tcc marcondes versao 250517

FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DA ASSOCIAÇÃO COMERCIAL PIAUIENSE- FUNEAC
FACULDADE DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS DE TERESINA - FAETE
DIREÇÃO DE ASSUNTOS ACADÊMICOS E COMUNITÁRIOS
COORDENAÇÃO DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
CIRURGIÃO DENTISTA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE
RESULTADO?
MARCONDES MARTINS DA SILVA JÚNIOR
TERESINA - PIAUÍ
2017
MARCONDES MARTINS DA SILVA JÚNIOR
CIRURGIÃO DENTISTA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE
RESULTADO?
Trabalho de conclusão de curso apresentada à
Faculdade das Atividades Empresariais de
Teresina - FAETE, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Direito, sob
orientação da Profª Cínthia Ayres
TERESINA-PIAUÍ
2017
S586c
Silva Junior, Marcondes Martins da
Cirurgião dentista: obrigação de meio ou de resultado?
42 f.
Monografia (Graduação) – Faculdade das Atividades
Empresariais de Teresina – FAETE, Direito, 2017.
“Orientadora Profª. Esp. Cínthia Ayres Holanda”.
1. Cirurgião dentista.
2. Obrigação. 3. Processo Judicial.
CDD: 340
I. Título
MARCONDES MARTINS DA SILVA JÚNIOR
CIRURGIÃO DENTISTA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE
RESULTADO?
Trabalho de conclusão de curso apresentada à
Faculdade das Atividades Empresariais de
Teresina - FAETE, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Direito, sob
orientação da Profª Cínthia Ayres
Aprovado em : ___ de _____ de ___.
Banca Examinadora
________________________________________________________
Profª. Esp. Cínthia Ayres Holanda
Orientadora
________________________________________________________
Profª. Esp. Silvia Carvalho Sampaio Santana
Dedico esse trabalho aos meus pais, ao
meu amado filho Pedro Nícolas, irmãos e
minha mãe Maria Creuza Silva, que sempre
me incentivou a lutar pelos meus sonhos.
AGRADECIMENTOS
Foi uma longa caminhada, e sempre há aqueles que nos apoiam e nos
motivam para que consigamos alcançar nossos objetivos. Meus mais
sinceros agradecimentos:
A Deus, por ter me dado força e coragem para chegar até aqui:
A meus pais, pela vida e pelos exemplos de coragem e fé.
À minha família, em especial ao meu irmão Maxwell, pela
disponibilidade de sempre ajudar.
A minha orientadora professora Cínthia Ayres Holanda, que me aceitou
como orientando e me apoiou durante o processo de realização do
trabalho.
A todos os colegas da graduação, particularmente aos parceiros Victor
Ximenes, Raphael Pereira e de forma especial a amiga Carmen Ramos.
Aos professores e a própria Faculdade das Atividades Empresariais de
Teresina (FAETE), tanto pelos ensinamentos que me mostraram a
importância do curso de Direito, como pelo ambiente de reflexão onde
convivi com alunos e funcionários maravilhosos.
“O acaso favorece as mentes preparadas”
Louís Pasteur
RESUMO
A relação dentista paciente gera um vínculo caracterizado por obrigações
mútuas capaz de gerar expectativas principalmente pelo paciente. Caberá ao
profissional liberal esclarecer os objetivos do tratamento e a partir desse fato, obter o
consentimento para a realização dos procedimentos necessários ao sucesso do
tratamento. A insatisfação com o resultado desses tratamentos leva as partes
rotineiramente a processos judiciais, onde, de praxe, a doutrina e a jurisprudência,
qualifica o paciente como hipossuficiente e impõe ao profissional a obrigação de
produzir as provas necessárias capazes de lhe afastar da culpa presumida, mas se
comprovado um resultado lesivo ao paciente, por imprudência, imperícia ou
negligência, o cirurgião dentista estará sujeito às penalidades previstas no Código
Civil e no Código de Defesa do Consumidor, sendo obrigado a satisfazer o dano e
indenizar, segundo a consequência provocada. O presente estudo foi desenvolvido
por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, de onde se conclui que o
reconhecimento do tipo de obrigação assumida pelo profissional na sua relação com
o paciente revela-se útil e importante na medida em que será ou não o profissional
cobrado pelo que foi pactuado no início do tratamento.
Palavras-chave: Cirurgião dentista. Obrigação. Processo Judicial.
ABSTRACT
The patient dentist relationship generates a bond characterized by mutual
obligations capable of generating expectations mainly by the patient. It will be up to
the professional to clarify the objectives of the treatment and, from that fact, obtain
the consent for the accomplishment of the necessary procedures to the success of
the treatment. The dissatisfaction with the results of these treatments leads the
parties routinely to litigations, where, in practice, doctrine and jurisprudence, qualifies
the patient as hypo sufficient and imposes on the professional the obligation to
produce the necessary evidence capable of distancing him from presumed guilt, but
if it proves harmful to the patient, due to imprudence, malpractice or negligence, the
dentist surgeon will be subject to the penalties provided for in the Civil Code and the
Consumer Protection Code, being obliged to satisfy the damage and indemnify,
according to the consequence provoked. The present study was developed through
bibliographical and jurisprudential research, which concludes that the recognition of
the type of obligation assumed by the professional in his relationship with the patient
proves to be useful and important insofar as it will be the professional charged by the
which was agreed at the beginning of treatment.
Key- words: Surgeon dentist. Obligation. Litigation.
SUMÁRIO
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................10
1.
ODONTOLOGIA...................................................................................................12
INTRODUÇÃO................................................................................................................10
1.1
Histórico...............................................................................................................12
1. ODONTOLOGIA........................................................................................................12
1.2
Legal...........................................................................................................14
1.1 Base
Histórico.....................................................................................................................12
1.3
odontológico......................................................................................15
1.2 Tratamento
Base Legal.................................................................................................................14
21.3
QUESTÕES
DA RELAÇÃO DENTISTA PACIENTE..................16
TratamentoCONTRATUAIS
odontológico...........................................................................................15
2.1
Princípios..............................................................................................................16
2 QUESTÕES
CONTRATUAIS DA RELAÇÃO DENTISTA PACIENTE........................16
2.2
de consentimento livre e esclarecido (TCLE) por cirurgiões dentistas em
2.1 Termo
Princípios...................................................................................................................16
atividades
2.2 Termoclinicas.......................................................................................................19
de consentimento livre e esclarecido (TCLE) por cirurgiões dentistas em
2.3
A relação
dentista paciente..................................................................................20
atividades
clinicas............................................................................................................19
32.3
DEVER
JURÍDICO
E SUCESSIVO NA ODONTOLOGIA...............25
A relação
dentistaORIGINÁRIO
paciente........................................................................................20
3.1
Obrigação
de meioORIGINÁRIO
ou de resultado.....................................................................25
3 DEVER
JURÍDICO
E SUCESSIVO NA ODONTOLOGIA.....................25
3.2
A responsabilidade
na ótica do Código de Defesa do Consumidor:
3.1 Obrigação
de meio ou civil
de resultado...........................................................................25
aplicabilidade
do CDC................................................................................................30
3.2 A responsabilidade
civil na ótica do Código de Defesa do Consumidor: aplicabilidade
3.2.1
A inversão do ônus da prova.............................................................................32
do CDC............................................................................................................................30
3.3
A responsabilidade
subjetiva
dos profissionais liberais.......................................33
3.2.1
A inversão do ônus
da prova..................................................................................32
CONCLUSÃO............................................................................................................39
3.3 A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais.............................................33
REFERÊNCIAS..........................................................................................................41
CONCLUSÃO..................................................................................................................39
REFERÊNCIAS...............................................................................................................41
10
INTRODUÇÃO
A Odontologia surgiu de forma empírica dentro da medicina e ao longo
dos anos evoluiu bastante no campo de pesquisa em laboratório e na atividade
clínica. É uma profissão altamente eficaz, resolutiva, com tecnologias avançadas
tanto nas áreas preventivas, quanto nas corretivas e cirúrgicas. Como consequência
desse ganho de conhecimento em todas as áreas, houve uma grande expansão das
especialidades, cada uma com um vasto campo de atuação.
A difusão dos métodos de cura e a consciência do dano sofrido têm
conduzido a um aumento significativo do número de pacientes que buscam a
reparação por prejuízos em decorrência da culpa profissional. Entretanto, observase que os juristas nacionais pouco se dedicaram ao estudo da responsabilidade civil
dos cirurgiões dentistas. Na atual realidade de mercado, altamente competitivo, no
qual alguns profissionais buscam atingir, muitas vezes, apenas o lucro, observa-se
um aumento no número de processos contra profissionais da área da saúde.
