FUNDAÇÃO EDUCACIONAL MIGUEL MOFERREJ CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES INTEGRADAS DE OURINHOS – UNIFIO CURSO DE DIREITO O PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE NO PROCESSO PENAL FELIPE GRIGOLATO Ourinhos, São Paulo 2019 FELIPE GRIGOLATO O PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE NO CURSO DO PROCESSO PENAL Monografia apresentada ao Curso de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos, como pré-requisitos para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Paulo Henrique da Silva Carvalho Ourinhos, São Paulo 2019 Dedico este trabalho a meus pais, pelo grande incentivo e dedicação em minha criação e de minha irmã, que mesmo com tantas dificuldades nunca deixaram de nos proporcionar tudo do bom e do melhor para que conseguíssemos conquistar nossos objetivos, e sem nunca pedir nada em troca por todo amor por eles me dado. AGRADECIMENTOS Gostaria de agradecer, antes de tudo, a Deus pela capacidade proporcionada a mim de poder realizar meus sonhos e conquistar tantas vitórias, e por sempre me mostrar o caminho. Aos meus pais pelo incentivo e todo o esforço investido em mim para que pudesse alcançar meus sonhos e conquistas, sempre me apoiando sem medir esforços, ajudando a me tornar o que hoje sou. À Cíntia, ao Ciro, ao Fabiano e ao Bruno por me proporcionarem a oportunidade de poder experimentar, na prática, o mundo jurídico, e aos demais colegas de trabalho, que ao longo de minha jornada de estágio me acompanharam, por terem contribuído com o meu desenvolvimento, bem como pela amizade formada, e por cada um, a sua maneira, me incentivando, não só a seguir meus sonhos, como também a trabalhar com responsabilidade, ética e dedicação. À minha irmã Fernanda, também pelo incentivo, bem como por servir de espelho a me transformar em um profissional responsável e justo. Ao meu orientador Prof. Paulo Henrique da Silva Carvalho, pelo tempo, dedicação e excelente orientação durante esta pesquisa, sem o qual não teria conseguido. À todos os professores que me acompanharam durante esta importante jornada em minha vida. A todos os meus colegas de faculdade, os quais ajudaram a tonar esta jornada mais suportável e menos cansativa. E por fim, e não menos importante, à Debora, por sua enorme contribuição desde que entrou em minha vida, trazendo paz de espirito, confiança e incentivo, os quais foram essenciais à conclusão deste trabalho, bem como à faculdade. “A justiça inflexível é frequentemente a maior das injustiças.” Terêncio RESUMO O presente trabalho consiste na análise do Princípio da Serendipidade e sua aplicação no curso do processo penal, princípio este que trata das provas encontradas fortuitamente e a forma como estas podem, ou não, serem aproveitadas no curso do processo ou em nova investigação para a apuração de eventual novo crime. Para compreensão do assunto, foi necessário o estudo de entendimentos doutrinários que abordam o tema, bem como decisões jurisprudenciais, as quais abordam o caso concreto. Posteriormente, foi feito a comparação das correntes doutrinárias acerca do tema, bem como decisões dos tribunais na utilização do citado princípio. Para a conclusão do assunto, foi abordada a historicidade da evolução das provas no processo penal, bem como princípios, como o da proporcionalidade, o da gestão de provas e o princípio dos frutos da árvore envenenada, a fim de se chegar a um entendimento considerado, pela pesquisa, como a mais adequada forma de aplicação das provas inesperadas surgidas no decorrer da investigação de determinado crime. Palavras-chave: Admissibilidade das provas não almejadas no decorrer da investigação criminal. Encontro fortuito de provas. Prova achada. ABSTRACT The present work consists of the analysis of the Principle of Serendipity and its application in the course of the criminal process, a principle that deals with the evidence found fortuitously and the way in which they may or may not be used in the course of the process or in new investigation for the determination of any new crime. To understand the subject, it was necessary the study of doctrinal understandings that approach the subject, as well as jurisprudential decisions, which approach the concrete case. Subsequently, a comparison was made of the doctrinal currents on the subject, as well as the decisions of the courts in the use of this principle. To conclude the subject, the historicity of the evolution of the evidence in the criminal process was discussed, as well as principles such as proportionality, evidence management and the principle of the fruits of the poisoned tree, in order to arrive at a considered understanding , by the research, as the most appropriate form of application of the unexpected evidence that arose during the investigation of a particular crime. Keywords: Admissibility of evidence not sought during the criminal investigation. Fortuitous gathering of evidence. Proof found. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................10 2. CONCEITO E FINALIDADE DA PROVA..............................................................12 3. TEORIAS SOBRE A PROVA EM DIREITO PROCESSUAL PENAL...................14 3.1. Breve histórico da gestão da prova em nosso ordenamento jurídico.................14 3.2. Fontes, meios de obtenção e limitações à prova................................................16 3.3 Das provas ilegais................................................................................................18 3.4. Teoria dos frutos da arvore envenenada.............................................................18 4. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.............................................................20 4.1 Pressupostos e requisitos para a aplicação do princípio da proporcionalidade...21 5. TEORIA DA SERENDIPIDADE OU ENCONTRO FURTUITO DE PROVAS........24 5.1 Hipóteses mais comuns de aplicação do princípio da Serendipidade.................26 5.2. Classificação doutrinária das formas de Serendipidade.....................................28 6. ADMISSIBILIDADE OU INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ENCONTRADAS FORTUITAMENTE: APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE...............29 6.1. Primeira posição doutrinária................................................................................30 6.2. Segunda posição doutrinária...............................................................................31 6.3. Terceira posição doutrinária................................................................................32 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................36 REFERÊNCIAS..........................................................................................................38 10 1. INTRODUÇÃO O trabalho aqui desenvolvido trará o Princípio da Serendipidade, que nada mais é do que a análise das provas encontradas fortuitamente no decorrer da investigação criminal e instrução processual, bem como os limites da validade e utilização desta prova no processo originário ou na instauração de eventual investigação em novo processo. Antes de aprofundarmos no tema da Serendipidade, se faz necessário, primeiramente, que analisemos algumas teorias que versem sobre a validade da prova em processo penal, tais como a Teoria da Gestão da Prova, Teoria do Livre Convencimento Motivado pelo julgador, a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, tal como o instituto da Prova Ilícita. O método utilizado na elaboração deste trabalho foi o hipotético-dedutivo, no qual se apresenta a questão problema como a falta de regulamentação jurídica ante a obtenção de prova não prevista em investigação. A técnica de pesquisa realizada foi a bibliográfica, a qual utiliza-se de pesquisas de obras para o seu desenvolvimento. O marco teórico do presente trabalho se concretizou na teoria abordada por parte da doutrina, bem como o entendimento consolidado dos tribunais superiores. O objetivo do trabalho é aprofundar e identificar as formas da serendipidade e sua eventual violação aos direitos individuais garantidos pela Constituição, particularmente o direito à intimidade e à privacidade, dentre outros. Não obstante o constante aperfeiçoamento de nosso ordenamento jurídico, buscando de maneira incansável o preenchimento de lacunas surgidas pelos mais diversos fatores, sem, contudo, atingir valores e prejudicar direitos já préestabelecidos, ainda se encontra inexpressivo o tema abordado. Para isso, o presente trabalho, tratou de elencar os entendimentos trazidos pela doutrina, assim como o posicionamento dos tribunais a respeito do tema. Vale destacar que, dentre as modalidades de investigação que mais comumente se encontram provas fortuitamente, podemos destacar: a busca e apreensão e a interceptação telefônica. Isso se dá pelo fato de suas próprias características. Diante disso, a necessidade de submetê-las a estudo. 11 Desta forma, este trabalho irá abordar a aplicabilidade do Princípio da Serendipidade no curso da investigação criminal e instrução processual, no âmbito do Direito Processual Penal; partindo da análise da gestão da prova, as formas de provas e de sua obtenção, como forma de resultar na influência do julgamento, bem como o respeito aos direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal. Abordando, para tanto, princípios e teorias que retratam o tema, bem como a análise de pensamentos doutrinários e julgamentos. 