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TCC - princípio da Serendipidade

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FUNDAÇÃO EDUCACIONAL MIGUEL MOFERREJ
CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES INTEGRADAS DE
OURINHOS – UNIFIO
CURSO DE DIREITO
O PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE NO PROCESSO PENAL
FELIPE GRIGOLATO
Ourinhos, São Paulo
2019
FELIPE GRIGOLATO
O PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE NO CURSO DO PROCESSO
PENAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito
das Faculdades Integradas de Ourinhos, como
pré-requisitos para a obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Paulo Henrique da Silva
Carvalho
Ourinhos, São Paulo
2019
Dedico este trabalho a meus pais, pelo
grande incentivo e dedicação em minha
criação e de minha irmã, que mesmo com
tantas dificuldades nunca deixaram de nos
proporcionar tudo do bom e do melhor para
que conseguíssemos conquistar nossos
objetivos, e sem nunca pedir nada em troca
por todo amor por eles me dado.
AGRADECIMENTOS
Gostaria de agradecer, antes de tudo, a Deus pela capacidade proporcionada
a mim de poder realizar meus sonhos e conquistar tantas vitórias, e por sempre me
mostrar o caminho.
Aos meus pais pelo incentivo e todo o esforço investido em mim para que
pudesse alcançar meus sonhos e conquistas, sempre me apoiando sem medir
esforços, ajudando a me tornar o que hoje sou.
À Cíntia, ao Ciro, ao Fabiano e ao Bruno por me proporcionarem a
oportunidade de poder experimentar, na prática, o mundo jurídico, e aos demais
colegas de trabalho, que ao longo de minha jornada de estágio me acompanharam,
por terem contribuído com o meu desenvolvimento, bem como pela amizade
formada, e por cada um, a sua maneira, me incentivando, não só a seguir meus
sonhos, como também a trabalhar com responsabilidade, ética e dedicação.
À minha irmã Fernanda, também pelo incentivo, bem como por servir de
espelho a me transformar em um profissional responsável e justo.
Ao meu orientador Prof. Paulo Henrique da Silva Carvalho, pelo tempo,
dedicação e excelente orientação durante esta pesquisa, sem o qual não teria
conseguido.
À todos os professores que me acompanharam durante esta importante
jornada em minha vida.
A todos os meus colegas de faculdade, os quais ajudaram a tonar esta
jornada mais suportável e menos cansativa.
E por fim, e não menos importante, à Debora, por sua enorme contribuição
desde que entrou em minha vida, trazendo paz de espirito, confiança e incentivo, os
quais foram essenciais à conclusão deste trabalho, bem como à faculdade.
“A justiça inflexível é frequentemente a maior
das injustiças.”
Terêncio
RESUMO
O presente trabalho consiste na análise do Princípio da Serendipidade e sua aplicação no curso do
processo penal, princípio este que trata das provas encontradas fortuitamente e a forma como estas
podem, ou não, serem aproveitadas no curso do processo ou em nova investigação para a apuração
de eventual novo crime. Para compreensão do assunto, foi necessário o estudo de entendimentos
doutrinários que abordam o tema, bem como decisões jurisprudenciais, as quais abordam o caso
concreto. Posteriormente, foi feito a comparação das correntes doutrinárias acerca do tema, bem
como decisões dos tribunais na utilização do citado princípio. Para a conclusão do assunto, foi
abordada a historicidade da evolução das provas no processo penal, bem como princípios, como o da
proporcionalidade, o da gestão de provas e o princípio dos frutos da árvore envenenada, a fim de se
chegar a um entendimento considerado, pela pesquisa, como a mais adequada forma de aplicação
das provas inesperadas surgidas no decorrer da investigação de determinado crime.
Palavras-chave: Admissibilidade das provas não almejadas no decorrer da investigação criminal.
Encontro fortuito de provas. Prova achada.
ABSTRACT
The present work consists of the analysis of the Principle of Serendipity and its application in the
course of the criminal process, a principle that deals with the evidence found fortuitously and the way
in which they may or may not be used in the course of the process or in new investigation for the
determination of any new crime. To understand the subject, it was necessary the study of doctrinal
understandings that approach the subject, as well as jurisprudential decisions, which approach the
concrete case. Subsequently, a comparison was made of the doctrinal currents on the subject, as well
as the decisions of the courts in the use of this principle. To conclude the subject, the historicity of the
evolution of the evidence in the criminal process was discussed, as well as principles such as
proportionality, evidence management and the principle of the fruits of the poisoned tree, in order to
arrive at a considered understanding , by the research, as the most appropriate form of application of
the unexpected evidence that arose during the investigation of a particular crime.
Keywords: Admissibility of evidence not sought during the criminal investigation. Fortuitous gathering
of evidence. Proof found.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................10
2. CONCEITO E FINALIDADE DA PROVA..............................................................12
3. TEORIAS SOBRE A PROVA EM DIREITO PROCESSUAL PENAL...................14
3.1. Breve histórico da gestão da prova em nosso ordenamento jurídico.................14
3.2. Fontes, meios de obtenção e limitações à prova................................................16
3.3 Das provas ilegais................................................................................................18
3.4. Teoria dos frutos da arvore envenenada.............................................................18
4. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.............................................................20
4.1 Pressupostos e requisitos para a aplicação do princípio da proporcionalidade...21
5. TEORIA DA SERENDIPIDADE OU ENCONTRO FURTUITO DE PROVAS........24
5.1 Hipóteses mais comuns de aplicação do princípio da Serendipidade.................26
5.2. Classificação doutrinária das formas de Serendipidade.....................................28
6. ADMISSIBILIDADE OU INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ENCONTRADAS
FORTUITAMENTE: APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE...............29
6.1. Primeira posição doutrinária................................................................................30
6.2. Segunda posição doutrinária...............................................................................31
6.3. Terceira posição doutrinária................................................................................32
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................36
REFERÊNCIAS..........................................................................................................38
10
1.
INTRODUÇÃO
O trabalho aqui desenvolvido trará o Princípio da Serendipidade, que nada
mais é do que a análise das provas encontradas fortuitamente no decorrer da
investigação criminal e instrução processual, bem como os limites da validade e
utilização desta prova no processo originário ou na instauração de eventual
investigação em novo processo.
Antes de aprofundarmos no tema da Serendipidade, se faz necessário,
primeiramente, que analisemos algumas teorias que versem sobre a validade da
prova em processo penal, tais como a Teoria da Gestão da Prova, Teoria do Livre
Convencimento Motivado pelo julgador, a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada,
tal como o instituto da Prova Ilícita.
