa, sendo um ato unilateral que constitui uma fonte de obrigação.
15. CONTRATO DE FIANÇA
15.1. INTRODUÇÃO
Fiança é um contrato pelo qual o fiador garante que vai satisfazer ao credor uma
obrigação que é assumida pelo devedor, caso este não cumpra a obrigação.
Perceba que a fiança é um contrato acessório, firmado entre fiador e credor. Por isso,
em regra, há o benefício de ordem do fiador.
216
Aurélio Bouret
O contrato de fiança traz duas relações jurídicas: uma que é interna do próprio
contrato, que é a relação entre o fiador e o credor do devedor, mas também há uma relação
externa, que é a relação entre o fiador e o devedor.
O art. 820 diz que a fiança pode ser estipulada, ainda que sem o consentimento do
devedor, e mesmo contra a sua vontade, visto que é um contrato diferente do contrato
firmado entre credor e devedor.
Na fiança, há um contrato unilateral, pois quem tem obrigação é apenas o fiador. Em
regra, é um contrato gratuito, salvo quando as instituições financeiras são as fiadoras, situação
em que serão remuneradas e o contrato passará a ser oneroso. A fiança será formal, pois exige
a forma escrita.
O art. 819 diz que a fiança não admite interpretação extensiva, pois se está diante de
um contrato benéfico.
O STJ, na Súmula 214, diz que o fiador na locação não responde por obrigações
resultantes de aditamento ao qual não anuiu. Há aplicação do princípio da relatividade do
contrato.
Segundo o STJ, a fiança limitada decorre da lei e do contrato, de modo que o fiador
não pode ser compelido a pagar valor superior ao que foi avençado, devendo responder tão
somente até o limite da garantia por ele assumida, o que afasta sua responsabilização em
relação aos acessórios da dívida principal e aos honorários advocatícios, que deverão ser
cobrados apenas do devedor afiançado.
Por se tratar de contrato benéfico, as disposições relativas à fiança devem ser
interpretadas de forma restritiva (art. 819 do CC), razão pela qual, nos casos em que ela é
limitada (art. 822), a responsabilidade do fiador não pode superar os limites nela indicados.
Ex: indivíduo outorgou fiança limitada a R$ 30 mil; significa que ele não terá obrigação de
pagar o que superar esta quantia, mesmo que esse valor a maior seja decorrente das custas
processuais e dos honorários advocatícios (Inf. 595).
Atente-se ao caso da fiança que garante a locação urbana (Lei de Locações). Salvo
disposição em contrário, qualquer das garantias da locação vai se estender até que o imóvel
seja devolvido, ainda que essa prorrogação tenha se dado por prazo indeterminado. Então a
fiança será prorrogada, conforme seja prorrogada automaticamente a fiança.
Por isso a lei diz que, passando a fiança a ter prazo indeterminado, o fiador poderá se
exonerar por uma notificação dirigida ao locador. Nesse caso, ficará garantida a dívida ainda
por mais 120 dias após a notificação.
Em julho de 2015 o STJ entendeu que essa tese da prorrogação da fiança se estenderá
também para fianças prestadas em contratos bancários. Nesse caso, o fiador poderá se
exonerar para não mais afiançar o débito.
Se o contrato principal for nulo, a fiança será nula, pois se trata de contrato acessório,
mas o contrário não ocorrerá da mesma forma.
15.2. EFEITOS E REGRAS DA FIANÇA NO CÓDIGO CIVIL
A fiança pode ser total ou parcial, podendo afiançar parte da dívida ou a dívida toda. O
que não se pode fazer é afiançar um valor superior ao valor do débito principal.
Em regra, a fiança será total, garantindo a dívida com todos os seus acessórios, juros,
multa, despesas judiciais com citação do fiador, etc., tendo ele direito de regresso contra o
afiançado.
217
Aurélio Bouret
Tornando-se insolvente ou incapaz o fiador, o credor pode exigir a sua substituição.
Se esta substituição do fiador não ocorrer, haverá o vencimento antecipado da dívida.
Lembre-se que o fiador não é devedor solidário e sim subsidiário, tendo benefício de
ordem. Regulamentando o benefício de ordem, o art. 827 diz que o fiador demandado pelo
pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro
executados os bens do devedor.
O fiador que alega o benefício de ordem deve indicar os bens do devedor principal que
bastem para a satisfação da dívida. Porém, ele irá nomear bens livre e desembaraçados
localizados no mesmo município em que haja a cobrança da dívida. Tartuce entende que essa
redação literal do dispositivo deve sofrer ponderações.
O art. 828 consagra hipóteses em que o fiador não pode alegar benefício de ordem:
 fiador renunciou expressamente ao benefício de ordem;
 fiador se obrigou como principal pagador ou como devedor solidário;
 devedor estiver insolvente ou devedor falido.
A renúncia ao benefício de ordem será nula quando estiver inserida em contrato de
adesão, conforme o Enunciado 364 do CJF.
O art. 829 diz que a fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma
pessoa importa em solidariedade entre os fiadores, se não reservarem o benefício da divisão.
A exceção a esta regra consta do fato em que se houver no contrato de fiança uma
distribuição de quanto cada um deles ficará responsável.
O art. 834 diz que, quando o credor sem justa causa deixar de dar andamento à
execução feita contra o devedor, o fiador poderá fazê-lo, pois caso não pague o devedor, o
fiador deverá pagar.
Tanto é que o art. 835 diz que o fiador poderá se exonerar da fiança que tenha
celebrado sem limitação de tempo sempre que lhe convier. Este dispositivo está dizendo que o
fiador, se foi prestada por prazo indeterminado, poderá se exonerar quando quiser.
Neste caso, ficará o fiador obrigado a todos os efeitos da fiança 60 dias após a
notificação do credor.
Atente-se que o fiador ficará por 120 dias obrigado quando se tratar de locação
urbana. No caso de contratos em geral, ficará o fiador obrigado por mais 60 dias a contar da
comunicação.
O art. 836 diz que a obrigação do fiador passa aos herdeiros, mas a responsabilidade
da fiança será limitada ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as
forças da herança.
O contrato de fiança depende da confiança, sendo personalíssimo, de forma que a
morte implica fim ao contrato de fiança.
O art. 837 diz que o fiador pode opor ao credor as exceções e defesas pessoais do
próprio fiador, que geram a extinção do contrato, mas também poderá alegar defesas
extintivas da obrigação que competem ao devedor principal. Ex.: fiador não paga sob alegação
da prescrição, pagamento direto ou indireto, etc.
O fiador, mesmo que solidário, fica desobrigado se, sem o seu consentimento, o credor
conceder moratória ao devedor. O STJ entende que moratória ou transação entre devedor e o
credor exoneram o fiador, ainda que ele tivesse assumido a obrigação em caráter solidário, já
que não participou dessa nova celebração.
218
Aurélio Bouret
A fiança será extinta se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos direitos e
preferências do credor pelo fiador. Ex.: o credor é credor de garantia real (hipoteca) e garantia
fidejussória (existe um fiador), mas o credor renuncia a sua preferência sobre a coisa,
executando o fiador.
Neste caso, a fiança estará extinta por fato atribuível ao credor, visto que estará o
fiador impossibilitado de se sub-rogar aos direitos e preferências que ele tinha.
Ademais, a fiança será extinta se o credor, em pagamento da dívida, aceitar
amigavelmente do devedor, um conteúdo diverso da dívida obrigada. Isto é, a fiança está
extinta se houver dação em pagamento, mesmo que depois o credor venha a perder esse
bem em razão da evicção.
O art. 839 diz que se for invocado o benefício de ordem e o devedor, retardando-se a
execução, cair em insolvência, também ficará o fiador exonerado. Isso quer dizer que, quando
for executar o fiador, e ele indicar vários bens do devedor, alegando benefício de ordem, mas
o credor nada o fez.