O presente trabalho visa tratar sobre questões relativas ao desempenho
da atividade laborativa do cirurgião dentista e da sua responsabilidade específica: a
de responder pelos atos cometidos no exercício da profissão. Na área de saúde,
essa obrigação de responder pelos atos praticados no desempenho da profissão
(responsabilidade profissional) comporta um quádruplo enquadramento: penal, civil,
administrativo e ético.
Portanto, todo lesado tem o direito de buscar a reparação do dano que lhe
foi causado, o que torna ainda mais delicada a relação profissional com o paciente
de hoje, quando a maioria dos procedimentos realizados pelos cirurgiões-dentistas
ficam sujeitos à análise de qualidade, podendo esses profissionais responder
civilmente pelos seus atos.
Este estudo tem como problema de pesquisa a relação jurídica dos
cirurgiões dentistas e seus pacientes, que tem como consequências rotineiras
disputas judiciais. É também objeto dessa pesquisa estabelecer fatores que
justificam a reparação do dano civil, no exercício da odontologia, seja na obrigação
de meio ou de resultado.
11
A presente pesquisa tem como objetivo geral analisar a relação jurídica
do cirurgião dentista e seu paciente e como objetivos específicos concretizar essa
relação jurídica, por meio do estudo de conceitos, de características, princípios e
como a doutrina e a jurisprudência trata o tema.
O interesse pelo estudo do presente tema tem o propósito de tornar mais
transparente a relação entre as partes envolvidas e facilitar o entendimento dessa
relação pelas partes e pelos estudiosos do direito. Estabelecer, então, uma
obrigação jurídica na relação cirurgião dentista e paciente e contribuir por meio de
pesquisa bibliográfica do estudo das leis e da jurisprudência no esclarecimento das
obrigações dessa relação.
Esta monografia é embasada numa pesquisa de cunho bibliográfico que
foi desenvolvida a partir de material já elaborado e publicado.
Como ponto de partida, esse trabalho se estrutura da seguinte forma:
apresenta-se a introdução que discorre de forma geral sobre o trabalho,
apresentando os objetivos e a metodologia da pesquisa. Dando continuidade, no
primeiro capítulo trata-se da odontologia e seu breve histórico, que sai do empirismo,
chegando ao estado de ciência atual. Em seguida, trata-se da sua base legal
infraconstitucional, com fundamento jurídico
de validade na CRFB/88 art XIII e a
relação inicial entre o dentista e o paciente.
No capitulo dois, aborda-se os princípios do contrato na relação dentista
paciente, as suas características, conceito, e a utilização do termo de consentimento
livre e esclarecido (TCLE) por cirurgiões dentistas em atividades clínicas.
A responsabilidade civil na ótica do CDC é tratada na sequência, no
terceiro capitulo, permeando a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais
com a inversão do ônus da prova. Em seguida foram apresentadas a conclusão e as
referências.
Espera-se que os resultados do presente estudo contribuam com o
conhecimento dessa temática, tanto para os operadores do direito como para os
dentistas, que, porventura, se depararem com algum conflito no campo profissional
dentista-paciente.
12
1 ODONTOLOGIA
O primeiro capitulo pretende abordar o histórico da odontologia, sua base
legal presente na Lei nº 5.081,de 24 de agosto de 1966, que tem como fundamento
jurídico de validade o art 5º inc XIII da CRFB/88 e tratamento odontológico em sua
discussão acerca da responsabilidade civil do dentista na obrigação de meio ou de
resultado.
1.1 Histórico
A
Odontologia
possui
suas
peculiaridades
no
tocante
ao
seu
desenvolvimento, sendo de grande importância a explicação desses pontos a fim de
possibilitar a compreensão do atual posicionamento da profissão, bem como o
entendimento e elucidação de seus problemas. De acordo com Cunha (1952p.167):
a trajetória da Odontologia fez-se como um grande rio:nasceu na
Mesopotâmia, ganhou o velho Egito e correu até o Mediterrâneo,
atravessou-o chegando à Grécia, inflectiu-se depois até Roma d onde
seguiu para a Península Ibérica, chegou à França, Alemanha e Inglaterra e
transpôs o Oceano Atlântico, espraiando-se pela América, sendo que nesse
longo curso de alguns milênios, foi recebendo, em seu demorado percurso,
afluentes importantes, lançando braços nas mais variadas direções, até
chegar ao colosso admirável da atualidade.
A Odontologia, denominada em seus primórdios como Arte Dentária,
nasceu na Pré-História, porém seus registros mais antigos datam de 3500 a.C., na
Mesopotâmia, onde é possível encontrar, nas inscrições da época, uma menção do
que seria o verme responsável pela destruição da estrutura dentária, o gusano.
No Brasil a Odontologia, como as demais ciências da área da saúde,
percorreu várias etapas no decorrer de sua trajetória, passando pelo Précientificismo, nos séculos XVI e XVII, até o surgimento de escolas especializadas na
prática odontológica, iniciando, assim, a fase Científica. A evolução da formação dos
profissionais e da própria profissão no Brasil, assim como o início do ensino
regulamentado da Odontologia no país, foi mais lenta, vez que as Faculdades de
13
Odontologia no Brasil foram regulamentadas depois das Faculdades de Odontologia
em outros países da Europa, porque o Brasil era um país novo. Portanto, apesar da
fiscalização vigente em cada época, no Brasil, o exercício da Odontologia, ficou por
muito tempo nas mãos de escravos, negros e mulatos sem estudos e sem técnicas.
O ano de 1884 marcou a criação oficial do Curso de Odontologia nas
Faculdades de Medicina da Bahia e do Rio de Janeiro através do Decreto nº 9.311,
promulgado por sua Majestade, o Imperador D. Pedro II, em 25 de outubro. Pela sua
importância, o dia 25 de outubro, ficou sendo o "Dia do Cirurgião-Dentista Brasileiro".
Essa vitória contou com a importante colaboração do então diretor da Faculdade de
Medicina do Rio Vicente Cândido Figueira de Sabóia e do professor preparador
Thomas Gomes dos Santos Filho, os quais criaram um texto dentro dos Estatutos
das Faculdades de Medicina do Império, o que ficou conhecido como a "Reforma
Sabóia”. A partir daí, foi dado grande impulso ao desenvolvimento da Odontologia
moderna, com o aprimoramento do ensino e da tecnologia.
Em 1951 surgiu, finalmente, a primeira regulamentação do exercício
profissional da Odontologia através da Lei nº 1.314, de 24 de agosto. “Art. 1º. O
exercício da profissão de odontologista no território nacional só será permitido aos
que se acharem habilitados por título obtido em Escola de Odontologia, oficialmente
ou legalmente reconhecida, devidamente registrado na Diretoria do Ensino Superior
e anotado, sucessivamente, no Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e na
repartição sanitária estadual competente ”.
Finalizando, como a Lei nº 1.314/51 não permitia ao cirurgião-dentista
realizar hipnose, houve um movimento para sua mudança, fato esse que ocorreu em
1966, mais precisamente em 25 de agosto daquele ano, com a promulgação da Lei
nº 5.081, que está em vigor até os dias atuais, regulamentando o exercício da
odontologia no território
brasileiro.
Passou, então, a
Odontologia a
ser,
definitivamente, uma profissão, isto é, uma atividade especializada, de caráter
permanente, em que se desdobra o trabalho total realizado em uma sociedade. A
partir de então se observou um rápido crescimento da profissão, exemplificado pela
abertura de inúmeros cursos de graduação e pós graduação, bem como um grande
salto científico e tecnológico.
14
1.2 Base legal
O exercício da Odontologia é regulado pela Lei nº 5.081, de 24 de agosto de
1966, que tem como fundamento jurídico de validade o art 5º inc XIII da CRFB/88 é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer. Diferente de outros países, no
Brasil a odontologia tem autonomia própria, não sendo concebida como uma parte
da Medicina.
A Odontologia é uma profissão regular, com fácil entendimento de sua
responsabilização. Quando se entende qual a obrigação do profissional, é mais fácil
compreender quando e por que ele será responsabilizado.
A resolução CFO-22/2001, em seu capitulo I, art.1º define o que é uma
especialidade odontológica.
Art. 1º. A especialidade é uma área específica do conhecimento, exercida
por profissional qualificado a executar procedimentos de maior
complexidade, na busca de eficácia e da eficiência de suas ações.