O método utilizado na elaboração deste trabalho foi o hipotético-dedutivo, no
qual se apresenta a questão problema como a falta de regulamentação jurídica ante
a obtenção de prova não prevista em investigação. A técnica de pesquisa realizada
foi a bibliográfica, a qual utiliza-se de pesquisas de obras para o seu
desenvolvimento. O marco teórico do presente trabalho se concretizou na teoria
abordada por parte da doutrina, bem como o entendimento consolidado dos tribunais
superiores.
O objetivo do trabalho é aprofundar e identificar as formas da serendipidade e
sua eventual violação aos direitos individuais garantidos pela Constituição,
particularmente o direito à intimidade e à privacidade, dentre outros.
Não obstante o constante aperfeiçoamento de nosso ordenamento jurídico,
buscando de maneira incansável o preenchimento de lacunas surgidas pelos mais
diversos fatores, sem, contudo, atingir valores e prejudicar direitos já préestabelecidos, ainda se encontra inexpressivo o tema abordado.
Para isso, o presente trabalho, tratou de elencar os entendimentos trazidos
pela doutrina, assim como o posicionamento dos tribunais a respeito do tema.
Vale destacar que, dentre as modalidades de investigação que mais
comumente se encontram provas fortuitamente, podemos destacar: a busca e
apreensão e a interceptação telefônica.
Isso se dá pelo fato de suas próprias
características. Diante disso, a necessidade de submetê-las a estudo.
11
Desta forma, este trabalho irá abordar a aplicabilidade do Princípio da
Serendipidade no curso da investigação criminal e instrução processual, no âmbito
do Direito Processual Penal; partindo da análise da gestão da prova, as formas de
provas e de sua obtenção, como forma de resultar na influência do julgamento, bem
como o respeito aos direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal.
Abordando, para tanto, princípios e teorias que retratam o tema, bem como a análise
de pensamentos doutrinários e julgamentos.
12
2. CONCEITO E FINALIDADE DA PROVA
A palavra “prova” pode ser entendida por diversos conceitos e sentidos. No
sentido jurídico, podemos entender a prova como sendo o meio pelo qual se
pretende reproduzir fatos ocorridos no passado, bem como a comprovação de
afirmações alegadas.
Nas lições de Capez (2016, p. 398) sua origem vem do latim probatio e pode
ser considerada:
[...]o conjunto de atos praticado pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e
II, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao
magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da
falsidade ou veracidade de uma afirmação.
Não obstante, o professor Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 792-793)
aponta três acepções para a palavra no que tange a sua finalidade no meio jurídico,
são elas:
1) Prova como atividade probatória: consiste no conjunto dos meios de
prova necessários a comprovar perante o órgão julgador, as alegações
feitas ao longo do processo. [...] 2) Prova como resultado: caracteriza-se
pela formação da convicção do órgão julgador no curso do processo quanto
à existência (ou não) de determinada situação fática. É a convicção sobre
os fatos alegados em juízo pelas partes. [...] 3) Prova como meio: são os
instrumentos idôneos à formação da convicção do órgão julgador acerca da
existência (ou não) de determinada situação fática [...].
Diante disso, podemos concluir que a prova é o elemento essencial para que
se possa conduzir o entendimento do julgador à verdade buscada pelo Processo
Penal com a reconstrução histórica do fato ocorrido, ou então, como condição de
existência de afirmações produzidas no decorrer de um processo, como forma de
concretizar sua existência, tendo em vista que uma afirmação não provada é o
mesmo que nada ter se afirmado, conforme o brocardo “allegare nihil, et allegarum
non probare paria sunt (alegar e não provar o alegado importa nada alegar).
Nessa lógica, como forma cabal de se comprovar a extrema importância da
prova em nosso ordenamento jurídico, temos o artigo 386 do Código de Processo
Penal, em seus incisos I, II, IV, V e VII. Conforme aduz referido artigo, a prova, ou a
falta dela, pode influenciar na decisão do julgador para levar o processo a um
decreto condenatório favorável ou desfavorável ao réu.
13
14
3. TEORIAS SOBRE A PROVA EM DIREITO PROCESSUAL PENAL
A busca pela verdade já mencionada, também pode ser chamada de Teoria
da Gestão da Prova, sendo esta desempenhada pelo julgador ante a produção das
provas no processo. Porém, não é sempre que o magistrado terá a liberdade de
exercer essa tarefa, pois, diante do sistema acusatório, adotado por nossa
Constituição Federal, em seu artigo 129, inciso I, na fase investigatória (na formação
do Inquérito Policial), o juiz atuará somente como um fiscal da correta aplicação da
lei, preservando com isso os direitos fundamentais do cidadão.
A história muda na fase processual. Nesta, a função do julgador será, além de
tudo, o de apreciador das provas produzidas no processo, devendo com isso, formar
a sua convicção acerca dos fatos apresentados e, consequentemente, fundamentar
a sua decisão.
3.1 Breve histórico da gestão da prova em nosso ordenamento jurídico
Não é de hoje que o Direito busca a construção da verdade, tendo, durante
toda a sua história, utilizado dos mais variados métodos para a sua obtenção. A
título de exemplo, voltemos para a Idade Média, onde o que se imperava era o
sistema das ordálias e juízos dos deuses. Nesse sistema, o acusado era submetido
a determinada provação física, que, com a sua superação, era considerado a
veracidade de sua pretensão. Acreditava-se com isso que, se o acusado estivesse
dizendo a verdade os deuses iriam intervir na provação do mesmo.
O professor Eugenio Pacelli (2017, p. 174 apud TOURINHO FILHO, p. 1992,
p. 216), traz alguns exemplos do sistema ordálico:
Havia a prova da água fria: jogado o indiciado à água, se submergisse, era
inocente, se viesse à tona seria culpado [...] A do ferro em brasa: o pretenso
culpado, com os pés descalços, teria que passar por uma chapa de ferro em
brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente: se se queimasse, sua culpa
seria manifesta [...].
Após esse sistema, houve ainda o sistema da íntima convicção ou da prova
livre. Para esse sistema, o julgador teria a livre convicção acerca da valoração da
prova, ou seja, poderia atribuir à prova o valor que entendesse correto, sem a
necessidade de fundamentar a sua decisão, podendo ainda, se valer de
15
conhecimentos particulares sobre o fato, mesmo que não houvesse provas nos
autos.
Nesse sentido, ensina Pedro Henrique Demercian (2014, p. 316), sobre
referido sistema:
Por este método, entrega-se ao juiz o poder absoluto, a absoluta confiança,
pois atribuirá às provas o valor que bem entender, não estando obrigado a
declinar as razões de seu convencimento. O julgamento funda-se na
certeza moral do juiz, apresentando seu maior inconveniente na falta de
fundamentação.