15.3. CLASSIFICAÇÃO DA FIANÇA QUANTO A SUA EXTENSÃO
Quanto à sua extensão da fiança, ela poderá ser classificada em:

fiança ilimitada: quando a garantia concedida pelo fiador abrange a integralidade
da obrigação, incluindo as parcelas acessórias da dívida principal. Ex.: multa
contratual, juros de mora e atualização monetária;
 fiança limitada: quando o fiador manifesta, de forma expressa, que só está se
responsabilizando por determinada parcela da obrigação. Na fiança limitada, o
fiador poderá dizer que está se responsabilizando apenas pela obrigação principal
e que não pagará despesas acessórias. Ex.: fiador se compromete a pagar apenas
os aluguéis que o inquilino não quitar, mas não arcará com multa ou quaisquer
outras verbas acessórias. Existe também a possibilidade de a fiança limitada
abranger até mesmo apenas uma parte da obrigação principal. Ex.: fiador se
comprometo a pagar até o máximo de 70% da dívida principal, caso o devedor não
cumpra sua parte.
A regra é que a fiança seja ilimitada (total, universal). Assim, se o fiador quiser se
responsabilizar apenas por parte da obrigação, isso deverá ser expressamente consignado no
contrato. Em caso de silêncio por parte do fiador (ou seja, se o contrato não falar nada),
entende-se que a fiança foi concedida de forma ilimitada.
Por essa razão, o art. 822 diz que, não sendo limitada, a fiança compreenderá todos
os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.
Já o art. 823 afirma que a fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e
contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais
onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.
16. TRANSAÇÃO E COMPROMISSO
16.1. TRANSAÇÃO
Transação é uma espécie de concessão recíproca. Transação é um contrato por meio
do qual as partes vão pactuar a extinção de uma obrigação por meio de concessões recíprocas.
A transação pode ser preventiva, sendo antes de ser instaurado qualquer processo
judicial.
219
Aurélio Bouret
É um contrato bilateral, oneroso, consensual, comutativo, e deve ter como objeto
direitos obrigacionais de cunho patrimonial e de caráter privado. Se não for dispositivo, não há
como transacionar.
O art. 842 diz que a transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a
lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos
contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos
transigentes e homologado pelo juiz
A transação é um contrato formal, mas não é solene, salvo quando o ato exigir
escritura pública. Há pelo menos a exigência de forma escrita.
16.1.1. ESPÉCIES
A transação poder ser:

transação judicial (ou extintiva): ocorre quando a transação é feita perante o juiz.
Essa transação deverá ser feita por escritura pública ou por termo nos autos,
assinado pelas partes e homologado pelo juiz, fazendo coisa julgada material;
 transação extrajudicial (ou preventiva): é feita preventivamente, antes de ser
instaurado o litígio judicial. Exige-se apenas a forma escrita.
A transação deve ser interpretada de forma restritiva, já que há concessões mútuas.
Diante de natureza contratual da transação, via de regra, produz efeitos inter partes
(p. relatividade). No entanto, pode admitir algumas exceções, como o caso da transação entre
o credor e o devedor, sem o conhecimento do fiador, implica desobrigação do fiador.
Portanto, produziu efeitos perante um terceiro que nem participou da transação.
A transação entre um credor solidário e um devedor vai extinguir a obrigação desse
devedor em relação a todos os credores solidários que não participaram da transação.
Se a transação for entre um dos devedores solidários e seu credor, vai se extinguir a
dívida para todos os devedores solidários.
Portanto, há uma exceção ao princípio da relatividade do contrato.
Ocorrendo a evicção da coisa renunciada pelo outro transigente, ou seja, o transigente
forneceu ao outro uma coisa a que depois gerou evicção.
A consequência é o reavivamento da obrigação extinta pela transação? Não.
Diferentemente da dação em pagamento, que é modo de pagamento indireto, aqui há um
contrato. O fato de experimentar a evicção não implica o retorno do status a quo anterior à
celebração da transação. O evicto terá direito a perdas e danos (art. 845).
Em decorrência do princípio da indivisibilidade, que é adotado pelo art. 848 do CC,
chegamos à conclusão de que é nula a transação quando é nula qualquer de suas cláusulas.
Por isso o princípio da indivisibilidade.
Nula a cláusula da transação, nula é a transação. Em se tratando da transação, haverá
mitigação do princípio da preservação do contrato.
Ressalte-se o parágrafo único do art. 848 que diz que, quando a transação versar sobre
diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a
um não prejudicará os demais, já que os demais são independentes.
Isto é, se a transação estiver tratando de diferentes objetos e direitos, os quais são
independentes entre si, o fato de ter sido maculado um direito não atinge os demais.
220
Aurélio Bouret
O art. 850 diz que é nula a transação a respeito do litígio de uma sentença transitada
em julgado, se dessa sentença não tinha conhecimento algum dos transatores. Ainda, é nula
uma transação por título posteriormente descoberto se verificar que nenhum deles tinha
direito sobre o objeto da transação. É nula a transação a non domino.
16.2. COMPROMISSO
Compromisso é um acordo de vontades por meio do qual as partes decidem que não
vão submeter o litígio a uma decisão judicial, conferindo a solução de uma desavença a um
árbitro ou árbitros. Diante desse conflito de interesses de natureza disponível será feita por
um árbitro.
A arbitragem se restringe a direitos patrimoniais disponíveis, decidindo as próprias
partes a tarefa de retirar do judiciário e submete a um árbitro a decisão do fato em apreço.
O compromisso arbitral não se confunde com cláusula compromissória. A cláusula é
prevista em contrato para que a arbitragem seja solucionada. No compromisso arbitral ocorre
após o surgimento do conflito, situação em que as partes acordam em submeter o litígio ao
árbitro.
O compromisso é bilateral, oneroso, consensual e comutativo.
16.2.1. ESPÉCIES
O art. 851 vai admitir duas formas de compromisso arbitral:

compromisso arbitral judicial: é celebrado na pendência da lide (endoprocessual).
É feito por termo nos autos;
 compromisso arbitral extrajudicial: ocorre antes do ajuizamento da ação.
Portanto, pode ser celebrado por escritura pública ou particular.
O art. 853 traz a cláusula compromissória, que é uma convenção, através da qual as
partes comprometem-se a submeter à arbitragem litígios que possam vir a surgir,
relativamente ao contrato.
Recentemente, o STJ entendeu que o Poder Judiciário não pode decretar a nulidade de
cláusula arbitral (compromissória) sem que essa questão tenha sido apreciada anteriormente
pelo próprio árbitro. Isso porque, segundo o art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem (Lei
nº 9.307/96), antes de judicializar a questão, a parte que deseja arguir a nulidade da cláusula
arbitral deve formular esse pedido ao próprio árbitro (Info 591).
Segundo a Ministra Nancy Andrighi, a kompetenz-kompetenz (competênciacompetência) é um dos princípios basilares da arbitragem, que confere ao árbitro o poder de
decidir sobre a sua própria competência, sendo condenável qualquer tentativa, das partes ou
do juiz estatal, no sentido de alterar essa realidade. Em outras palavras, no embate com as
autoridades judiciais, deterá o árbitro preferência na análise da questão, sendo dele o
benefício da dúvida
Vale ressaltar que essa questão da nulidade poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário
em momento posterior. Isso porque, para fazer cumprir a sentença arbitral, o credor terá que
ajuizar uma execução judicial. Nesse momento, o devedor poderá se defender por meio de
embargos à execução alegando a nulidade da cláusula arbitral e, consequentemente, da
sentença arbitral.
Excepcionalmente, é possível que o Poder Judiciário, nos casos em que prima facie é
identificado um compromisso arbitral "patológico", isto é, claramente ilegal, declare a
221
Aurélio Bouret
nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento
arbitral.
Outro julgado importante do STJ foi o de que a franquia, ainda que não seja contrato
de consumo, é um contrato de adesão. Segundo o art. 4º, § 2º da Lei nº 9.307/96, nos
contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente:


tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou
concordar, expressamente, com a sua instituição, por escrito, em documento
anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa
cláusula.
Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de
consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto no art. 4º, § 2º da Lei nº
9.307/96. Assim, é possível a instituição de cláusula compromissória em contrato de franquia,
desde que observados os requisitos do art. 4º, § 2º da Lei nº 9.307/96.