O art. 4º, do mesmo dispositivo, elenca as especialidades odontológicas
passíveis de registro no órgão de classe, pois foram autorizadas pelo Conselho
Federal de Odontologia:
Cirurgia e Traumologia Buco-Maxilo-Facial;
Disfunção Têmporo-Mandibular e Dor-Orofacial;
Radiologia Odontológica
Dentística;
Endodontia;
Estomatologia;
e Imaginologia Dento-Maxilo-Facial;
Implantodontia;
Odontologia Legal; Odontologia do Trabalho;
Odontologia para Pacientes com
Necessidades Especiais; Odontologeriatria; Odontopediatria; Ortodontia; Ortopedia
Funcional dos Maxilares;
Patologia Bucal;
Periodontia;
Prótese Buco-Maxilo-
Facial; Prótese Dentária; Saúde Coletiva.
A relação profissional - paciente envolve, fundamentalmente, três
aspectos significativos: a conduta clínica, os aspectos éticos e os parâmetros legais.
Esses três instrumentos auxiliam no estabelecimento de uma relação baseada em
direitos e deveres, para que os objetivos do tratamento odontológico sejam atingidos
e preservados.
15
1.3 Tratamento odontológico
Antes de iniciar a discussão acerca da responsabilidade civil do dentista
na obrigação de meio ou de resultado, é fundamental entender o tratamento
odontológico em si, o processo de diagnóstico e planejamento de um caso, quais as
dificuldades a serem enfrentadas pelo profissional e as variáveis biológicas e
comportamentais que podem influenciar no sucesso do tratamento. Ao entendermos
a dinâmica desse trabalho, em todas as suas fases, de forma simplificada, fica mais
fácil analisar de que forma a responsabilidade civil deve ser aplicada ao trabalho
destes profissionais.
O tratamento odontológico vai atuar nos dentes, nos ossos, na derme e
epiderme da face e nos componentes do sistema mastigatório, unidade funcional
complexa e refinada responsável pela mastigação, fala e deglutição. Cada dente é
altamente especifico de acordo com a sua função. As interações exatas entre a
maxila e a mandíbula e a disposição dos dentes dentro dessas estruturas são
extremamente importantes e influenciam grandemente a saúde do sistema
mastigatório como um todo.
Uma pessoa pode ter um sorriso agradável, mas com função prejudicada
e vice-versa, mas na maioria das vezes as duas queixas estão presentes, o que
pode provocar muitos incômodos no indivíduo, tais como: discriminação por causa
da aparência facial, dificuldades de mastigar, deglutir ou falar, distúrbios na
articulação temporomandibular, susceptibilidade maior ao trauma, à doença
periodontal e à cárie.
Após a consulta inicial, ocasião em que o profissional coleta dados do
paciente, examina-o, ouve sua queixa e prescreve exames específicos para estudo,
ele fará o diagnóstico do caso, que consiste no estudo e interpretação dos dados
pessoais, das radiografias e do exame clínico.
16
2 QUESTÕES CONTRATUAIS DA RELAÇÃO DENTISTA
PACIENTE
O segundo capítulo aborda princípios do contrato na relação dentista
paciente, as suas características, conceito, e a utilização do termo de consentimento
livre e esclarecido (TCLE) por cirurgiões dentistas em atividades clínicas.
2.1 Princípios
Os princípios informadores do direito contratual são carregados da
mudança de foco experimentada pelo Direito Civil, onde prevalecem os interesses
da pessoa humana em lugar dos bens patrimoniais.
Para Gagliano (2006, p.27), “Os princípios são ditames superiores,
fundantes e informadores das regras do Direito Positivo. Pairam sobre todo o
ordenado, dando-lhe significado legitimador e validade jurídica”.
Os
princípios
mais
importantes,
rotineiramente
citados
pelos
doutrinadores são os: da autonomia da vontade, do consensualismo, da relatividade
dos efeitos, da obrigatoriedade, da obrigatoriedade dos contratos e da boa-fé.
O princípio da autonomia da vontade descreve a liberdade na contratação
e parte da premissa de que a vontade de ambos os contratantes tem o mesmo peso
e que a contratação é lícita e legítima pelo fato de respeitar a vontade de cada um. A
pessoa humana, enquanto ser dotado de personalidade e como cidadão livre é dado
a pactuar nas condições que julgar adequadas, contratando como, com quem e o
que desejar. Trata-se da possibilidade de dispor cláusulas, moldar o conteúdo do
contrato e criar, inclusive, novas modalidades de contrato, vale dizer, os contratos
atípicos.
Diniz (2013, p.495) diz que “toda doutrina é unânime em salientar que a
declaração de vontade é elemento essencial para o negócio jurídico”. O princípio da
autonomia da vontade admite terem os indivíduos, desde que constituídos de
capacidade jurídica, o poder de praticar atos e assumir obrigações de acordo com a
sua vontade. Esse princípio é baseado na liberdade das partes de contratar, de
17
disciplinar seus interesses, de escolher forma de contratar. A liberdade contratual é
prevista no art. 421 do Código do Civil: A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato.
Gonçalves (2006, p.22) relata que de acordo com princípio do
consensualismo, basta o acordo de vontades para aperfeiçoar o contrato .
Confrontando-se ao formalismo e ao simbolismo que vigoravam
em tempos primitivos, decorre da moderna concepção de que o contrato
resulta de consenso, do acordo de vontades, independente da entrega da
coisa.
Embora se tenha visto que o contrato nem sempre deve ser cumprido, o
princípio da força obrigatória continua válido e daí o acerto em dizer que o contrato
vincula as partes. Quer isso dizer que a convenção contratual não poder gerar
efeitos jurídicos senão em relação às figuras dos contratantes, descrevendo então o
princípio da relatividade dos efeitos do contrato.
Diniz (2014, p.125) defende a ideia de que os efeitos do contrato só
alcançam as partes que pactuaram, os contratantes que manifestaram sua vontade,
não afetando terceiros.
Também
conhecido
como
pacta
sun
servanda,
o
princípio
da
obrigatoriedade dos contratos foi relativizado pelo direito moderno quando ordena
que a interpretação deve sempre utilizar as regras de equidade, equilíbrio contratual,
boa-fé e função social do contrato.
Diniz (2014) ressalta que o princípio da obrigatoriedade dos contratos
traz à baila a força vinculante dos contratos, garantidora de uma segurança jurídica,
de uma certeza de que o homem irá cumprir a sua palavra.
O princípio da boa-fé requer que as partes adotem uma conduta correta e
leal enquanto perdurar o contrato, desde antes de sua assinatura até o pós-contrato.
Conforme Diniz (2013 p.52):
Intimamente ligado não só à interpretação do contrato - pois segundo ele, o
sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida
da declaração de vontade das partes – mas também no interesse social de
segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com
lealdade, honestidade,
honradez, probidade,(integridade de caráter),
denoto e confianças reciprocas, isto é, proceder com boa fé, esclarecendo
os fatos e o conteúdo das cláusulas,
procurando o equilíbrio nas
prestações, respeitando o outro contratante, não traindo a confiança
depositada, procurando cooperar, evitando o enriquecimento indevido, não
divulgando informações sigilosas etc.
18
A regra da boa-fé auxilia na solução de uma lide e sempre deve ser
levada em consideração pelo juiz, pois é um critério que encontra assento em todo o
moderno ordenamento civilista.
Em muitos pontos, o novo Código Civil (2009) faz referência
explicitamente à boa-fé como um princípio basilar considerado como conduta
imprescindível proclamada tanto na doutrina como pela jurisprudência.
Art. 422: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 113: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e
os usos do lugar de sua celebração.
Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
No Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé também é tratada como
princípio a ser seguido:
Art. 4º, III: Harmonização dos interesses dos participantes das
relações de consumo (...), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Art. 47: As cláusulas contratuais serão interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor.
Art. 51, IV: São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que : (...) estabeleçam obrigações iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
A boa-fé é subdividida pela doutrina em objetiva e subjetiva. A primeira
consiste em uma regra de comportamento ético exigida juridicamente. A segunda é
uma situação psicológica, um ânimo do contratante de cometer um ato sem ter
consciência do vício que pratica. Entenda-se que a boa-fé aqui tratada será sempre
a objetiva.
Assevera Gonçalves (2006, p.33):
Recomenda o juiz que presuma boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser
provada, por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se
discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que
impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja,
19
com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comuns
atendidos as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.