12 2. CONCEITO E FINALIDADE DA PROVA A palavra “prova” pode ser entendida por diversos conceitos e sentidos. No sentido jurídico, podemos entender a prova como sendo o meio pelo qual se pretende reproduzir fatos ocorridos no passado, bem como a comprovação de afirmações alegadas. Nas lições de Capez (2016, p. 398) sua origem vem do latim probatio e pode ser considerada: [...]o conjunto de atos praticado pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, I e II, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Não obstante, o professor Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 792-793) aponta três acepções para a palavra no que tange a sua finalidade no meio jurídico, são elas: 1) Prova como atividade probatória: consiste no conjunto dos meios de prova necessários a comprovar perante o órgão julgador, as alegações feitas ao longo do processo. [...] 2) Prova como resultado: caracteriza-se pela formação da convicção do órgão julgador no curso do processo quanto à existência (ou não) de determinada situação fática. É a convicção sobre os fatos alegados em juízo pelas partes. [...] 3) Prova como meio: são os instrumentos idôneos à formação da convicção do órgão julgador acerca da existência (ou não) de determinada situação fática [...]. Diante disso, podemos concluir que a prova é o elemento essencial para que se possa conduzir o entendimento do julgador à verdade buscada pelo Processo Penal com a reconstrução histórica do fato ocorrido, ou então, como condição de existência de afirmações produzidas no decorrer de um processo, como forma de concretizar sua existência, tendo em vista que uma afirmação não provada é o mesmo que nada ter se afirmado, conforme o brocardo “allegare nihil, et allegarum non probare paria sunt (alegar e não provar o alegado importa nada alegar). Nessa lógica, como forma cabal de se comprovar a extrema importância da prova em nosso ordenamento jurídico, temos o artigo 386 do Código de Processo Penal, em seus incisos I, II, IV, V e VII. Conforme aduz referido artigo, a prova, ou a falta dela, pode influenciar na decisão do julgador para levar o processo a um decreto condenatório favorável ou desfavorável ao réu. 13 14 3. TEORIAS SOBRE A PROVA EM DIREITO PROCESSUAL PENAL A busca pela verdade já mencionada, também pode ser chamada de Teoria da Gestão da Prova, sendo esta desempenhada pelo julgador ante a produção das provas no processo. Porém, não é sempre que o magistrado terá a liberdade de exercer essa tarefa, pois, diante do sistema acusatório, adotado por nossa Constituição Federal, em seu artigo 129, inciso I, na fase investigatória (na formação do Inquérito Policial), o juiz atuará somente como um fiscal da correta aplicação da lei, preservando com isso os direitos fundamentais do cidadão. A história muda na fase processual. Nesta, a função do julgador será, além de tudo, o de apreciador das provas produzidas no processo, devendo com isso, formar a sua convicção acerca dos fatos apresentados e, consequentemente, fundamentar a sua decisão. 3.1 Breve histórico da gestão da prova em nosso ordenamento jurídico Não é de hoje que o Direito busca a construção da verdade, tendo, durante toda a sua história, utilizado dos mais variados métodos para a sua obtenção. A título de exemplo, voltemos para a Idade Média, onde o que se imperava era o sistema das ordálias e juízos dos deuses. Nesse sistema, o acusado era submetido a determinada provação física, que, com a sua superação, era considerado a veracidade de sua pretensão. Acreditava-se com isso que, se o acusado estivesse dizendo a verdade os deuses iriam intervir na provação do mesmo. O professor Eugenio Pacelli (2017, p. 174 apud TOURINHO FILHO, p. 1992, p. 216), traz alguns exemplos do sistema ordálico: Havia a prova da água fria: jogado o indiciado à água, se submergisse, era inocente, se viesse à tona seria culpado [...] A do ferro em brasa: o pretenso culpado, com os pés descalços, teria que passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente: se se queimasse, sua culpa seria manifesta [...]