QUESTÕES
1- (VUNESP – Juiz de Direito Substituto – RO/2019) Uma loja de eletrodomésticos
assinou um contrato, mediante instrumento particular, com um posto de combustível
para que este fornecesse, todo mês, por prazo indeterminado, uma quantidade
mínima de 50 litros de combustível para abastecer os veículos de entrega de
mercadorias. Em razão do aumento do preço dos combustíveis, a loja de
eletrodomésticos contratou entregadores de bicicleta para as entregas de menor
porte e começou a diminuir as compras de combustível do posto. Por mais de dois
anos, o fornecimento de combustível se deu em quantidades menores que as mínimas
estabelecidas no contrato, sem qualquer ressalva ou reclamação por parte do posto de
combustível. Então, o representante da loja de eletrodomésticos procurou o
representante do posto de combustível e eles, verbalmente, declararam que o
contrato estaria desfeito. Entretanto, um ano após o distrato verbal, o posto de
combustível ajuizou uma demanda contra a loja de eletrodomésticos, exigindo-lhe o
ressarcimento dos valores proporcionais ao não cumprimento de metas mínimas de
aquisição de combustível, bem como do período após o distrato verbal, sob o
argumento de que o desfazimento do contrato somente poderia ser realizado por
escrito. Acerca do caso hipotético, pode-se corretamente afirmar que
a) como o contrato foi celebrado por escrito, somente poderia ser alterado ou desfeito
pela mesma forma, razão pela qual seriam devidos todos os valores, tendo em vista o
descumprimento do contrato por parte da loja de eletrodomésticos.
b) somente são devidos os valores posteriores ao distrato verbal que não é válido por
não atender à mesma forma do contrato; em relação ao período em que houve
fornecimento de combustível abaixo do previsto no contrato, configurou-se o
denominado tu quoque.
c) não há que se falar na aplicação da supressio em razão da incidência do princípio do
pacta sunt servanta. Entretanto, aplicável no caso a surrectio.
d) somente são devidos os valores do período de aquisição abaixo dos mínimos previstos
no contrato, mas não os posteriores ao distrato verbal.
e) nenhum valor é devido, tendo em vista que incidiu a supressio em razão da
concordância tácita do posto em fornecer combustível em valores abaixo dos
contratualmente previstos, bem como ocorreu um distrato verbal válido.
222
Aurélio Bouret
2- (FCC – Juiz Substituto – AL/2019) Renato emprestou seu automóvel a Paulo. Quinze
dias depois, ainda na posse do veículo, Paulo o comprou de Renato, que realizou a
venda sem revelar que o automóvel possuía grave defeito mecânico, vício oculto que
só foi constatado por Paulo na própria data da alienação. Nesse caso, de acordo com o
Código Civil, Paulo tem direito de obter a redibição do contrato de compra e venda,
que se sujeita a prazo
a) prescricional, de trinta dias, contado da data em que recebeu o automóvel.
b) prescricional, de quinze dias, contado da data da alienação.
c) decadencial, de trinta dias, contado da data em que recebeu o automóvel.
d) decadencial, de quinze dias, contado da data da alienação.
e) decadencial, de noventa dias, contado da data em que recebeu o automóvel.
3- (FCC – Defensor Público – MA/2018) O vício redibitório e o erro substancial
a) geram a nulidade do negócio jurídico e, consequentemente, impõem a declaração de
nulidade e a indenização pelos danos causados.
b) constituem espécies de vício da vontade, uma vez que o negócio não teria sido
realizado se não se verificasse o vício ou erro.
c) são distintos uma vez que no primeiro o vício oculto pertence ao objeto adquirido, ao
passo que no segundo, o vício é da manifestação da vontade.
d) dizem respeito somente ao âmbito da eficácia do negócio jurídico e apresentam como
consequência o abatimento do valor pago.
e) constituem vício do objeto do negócio jurídico contraído, pois o objeto adquirido
possui algum vício que torna a coisa inútil para o fim a que se destina.
4- (VUNESP – Juiz Substituto – MT/2018) João e José são irmãos. José, em razão de um
acidente, necessitou de cuidados e de acompanhamento constante. João deixa seu
emprego, onde tinha uma remuneração de R$ 1.000,00 (mil reais) mensais, para se
dedicar totalmente aos cuidados de seu irmão José. Após dois anos, José se recuperou
e doou para João um apartamento de sua propriedade, avaliado em R$ 800.000,00
(oitocentos mil reais), como forma de retribuir a dedicação do irmão. Constou
expressamente da doação que ela se destinava a compensar João pelos serviços
prestados, equivalentes aos valores salariais que deixou de receber, por ter
abandonado o seu emprego para cuidar do doador. Após o recebimento da doação,
João perdeu o apartamento em razão de uma ação reivindicatória ajuizada por
terceiro. É correto afirmar que João
a) tem direito a ser indenizado pela evicção até o limite do valor dos serviços prestados.
b) não tem direito a ser indenizado pela evicção por ter recebido o bem por doação,
tendo em vista a inexistência do direito à evicção em negócios jurídicos gratuitos.
c) somente terá direito à indenização se provar que José sabia que iria perder a
propriedade.
d) poderá pleitear de José a indenização pela totalidade do valor do bem em até 180 dias.
e) poderá pleitear de José a indenização pela totalidade do valor do bem em até um ano.
5- (CONSULPLAN – Juiz de Direito Substituto – MG/2018) Quanto aos contratos, segundo
o Código Civil, analise as afirmativas a seguir.
223
Aurélio Bouret
I. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e
danos. II. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos,
quando este o não executar, exceto se o terceiro for o cônjuge do promitente,
dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do
casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. III. É
anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o
cônjuge do alienante, independente do regime de bens, expressamente houverem
consentido. IV. O vendedor pode executar a cláusula de reserva de domínio em razão do
não pagamento integral do valor devido, independente de constituir o comprador em
mora pelo protesto do título ou interpelação judicial.
Estão corretas as afirmativas
a) I, II, III e IV.
b) I e II, apenas.
c) III e IV, apenas.
d) I, II e III, apenas.
6- (CESPE – Juiz Substituto – CE/2018) Contrato de prestações certas e determinadas no
qual as partes possam antever as vantagens e os encargos, que geralmente se
equivalem porque não envolvem maiores riscos aos pactuantes, é classificado como
a) benéfico.
b) aleatório.
c) bilateral imperfeito.
d) derivado.
e) comutativo.
7- (VUNESP – Juiz de Direito Substituto – RS/2018) Sobre os vícios redibitórios, assinale a
alternativa correta.
a) O adquirente que já estava na posse do bem decai do direito de obter a redibição ou
abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for
imóvel.
b) No caso de bens móveis, quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido
mais tarde, se ele aparecer em até 180 dias, terá o comprador mais 30 dias para
requerer a redibição ou abatimento no preço.
c) Somente existe o direito de obter a redibição se a coisa foi adquirida em razão de
contrato comutativo, não se aplicando aos casos em que a aquisição decorreu de
doação, mesmo onerosa.
d) O prazo para postular a redibição ou abatimento no preço, quando o vício, por sua
natureza, só puder ser conhecido mais tarde, somente começa a correr a partir do
aparecimento do vício, o que pode ocorrer a qualquer tempo.
e) No caso de bens imóveis, quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido
mais tarde, o prazo é de um ano para que o vício apareça, tendo o comprador, a partir
disso, mais 180 dias para postular a redibição ou abatimento no preço.
8- (VUNESP – Juiz de Direito Substituto – RS/2018) André devia a quantia de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais) em dinheiro a Mateus. Maria era fiadora de André.