A boa-fé objetiva impõe a observância de deveres tanto ao sujeito ativo
quanto ao sujeito passivo de uma relação obrigacional. Tais deveres subdividem-se
em dever jurídico principal, que é a obrigação em si e em deveres jurídicos
sucessiveis, tais como: dever de lealdade, dever de confiança, dever de assistência,
dever de sigilo, dever de informação, etc. Entende-se que a boa-fé, ao postular um
padrão de conduta do contratante, delimita sua esfera de liberdade. E isso para que
o contrato seja presidido pelo ideal do equilíbrio e alcance os objetivos almejados
por ambas as partes, sem ofensa à ordem pública.
Assim, de posse do conhecimento acerca dos princípios que regem
qualquer relação contratual, especifica-se o estudo abordando a relação contratual
do dentista com o seu paciente.
2.2 Termo de consentimento livre e esclarecido (TCLE) por
cirurgiões dentistas em atividades clinicas
YARID, et al (2006), definem o uso do TCLE por cirurgiões dentistas em
atividades da seguinte maneira:
O Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE), é direito do
paciente e dever do profissional, é um documento utilizado em pesquisas
envolvendo seres humanos e em procedimentos assistenciais (diagnósticos
e terapêuticos). Por meio dele, o paciente confirma voluntariamente sua
disposição a aceitar o tratamento de forma consciente e responsável,
conhecendo suas consequências, seus riscos, benefícios e desconfortos
envolvidos e, além disso, visa proteger a autonomia dos pacientes. Nele
atestam estar cientes de suas condições, como sujeitos de pesquisa. Na
área assistencial, o consentimento informado é frequentemente utilizado
com a finalidade de registrar adequadamente as informações que o
paciente recebeu sobre os procedimentos e as condutas a serem realizados
assim como dos benefícios, riscos e desconfortos associados.
O TCLE tem fundamental importância na prática odontológica, protegendo
os cirurgiões dentistas contra possíveis processos judiciais de pacientes mal
intencionados. O documento também protege os pacientes dos cirurgiões dentistas
que não fornecem informações de fundamental importância. Na condição de leigos,
muitas vezes, eles não são devidamente informados a respeito do tratamento,
20
principalmente em relação às possibilidades de insucesso, mesmo sendo executado
de forma correta.
É importante ressaltar que o TCLE não deve ser documento padrão, no
qual o cirurgião dentista apenas substitui o nome do paciente. Deve ser
particularizado, conforme cada caso, e trazer detalhadamente as condições do
paciente e a efetiva necessidade de realização do tratamento de acordo com suas
condições clínicas. Por isso, é preciso que o termo seja elaborado detalhadamente e
o seu conteúdo seja conciso, verdadeiro e de fácil entendimento por parte do
paciente, cabendo ao profissional também apresentar um balanço entre os
benefícios e riscos e indicar o grau de eficácia.
O TCLE deve ser coletado antes da prática de qualquer atividade clínica.
Deve ser livre, voluntário, consciente, não comportando vícios e erros; não pode ser
obtido mediante prática de coação física, psíquica ou moral por meio de simulação
ou práticas enganosas ou quaisquer outras formas de manipulação impeditivas da
livre manifestação da vontade pessoal.
Deve ser preenchido em duas vias, ambas identificadas com o nome do
paciente e do representante legal, se houver, datadas e assinadas, sendo uma
retida pelo cirurgião dentista e outra arquivada pelo paciente ou por seu
representante legal.
O esclarecimento se manifesta em beneficência ao proporcionar o
tratamento mais adequado ao paciente, obtendo, em decorrência deste, a sua
conivência, o seu aceite sem repressões, de forma natural e livre, ou seja, seu
consentimento esclarecido.
2.3 A relação dentista paciente
Passada a fase de diagnóstico e plano de tratamento, nasce uma relação
de confiança entre o profissional e o paciente e no momento que o paciente permite
que o profissional realize o tratamento odontológico, nasce a relação contratual.
Para Diniz (2013, p. 32), “o contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na
conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de
21
interesses entre as partes”. O contrato é espécie do gênero negócio jurídico e é um
dos mais importantes institutos do nosso ordenamento, gozando de autonomia
dentro do Direito Civil, o que nos obriga a analisá-lo sistematicamente, embora
tenhamos que fazê-lo de forma sucinta.
Para um negócio jurídico e, consequentemente, um contrato – gerar
efeitos no mundo jurídico é preciso que obedeça aos pressupostos de Existência,
Validade e Eficácia. Para um contrato existir, quatro elementos se fazem
necessários, quais sejam: um sujeito, a manifestação de vontade desse sujeito, um
objeto e uma forma para se exteriorizar.
Existente um contrato, este precisa ser válido, o que só acontece quando
o sujeito é capaz de manifestar vontade por meio de um contrato, o que deve ocorrer
de forma livre. A forma deve ser permitida por lei e o objeto do contrato deve ser
licito, possível e determinável. E finalmente, para ser eficaz, nada pode limitar a
produção de seus efeitos, como um termo, uma condição ou um encargo em seu
bojo.
De posse desses conceitos, analisaremos o contrato entre dentista paciente, descortinando a sua natureza jurídica. Os sujeitos dessa relação são o
profissional e o paciente, que é representado pelos pais, nos casos de menoridade.
A vontade é manifestada quando o paciente (ou seus responsáveis) permite que o
dentista execute alguma intervenção dental específica desse profissional, o que
sempre ocorre de forma livre, por razões lógicas. Seu objeto é o tratamento
odontológico: lícito, possível e determinável. É um contrato de natureza consensual,
pois o simples consentimento o aperfeiçoa, sem que precise a entrega de algo
imediatamente.
Diniz (2014, p.111) afirma que “atualmente não há rigorismo de forma,
pois a simples declaração volitiva, tem o condão de estabelecer o liame obrigacional
entre os contraentes, efeitos jurídicos independentemente da forma que se revista. ”
Não precisa obedecer a nenhuma formalidade, é não-solene, a forma é
livre, podendo ser escrito ou verbal. O contrato escrito se utiliza de um instrumento
contratual, um documento para expressar suas cláusulas. O dentista, em regra, ao
iniciar o tratamento mediante a assinatura de um contrato, onde ele esclarece
sobre alguns riscos, explica como transcorrerá o tratamento, condiciona o sucesso à
cooperação do paciente, prevê um prazo para o tratamento, as formas de
22
pagamento, dentre outros. Ou seja, ele vai inserir no contrato alguns elementos cuja
obrigação pertença ao paciente, chamados de acidentais.
Por exemplo, se o profissional prescreve ao paciente o uso de aparelho
móvel 8 horas por dia ou uso de elásticos intermaxilares intermitentes, o paciente
não poderá responsabilizar o dentista pelo insucesso do tratamento. O mesmo
acontece se o paciente não comparecer às consultas agendadas, não mantiver uma
boa higiene bucal. São elementos acidentais, condições, que podem ser colocadas
no contrato escrito e preservam o profissional em futura ação de responsabilização.
Entretanto, a existência de contratos formais ou solenes não é a regra em
nosso direito, pois o princípio da liberdade da forma é regulador de todos os
negócios jurídicos. Assim, o contrato também pode ser verbal, porque a forma de
contrato é, essencialmente, livre. Essa categoria de negócio celebrado de forma
verbal, tácita, é chamado ad probationem, onde é preciso a prova do ato jurídico,
que pode ser por meio de testemunhas.
O Código Civil (2002) no art. 227 Brasil, também traz a mesma limitação
diferindo apenas quanto ao valor.
Art.227. Salvo nos casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal
só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do
maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
Parágrafo Único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova
testemunhal é admissível como subsidiaria ou complementar da prova por
escrito.
Veja-se, portanto, que apesar de permitido pelo regramento pátrio, o contrato
verbal não deve ser a opção de escolha quando o dentista vai firmar um contrato
com o paciente. Por ser um tratamento de custo elevado, a prova exclusivamente
testemunhal pode ser abolida em sede de ação de responsabilização. Tal limitação
prejudica o profissional, que pode ter a inversão do ônus da prova autorizada pelo
juiz, não ter como alegar nenhuma excludente de responsabilidade a seu favor e
também ao paciente que, sem um contrato escrito, não pode demonstrar os deveres
firmados pelo profissional.