Vale ressaltar que, o sistema da íntima convicção ainda encontra-se presente
em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente em julgamentos dos crimes
dolosos contra a vida em que se tem a instituição do Júri Popular, onde os jurados,
leigos no assunto do direito, não se vinculam à necessidade de fundamentar suas
decisões,
limitam-se
apenas
às
respostas
apresentadas,
concordando
ou
discordando.
Tal sistema [...] está em vigência no direito pátrio na Instituição do Júri
Popular (julgamento dos crimes dolosos contra a vida), pois os jurados [...]
não estão obrigados [...] a externar as razões de seu convencimento [...].
(DEMERCIAN, 2014, p. 316).
Outro sistema referente à apreciação das provas, é o das provas legais ou da
certeza moral do legislador. Nesse sistema a lei atribui previamente o valor de cada
prova e o julgador não poderá se desvencilhar desses parâmetros, sendo o mesmo
um mero aplicador da lei. Destaca-se a observação do professor Demercian (2014,
p. 316), “Por este sistema, por exemplo, poder-se-ia atribuir à prova documental
maior valor do que à testemunhal, e assim por diante.”
Atualmente, a história é outra, os métodos e formas mudaram. O sistema da
livre convicção ou persuasão racional é o adotado pelo nosso ordenamento jurídico,
o qual se encontra expressamente previsto no Código de Processo Penal em vigor,
em seu artigo 155. O juiz é livre para analisar todas as provas existentes nos autos,
no entanto, deve fundamentar a sua decisão, devendo apreciar todas as provas
juntadas aos autos, inclusive para afastá-las, atribuindo o mesmo valor a todas elas.
Essa necessidade de fundamentação atribuída ao juiz está expressa em nossa
Magna Carta, em seu artigo 93, IX, dando origem a Teoria do Livre Convencimento
Motivado.
16
3.2 Fontes, meios de obtenção e limitações à prova.
Diante de tamanha importância da prova em nosso ordenamento jurídico,
necessário se fez que houvesse limitações e restrições para a correta utilização da
mesma, bem como os meios eficazes pelos quais se possa produzi-las, respeitando
sempre os direitos e garantias individuais do investigado, sob a égide de princípios
constitucionais como o da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.
Nesse sentido, em continuidade as lições de Pacelli:
Para a consecução de tão gigantesca tarefa, são disponibilizados diversos
meios ou métodos de prova, com os quais (e mediante os quais) se espera
chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos investigados,
submetidos, porém, a um limite previamente definido na Constituição
Federal: o respeito aos direitos e à garantias individuais, do acusado e de
terceiros, protegidos pelo imenso manto da inadmissibilidade das provas
obtidas ilicitamente. (2017, p. 175).
Como já dito, a função da prova no processo é a busca da certeza quanto à
verdade dos fatos, por meio da reconstrução histórica do ocorrido, com o intuito de
levar a clareza para a formação do julgamento.
Nasce com isso a necessidade da exigência de regulamentações e restrições
para a produção da prova, buscando-se um melhor aproveitamento desta
ferramenta, bem como a proteção de eventuais abusos que resultem na violação de
direito e garantias constitucionalmente assegurados. Para isso, mister se faz a
exigência de que estas limitações e proteções estejam previstas em lei, em atenção
ao princípio da legalidade.
Conforme explica Pacelli (2017, p. 181), surgirá a partir disso a regra da
especificação da prova, o que não caracteriza uma hierarquia entre elas, bem como
a restrição aos meios de prova e à proteção de valores deve ser previstos em nosso
ordenamento jurídico. Vejamos:
[...] parece-nos perfeitamente possível a exigência de meios de prova
específicos para a constatação de determinados fatos. Falar-se-ia, então,
na regra da especificidade da prova, cuja consequência, entretanto, não
seria a existência de uma hierarquia de provas.
É preciso estar atento ao fato de que toda restrição a determinados meios
de prova deve estar atrelada (e, assim, ser justificada) à proteção de valor
reconhecidos pela e positivados na ordem jurídica.
17
Partindo desse ponto, ao analisarmos o nosso Código de Processo Penal,
podemos encontrar expressamente previstos a limitação e restrição referente a
ilicitude decorrente de violação às normas constitucionais, em relação tanto ao meio
de obtenção da prova, quanto ao grau de convencimento do julgador que o meio de
prova utilizado resultará para o mesmo. Estas restrições encontram-se mais
especificamente localizadas nos artigos 155 e 157 do referido Código, ambos tendo
base à redação dada pela Lei 11.690/08.
Vale ressaltar que, em matéria processual penal probatória, não vigora o
denominado princípio da taxatividade das provas, segundo o qual somente são
admitidas as provas previstas por lei.
Portanto, com base no artigo 155 do Código de Processo Penal, verificamos a
existência da liberdade processual probatória, a qual preceitua, em seu parágrafo
único, que em matéria probatória, a única hipótese de restrição será a do código civil
referente ao estado das pessoas.
Em contratempo à liberdade probatória, temos previsto em nossa Magna Carta,
mais precisamente em seu art. 5º, inciso LVI, a vedação às provas ilícitas, que se
resumem como sendo o exercício Democrático de Direito do Estado em assegurar
uma condenação de forma mais justa possível com a observância de direitos
previamente estabelecidos.
Em explicação a esta matéria, são as lições do professor Renato Brasileiro
(2017, p. 515 e 516):
O parágrafo único do art. 155 do CPP reforça essa liberdade probatória
quanto aos meios, ao dispor que somente quanto ao estado das pessoas
serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. A contrario sensu,
portanto, desde que o objeto da prova não verse sobre o estado das
pessoas, qualquer meio de prova poderá ser utilizado. Obviamente, esses
meios de prova devem ter sido obtidos de maneira ilícita e com respeito à
ética e à moral, haja vista o preceito constitucional que veda a
admissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º,
LVI).
[...] a averiguação da verdade deve ser feita por meios ilícitos, que se
ajustem à moralidade dos atos públicos e que respeitem as liberdades
públicas garantidas pela Constituição Federal.
18
3.3 Das provas ilegais
A ilegalidade das provas é caracterizada como gênero, a qual se subdivide em
três espécies distintas, quais sejam: as provas ilícitas, que nada mais são do que as
provas cuja sua obtenção viola, direta ou indiretamente, normas previstas na
Constituição Federal; as provas ilícitas por derivação, sendo estas correspondentes
às provas lícitas decorrentes de prova ilícita anteriores ou de uma situação
considerada ilegal; e as provas ilegítimas, entendidas como as provas cuja sua
obtenção ou produção resultam na ofensa a disposições legais, entretanto, sem
necessariamente refletirem em material constitucional.