Mateus aceitou receber em pagamento pela dívida um imóvel urbano de propriedade
224
Aurélio Bouret
de André, avaliado em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) com área de 200 m2 e deu
regular quitação. Entretanto, o imóvel estava ocupado por Pedro, que o habitava há
mais de cinco anos, nele estabelecendo sua moradia. Pedro ajuizou ação de usucapião
para obter a declaração de propriedade do imóvel que foi julgada procedente. Na
época em que se evenceu, o imóvel foi avaliado em R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil
reais). A respeito dos efeitos da evicção sobre a obrigação originária, é possível afirmar
que a obrigação originária
a) foi extinta com a dação em pagamento. André será responsável perante Mateus pelo
valor correspondente ao bem imóvel perdido, na época em que se evenceu. Maria
está liberada da fiança anteriormente prestada.
b) foi extinta com a dação em pagamento. André será responsável perante Mateus pelo
valor correspondente ao bem imóvel perdido, na época em que houve a dação em
pagamento. Maria está liberada da fiança anteriormente prestada.
c) é restabelecida, mas não contará mais com a garantia pessoal prestada por Maria. Em
razão da evicção, a obrigação repristinada terá por objeto o valor equivalente ao bem
na época em que se evenceu.
d) é restabelecida, pelo seu valor original, em razão da evicção da coisa dada em
pagamento, mas sem a garantia pessoal prestada por Maria, tendo em vista que o
credor aceitou receber objeto diverso do constante na obrigação originária.
e) é restabelecida, em razão da evicção da coisa dada em pagamento, inclusive com a
garantia pessoal prestada por Maria. Contudo, em razão da evicção, a obrigação
repristinada terá por objeto o valor equivalente ao bem na época em que se evenceu.
9- (MPE-MS – Promotor de Justiça Substituto – MS/2018) Em relação aos contratos em
geral, assinale a alternativa correta.
a) Na revisão judicial de disposições contratuais de execução continuada, em razão de
excessiva onerosidade da prestação, com extrema vantagem para a outra parte, em
face de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a
resolução do contrato, retroagindo os efeitos da sentença à data da celebração do
negócio jurídico.
b) A aplicação dos institutos da supressio e da surrectio constituem figuras
concomitantes, podendo ser comparadas como verso e reverso da mesma moeda.
c) A doação pura feita ao nascituro e ao absolutamente incapaz valerá sendo aceita pelo
seu representante legal, com presunção jure et jure.
d) O direito de demandar pela evicção supõe, necessariamente, a perda da coisa
adquirida em contrato oneroso, por força de decisão judicial.
e) O Código Civil de 2002 adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico, inspirado
na doutrina alemã desenvolvida por Karl Larenz.
10- (FCC – Defensor Público – AM/2018) No Código Civil, para que se dê a resolução
contratual por onerosidade excessiva, será preciso o preenchimento dos requisitos
seguintes:
a) os contratos devem ser de parcelas sucessivas, ou diferidos no tempo, exigindo-se a
onerosidade excessiva à parte prejudicada e vantagem extrema à outra, mas não a
imprevisibilidade dos acontecimentos.
225
Aurélio Bouret
b) a natureza dos contratos é irrelevante, bem como a vantagem a uma das partes,
bastando a onerosidade excessiva à parte prejudicada e os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis.
c) os contratos devem ser bilaterais e as prestações sucessivas, bastando a onerosidade
excessiva a uma das partes, sem se cogitar de vantagem à outra parte mas exigindo-se
a imprevisibilidade dos acontecimentos.
d) na atual sistemática civil, basta a onerosidade excessiva, não se cogitando seja de
vantagem à outra parte, seja da imprevisibilidade dos eventos.
e) os contratos devem ser de execução continuada ou diferida; e à onerosidade excessiva
a uma das partes deve corresponder a extrema vantagem à outra, em virtude de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
11- (CESPE – Defensor Público – AL/2017) Jonatas adquiriu de Carlos, mediante contrato
de compra e venda, um veículo usado de alto valor, cujos acessórios eram de valor
insignificante. Seis meses após a aquisição do bem, Jonatas perdeu a propriedade do
veículo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, em processo movido
por José contra Carlos. No que se refere a essa situação hipotética, assinale a opção
correta.
a) A perda da propriedade somente dos acessórios do veículo abre a possibilidade de
Jonatas optar pela rescisão do contrato entabulado com Carlos.
b) Jonatas poderá demandar Carlos pela perda do veículo, requerer a restituição do valor
pago pelo bem e dos honorários do seu advogado, ainda que fique comprovado que,
desde a assinatura do contrato, ele sabia que o veículo era objeto de disputa judicial.
c) Carlos deverá responder, em favor de Jonatas, pela perda da propriedade do veículo,
já que essa responsabilidade somente não subsistiria se Jonatas tivesse adquirido o
veículo em hasta pública.
d) Jonatas, sem conhecer o risco da perda, terá o direito de receber o valor que pagou
pelo veículo, ainda que haja cláusula expressa no contrato que exclua qualquer
responsabilização pela perda.
e) Caso um meliante desconhecido pratique furto das quatro rodas do veículo no dia
anterior à entrega do carro a José, Jonatas não terá o direito de receber o valor
integral que pagou pelo carro.
12- (CESPE – Defensor Público – AC/2017) Em uma relação de consumo, foi estabelecido
que o pagamento deveria ser realizado de determinada maneira. No entanto, após
certo tempo, o pagamento passou a ser feito, reiteradamente, de outro modo, sem
que o credor se opusesse à mudança. Nessa situação, considerando-se a boa-fé
objetiva, para o credor ocorreu o que se denomina
a) venire contra factum proprium.
b) tu quoque.
c) surrectio.
d) supressio.
e) exceptio doli.
13- (CESPE – Defensor Público – AC/2017) Entre outros aspectos, é motivo capaz de
ensejar revisão ou rescisão contratual, com base na teoria da imprevisão,
a) o dolo do contratante que obtém vantagem excessivamente onerosa.
226
Aurélio Bouret
b) a onerosidade do contrato de natureza continuada ou diferida.
c) a dificuldade financeira do devedor, proveniente de desempregado involuntário.
d) o fato de o contrato ser de execução instantânea.
e) a previsibilidade de acontecimentos futuros.
14- (VUNESP – Juiz Substituto – SP/2017) No caso da celebração de um contrato de
prestação de serviços vinculados à saúde, a obtenção do consentimento informado do
paciente, destinatário final do atendimento, é
a) subordinada às condições e cláusulas do contrato celebrado, a serem apreciadas em
cada caso concreto.
b) obrigatória, tratando-se de obrigação vinculada ao princípio da boa-fé.
c) facultativa e sujeita à aferição de necessidade, a ser feita pelo profissional de saúde.
d) obrigatória, tratando-se da obrigação principal do contrato celebrado.
15- (CESPE – Promotor de Justiça Substituto – RR/2017) Se, em cumprimento a cláusula
de uma relação contratual, uma das partes adota determinado comportamento e,
tempos depois, ainda sob a vigência da referida relação, passa a adotar
comportamento contraditório relativamente àquele inicialmente adotado, tem-se,
nesse caso, um exemplo do que a doutrina civilista denomina
a) exceptio doli.
b) supressio.
c) surrectio.
d) venire contra factum proprium.
16- (FCC – Defensor Público – BA/2016) A boa-fé, como cláusula geral contemplada pelo
Código Civil de 2002, apresenta
a) indeterminação em sua fattispecie a fim de permitir ao intérprete a incidência da
hipótese normativa a diversos comportamentos do mundo do ser que não poderiam
ser exauridos taxativamente no texto legal.
b) como sua antítese a má-fé, sendo que esta tem a aptidão de macular o ato no plano
de sua validade em razão da ilicitude de seu objeto.
c) alto teor de densidade normativa, estreitando o campo hermenêutico de sua aplicação
à hipótese de sua aplicação à hipótese expressamente contemplada pelo texto
normativo, em consonância com as exigências de legalidade estrita.
d) necessidade de aferição do elemento volitivo do agente, consistente na crença de agir
em conformidade com o ordenamento jurídico.
e) duas vertentes, isto é, a boa-fé subjetiva, que depende da análise da consciência
subjetiva do agente, e a boa-fé objetiva, como standard de comportamento.
17- (VUNESP – Juiz de Direito Substituto – SP/2016) A empresa Alegria Ltda., visando
parceria comercial com a empresa Felicidade Ltda. na comercialização de produtos
para festas, iniciou tratativas pré-contratuais, exigindo da segunda que comprasse
equipamento para a produção desses produtos. O negócio não foi concluído, razão
pela qual a empresa Felicidade Ltda., entendendo ter sofrido prejuízo, ingressou com
ação de reparação de danos morais, materiais e lucros cessantes, assim como na
obrigação de contratar, ante a expectativa criada pela empresa Alegria Ltda. Diante
deste caso hipotético, assinale a alternativa correta.