Por ser contrato que rege a prestação de um serviço efetuado por um
profissional liberal, está sob o manto legal das regras do Código Civil, já que não
segue leis trabalhistas, nem lei especial. As regras do Código Civil têm caráter
residual. Esse manto confere a ele a natureza onerosa, posto que realizado
23
mediante pagamento, retribuição. O art. 594 do Código Civil: lei n°10.406-2002,
dispõe que: “Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode
ser contratada mediante retribuição. ”
O paciente efetua o pagamento ao dentista da forma acordada entre as
partes, que conhecem as respectivas obrigações. O valor cobrado dependerá da
complexidade do caso, da qualificação do profissional e da qualidade dos materiais
utilizados. Não é um contrato aleatório.
Trata-se de um contrato bilateral, pois há duas partes contratantes, com
prestações simultâneas, direitos e deveres. Há entre as partes uma relação jurídica,
que nada mais é do que uma relação social regulada pelo Direito, onde há uma troca
de atribuições. É, pois, dizeres de Giostri (2009, p.18) “a relação jurídica entre o
dentista e paciente gera um fato social de caráter externo, que se submete à
regulamentação quer o Código de Ética, do Código do Consumidor ou da ordem
jurídica como um todo” .
Seguindo nas características do contrato em estudo, destaca-se a
atipicidade, vez que é criado pelas partes, com características próprias,
individualizado de acordo com o caso clínico. O Código Civil, no art. 425 aduz que:
“É licito às partes estipular contratos atípicos, observada as normas gerais fixadas
neste Código”.
É também principal por que não depende juridicamente de outro contrato;
é de duração, porque se protai no tempo e pode ter um prazo de tratamento
alargado ou reduzido a depender da conduta das partes; é intuitu personae, quando
o contrato é firmado pessoalmente entre as partes e não com uma pessoa jurídica.
Conclui-se então, que o contrato firmado entre dentista e paciente é de
natureza consensual, não solene, onerosa, comutativa, bilateral, atípica, principal, de
duração, por prazo estipulado e intuitu personae. Dessa relação decorrerá uma
responsabilidade contratual.
Da relação contratual surge para o dentista uma obrigação de fazer. Se a
obrigação for descumprida, o juiz pode, em sede de responsabilização, fixar um
prazo para o cumprimento, as perdas e danos, por meio de indenização. As
relações são baseadas na confiança e
quando ocorre a perda da confiança, é
pouco provável que o paciente decida continuar o tratamento, pois ocorrerão as
lides que se resolvem com indenização.
24
Configurada a relação jurídica contratual que envolve o dentista e o
paciente, segue a análise de um dos temas mais polêmicos em sede de
responsabilidade civil: definir a natureza da obrigação do dentista, se de meio ou de
resultado.
25
3 DEVER JURÍDICO ORIGINÁRIO E SUCESSIVO NA
ODONTOLOGIA
Trata-se nesse capítulo da responsabilidade civil na ótica do CDC,
permeando a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais com a inversão do
ônus da prova.
3.1 Obrigação de meio ou de resultado
Firmado o contrato profissional-paciente, o profissional passa a ter uma
obrigação de fazer, que pode ser de meio ou de resultado.
Para Pinto (2010, p.156), “Obrigação de meio é aquela em que o devedor
se compromete a empregar todos os seus esforços e habilidades na busca da
prestação convencionada. ”
A obrigação de meio acontece quando o profissional não se compromete
a um resultado especifico. Ele assume um dever de usar todos os meios e recursos
disponíveis para alcançar o melhor resultado. Ou seja, ao exercer a atividade, o
contratado não se obriga à ocorrência do resultado, apenas age na intenção de que
ele aconteça. Requer que exista prudência, lealdade, diligencia na prestação desse
serviço. É o caso, por exemplo, dos médicos que não se obrigam a curar, mas a
tratar bem dos enfermos, fazendo uso de seus conhecimentos científicos. Se a
obrigação assumida por esses profissionais fosse de resultado, seriam eles
responsabilizados civilmente se o paciente viesse a falecer.
Pinto (2010, pag.156) destaca que “obrigação de resultado nessa
modalidade o devedor se obriga ao bom êxito, ou seja, ele se compromete com o
resultado. ”
A obrigação de resultado é aquela em que o profissional se compromete
com um resultado, independentemente de qualquer intercorrência. Nas obrigações
de resultado, o profissional obriga-se a oferecer o resultado esperado, e se isso não
ocorrer, ele responde objetivamente.
26
Quando a obrigação é de resultado, o obrigado ou devedor dele se
exonera quando o fim prometido é alcançado. Não o sendo, é considerado
inadimplente, devendo responder pelos prejuízos decorrentes do insucesso.
Exemplo é a obrigação assumida pelo cirurgião-plástico, por realizar trabalho de
natureza estética, assumindo o risco do resultado.
A lei não traz uma distinção de quais são as obrigações de meio e de
resultado. A natureza da obrigação contraída aparecerá ao se avaliar o contrato
pactuado, a intenção das partes ao firmá-lo, o tipo de tratamento realizado e os
meios disponíveis de efetuá-lo.
Deve ser avaliado se o resultado almejado depende apenas do
profissional, o que configura a obrigação como de resultado ou se há fatores que
podem intervir no resultado, o que atrai a obrigação do profissional para o território
dos meios.
O código civil de 1916, em seu art. 1545 colocava no mesmo patamar de
responsabilização os médicos, dentistas e farmacêuticos. A odontologia era
analisada no mesmo plano de responsabilidade das outras da área de saúde,
mesmo tendo autonomia como profissão. O nosso atual código civil também os
coloca em nível de igualdade e trata desse assunto no artigo 951, que faz alusão
aos artigos 948, 949, 950. O artigo 951, que se refere a indenizações em casos de
lesões, embora não traga expressamente a expressão dentista, entende-se que está
referindo-se aos profissionais médicos em geral, por usar o termo “paciente”.
Art. 951, CC: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso
de indenização devida por aquele que, no exercício da atividade
profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do
paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Giostri (2009, p. 212), estudiosa da questão da responsabilidade civil do
cirurgião dentista, faz uma importante observação acerca dessa questão:
A responsabilidade dos profissionais da odontologia não é apenas um
simples decalque a responsabilidade dos profissionais da Medicina, como
poderia se pensar à primeira vista. Conquanto lhe sejam aplicáveis os
mesmos princípios básicos, bem assim a matéria relativa à doutrina à
jurisprudência, todavia, a especificidade de sua área implica, como
consequência, uma adaptação daqueles princípios aos casos concretos da
seara odontológica.
27
A maioria dos doutrinadores entende que a obrigação dos dentistas é de
resultado, diferente da obrigação dos médicos, que é de meio. Isso porque o
tratamento dentário em geral é menos complexo e mais previsível, o que não ocorre
com as intervenções medicas.
Para Gagliano (2006, p.224), a atividade odontológica poderá ser
considerada de resultado se tiver somente fins estéticos. Todavia, ele reconhece
que determinadas intervenções para o tratamento de patologias bucais devem ser
enquadradas como obrigação de meio, por ser impossível em tais casos, por razões
óbvias, garantir o restabelecimento completo do paciente.
Cavalieri Filho (2007, p.376) entende que em relação aos médicos a
obrigação é de meio e quanto aos dentistas, a obrigação é de resultado, porque são
tratamentos menos complexos e mais regulares, como a obturação de um dente, o
tratamento de canal que permitem que se assegure um resultado especifico.
Mas, ele também ressalta que na profissão do dentista é mais frequente
a preocupação com a estética, tornando assim uma obrigação clara de resultado,
pois a boca é uma das partes do corpo mais visíveis, e qualquer falha nos dentes,
influência negativamente a estética de uma pessoa, que passa a não se relacionar
da mesma forma com as pessoas, trazendo incômodos permanentes.
Silvio Rodrigues (2007, p.275) observa que o problema é identificar
quando a preocupação com a estética é predominante, pois em muitos casos, as
preocupações com a estética e com a cura se encontram tão entrelaçadas, que só a
análise do caso concreto pode dar subsídios para analisar o desempenho do
profissional.
Vê-se que a doutrina vem adotando a concepção da obrigação de
resultado, dando origem muitas vezes a sentenças judiciais. A exceção é quando um
profissional da área de saúde resolve mergulhar no mundo jurídico ao estudar a
responsabilização. Nesses casos, a obrigação do dentista é defendida como,
predominantemente, de meio.
A Odontologia evoluiu nos últimos 100 anos nos aspectos científico e
tecnológico, expandiram-se as especializações do profissional sendo preciso
acompanhar tais avanços, deixando para trás paradigmas antigos de que a
obrigação do dentista é sempre de resultado, diferentemente da dos médicos que
era e continua sendo de meios na maioria de suas especialidades.