Logo, quando constatada que determinada prova resulta de ofensa a direitos
devidamente reconhecidos em nosso ordenamento jurídico, esta será apontada
como ilícita. Renato Brasileiro (2016, p. 836) destaca algumas das várias
inviolabilidades expressas em nossa Constituição, bem como na legislação
infraconstitucional, sobre a matéria:
[...] inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem (CF,
art. 5º, X), inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), inviolabilidade do sigilo
das comunicações em geral e dos dados (CF, art. 5º XII), vedação ao
emprego da tortura ou de tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5º,
III), respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), etc.
Após constatada por decisão a ilicitude da prova, para esta restará o seu
desentranhamento dos autos e destruição, nos moldes da Lei 11.690/2008, podendo
as partes acompanharem referido procedimento, conforme previsto no art. 157, §3º
do CPP. Porém, devemos concordar que a destruição de determinada prova poderá
ocasionar na eliminação da materialidade de eventual crime, ainda mais quando se
tratam de crimes cuja materialidade se concretiza por meio documental.
3.4 Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada
As provas ilícitas também são passíveis de resultarem na derivação de outras
provas, as quais, dependendo da conexão entre a prova viciada e a derivada,
poderão ser consideradas ilícitas. Diante disso, o legislador enxergou a necessidade
19
da adoção de métodos para a regularização dessa eventual derivação resultante da
prova viciada e considerada ilícita.
A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree), ou
Teoria da Prova Ilícita por Derivação, surge com a finalidade de sanar essa
problemática, podendo esta ser encontrada expressamente em nosso Código de
Processo Penal, mais precisamente em seu artigo 157, §1º. Referida teoria nos traz
ainda duas hipóteses de aceitação das provas derivadas de provas ilícitas, vejamos:
“salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras”.
Nas lições de Eugênio Pacelli (2017, p. 191), podemos entendê-la como “a
simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das
provas ilícitas”, o autor ainda leciona que “se os agentes produtores da prova ilícita
pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente
se teria chegado a partir daquela (lícita), a ilicitude da conduta seria facilmente
contornável.”, o que o autor quis dizer é que, a simples destruição da prova ilícita
sem se atentar a seus frutos, ou provas derivadas da mesma, daria ensejo à uma
facilidade de a referida proteção ser contornável, o que ocasionaria na sua
ineficácia.
20
4. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Antes de adentrar no tema, é importante realizar uma breve abordagem ao
Princípio da Proporcionalidade e suas características, bem como sua importância
para a garantia da ordem constitucional, para que, com isso, possamos identificar a
possibilidade, formas e hipóteses de aplicação do princípio da serendipidade.
Assim como leciona Lima (2016, p. 74), o princípio ora abordado não se
encontra previsto expressamente em nossa Carta Magna. Contudo, conforme
aponta a doutrina, este princípio encontra-se inserido em nossa Constituição Federal
por meio de outro princípio expressamente previsto, qual seja, o do devido processo
legal (due proceass of law), nos termos do artigo 5º, inciso LIV da CF.
A importância do Princípio da Proporcionalidade vem da necessidade de
limitar a atuação excessiva do Estado como legislador e executor das leis, para que,
dessa maneira, não haja conflitos entre direitos fundamentais assegurados aos
indivíduos e os direitos restringidos pela Constituição.
Para melhor elucidar o tema, é o entendimento de Capez (2016, p. 404):
Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre,
toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer
defender é muito mais relevante do que a intimidade que se deseja
preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fundamentais da
Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar
qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto,
ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua
derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação
injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se
colocam em posição antagônica precisam ser cotejados, para escolha de
qual deva ser sacrificado.
[...]
Entra aqui o princípio da proporcionalidade, segundo o qual não existe
propriamente um conflito entre as garantias fundamentais. No caso de
princípio constitucionais contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo
de harmonização que submete o princípio de menor relevância ao de maior
valor social.
21
Ainda nesse sentido, podemos destacar Lima (2016, p. 74-75):
Em sede processual penal, o Poder Público não pode agir imoderadamente,
pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio
da razoabilidade. Daí a importância do princípio da proporcionalidade, que
se qualifica, enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos
estatais, como postulado básico de contenção dos excessos do Poder
Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência
desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a
atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção
normativa – adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à
racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela
mesma das liberdade fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do
Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas
constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão
substantiva ou material, a garantia do due process of law.
4.1.
Pressupostos
e
Requisitos
para
aplicação
do
Princípio
da
Proporcionalidade
Para que o referido princípio possa sofrer uma maior segurança jurídica,
houve a necessidade de se desenvolver pressupostos e requisitos de limitação e
aplicação, de forma coerente e legítima.
Havendo, portanto, como pressuposto formal o princípio da legalidade, e
como pressuposto material o princípio da justificação teleológica. Explica Lima
(2016, p. 75):
O Princípio da proporcionalidade tem como pressuposto forma o princípio
da legalidade, e como pressuposto material o princípio da justificação
teleológica.
O princípio da legalidade processual, desdobramento do princípio geral da
legalidade (CF, art. 5º, incisos II e LIV), demanda tanto a regulamentação,
por lei, dos direitos exercitáveis durante o processo, como também a
autorização e a regulamentação de qualquer intromissão na esfera dos
22
direitos e liberdades dos cidadãos, efetuada por ocasião de um processo
penal. Logo, por força do princípio da legalidade, todas as medidas
restritivas de direito fundamentais deverão ser previstas por lei (nulla coactio
sine lege), que deve ser escrita, estrita e prévia. Evita-se, assim, que o
Estado realize atuações arbitrárias, a pretexto de aplicar o princípio da
proporcionalidade.
No tocante aos requisitos necessários para a devida aplicação do princípio da
proporcionalidade, podemos citar os requisitos extrínsecos, que se subdividem nos
requisitos da judicialidade e da motivação; e intrínsecos, sendo estes subdivididos
em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Em continuidade a explicação de Lima (2016, p. 76), quanto aos requisitos da
aplicabilidade do princípio:
Por judicialidade compreende-se a exigência que as limitações aos direitos
fundamentais somente possam ocorrer por decisão do órgão jurisdicional
competente.
[...]