227
Aurélio Bouret
a) Quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve proceder segundo as
regras da boa-fé, sob pena de responder apenas pelos danos que dolosamente causar
à outra parte.
b) A boa-fé a ser observada na responsabilidade pré-contratual é a objetiva, haja vista
que esta diz respeito ao dever de conduta que as partes possuem, podendo a empresa
desistente arcar com a reparação dos danos, se comprovados, sem qualquer obrigação
de contratar.
c) É assegurado o direito à contratação, em razão da boa-fé objetiva, e deverá a empresa
que pretendia desistir arcar com os danos comprovados, mas em razão da
contratação, estes poderão ser mitigados, principalmente quanto aos lucros cessantes.
d) Em razão de conveniência e oportunidade, podem as contratantes desistir do negócio,
por qualquer razão, considerando o princípio da liberdade contratual, o qual assegura
às partes a desistência, motivo pelo qual não há que se falar em indenização.
e) Não existe no direito brasileiro uma cláusula geral que discipline a responsabilidade
pré-contratual, de modo que não há que se falar em quebra de expectativa, vigorando
o princípio da livre contratação.
18- (FAURGS – Juiz de Direito Substituto – RS/2016) Sobre os efeitos da boa-fé objetiva, é
INCORRETO afirmar que
a) servem de limite ao exercício de direitos subjetivos.
b) resultam na proibição do comportamento contraditório.
c) qualificam a posse, protegendo o possuidor em relação aos frutos já percebidos.
d) servem como critério para interpretação dos negócios jurídicos.
e) reforçam o dever de informar das partes na relação obrigacional.
19- (FAURGS – Juiz de Direito Substituto – RS/2016) Sobre a extinção do contrato,
assinale a alternativa correta.
a) Implica, necessariamente, o fim de todos os efeitos decorrentes da relação
obrigacional.
b) Será eficaz a partir da sentença que a declara, quando decorra do exercício do direito
de resolução por onerosidade excessiva, por meio da ação respectiva.
c) Pode ser impedida pela oposição de exceção de contrato não cumprido, que é meio de
autodefesa do devedor.
d) Será eficaz, em qualquer caso, a partir da notificação do outro contratante, quando
decorrente de denúncia unilateral.
e) Poderá decorrer do implemento de condição resolutiva, desde que esta não seja
impossível, caso em que deverá ser reconhecida a invalidade do negócio jurídico.
20- (VUNESP – Juiz Substituto – RJ/2016) Assinale a alternativa correta sobre o direito
contratual e os princípios que regem a matéria.
a) Em contrato que versa sobre coisa futura, é nula a disposição contratual pela qual o
alienante terá direito à integralidade do preço mesmo que o objeto da alienação
venha a existir em quantidade inferior à esperada.
b) É vedada na legislação brasileira a estipulação de cláusula limitativa do dever de
indenizar, por violação ao princípio da reparação integral.
228
Aurélio Bouret
c) A prolongada omissão de um dos contratantes em exigir da parte contrária o
cumprimento de determinada cláusula contratual, que não vinha sendo cumprida ou
respeitada, pode configurar motivo idôneo para tornar a cláusula juridicamente
inexigível.
d) Na relação cível empresarial, é vedado ao Estado intervir nos negócios jurídicos
celebrados entre particulares, disciplinando e/ou limitando a liberdade contratual e as
consequências de determinadas previsões contratuais.
e) Em caso de revisão judicial de disposições contratuais, em razão de onerosidade
excessiva decorrente de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, a eficácia da
decisão será ex tunc, retroagindo à data da celebração do negócio jurídico.
GABARITO
1. E
2. D
3. C
4. A
5. B
6. E
7. B
8. D
9. B
10. E
11. D
12. D
13. B
14. B
15. D
16. A
17. B
18. C
19. C
20. C
229
Aurélio Bouret
230
Paulo Batista
CAPÍTULO 6 — DIREITO DAS COISAS
1. INTRODUÇÃO
O Direito das Coisas, como já se pode antever, é o ramo do Direito Civil que regula as
relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas, determinadas ou determináveis.
Coisa é tudo aquilo que não é pessoa, física ou jurídica, nem entes despersonalizados
(condomínio edilício, espólio, massa falida). Contudo, coisa precisa ser considerado um bem
material. Toda coisa é bem, mas nem todo bem é coisa. Honra, liberdade, vida são bens, mas
não são coisas.
Assim, haverá uma relação material exercida pelo sujeito ativo em face da coisa. Esse
sujeito ativo poderá ser pessoa física, jurídica ou mesmo entes despersonalizados, como massa
falida e condomínio edilício.
No direito das coisas, o sujeito passivo é indeterminado, podendo ser determinável, e
sua eficácia se dá em face de toda a coletividade, podendo ser operada erga omnes, se
atendidos os requisitos legais para cada categoria de direito.
Contudo, Direito das Coisas não é sinônimo de Direitos Reais. O primeiro é mais
abrangente.
O Direito das Coisas é o Livro III do Código Civil, como dito, sendo mais abrangente, por
envolver também a posse. Assim, posse não é Direito Real, tanto que, no CC, não está no
mesmo Título dos Direitos Reais, no Livro III. A posse é uma relação fática de sujeição entre o
possuidor e a coisa móvel ou imóvel. Sendo assim, posse não é propriamente um direito real,
mas sim um fato que gera outros direitos.
Em relação aos Direitos Reais, há duas teorias que justificam a sua natureza:
 teoria personalista: o Direito Real é uma relação jurídica estabelecida entre
pessoas, mas intermediada por coisas, ainda que as pessoas sejam
indeterminadas. Essa teoria nega a realidade metodológica dos direitos reais ou
das coisas;
 teoria realista: é também conhecida como teoria clássica. Nela, os Direitos Reais
constituem um poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa, e com eficácia
erga omnes. Para esta teoria, o Direito Real é imediato da pessoa sobre a coisa.
Esta é a teoria adotada pelo nosso CC.
Quanto aos Direitos Reais, eles incidem sobre a própria coisa ou sobre coisa alheia
(direito de gozo, de garantia, etc.). O mais amplo de todos os direitos reais é a propriedade,
possibilitando o uso, o gozo (extrair benefícios), reivindicação e disposição (esse último, só a
propriedade tem, pois possibilita alienar, gravar e alterar a substância).Decorrem dos Direitos
Reais as ações reais, as quais, se disseram respeito a imóveis, também têm natureza real
imobiliária.
1.1. DIREITOS REAIS X DIREITOS PESSOAIS (OBRIGACIONAIS)



Os direitos reais têm oponibilidade erga omnes. No direito patrimonial, em
regra, há efeitos apenas inter partes, sem vincular terceiros que não integrem a
relação jurídica.
Nos direitos reais há direito de sequela, ou seja, o direito de reivindicar o bem
aonde quer que ele esteja. Tal direito segue a coisa, onde quer que ela esteja
(móvel) ou na posse de quem estiver (imóvel). No direito obrigacional, há a
responsabilidade patrimonial, convertida em perdas e danos.
No direito real há direito de preferência, tendo caráter taxativo na lei
(tipicidade). No caso de direitos pessoais de caráter patrimonial, há contratos
231
Paulo Batista
típicos e atípicos, inominados, não sendo o havendo um rol exaustivo de todas as
espécies de direitos reais.
O rol dos direitos reais está no art. 1225 do CC. Segundo esse dispositivo, são direitos
reais:
 a propriedade;
 a superfície;
 as servidões;
 o usufruto;
 o uso;
 a habitação;
 o direito do promitente comprador do imóvel;
 o penhor;
 a hipoteca;
 a anticrese;
 a concessão de uso especial para fins de moradia;
 a concessão de direito real de uso;
 a laje.
Assim, os direitos reais estão descritos no art. 1.225 do Código Civil. Contudo, leis
extravagantes podem criar novos direitos reais, como ocorreu na Lei nº 11.977/2009, que
dispõe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida, criando a legitimação da posse como direito
real (art. 59). Muito embora a doutrina majoritariamente lecione que os direitos reais
precisam estar previstos em lei, o STJ já entendeu que a multipropriedade imobiliária (timesharing)possuía natureza jurídica de direito real,embora naquela época não houvesse
previsão em lei. Contudo, posteriormente, a Lei nº 13.465/2017 introduziu esse instituto no
Código Civil, a partir do art. 1.358-B.