28
Há controvérsias quando se trata de fixar a responsabilidade do dentista,
tanto na doutrina como na jurisprudência. Ora, a responsabilidade do dentista é tida
como de meio porque o sucesso do tratamento vai depender de vários fatores
adversos à sua vontade, em outras opiniões, ela é tida como resultado.
Quando a obrigação é considerada de resultado, pouco importa a aferição
da culpa para que o profissional seja responsabilizado. É bom ressaltar, todavia, que
mesmo já havendo precedente do STJ para o caso de cirurgiões dentistas, há ainda
muita discussão sobre a matéria. Ilustram bem a grande controvérsia sobre o tema,
se obrigação de meio ou de resultado (responsabilidade objetiva) os seguintes
julgados, das variadas Cortes do país, os quais também traduzem os conflitos da
técnica jurídica quanto ao tema:
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
TRATAMENTO
ORTODÔNTICO.
OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. Condenação do réu a indenizar por não
ter, em razão da imperícia, alcançando o resultado esperado do tratamento.
Recurso provido em parte. (TJSP – Ap. Cív. 1749814600 – 2ª C. de Direito
Privado – Rel (a). Morato de Andrade- j. em 05/03/2007).
Nesse julgado o ortodontista é avaliado como tendo uma obrigação de
resultado e por isso cabe a ele indenizar o paciente. Essa concepção é a tradicional
que vê o dentista como tendo obrigação de resultado e não faz distinção entre
especialidades.
O
TJ/PR-Ap.Cív.0288984-1-16ªC.Cível.Rel.Guilherme
Luiz
Gomes-
Unânime — j.em 08.06.2005 em acórdão já explanado nesse trabalho demonstrou
entendimento, afirmando:
[...] Mas ainda que não considerássemos a responsabilidade da requerida
como objetiva, o que é inadmissível, não podemos olvidar que o contrato de
prestação de serviços odontológicos que envolva, exclusivamente, o
aspecto e o serviço estético, tal como ocorre in casu, traz entre si uma
obrigação de resultado
Analisando esse julgado, vê-se uma interpretação parecida com a que é
dada aos médicos: quando envolvem procedimentos estéticos a obrigação é de
resultado. O grande entrave a que se considere a ortodontia como sendo uma
obrigação de resultado é que apesar de ter um cunho estético forte, há também um
grande envolvimento funcional que torna os tratamentos muito variáveis, como
expostos alhures.
29
O
Metropolitana
TJ/PRde
10º
C.Cível-AC
0423161-4-Foro
Curitiba-Rel.Des.Marcos
de
Luca
Central
Fanchin
da
Região
Unânime-j.em
23.08.2007 em trecho de acórdão afirma que: “[...] a profissão de dentista é uma
atividade de resultado e não de meio, isto porque o caso refere-se a tratamento
ortodôntico, que visa inevitavelmente – além de caráter corretivo – a melhora na
estética do paciente, justificado, pois, a necessidade de resultado [...]”
O mesmo Tribunal, em 2000, havia decidido que a obrigação do dentista
era de meio não de resultado.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DE CIRURGIÃO DENTISTA OBRIGAÇÃO DE
MEIO. CULPA. FALTA DE PROVA. INEXISTÊNCIA DE VINCULO CAUSAL
ENTRE O RESULTADO E A CONDUTA DO AGENTE. PROVA PERICIAL
FRÁGIL. [...] o contrato de prestação de serviços odontológicos assemelhase quanto a sua natureza aos serviços médicos, constituindo uma obrigação
de meio e não de resultado. Logo, comprovado que as seqüelas suportadas
pelo paciente após o tratamento não foram decorrentes de imperícia,
negligencia ou imprudência do profissional, afastado esta o dever de
indenizar [...]
O TJ/RS – Ap.Civ. 70025230327- 6ª C.Cível- Rel.Liege Puricelli Piresj.em 11.12.2008, em 2008, julgou m recurso de apelação e no acórdão expôs seu
entendimento sobre a obrigação do ortodontista. .
[...] A obrigação do ortodontista se divide em obrigação de meio e obrigação
de resultado. Obrigação de meio porque se obriga a prestar o atendimento
necessário para estabelecer a integridade física do paciente e obrigação de
resultado, porque este é pré-estabelecido antes do tratamento [...]
A concepção aqui foi a de que a obrigação é de meio e de resultado, uma
nova interpretação que pode prejudicar a análise da culpa.
No mesmo tribunal TJ/RS-10ª C.Cível- Ap.Cível.70022958177- Rel.Paulo
Roberto Lessa Franz- j. em 28.08.2008, no mesmo ano, em sede de apelação o
entendimento foi de que:
[...] A obrigação assumida pelo cirurgião-dentista, em regra, é de resultado e
sua responsabilidade é subjetiva, com culpa presumida, sendo do
profissional o ônus de comprovar que não agiu com culpa [...]
30
Frequentemente, um ortodontista é requisitado para emitir uma segunda
opinião sobre um caso. Esta requisição pode ser sobre um tratamento em
andamento ou ainda sobre o resultado final. Cabe ao ortodontista requisitado o ônus
de comprovar que o cirurgião-dentista envolvido na lide, pelo seu proceder ou pela
técnica empregada, deu azo aos danos sofridos. Ausente, pois, esta prova não há
como se responsabilizar o profissional, se este conseguir demonstrar que agiu de
acordo com os procedimentos técnicos recomendados para o caso. Não se
demonstrado que um dano ocorrido tenha decorrido da falta de diligência no trato
com o paciente, não há porque se responsabilizar o profissional pela lesão sofrida.
3.2 A responsabilidade civil na ótica do Código de Defesa do
Consumidor: aplicabilidade do CDC
O Código de Defesa do Consumidor, instituído pela lei nº 8.078, em 11 de
setembro de 1990, tem por base uma garantia constitucional expressa no artigo 5º,
inciso XXXII da Lei Maior, que aduz que “O Estado promoverá na forma da lei, a
defesa do Consumidor”. A partir daí, criou-se um conjunto de normas especificas
aptas a dar equilíbrio e segurança às relações consumeristas. Ada Pelegrini
Grinover (2001, p.6) afirma que tal legislação especifica surgiu em nossa sociedade
por que:
O homem do século XX fez surgir uma nova forma de
associativismo: a sociedade de consumo, caracterizada por um número
crescente de produtos e serviços, pelo domínio do crédito e do marketing,
assim como pelas dificuldades de acesso à justiça.
As relações de consumo, frutos desse novo modelo de sociedade
permeiam as nossas vidas a todo instante, e o CDC veio para regular as relações
jurídicas geradas, fazendo com que o consumidor tenha maior poder de negociação
frente às desigualdades costumeiramente encontradas em uma sociedade de
massa. A relação dentista-paciente não ficou de fora do âmbito dessa legislação e
todas as decisões referentes a situações que os envolvem fundamentam-se em
seus artigos.
Uma vez consolidada no meio social, é importante identificar inicialmente
quem são os protagonistas de uma relação de consumo para que seja possível
31
identificar a atuação do dentista em sua relação profissional. O art. 2º e 3º do
referido código traz à baila o fornecedor e consumidor como polos ativo e passivo,
respectivamente, dessa relação. O Código define consumidor em seu art. 2º, como
“toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”. E em seu art. 3º conceitua com fornecedor “toda pessoa física e
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira (...) que desenvolvem atividades
de produção, montagem (...), ou prestação de serviços”.
A inserção de serviços no mercado de consumo por parte dos
fornecedores faz surdir uma relação de responsabilidade que se manifestará em
decorrência
contratual)
do
ou
inadimplemento
da
violação
da
dos
obrigação
direitos
contratual
tutelados
pela
(responsabilidade
ordem
jurídica
(responsabilidade extracontratual). O surgimento da responsabilidade por parte do
fornecedor inverte os polos da relação e o transforma agora em polo passivo. Zelmo
Denari (2001, apud GRINOVER, p. 154) firma que:
Os consumidores é que figuram o polo ativo da relação de
responsabilidade, com vistas à reparação dos vícios de qualidade ou de
quantidade dos produtos ou serviços, bem como dos danos decorrentes dos
acidentes de consumo.
Jurandir Sebastião apud Giostri (2009, p120), afirma que:
A doutrina denomina essa conduta processual, em área de saúde, de
princípio da carga probatória dinâmica, porque, na medida em que o réu
leva para o processo os elementos da prova em seu favor, transfere-se ao
autor, na dinâmica dialética do processo, o ônus de fazer prova em
contrário, para sustento do pedido inicial. Pela mesma regra, em caso de
atendimento ao mesmo paciente, sucessivamente por médicos ou por
odontólogos diferentes, a cada um destes cabe o dever de demonstrar
como agiu profissionalmente.