Quanto à motivação, há de se ter em mente que, em se tratando de
decisões das quais resulte, de alguma forma, restrição a direito
fundamentais, será por meio da fundamentação da decisão judicial que se
poderá aferir quais os motivos de fato e de direito levados em consideração
pelo magistrado para a formação de seu convencimento [...].
[...] Por força da adequação, a medida restritiva será considerada adequada
quando for apta a atingir o fim proposto. Não se deve permitir, portanto, o
ataque a um direito fundamental se o meio adotado não se mostrar
apropriado à consecução do resultado pretendido.
Por força dele [requisito da necessidade], entende-se que, dentre várias
medidas restritivas de direito fundamentais idôneas a atingir o fim proposto,
deve o Poder Público escolher a menos gravosa, ou seja, aquela que
menos interfira no direito de liberdade e que ainda seja capaz de proteger o
interesse público para o qual foi instituída.
[...]
23
O terceiro subprincípio – proporcionalidade em sentido estrito – impõe um
juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se
constatar se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
Diante disso, podemos entender o princípio da proporcionalidade como
moderador do equilíbrio dos direitos e garantias individuais assegurados pela Carta
Magna aos interesses da sociedade, partindo da ideia de que não há garantias
constitucionais absolutas, ou maiores hierarquicamente, bem como importante meio
de proteção aos direitos individuais sob o exercício do Poder do Estado.
24
5. TEORIA DA SERENDIPIDADE OU ENCONTRO FORTUITO DE
PROVAS
A Teoria do Encontro Fortuito de Provas se apresenta como forma de
regulamentar, como o próprio nome já diz, o encontro inesperado de provas nas
realizações de diligências que visam a obtenção de prova diversa da encontrada.
Para esse encontro fortuito de provas se dá o nome de Teoria da
Serendipidade. Ethevaldo Siqueira, de O Estado de S. Paulo, relevou a origem do
termo da seguinte forma:
[...] algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às
vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo
com o Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por
acaso. Serendip era o antigo nome da ilha de Ceilão (atual Sri Lanka). A
palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto
de fadas Os três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de
coisas que não procuravam [...]. (online, 2018)
Para Avena (2017, p. 342), o conceito de serendipidade assim se explica “É o
que se chama de serendipidade, significando descoberta fortuita de crimes ou
agentes diversos daqueles para os quais deferidas à cautela.”.
Aury Lopes Jr. (2016, p. 345), também conceitua acerca da origem do termo:
A palavra “serendipidade” vem da lenda oriental sobre os três príncipes de
Serendip, que eram viajantes e, ao longo do caminho, fizeram descobertas
sem ligação com o objetivo original.
A título de exemplo, esta teoria é usada nos casos em que, a autoridade
policial, na realização de diligências, devidamente autorizada, com o fim de busca de
provas
para
o
saneamento
de
determinada
infração
penal,
acaba
por,
inesperadamente, encontrar outra prova que possa servir de instrumento probatório
para infração penal diversa.
No entendimento do ilustre professor doutor Eugênio Pacelli (2017, p. 192),
pode-se compreender a teoria como:
25
Fala-se em encontro fortuito quando a prova de determinada infração penal
é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de
outro crime.
[...]
Aqui, o que é (e será) decisivo é o desempenho de uma das funções que
são atribuídas ao princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, tal como
mencionado no início deste item, a saber: a função de controle ou de
pedagogia da atividade policial persecutória.
A Jurisprudência, à luz do informativo n.º 539 do Supremo Tribunal de Justiça,
consagra como “Serendipidade” o encontro de indícios apurados no decorrer de
investigações que atentem, licitamente, com a quebra de direitos assecuratórios de
privacidade. Senão vejamos:
O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no
decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal
determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os
dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática
daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da
serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são
objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma,
DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ. Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC
282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014.
Por outro lado, o professor Aury Lopes Jr. (2016), à baila da doutrina
portuguesa, se refere ao princípio como “encontro fortuito” ou “conhecimento
fortuito”.
Este princípio se relaciona diretamente com outros princípios, quais sejam, a
prova emprestada e compartilhamento ou transferências de provas, pois, a partir do
momento em que encontra eventual prova diversa da pretendida, esta, por sua vez,
poderá, ou não, ser utilizada em outro processo, para fins de investigação criminal
ou eventual instrução processual. É o que ensina o professor Aury Lopes Jr. (2016,
p. 345):
O tema também se relaciona com a chamada prova emprestada,
compartilhamento ou transferência de provas. Neste caso, obtém-se
determinada prova na apuração de um crime e, posteriormente, essa prova
26
é “emprestada”, transferida, para outro processo (criminal ou não), onde
também é valorada. Exemplo típico são as informações sobre a
movimentação bancária obtidas nesse ato, as informações financeiras são
compartilhadas com órgãos administrativos (como Receita Federal, COAF
etc.) para apuração das respectivas infrações.
Pois, de nada adiantaria a arguição da serendipidade se esta não pudesse ser,
de alguma forma, utilizada em algum procedimento, seja ele na esfera cível ou
criminal.
5.1. Hipóteses mais comuns de aplicação do Princípio da Serendipidade
Podemos encontrar este fenômeno em algumas das situações mais comuns
utilizadas no meio de obtenção de provas, sendo elas, a busca e apreensão, que,
segundo o ilustre professor doutrinador Pedro Henrique Demercian (2014, p.348),
entende-se como sendo “[...] uma diligência que tem a finalidade de apreender
pessoas ou coisas, consideradas elementos de provas. [...]A busca poderá ser
pessoal ou domiciliar. Esta última é a realizada na casa de alguém, quando
fundadas razões a autorizem.” Bem como a interceptação telefônica, prevista pela
Lei n.º 9.296/96, a qual é descrita por Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 983),
como sendo “[...]o ato de captar a comunicação telefônica alheia, tendo
conhecimento do conteúdo de tal comunicação.”
Contudo, a respeito da interceptação telefônica, merece destacar a observação
de que não se pode confundi-la com a escuta telefônica, sendo esta considerada
aquela que se realiza mediante captação da comunicação telefônica feita por pessoa
não integrante da comunicação com a consciência de um dos interlocutores; e a
gravação telefônica, considerada aquela que consiste na gravação telefônica
realizada por um dos interlocutores da comunicação.
Todavia, não é só por meio de ligações telefônicas que se há a possibilidade
de interceptar uma conversa, pois, também existe a figura da comunicação
ambiental, que se refere às comunicações realizadas no meio ambiente, podendo
ser captadas por meio da interceptação ambiental, escuta ambiental e gravação
27
ambiente, as quais trazem a mesma ideia da interceptação telefônica e suas
espécies.