Para provas objetivas, deve ser adotada a concepção de taxatividade dos direitos
reais, ou seja, eles só existem se houver lei os prevendo.
1.2. DEMAIS DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS REAIS E OS DIREITOS PESSOAIS PATRIMONIAIS
1.2.1. DIREITOS REAIS






Relação estabelecidas entre pessoas e coisas (relação imediata).
Incidência forte do princípio da publicidade.
Direito real tem eficácia erga omnes. O registro do direito, em regra, possui
natureza constitutiva (mas a usucapião, por exemplo, é exceção, pois o
registro é declaratório).
O rol é taxativo, mas a lei pode criar novos direitos reais.
O direito é permanente.
Direitos reais podem ser objeto de usucapião.
1.2.2. DIREITOS PESSOAIS





Relação jurídica entre pessoas (inter partes). O objeto imediato é uma
prestação, que pode ser de dar, fazer ou não fazer.
Característica mais relevante é a autonomia privada.
O rol legal é exemplificativo.
O direito tem caráter transitório, como regra.
Não se adquirem por usucapião.
232
Paulo Batista
Quanto à eficácia inter partes do direito obrigacional, vale dizer que isso tem sido
relativizado,como a tutela externa do crédito, quando a eficácia do contrato e sua função
social gera efeitos e devem ser respeitados por quem não participou da relação jurídica
material, havendo uma mitigação da relatividade dos contratos.
Ainda, não se deve confundir direitos reais com obrigações propter rem. Essas têm
caráter pessoal, mas perseguem a coisa. Ex.: se não foi pago o rateio do condomínio edilício
pelo locador, o locatário deverá pagá-lo. A taxa condominial, apesar de não ser um direito real,
é uma obrigação que persegue a coisa.
O abuso de direito no exercício da propriedade (ato emulativo) também é um
conceito híbrido, pois, quando há abuso no seu exercício, há uma repercussão dos direitos
pessoais de caráter patrimonial, gerando o dever de indenizar.
2. DA POSSE
2.1. NATUREZA JURÍDICA DA POSSE
Não é um tema pacífico.
São duas correntes, uma vendo a posse como fato, outra a vendo como direito.
Como visto acima, definitivamente ela não é direito real, pois não está elencada no
rol do art. 1.225 do CC. Para parte da doutrina, ela é direito real de natureza especial. Especial
porque a posse é a exteriorização da propriedade, o domínio fático que a pessoa exerce sobre
uma coisa. Se direito é fato, valor e norma, a posse é o componente jurídico do direito. A
posse nasce de um fato que é valorado e encontra respaldo normativo. Por isso teria a
natureza especial, por conta desse nascedouro fático.
Atualmente a tendência maior é entender a posse como um fato jurídico, gerador de
um estado de aparência, que repercute em diversas esferas de direitos e obrigações.
Há, ainda, duas correntes que procuram justificar a posse como categoria jurídica.
1ª Teoria Subjetivista (Savigny): dá relevância ao aspecto subjetivo da posse. Aqui, a
posse possui dois elementos:
 Corpus: é o elemento objetivo, material, que é a disponibilidade sobre a coisa.
 Animus: é o elemento subjetivo, que é a intenção de ter a coisa para si.
Se adotada essa teoria, não seriam possuidores o locatário, comodatário, depositário,
etc., pois não haveria animus.
2ª Teoria Objetiva (Ihering): para constituição da posse, basta que o sujeito disponha
fisicamente da coisa. Na verdade, para o Ihering, o corpus é formado pela atitude externa do
possuidor em relação à coisa. O possuidor passa a agir, em relação à coisa, com intuito de
explorá-la, inclusive economicamente. Essa teoria foi a adotada no Código Civil (art.1.196), o
qual diz que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de
algum dos poderes inerentes à propriedade.
Portanto, para o CC, posse é quem exerce sobre a coisa algum, ou alguns, dos poderes
inerentes à propriedade.
A posse pode ser desdobrada em direta e indireta. O locador é possuidor indireto, pois
exerce um dos poderes inerentes à propriedade (colher frutos). O locatário usa a coisa (sem
alterar sua substância), ou seja, exerce um dos atributos da propriedade, sendo possuidor
direto.
2.2. DIFERENÇAS ENTRE POSSE E DETENÇÃO


Posse: é exercida em nome próprio.
Detenção (ou fâmulo da posse): é exercida em nome alheio.
233
Paulo Batista
O art. 1.198 do CC diz que se considera detentor aquele que, achando-se em relação
de dependência para com outro, conserva a posse em nome desta outra pessoa e em
cumprimento de ordens ou instruções suas. O parágrafo único do mesmo artigo afirma que,
aquele que começou a se comportar do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem
e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.
Exemplo do fâmulo da posse é o caseiro. Outro exemplo é o manobrista, conservando
a posse em nome de outra pessoa. Veja, o manobrista exerce detenção em relação à
empresa; esta é que é a possuidora, em razão de um contrato de depósito do carro no
momento da condução.
Outro exemplo ainda é o caso da ocupação irregular de área pública. O STJ entende
que a ocupação irregular de área pública não induz posse e sim mera detenção, quando
houver litígio entre o particular e o Poder Público. Contudo, mesmo se tratando de terras
públicas, o STJ tem entendido que é possível a discussão da posse,se isso ocorrer entre
particulares.
É possível a conversão da detenção em posse, quando há a quebra do vínculo de
subordinação (Enunciado 301 do CJF).
2.3. PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DA POSSE
2.3.1. QUANTO AO DESDOBRAMENTO
Quanto ao desdobramento, a posse se classifica em:
 Posse direta: exercida por quem tem o poder físico sobre a coisa (ex.: locatário).
 Posse indireta: exercido por meio de outra pessoa (ex.: locador).
O Enunciado 76 do CJF diz que o possuidor direto tem direito de defender sua posse
contra o possuidor indireto, e vice-versa.
2.3.2. QUANTO AOS VÍCIOS OBJETIVOS
Quanto à presença de vícios objetivos:
 Posse justa: é a posse não violenta, não clandestina e não precária.
 Posse injusta: é a posse violenta, clandestina ou precária.
A posse violenta é aquela obtida por meio de esbulho, violência física ou moral, como
a ameaça. Contudo, a violência tem que ser exercida contra a pessoa, não contra coisas.
A posse clandestina é aquela obtida às escuras, às escondidas, sem publicidade.
A posse precária é aquela obtida com abuso de confiança ou abuso de direito. Ocorre
quando, havendo obrigação de restituição, o possuidor não o faz, passando a sua posse a ser
precária. Ex.: o locatária não paga o aluguel e não devolve o imóvel. Às vezes, a precariedade
demanda notificação pessoal do possuidor, para que restitua. Outras vezes, o simples
esgotamento do prazo sem a restituição já torna a posse precária.
A posse, mesmo injusta, é posse. Isso significa que é possível defender essa posse
injusta em face de terceiros, inclusive se valer de ações possessórias em caso de esbulho e
turbação. Isso porque o vício da posse pode ser relativo, somente dizendo respeito a
determinadas pessoas.
O art. 1.208 do CC, segunda parte, dispõe que a posse injusta por meio de violência
ou clandestinidade pode ser convalidada. No entanto, a posse precárias não pode ser
convalidada. Segundo o dispositivo, não induzem posse os atos de mera permissão ou
tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos,
senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
Portanto, uma posse que nasce violenta ou clandestina poderá ser convalidada caso
cesse a violência ou a clandestinidade. Este é o entendimento que prevalece na doutrina.
234
Paulo Batista
Após 1 ano e 1 dia do ato de violência ou da clandestinidade, a posse é convalidada,
deixando de ser injusta e passa a ser justa. A posse precária, no entanto, continuará sendo
injusta.
2.3.3. QUANTO À BOA-FÉ

Posse de boa-fé: é a posse que ignora a existência de um vício que impede a
aquisição da coisa.
 Posse de má-fé: é a posse em que há conhecimento do vício que acomete a coisa.
Por isso, ele é considerada subjetiva, ou seja, é de conhecimento inequívoco do
possuidor.
Questiona-se: é possível falar em posse de boa-fé injusta?