Amparado dos conceitos, fica fácil visualizar o dentista como polo ativo da
relação de consumo, como um fornecedor de serviços, na medida em que presta um
serviço odontológico a um consumidor, que o utiliza como destinatário final. O CDC
define serviço como toda a atividade remunerada, ainda que esporádica ou eventual.
Ao mesmo tempo, ele se tornara o polo passivo de uma relação de
responsabilização, em decorrência de um dano no decorrer de um tratamento mal
conduzido, por exemplo.
32
Fica claro que tal lei ampara qualquer litígio decorrente dessa relação,
pois existe uma relação de consumo, quer o dentista atue como pessoa física ou
jurídica. E se o consumidor sentir-se lesado em algum momento do tratamento pode
utilizar todos os mecanismos disponibilizados pelo Código de Defesa do
Consumidor, buscando sempre que lhe for de direito, até mesmo uma reparação
pelos prejuízos provenientes dessa relação de consumo.
3.2.1 A inversão do ônus da prova
Nas relações de consumo, a produção de provas é muito importante, pois
é por meio delas que o magistrado poderá decidir acerca da reparação. Se não
forem produzidas provas eficientes, nada poderá ser feito. Certos da dificuldade para
provar fatos contra um profissional liberal que detém conhecimentos técnicos
inacessíveis a um leigo, e que para tê-los, precisaria de perícias específicas a serem
feitas por outro colega de profissão, o CDC elevou a inversão do ônus da prova a
direito básico do consumidor, como uma forma de pôr em equilíbrio as partes no
conflito.
A inversão do ônus da prova consiste na facilitação da defesa do
consumidor, já que, após a queixa do paciente-consumidor, cabe ao profissional
demonstrar inverdade nas alegações do paciente. O profissional precisa provar que
houve algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo que impediu que o tratamento
fosse concluído a contento, eximindo-se de culpa, e consequentemente, de
responsabilização, pois a culpa é elemento fundamental para configurar a
responsabilização do profissional liberal.
Por exemplo, no caso em que há perda de raízes dentárias e problemas
periodontais, decorrentes supostamente da utilização de aparelho. A prova pericial
nesse caso não consegue ser conclusiva acerca da responsabilidade do
ortodontista, uma vez que para se provar as possíveis causas de reabsorções
ósseas e radiculares sofridas pelo paciente, seriam necessárias as radiografias
anteriores ao início do tratamento. Se o dentista não toma esta precaução de
33
guardar todo o material antes e pós-tratamento, não é possível provar sua inocência,
resta presumir verdadeiras as alegações da paciente.
Tal inversão está autorizada no inciso VIII, do artigo 6º, do Código de
Defesa do Consumidor (CDC), que a inclui entre os direitos básicos do consumidor,
senão vejamos:
Art. 6º.: são direitos básicos do consumidor:
VIII. a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, ao seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências.
Entretanto, tal inversão não corre de forma automática, vai depender do
julgo do magistrado ao avaliar a circunstância concreta, reconhecer que há
hipossuficiência do paciente em relação ao profissional para conseguir provas a seu
favor e que suas alegações são verossímeis. Os dois pressupostos precisam estar
presentes. A vulnerabilidade do consumidor é consagrada pelo disposto no inciso 1
do artigo 4º, CDC, sendo o “paciente tecnicamente hipossuficiente em relação ao
dentista, por não ter condições técnico-científicas para bem apurar e diagnosticar
possíveis erros da profissão”.
Nessa oportunidade, o dentista deverá comprovar que utilizou todas as
regras técnicas, fez o planejamento básico adequado, que a paciente não foi
assídua ou não seguiu as regras de higienização, que pudesse levar ao insucesso
do tratamento.
Conclui-se que a inversão do ônus probatório não dispensa o consumidor
(no caso o paciente) da indicação, objetiva e plausível, dos pressupostos da
responsabilidade civil aptos a embasar indenização por danos morais e materiais
decorrentes de tratamento odontológico realizado por profissional liberal.
3.3 A responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais
O código de defesa do consumidor trouxe uma nova área de responsabilidade
ao direito brasileiro: a responsabilidade nas relações de consumo. Após a edição
34
dessa lei, a interpretação de um contrato pode ser feita sob dois focos, quais sejam:
a responsabilidade tradicional, amparada pelos artigos do código civil (art. 948 a 951
do CC e 186), em que uma pessoa é responsabilizada na medida de sua culpa e
pela ótica consumerista, e com base em artigos do CDC, que trouxe a público o
importante conceito de parte vulnerável ou vulnerabilidade no contrato.
O artigo 14, CDC, traz a tese da responsabilidade objetiva claramente
consagrada em seu bojo:
O fornecedor de serviços responde, independente da existência de culpa,
pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos à prestação de serviços, bem como informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Nesse universo das relações de consumo, adotou-se como regra geral a
tese de que o fornecedor responde objetivamente por todos os danos, quer seja por
produtos ou serviços, infligidos a um consumidor. É a chamada responsabilidade
objetiva ou responsabilidade pelo risco. Não foi fácil e nem rápida, essa introdução
da responsabilidade objetiva em um campo totalmente fundado da culpa há muitos
séculos.
Para se configurar a responsabilidade objetiva temos que encontrar os
elementos: conduta ilícita, dano e nexo causal. Só não é necessário estar presente o
elemento culpa. Ela pode ou não estar presente, mas é irrelevante para que o
fornecedor seja compelido a indenizar o consumidor. Georges Ripert, citado por
Cavaliere (2007.pag.128), afirmava que “o Direito Moderno já não iria visar ao autor
do ato, porém à vítima”. E foi exatamente o que aconteceu.
Como nada é absoluto, existem algumas situações em que o fornecedor
se exime do dever de indenizar, quais sejam: provando a ocorrência do caso fortuito,
força maior, culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.
A exceção no quesito da responsabilidade civil do CDC ocorre quando se
refere à responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, enquadrados pelo CDC
como fornecedores, no Art. 2º. Eles receberam tratamento especial, no art.14, §4º, já
que,
na
contramão
da
evolução
da
responsabilização
sem
culpa,
eles
permaneceram sendo abrangidos pela responsabilidade subjetiva, aquela em que é
preciso que se prove a culpa ou dolo do profissional para que ele seja obrigado a
reparar o dano.
35
Lei n. 8.078/90, Art.14. o fornecedor de serviços responde, independente da
existência da culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 4. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação da culpa. (Grifo nosso)
Para Ferreira (1975, p.1142), entende-se por profissão liberal: “profissão
caracterizada pela inexistência de qualquer vinculação hierárquica e pelo exercício
predominantemente técnico e intelectual de conhecimento”.
O profissional utiliza de seu conhecimento técnico para desenvolver sua
atividade laboral.
Ribar (2003, p.64) diferencia o profissional liberal do profissional
autônomo e explica que a aquele que presta serviço por conta própria, sem chefe ou
livre de subordinação, é um profissional autônomo; aquele que exerce atividade
autônoma.
Possui qualificação de nível superior e laboram nessa atividade para qual
foi qualificado é um profissional liberal. Profissional liberal seria, então uma espécie
de profissional autônomo.
Para
dirimir
qualquer
dúvida,
Ribar
(2003.pag.65),
elenca
as
características que diferenciam o profissional liberal das demais categorias: ter
formação de nível superior em um trabalho eminentemente intelectual.
Seu trabalho ser exercido sem subordinação, de forma individualizada
dentro da área técnica na qual ele é formado e que a escolha do profissional por
parte do consumidor aconteça pela confiança pessoal e pela qualidade do seu
trabalho, de forma personalizada.
Nunes (2004, p.328) questiona o porquê de tal privilegio concedido aos
profissionais
liberais,
contemporânea,
que
em
não
detrimento
receberam
de
outras
atividades
tratamento
especial,
da
sociedade
tais
como:
microempresários e artesãos, cuja responsabilidade independe da aferição da culpa.
Ele questiona a teleologia específica do art 14, §4º para esclarecer aspectos
particulares que envolvem o profissional liberal.
Essa discussão ganha corpo neste trabalho, pois o dentista encontra-se
entre os clássicos exemplos de profissional liberal e será responsabilizado como tal.