A respeito do ora exposto, explica Renato Brasileiro de Lima (2016, p.
984/985), quando caracteriza os tipos de interceptações:
a) Interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito):
consiste na captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro,
sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores.
[...]
b) Escuta telefônica: é a captação da comunicação telefônica por
terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e
desconhecimento do outro.
[...]
c) Gravação telefônica ou gravação clandestina: é a gravação da
comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de
uma autogravação (ou gravação da própria comunicação).
[...]
d) Interceptação Ambiental: é a captação sub-reptícia de uma
comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem
conhecimento dos comunicadores.
[...]
e) Escuta Ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente
dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores.
[...]
f) Gravação Ambiental: é captação no ambiente da comunicação feita
por um dos comunicadores (ex. gravador, câmeras ocultas etc.).
A doutrina entende que, somente a interceptação telefônica em sentido estrito
e as escutas telefônicas são abrangidas pela Lei n.º 9.296/96 por serem processos
em que ocorre a captação da comunicação alheia, estando, portanto, exclusas as
demais interceptações (gravação telefônica, interceptação ambiental, escuta
ambiental e a gravação ambiental).
Diante disso, conclui Lima (2016, p. 985) que, considerando que a Constituição
Federal abarca somente as interceptações realizadas por terceiros, sem o
consentimento dos demais interlocutores ou apenas de um deles, não resta
caracterizada ofensa a regra de proteção à intimidade e à vida privada do art. 5º,
inciso X, da CF, veja-se:
A Lei nº 9.926/96 não abarca, portanto, a gravação de conversa telefônica
por um interlocutor sem o conhecimento do outro. Fica esta hipótese fora do
regime da lei, sendo considerada válida a gravação como prova quando
houver justa causa [...].
28
5.2 Classificação doutrinária acerca das formas de Serendipidade
A doutrina classifica ainda, a hipótese de serendipidade como serendipidade
de primeiro grau, considerada aquela em que há nexo de causalidade entre o crime
investigado e encontrado fortuitamente, e a serendipidade de segundo grau, que é a
condição oposta, ou seja, quando não há nexo causal entre os crimes apurados e
descobertos casualmente.
Nessa inteligência leciona Leonardo Barreto Moreira Alves (2018, p. 377):
[...] registre-se que é possível falar em serendipidade de primeiro grau
(quando há nexo causal entre o crime apurado e o crime descoberto
fortuitamente; para a doutrina, nesta situação é que a prova seria lícita) e
serendipidade de segundo grau (quando se descobre fortuitamente
agente até então não envolvido no fato).
Além disto, existem também, contido na doutrina, as figuras da serendipidade
objetiva, quando o fato descoberto fortuitamente não havia, até então, sido apurado;
e serendipidade subjetiva, que nada mais é do que a descoberta fortuita referente ao
agente, o qual se encontra, até então, não envolvido com o fato.
Em continuidade as lições de Alves (2018, p. 378):
[...]
aponta-se
também
para
a
subdivisão
deste
fenômeno
em
serendipidade objetiva (quando se descobre fortuitamente fato até então
não
apurado)
e
serendipidade
subjetiva
(quando
fortuitamente agente até então não envolvido no fato).
se
descobre
29
6. ADMISSIBILIDADE
OU INADMISSIBILIDADE
DAS
PROVAS
ENCONTRADAS FORTUITAMENTE: APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
SERENDIPIDADE.
Acerca da admissibilidade, podemos encontrar, ao analisarmos alguns
doutrinadores que abordam a questão, três correntes que apontam e defendem
hipóteses de aplicabilidade ou não do princípio. Sendo estes aqueles que defendem
a não aplicação, em qualquer hipótese, das provas obtidas fortuitamente; os que
apontam a necessidade de conexão com o fato ora investigado e; aqueles que,
sendo lícita a diligência que resultou no encontro inesperado, poderá de qualquer
forma ser utilizado.
Neste sentido, aponta Madeira (2016, p. 272):
Surge então a questão acerca de saber se é possível a utilização desta
prova nova descoberta por acaso ou fortuitamente. Há, basicamente, três
posições.
a) Primeira posição entende não ser possível, pois a restrição da intimidade
é medida que deve ser efetivada e tomada de maneira limitada vez que
restringe direito fundamental. Daí porque não poderia ser utilizada como
prova a descoberta gerada nesta busca e apreensão;
b) Segunda posição entende que sempre poderá ser utilizada como prova a
descoberta apresentada na medida em que foi restringida de maneira lícita
a intimidade da pessoa. Tendo sido restringida de maneira lícita não há
como se ignorar a descoberta efetivada de maneira que pode ser utilizada
como prova;
c) Terceira posição entende que somente poderá ser utilizada como prova
se houver conexão com o fato investigado. Assim, se for investigado o crime
de tráfico de drogas e descobre-se um homicídio, este homicídio somente
poderá ser utilizado como prova se tiver conexão com o fato investigado (é
a chamada serendipidade de primeiro grau em oposição à serendipidade de
segundo grau que não possui relação com o fato investigado).
Segundo o autor, este último posicionamento é o entendimento adotado pelos
tribunais superiores (STF e STJ).
30
6.1. Primeira posição doutrinária.
Para esta posição doutrinária, a prova encontrada fortuitamente não
poderá ser utilizada como prova no processo originário. Para esta corrente podemos
destacar o entendimento do ilustre doutrinador Aury Lopes Jr. (2016, p. 346), o qual
aduz:
Trata-se de uma vinculação causal, em que a autorização judicial para a
obtenção da prova naturalmente vincula a utilização naquele processo (e
em relação àquele caso penal), sendo assim, ao mesmo tempo, vinculada e
vinculante.
Essa decisão, ao mesmo tempo em que está vinculada ao pedido
(imposição do sistema acusatório), é vinculante em relação ao material
colhido, pois a busca e apreensão, interceptação telefônica, quebra do sigilo
bancário, fiscal etc., está restrita à apuração daquele crime que ensejou a
decisão judicial.
Portanto, segundo citado no entendimento doutrinário, a decisão que
concede a quebra do sigilo, seja o objetivo de qualquer espécie cabível, está
atrelada única e exclusivamente, e limitada, ao fato a ser analisado, não podendo,
esta, se desvencilhar de sua finalidade, pois sua análise de cabimento não se
fundou no elemento encontrado fortuitamente e diverso do pretendido, violando com
isso princípios e direitos fundamentais, dos quais não passaram pela mesma análise
de cabimento da medida.