SIM. Nada impede que alguém tenha uma posse injusta e de boa-fé. Basta pensar
naquele que adquire a posse de outrem sem saber que aquela posse é injusta. Houve a
violência, e na semana seguinte, houve a transferência da posse, pois não ultrapassado o ano e
dia, a fim de se tornar justa.
É possível haver posse justa e de má-fé?
SIM. A posse pode não ser violenta, clandestina e precária, mas pode conter algum
vício. Nesse caso, haverá uma posse justa e de má-fé.
2.3.4. QUANTO À PRESENÇA DE UM TÍTULO
A posse poderá ser:
 Posse com título: há uma causa representativa da transmissão da posse.Há
documento escrito.
 Posse sem título: não há essa causa representativa da posse, não há documento
escrito.
No caso do achado de tesouro, a doutrina fala em ato-fato jurídico, pois o indivíduo
não teria a vontade juridicamente relevante para que o ato jurídico produza efeitos.
concorda-se que há a posse daquela pessoa, mas uma posse sem título.
Com base nessa ideia, surgem as expressões:
 Ius possidendi: é o direito à posse que decorre da propriedade. Há uma posse com
título, pois decorre da propriedade, do direito explicitado.
 Ius possessionis: é o direito que decorre exclusivamente da posse. Há uma posse
sem título, que decorre de um exercício fático.
Alguns autores falam da posse natural, que é a posse sem título (ius possessionis), e
posse civil ou jurídica, que é o ius possidendi (posse com título).
Quando há justo título, presume-se a boa-fé.
2.3.5. QUANTO AO TEMPO
A posse pode ser classificada em:
 Posse nova: a posse que conta com até 1 ano, ou seja, com menos de 1 ano e 1
dia.
 Posse velha: a posse que conta com mais de 1 ano e 1 dia.
Tais prazos vão influenciar no cabimento de liminares em ações possessórias, como
veremos mais adiante.
235
Paulo Batista
2.3.6. QUANTO AOS EFEITOS
A posse se classifica em:
 Posse ad interdicta: a posse pode ser defendida por meio das ações possessórias
diretas. Essa posse não conduz à usucapião. É a posse fundada em contrato de
locação, comodato, depósito, etc.
 Posse adusucapio nem: há admissão da aquisição da propriedade por meio da
usucapião. Deve ser mansa, pacífica, duradoura, ininterrupta e deve ter a intenção
de ser dono.
Perceba que, quando se fala em posse ad usucapio nem, adota-se a teoria de
Savigny, levando em conta que a posse seria um exercício fático com animus domini.
2.4. EFEITOS MATERIAIS E PROCESSUAIS DA POSSE
2.4.1. EFEITOS QUANTO AOS FRUTOS
O art. 1.214do CC diz que o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela, aos frutos
percebidos.
O parágrafo único do mesmo artigo diz os frutos pendentes ao tempo em que cessar a
boa-fé devem ser restituídos, mas apenas depois de serem deduzidas as despesas da
produção e custeio daquele fruto. Devem ser também restituídos os frutos colhidos com
antecipação, pois não deveriam ser percebidos.
Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos logo que são
separados. No entanto, os frutos civis reputam-se percebidos dia por dia (juros).
Lembre-se que os frutos não implicam a mudança de substância da coisa. Já o
produto gera essa alteração.
O art. 1.216 do CC trata do possuidor de má-fé, estabelecendo que ele responde por
todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos frutos que, por culpa sua, deixou de
perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé. O possuidor de má-fé tem direito
às despesas da produção e custeio.
Já o possuidor de boa-fé só responde pelos frutos pendentes, pois aqueles já colhidos
e já percebidos integraram seu patrimônio.
Em relação ao produto, que implica diminuição da substância da coisa, há um dever
de restituição, ainda que o possuidor seja de boa-fé. Isso porque, quando se retira um
produto, a substância da coisa é modificada.
2.4.2. EFEITOS DA POSSE EM RELAÇÃO ÀS BENFEITORIAS
O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis.
Quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, terá ele o direito de levantá-las, quando o
puder sem detrimento da coisa principal, e terá o possuidor de boa-fé o direito de retenção
pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Em relação à locação de imóvel urbano, há uma regulamentação específica a respeito
do possuidor de boa-fé e de má-fé quanto às benfeitorias. A Lei nº 8.245/1991 diz que, salvo
disposição contratual em sentido diverso, as benfeitorias necessárias, introduzidas pelo
locatário, mesmo que não tenham sido autorizadas pelo locador, vão gerar direito de
indenização ao locatário. As benfeitorias úteis, desde que autorizadas pelo locador, também
deverão ser indenizadas. Nestes casos, a lei garante ao locatário o direito de retenção. Em
relação às voluptuárias, elas poderão ser levantadas, desde que não gerem dano à coisa.
236
Paulo Batista
Veja, as partes de um contrato paritário de locação poderão dispor de modo diferente,
como é o caso em que não há qualquer direito de indenização por benfeitorias necessárias,
úteis ou voluptuárias.
No caso de posse de má-fé, o art. 1.220 do CC dispõe que o possuidor será ressarcido
somente das benfeitorias necessárias, não tendo o direito de retenção pela importância
destas, nem o direito de levantar as voluptuárias.
É uma das formas em que o Código Civil diferencia a posse de má-fé daquela de boafé.
2.5. POSSE E RESPONSABILIDADE
O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não
der causa. Veja, trata-se de dispositivo prevendo que o possuidor de boa-fé tem
responsabilidade subjetiva.
Já o art. 1.218 do CC diz que o possuidor de má-fé responde pela perda, ou
deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam
dado, estando ela na posse do reivindicante. Em outras palavras, a responsabilidade do
possuidor de má-fé é objetiva. Ele só vai se eximir se comprovado que a deterioração da coisa
ocorreria de qualquer modo.
O art. 1.221 do CC prevê uma hipótese de compensação legal, ao dizer que as
benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento, se, ao tempo da
evicção, ainda existirem.
2.6. POSSE E PROCESSO CIVIL
Três são as situações que possibilitam o manejo de ações possessórias (não confundir
com reivindicatórias, que discutem a propriedade):
 Ameaça à posse: promove-se ação de interdito proibitório.
 Turbação da posse: promove-se ação de manutenção de posse.
 Esbulho da posse: promove-se ação de reintegração de posse.
Assim, segundo o art. 1.210 do CC, o possuidor tem direito a ser mantido na posse no
caso de turbação, de ser restituído na posse no caso de esbulho e de ser segurado na posse no
caso de uma violência iminente. O possuidor esbulhado ainda pode utilizar do desforço
imediato (uso moderado da força).
Há no art. 554 do NCPC a consagração total do princípio da fungibilidade das ações
possessórias. Segundo este dispositivo, a propositura de uma ação possessória, no lugar de
outra, não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente
àquela cujos pressupostos estejam provados.
Se a ofensa à posse contar com menos de 1 ano e 1 dia, caberá uma ação de força
nova, cabendo a medida liminar para tutela imediata da posse.
Por outro lado, se houver uma ameaça, turbação ou esbulho com mais de 1 ano e 1
dia, haverá uma ação de força velha, observando-se o procedimento comum.
Há precedente do STJ entendendo que particulares podem ajuizar ação possessória
para resguardar o livre exercício do uso de via municipal (bem público de uso comum do
povo). Ex: determinada empresa construiu uma indústria e invadiu a via de acesso (rua) que
liga a avenida a uma comunidade de moradores locais. Os moradores têm legitimidade para
ajuizar ação de reintegração de posse contra a empresa, alegando que a rua que está sendo
invadida.
Atente-se que o ordenamento jurídico não permite a proteção possessória em caso
de particular que ocupe bens públicos dominicais, sendo esta situação caracterizada como
mera detenção. No entanto, como dito acima, é possível que particulares exerçam proteção
237
Paulo Batista
possessória para garantir seu direito de utilizar bens de uso comum do povo, como é o caso,
por exemplo, da tutela possessória para assegurar o direito de uso de uma via pública.
2.6.1. PRINCIPAIS ASPECTOS PROCESSUAIS
Deve ser examinado o art. 555 do NCPC.