36
O dentista é aquele profissional que tem autonomia em seu atendimento, que realiza
procedimentos pessoalmente, cria suas regras e repassa aos pacientes, formula o
seu contrato, traça sua rotina, toma suas decisões com independência, sem
subordinação, baseado em seus conhecimentos prévios e no que é permitido pela
legislação de sua categoria profissional.
O principal fator diferenciador apontado por ele é o fato da relação entre o
profissional liberal, no qual se insere o dentista quando não atua em empresas, e
seu paciente, ser uma relação de natureza intuito personae, onde a confiança é a
base subjetiva que o atrai, inspira e sustenta. Zelmo Denari também “explica a
diversidade do tratamento em razão da natureza intuito personae dos serviços
prestados por profissionais liberais”. A crítica que existe a esse argumento é que na
sociedade massificada atual, nem sempre o profissional liberal desenvolve
atividades com essa natureza.
Nunes (2004.pag.239) conclui a partir da abrangência do art.14, §4º do
CDC “”que a responsabilidade do profissional liberal será feita independente do
serviço ser prestado com a característica intuitu personae ou não, que independe da
atividade exercida ser de ou fim. Que independe do profissional agrupar-se ou não
em sociedade profissional””.
A jurisprudência dos tribunais tem entendido dessa forma, de acordo com
os acórdãos a seguir:
A
apelação
civil.
Ação
de
indenização.
Responsabilidade civil. Cirurgião dentista. Culpa não
demonstrada. Recurso provido. 1. A responsabilidade civil
dentista é subjetiva, dependente de comprovação de culpa,
consoante dispõe o art., §4º, do Código de Defesa do
Consumidor. (...) (TJPR-Ap. Cív. 0288981-1 Goierê, 16ª C.
Civil- Rel. Guilherme Luiz Gomes Unânime- j em 08.06.2005).
Tratamento Ortodôntico. CDC. Responsabilidade
Civil Subjetiva do profissional responsável. Pressupostos.
Negligencia e danos. Não comprovação. NÃO OBSTANTE O
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CONSAGRE A
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE
PRODUTOS E SERVIÇOS, A RESPONSABILIDADE DOS
37
PROFISSIONAIS LIBERAIS SUBSISTE ALICERÇADA NA
VERIFICAÇÃO
DE
CONTIDA
§4º,
NO
COMPROVADA
A
CULPA,
DO
DA
PROFISSIONAL
LIBERAL
DO
NOTADAMENTE
ART.
PRESENÇA
ENSEJADORES
CONDUÇÃO
CONSOANTE
14
DOS
CDC.
CONTRATADO
NEGLIGÊNCIA
NÃO
PRESSUPOSTOS
RESPONSABILIDADE
TRATAMENTO
A
DO
EXCEÇÃO
DE
CIVIL
DO
PARA
A
ORTODONTIA,
EM
QUE
TERIA
INCORRIDO E OS DADOS QUE PACIENTE ALEGA TER
SUPORTADO,
NÃO
SE
CONFIGURA
O
DEVER
DE
INDENIZAR. (TIDF-Ap. Cív. 2004.011.0823863 APC-DF 2ª
Turma Cívil-Rel. Carmelita Brasil J.: 17/09/2008).
A culpa pode exteriorizar-se de três modalidades: imperícia, negligência e
imprudência.
A imperícia está caracterizada se o dentista atuar com desconhecimento
de normas técnicas básicas, essenciais à sua profissão. É o atuar em uma área que
não domina. Esse desconhecimento faz com que ele perca a diligência e previsão.
Incorre em imperícia um cirurgião dentista que realiza um tratamento sem
a devida especialização e vem a causar danos ao paciente. Mesmo que ele seja um
excelente profissional na área de dentística, desconhece a técnica ortodôntica.
A imprudência é fazer algo que não devia ter feito, é um agir de forma
precipitada, sem cautela, sem medir consequências. É o caso do dentista que extrai
o dente diverso do pretendido pelo paciente, por não ter o cuidado necessário.
Também quando extrai um dente íntegro, por analisar às pressas a radiografia.
Nesses casos, o profissional sabe a técnica dos procedimentos, mas acaba tomando
decisões erradas por não analisar com cautela.
A negligência manifesta-se como um não fazer algo, se omitindo de ação
que deveria ter praticado. É um ato negativo total ou parcialmente.
Agindo com imperícia, imprudência ou negligência, de forma que resulte
um dano ao paciente, e se este dano estiver ligado por um nexo causal, fica o
odontólogo passível de ser responsabilizado por culpa, desde que ela seja provada,
já que o art. 14, 4§ diz que a culpa do profissional liberal nunca pode ser presumida.
38
Importante frisar que se o paciente não seguir à risca as recomendações
do profissional contratado, não pode pretender que se alcance o sucesso almejado.
Há direitos e deveres para ambas as partes. Sob esse aspecto inovou o novo código
civil trazendo um novo conceito de culpa, nominada pela doutrina de culpa
concorrente, no art. 945: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa
em confronto com a do autor do dano”.
Na culpa concorrente, a responsabilidade do profissional se atenua, pois
a vítima também contribuiu com sua própria negligência e imprudência. Mas, é
preciso que o profissional consiga provas por meio de prontuários devidamente
registrados as falhas que pretende atribuir ao paciente.
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CONCLUSÃO
No decorrer deste trabalho ressaltou-se a importância de uma
interpretação mais clara da relação jurídica entre o cirurgião dentista e o paciente.
Assim, embora se reconheça a importância das decisões tomadas e que
fazem parte da jurisprudência brasileira, sendo aplicadas rotineiramente em favor do
paciente, destaca-se a necessidade do estudo da formação do entendimento desses
julgados.
A presente pesquisa tem como objetivo geral analisar a relação do
cirurgião dentista e seu paciente e como objetivos específicos concretizar essa
relação jurídica, por meio do estudo de conceitos, de características, princípios e
também analisar como a doutrina e a jurisprudência tratam o tema.
Acredita-se que os objetivos foram alcançados, uma vez que a relação
jurídica dentista paciente, foi analisada por meio de pesquisa bibliográfica que
buscou proporcionar maior familiaridade com o tema e esclarecer dúvidas sobre
como abordar a problemática, permitindo um entendimento maior sobre o assunto
em estudo.
Na revisão teórica, constatou-se que a relação jurídica dentista paciente é
um tema que vem gradualmente sendo objeto de estudo, por se tratar de um
assunto cada vez mais comum nos dias atuais.
O estudo da relação jurídica dentista paciente trouxe consigo aspectos
relevantes para a compreensão do tema. Assim constatou-se que o paciente, como
parte dessa relação jurídica é acolhido pelo Código de Defesa do Consumidor, que
impõe ao dentista a categoria de profissional liberal.
Diante da importância do tema, fez-se necessário um percurso
metodológico, que contou com a realização de uma pesquisa bibliográfica em livros
e artigos científicos, desenvolvendo-se um estudo de caráter descritivo.
Este trabalho, que visa a analisar a relação jurídica do cirurgião dentista
paciente, mostrou que esta relação existe e concretiza-se até de forma tácita, mas
sempre fundamentada no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, pois
é nesse lastro de fundamentação que as decisões dos tribunais são tomadas.
40
Já os objetivos específicos que pretendiam concretizar essa relação
jurídica, por meio da compreensão do estudo de conceitos, de características,
princípios e como a doutrina e a jurisprudência trata o tema, constatou-se que o
paciente foi acolhido pelo Código de Defesa do Consumidor e sua situação de
hipossuficiência estabelecida.
Destacou-se também que, embora no passado fosse considerada a
atividade odontológica como atividade meio, no momento atual a maioria da doutrina
e os julgados consideram a atividade laboral do dentista de fim, onde o resultado
final do tratamento deve ser alcançado, conforme pactuado no início do tratamento
com o paciente.
Verificou-se que embora a relação jurídica seja com obrigação de
resultado, a responsabilidade será subjetiva, conforme a regra contida no art.14 §4º
do CDC C\C art.951, do cc. Esse entendimento é ratificado pelo STJ em seus
julgamentos sobre o tema.
Finaliza-se esse trabalho reconhecendo que a relação jurídica dentista
paciente é com obrigação de resultado e responsabilidade subjetiva, com culpa
presumida. Sendo o paciente a parte hipossuficiente, é rotineiro durante os
processos judiciais que o magistrado determine a inversão do ônus da prova.
Quando essa situação ocorre em juízo, é dever do cirurgião-dentista provar que o
fracasso do tratamento, deveu-se ao caso fortuito, força maior, ou mesmo culpa
exclusiva do paciente, para que assim possa se eximir da culpa presumida.
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41
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