Em contrapartida a este entendimento é a posição doutrinária do professor
Eugênio Pacelli (2017, p.193), o qual defende o posicionamento de que uma vez
violado os direitos e garantias fundamentais pela investigação devidamente
autorizada pelo juízo, não há que se falar em inutilização das provas encontradas,
pois, conforme conclui citado autor, a violação aos direitos fundamentais
assegurados aos investigados já foi ocorrida, não poderia o investigado deixar-se ou
esquecer-se de que ali se encontrou ou ouviu, outra coisa seria o caso de
investigador, munido de mandado de busca e apreensão que visa apurar crimes
contra a fauna, realizar buscas em locais da residência da pessoa impossíveis de se
encontrar determinado objeto, para que com isso se possa buscar outro diverso do
pretendido.
31
Ainda mais, Aury Lopes Jr. (2016, p. 348), mesmo não sendo adepto ao
entendimento, aduz não ser a prova encontrada fortuitamente de inteira
imprestabilidade, segundo o autor, poderá esta valer-se de objeto para a apuração
de novas investigações em relação ao crime “encontrado”, em outras palavras,
servindo de notitia criminis para uma nova e autônoma investigação. Senão
vejamos:
(...) sem negar a possibilidade de que a prova obtida a partir do desvio
causal sirva como starter da investigação do novo crime (se preferir, como
notícia crime), sendo assim uma “fonte de prova”, mas não como “prova”.
Não será “a” prova, mas um elemento indiciário para o início da
investigação, de modo que nova investigação pode ser instaurada e novas
buscas, interceptações etc. podem ser adotadas. Mas a prova desse crime
deve ser construída de forma autônoma.
6.2 Segunda posição doutrinária.
Para este entendimento, encontrando-se a diligência infringente de direitos
fundamentais da privacidade respaldo legal, ou seja, lícita, poderá ser utilizada seu
resultado como prova no processo originário, desde que, por óbvio, seja
devidamente autorizada pelo juízo competente.
Para melhor elucidar esta posição, aduz Madeira (2016, p. 272), em
contraposição ao próximo posicionamento a ser analisado, que:
Entendemos que se houve restrição lícita à privacidade, pouco importa se
há conexão ou não com o fato investigado, deve ser permitida a utilização
deste elemento como prova.
Ainda nesta linha de raciocínio é a posição do ilustre professor Fernando
Capez (2016, p. 426):
Embora a questão suscite divergência na doutrina, entendemos que a
ordem de quebra do sigilo vale não apenas para o crime objeto do pedido,
mas também para quaisquer outros que vierem a ser desvendados no curso
32
da comunicação, pois a autoridade não poderia adivinhar tudo o que está
por vir. Se a interceptação foi autorizada judicialmente, ele é lícita e, como
tal, captará licitamente toda a conversa. Não há nenhum problema.
Portanto, para esta posição doutrinária acerca do tema, em resumo, a prova
encontrada fortuitamente poderá ser utilizada no processo, desde que, a
investigação que ensejou a violação dos direitos à intimidade não seja dada de
forma ilícita.
6.3 Terceira posição doutrinária.
Para esta posição, resultará válida a prova obtida fortuitamente se esta
possuir conexão com o fato apurado que ensejou sua investigação. Em outras
palavras, se na busca e apreensão de crime de tráfico de drogas realizado na
residência do investigado, encontra-se provas de crime de caça à animais silvestres,
previsto no artigo 29 da Lei n.º 9.605/1998 (crimes contra a fauna), esta prova não
poderá ser utilizada na investigação, pois não encontra conexão com o crime ora
apurado, qual seja, tráfico de drogas.
Para melhor elucidar o tema, considera-se conexão, nas palavras de Capez
(2016, p. 323) “Conexão é o vínculo, o liame, o nexo que se estabelece entre dois ou
mais fatos, que os torna entrelaçados por algum motivo, sugerindo a sua reunião no
mesmo processo, a fim de que sejam julgados pelo mesmo juiz (...)”, assim sendo,
não há, no exemplo acima, nexo entre ambos os crimes, o que enseja, com isso, a
inadmissibilidade da prova encontrada fortuitamente pela investigação hipotética.
Assim sendo, nas lições de Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 1.012):
(...) no caso de interceptação telefônica regularmente autorizada pela
autoridade judiciária competente, o encontro fortuito de provas em relação a
outros delitos (ainda que punidos com pena de detenção) praticados pelo
mesmo agente vale como legítimo meio probatório, desde que haja
conexão entre as infrações penais. (grifei)
Ainda mais além, continua referido doutrinador que, em relação a obtenção
de provas que ensejem na descoberta fortuita, de envolvimento de terceiro no
33
mesmo crime investigado, estas, também poderão se fazer válidas no processo, em
atenção à continência por cumulação subjetiva, prevista no artigo 77, inciso I, do
Código de Processo Penal (LIMA, P. 1.013).
Outrossim, caso o crime investigado não possua conexão com o crime
encontrado de forma fortuita, este ainda poderá se valer de prova para nova
investigação criminal, assim como no posicionamento anterior.
Neste sentido (LIMA, p. 1.013):
(...) se a interceptação telefônica conduzir a descoberta de fatos sem que
haja qualquer hipótese de conexão ou continência, os elementos ai obtidos
não podem ser valorados como prova pelo magistrado, o que não impede,
todavia, sua utilização como notitia criminis para deflagrar novas
investigações. Nessa hipótese, não há falar em prova ilícita ou prova ilícita
derivada. Isso porque a origem da descoberta fortuita está diretamente
relacionada a uma interceptação lícita, regularmente decretada pela
autoridade judiciária competente. Portanto, esse encontro fortuito é válido
como legítima notitia criminis.
Vale ressaltar ainda, que este também é o entendimento dos tribunais
superiores (STF e STJ), senão vejamos do acórdão do julgado a seguir citados
verificam-se:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ARTIGOS 121, § 2º INCISO IV, DO
CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM VIRTUDE DE
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA. INÉPCIA.
INOCORRÊNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP.
FATO DELITUOSO DESCOBERTO A PARTIR DA INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA
AUTORIZADA
EM
RELAÇÃO
A
OUTRO
DELITO.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS
(SERENDIPIDADE). PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INDÍCIOS FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) “IX – Na linha da
jurisprudência desta Eg. Corte, entende-se por encontro fortuito de provas
(serendipidade) a possibilidade de utilização de prova obtida a partir da
interceptação telefônica autorizada para investigar fato delituoso de terceiro,
34
desde que haja relação com o fato objeto da investigação (precedentes)”.
(STJ, HC 315318/SP, j, 30.06.2015, rel. Min. Felix Fischer).