Segundo este dispositivo, é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:
 condenação em perdas e danos;
 indenização dos frutos.
Isso é possível sem que haja a desnaturação do rito possessório.
O parágrafo único diz que pode o autor requerer, ainda, imposição de medida
necessária e adequada para:
 evitar nova turbação ou esbulho;
 cumprir-se a tutela provisória ou final.
O que este dispositivo autoriza é que, além de condenação em perdas e danos e
indenização dos frutos, é possível fixar multa inibitória para que o réu não pratique nova
ofensa à posse.
Lembre-se que a ação possessória tem caráter dúplice, sendo possível que o réu, na
contestação, alegue que ele é o ofendido, devendo ele ser indenizado pelo autor. Trata-se do
pedido contraposto, espécie de pleito comum à ação dúplice (art. 556 do CPC). Assim, o réu
não precisa apresentar reconvenção, salvo se se tratar de pedido totalmente distinto do
caráter dúplice, o que será submetido ao crivo judicial.
Já o art. 557 do CPC afirma que, na pendência de ação possessória,é vedado, tanto ao
autor, quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a ação de
reconhecimento de domínio for deduzida em face de terceira pessoa.
O parágrafo único do mesmo artigo prevê que não obsta à manutenção ou à
reintegração de posse a alegação de propriedade, ou de outro direito real sobre a coisa.
Se o réu provar que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece
de idoneidade financeira para, caso perca, responder por perdas e danos, o juiz fixará o prazo
de 5 dias para que seja depositada caução, podendo ser real ou fidejussória. Essa caução pode
ser dispensada quando se está lidando com partes economicamente hipossuficientes,
havendo uma interpretação voltada para a função social e dignidade da pessoa humana.
Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a
expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração da posse. Caso não esteja
devidamente instruída, determinará que o autor justifique previamente o alegado, antes da
expedição do mandado de manutenção ou reintegração da posse, citando-se o réu para
comparecer à audiência que for designada.
Contra pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a
reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.
Há um regramento todo especial para litígios coletivos no novo CPC. Segundo o art.
565, no litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação do imóvel tiver
ocorrido há mais de 1 ano e 1 dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida
liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 dias. Vale lembrar
que, na mediação, o mediador não propõe a solução às partes, mas a fomenta para que as
partes cheguem até ela.
Passado 1 ano e 1 dia, em regra, a lei não permite a liminar, pois a ação voltaria para o
procedimento comum. Todavia, o próprio NCPC traz uma exceção, por conta da necessidade
de audiência de mediação no prazo de 30 dias.
No caso de litígio coletivo pela posse de imóvel, caso tenha sido concedida a liminar, e
se essa não for executada no prazo de 1 ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz
designar audiência de mediação. Por seu caráter coletivo, o Ministério Público será intimado
238
Paulo Batista
para comparecer à audiência, assim como a Defensoria Pública, sempre que houver parte
beneficiária de gratuidade da justiça. O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando
sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.
Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado
ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser
intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre
a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório. Aplica-se o disposto neste
artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel.
Segundo o art. 1.211 do CC, quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manterse-á provisoriamente aquele que estiver na posse da coisa, se não for manifesto o vício. Esse
dispositivo trata do chamado possuidor aparente. É uma das várias aplicações de um princípio
jurídico geral: o Princípio da Aparência.
O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro
que recebeu a coisa esbulhada tendo ciência do vício que a contaminava, ou seja, o terceiro de
má-fé.
2.7. A LEGÍTIMA DEFESA DA POSSE E O DESFORÇO IMEDIATO
O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se da posse, por sua
própria força, contanto que o faça logo. Portanto, os atos devem ser imediatos. E além disso,
os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou
restituição da posse.
Como dito acima, o Código traz uma previsão de autotutela, sendo requisitos que:
 a defesa seja imediata;
 o possuidor tome o cuidado para que as medidas não possam ir além do
indispensável para a recuperação da posse, sob pena de abuso do direito.
A legítima defesa é antes do esbulho, ocorrendo na turbação da posse.
O desforço imediato ocorre após o esbulho, pois já foi perdida a posse.
2.8. FORMA DE AQUISIÇÃO, TRANSMISSÃO E PERDA DA POSSE
O art. 1.204 do CC afirma que a posse é adquirida desde o momento em que se torna
possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Vêse que a posse direta deve ser exteriorizada, um poder fático sobre a coisa que possa ser
constatado por terceiros (não pode ser clandestina).
A posse se transmite aos herdeiros ou legatários com os mesmos caracteres. O
sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor. Já ao sucessor singular é
facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
Sucessor universal é o caso de herança legítima. Sucessor singular é o caso de legado.
A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele
estiverem, de forma que, havendo a transmissão da posse do imóvel, haverá também
transmissão da posse dos bens móveis que guarnecem o bem imóvel. Há aplicação do
princípio da gravitação jurídica.
Já a posse será perdida quando ela cessa, embora contra a vontade do possuidor.
Será considerada cessada a posse quando o possuidor perder o poder fático sobre o bem.
Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo
notícia dele, abstém-se de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente
repelido.
239
Paulo Batista
2.9. COMPOSSE
Composse é posse conjunta. Uma situação na qual duas ou mais pessoas exercerão
poderes possessórios sobre a mesma coisa.
Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre
ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.
É possível ação possessória do compossuidor contra o outro compossuidor.
A composse pode ser classificada em:
 Composse pro indiviso (indivisível): há compossuidores, com fração ideal das
posses, mas não se consegue determinar, no plano fático, qual é a parte de cada
um. Ex.: dois irmãos com a posse de uma fazenda, que plantam soja
conjuntamente.
 Composse pro diviso (divisível): cada compossuidor sabe qual é a sua parte, pois é
determinável no plano fático e real. Ex.: os dois irmãos têm um terreno, mas há
uma cerca dividindo metade do local.
3. PROPRIEDADE
3.1. CONCEITO
Propriedade é o direito de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. É o domínio de um sujeito ativo
sobre determinada coisa.
Direito de propriedade é consagrado como direito fundamental (art. 5º, XXII, CF). A
propriedade não é direito absoluto, motivo pelo qual deve haver o cumprimento sua da função
social.
A propriedade está relacionada a 4 atributos (art. 1.228 do CC):
 Faculdade de usar: corresponde à faculdade de se pôr o bem a serviço do
proprietário. O Código Civil e várias leis extravagantes, como o Estatuto da Cidade,
colocam limitação ao direito de usar a coisa.
 Faculdade de gozar(fruir):é a faculdade de retirar os frutos da coisa.
 Faculdade de dispor: poder de consumir o bem, de aliená-lo ou gravá-lo, ou de
submetê-lo ao serviço de terceira pessoa, ou de desfrutá-lo. Pode se dar por ato
inter vivos ou mortis causa (testamento).
 Faculdade de reivindicar (reaver): é exercido por meio de uma ação petitória,
fundada no direito de propriedade. Isso se dá pela chamada ação reivindicatória.
Havendo os quatro atributos de forma cumulativa, então haverá propriedade plena.
Do contrário, a propriedade será limitada.
Quando limitada ou restrita, a propriedade pode se dividir em:
 Nua propriedade: é a titularidade do domínio, sem os atributos de uso e fruição. A
pessoa é o nu-proprietário, senhorio direto.
 Domínio útil: corresponde aos atributos de usar, gozar e fruir da coisa. É a
utilização efetiva do bem.
A depender dos seus atributos, o titular que detenha o direito de propriedade recebe
uma denominação diferente, por exemplo, superficiário, usufrutuário, usuário, habitante,
promitente comprador etc.
3.2. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE
São características do direito de propriedade:
240
Paulo Batista




Direito absoluto: tem caráter erga omnes, oponível contra todos. Entretanto,
tendo em vista o aspecto constitucional do Direito Civil atual, há muitas limitações
ao direito de propriedade.
Direito exclusivo: via de regra, a coisa não pode pertencer a mais de uma pessoa.
Uma exceção é o caso do condomínio.
Direito perpétuo: o direito não se perde, como regra, pelo seu não exercício.
Direito elástico: Orlando Gomes diz que a propriedade pode ser distendida ou
contraída, de acordo com o seu exercício.
3.3. FUNÇ&Atild