Ainda neste sentido, verifica-se o informativo 539 do Superior Tribunal de
Justiça (online):
DIREITO PROCESSUAL PRNAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS
QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos
indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de
medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de
outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados
para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode
ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na
descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação.
Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC
28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014.
Além do mais, o STJ, em alguns de seus julgados, inovou este entendimento
ao considerar o encontro fortuito de provas, advindas de interceptação telefônica,
sem a necessidade de conexão entre o fato investigado e o encontrado
inesperadamente, nesse sentido, aponta LIMA (2016, p. 1.013):
Além disso, em alguns julgados do STJ, sequer tem sido imposta como
obrigatória a existência de conexão ou continência entre as infrações
penais: “havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta
delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente
autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração
da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a
própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se
quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três,
tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos
investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo
constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. A
discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato
encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal
pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da
controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a
partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa”.
35
Diante disso, aponta o autor que, para o STJ, somente dependerá da
existência de conexão entre o fato investigado e o encontrado fortuitamente, aos
delitos praticados no pretérito, não alcançando este entendimento aos crimes
futuros.
Corroborando o entendimento do doutrinador, tem-se o seguinte acórdão:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA
DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES BASEADA
EM
MATERIAL
COLHIDO
DURANTE
A
REALIZAÇÃO
DE
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR A PRÁTICA DE CRIME
DIVERSO.
ENCONTRO
FORTUITO.
NECESSIDADE
DE
DEMONSTRAÇÃO DA CONEXÃO ENTRE O CRIME INICIALMENTE
INVESTIGADO E AQUELE FORTUITAMENTE DESCOBERTO. I – Em
princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta
delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente
autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração
de conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a
própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se
quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três,
tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos
investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo
constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. II – A
discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato
encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal
pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da
controvérsia se dará quanto a conhecimento de tal conduta criminosa.
Habeas corpus denegado. (HC 69.552/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
5ª Turma, DJe 06/2/2007, DJ 14/05/2007) (online)
Por fim, conclui-se que, a questão controvertida sobre a admissibilidade ou
não da prova encontrada fortuitamente no processo penal, se pauta na divisão das
três correntes acima analisadas: i) impossibilidade de admissão, ante a proteção da
intimidade; ii) livre utilização da prova fortuita, com a devida restrição lícita; e iii)
necessidade de coxão com o fato originariamente investigado – posicionamento dos
tribunais superiores.
36
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho, partindo de uma análise dos entendimentos doutrinários
e jurisprudenciais, analisou a problemática das validades ou invalidades das provas
advindas da serendipidade no processo penal, bem como as formas de aplicação da
teoria no decorrer do processo.
Concluiu-se, com base no entendimento da corrente defendida pelo
doutrinador Renato Brasileiro de Lima, assim como o adotado pelos tribunais, que,
diante da inércia de nosso ordenamento jurídico a tratar, exclusivamente, do
assunto, necessário se faz uma análise sistemática do fato em concreto.
Em relação ao entendimento dos tribunais superiores, estes partiram da ideia
de que as provas encontradas de forma inesperada devem encontrar-se munidas de
conexão ou continência com as provas objeto da investigação originária, mesmo que
o crime seja, no caso da interceptação telefônica, apenado com detenção, ou ainda
que referido crime “achado” tenha relação com terceiro diverso do investigado, salvo
se a prova encontrada fortuitamente for referente à crime futuro, neste caso, os
tribunais superiores, entenderam ser razoável a utilização desta.
Salienta-se, ainda, que para o defensor desta corrente, professor Renato
Brasileiro de Lima, a prova que não atender aos requisitos de admissibilidade,
adotados pelos tribunais superiores, não será, de todo, considerada imprestável,
visto que referida prova ainda servirá de eventual instauração de novas
investigações para a apuração do “novo” crime.
Diante disso, verifica-se tal entendimento como o mais razoável para a
aplicação do tema no decorrer do processo penal.
Outrossim, em contraposição aos demais entendimentos abordados no
presente trabalho, concluímos que estes não se apresentam de forma a preencher
todas as questões problemáticas levantadas no decorrer do trabalho, tais como a
violação da privacidade, a atuação do Estado na apuração de crimes, bem como,
não abordado, mas de suma importância, a celeridade processual, pois, conforme
analisado, tais entendimentos, por mais bem intencionados que se apresentem, não
se atentam a estas ideias problemas apresentadas, ora por gerar uma eventual
conturbação
processual
pela
incorporação
geral
dos
crimes
descobertos
37
fortuitamente, ora pelo inverso disso, não acatando qualquer prova encontrada de
maneira inesperada no curso do processo.
Diante disso, tem-se que o entendimento adotado pelo presente trabalho, qual
seja, o da necessária conexão ou continência com o crime objeto de investigação,
se apresenta como a forma mais ponderada de aplicação do princípio da
serendipidade, visto que esta atendente às referidas questões problemas.
Por fim, vale ressaltar que apesar da presente explanação versar sobre
algumas das hipóteses debatidas pela doutrina e tribunais, é evidente que muito há
que se pesquisar acerca da problemática a fim de se resultar em seu exaurimento.
38
REFERÊNCIAS
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Processo Penal, parte geral, 8ª Edição.
Salvador. JUSPODIVM, 2018.
AVENA, Norberto. Processo Penal. 9ª Edição. São Paulo. MÉTODO, 2017.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Informativo 539 do STJ, 2014. Conteúdo
Jurídico. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=238.48131&seo=1>. Acesso em:
19 maio 2019.
________, HC 69.552PR, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL.
INÉPCIA DA DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES
BASEADA EM MATERIAL COLHIDO DURANTE A REALIZAÇÃO DE
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR A PRÁTICA DE CRIME
DIVERSO. ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA
CONEXÃO ENTRE O CRIME INICIALMENTE INVESTIGADO E AQUELE
FORTUITAMENTE DESCOBERTO. Relator: Min Felix Fischer. Diário de Justiça,
data 06 fev 2007. Disponível em <
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&seque
ncial=671032&num_registro=200602419935&data=20070514&formato=PDF>
Acesso em 19 maio 2019.
________, HC n.º 315318/SP PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ARTIGOS 121, §
2º INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM
VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA.
INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP.
FATO DELITUOSO DESCOBERTO A PARTIR DA INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA AUTORIZADA EM RELAÇÃO A OUTRO DELITO. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE).
PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO
39
CRIMINOSA. INDÍCIOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. Relator Min. Felix Fischer. Diário de Justiça, data 30 jun 2015.
Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&seque
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