. Após esse sistema, houve ainda o sistema da íntima convicção ou da prova livre. Para esse sistema, o julgador teria a livre convicção acerca da valoração da prova, ou seja, poderia atribuir à prova o valor que entendesse correto, sem a necessidade de fundamentar a sua decisão, podendo ainda, se valer de 15 conhecimentos particulares sobre o fato, mesmo que não houvesse provas nos autos. Nesse sentido, ensina Pedro Henrique Demercian (2014, p. 316), sobre referido sistema: Por este método, entrega-se ao juiz o poder absoluto, a absoluta confiança, pois atribuirá às provas o valor que bem entender, não estando obrigado a declinar as razões de seu convencimento. O julgamento funda-se na certeza moral do juiz, apresentando seu maior inconveniente na falta de fundamentação. Vale ressaltar que, o sistema da íntima convicção ainda encontra-se presente em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente em julgamentos dos crimes dolosos contra a vida em que se tem a instituição do Júri Popular, onde os jurados, leigos no assunto do direito, não se vinculam à necessidade de fundamentar suas decisões, limitam-se apenas às respostas apresentadas, concordando ou discordando. Tal sistema [...] está em vigência no direito pátrio na Instituição do Júri Popular (julgamento dos crimes dolosos contra a vida), pois os jurados [...] não estão obrigados [...] a externar as razões de seu convencimento [...]. (DEMERCIAN, 2014, p. 316). Outro sistema referente à apreciação das provas, é o das provas legais ou da certeza moral do legislador. Nesse sistema a lei atribui previamente o valor de cada prova e o julgador não poderá se desvencilhar desses parâmetros, sendo o mesmo um mero aplicador da lei. Destaca-se a observação do professor Demercian (2014, p. 316), “Por este sistema, por exemplo, poder-se-ia atribuir à prova documental maior valor do que à testemunhal, e assim por diante.” Atualmente, a história é outra, os métodos e formas mudaram. O sistema da livre convicção ou persuasão racional é o adotado pelo nosso ordenamento jurídico, o qual se encontra expressamente previsto no Código de Processo Penal em vigor, em seu artigo 155. O juiz é livre para analisar todas as provas existentes nos autos, no entanto, deve fundamentar a sua decisão, devendo apreciar todas as provas juntadas aos autos, inclusive para afastá-las, atribuindo o mesmo valor a todas elas. Essa necessidade de fundamentação atribuída ao juiz está expressa em nossa Magna Carta, em seu artigo 93, IX, dando origem a Teoria do Livre Convencimento Motivado. 16 3.2 Fontes, meios de obtenção e limitações à prova. Diante de tamanha importância da prova em nosso ordenamento jurídico, necessário se fez que houvesse limitações e restrições para a correta utilização da mesma, bem como os meios eficazes pelos quais se possa produzi-las, respeitando sempre os direitos e garantias individuais do investigado, sob a égide de princípios constitucionais como o da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. Nesse sentido, em continuidade as lições de Pacelli: Para a consecução de tão gigantesca tarefa, são disponibilizados diversos meios ou métodos de prova, com os quais (e mediante os quais) se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos investigados, submetidos, porém, a um limite previamente definido na Constituição Federal: o respeito aos direitos e à garantias individuais, do acusado e de terceiros, protegidos pelo imenso manto da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. (2017, p. 175). Como já dito, a função da prova no processo é a busca da certeza quanto à verdade dos fatos, por meio da reconstrução histórica do ocorrido, com o intuito de levar a clareza para a formação do julgamento. Nasce com isso a necessidade da exigência de regulamentações e restrições para a produção da prova, buscando-se um melhor aproveitamento desta ferramenta, bem como a proteção de eventuais abusos que resultem na violação de direito e garantias constitucionalmente assegurados. Para isso, mister se faz a exigência de que estas limitações e proteções estejam previstas em lei, em atenção ao princípio da legalidade. Conforme explica Pacelli (2017, p. 181), surgirá a partir disso a regra da especificação da prova, o que não caracteriza uma hierarquia entre elas, bem como a restrição aos meios de prova e à proteção de valores deve ser previstos em nosso ordenamento jurídico. Vejamos: [...] parece-nos perfeitamente possível a exigência de meios de prova específicos para a constatação de determinados fatos. Falar-se-ia, então, na regra da especificidade da prova, cuja consequência, entretanto, não seria a existência de uma hierarquia de provas. É preciso estar atento ao fato de que toda restrição a determinados meios de prova deve estar atrelada (e, assim, ser justificada) à proteção de valor reconhecidos pela e positivados na ordem jurídica. 17 Partindo desse ponto, ao analisarmos o nosso Código de Processo Penal, podemos encontrar expressamente previstos a limitação e restrição referente a ilicitude decorrente de violação às normas constitucionais, em relação tanto ao meio de obtenção da prova, quanto ao grau de convencimento do julgador que o meio de prova utilizado resultará para o mesmo. Estas restrições encontram-se mais especificamente localizadas nos artigos 155 e 157 do referido Código, ambos tendo base à redação dada pela Lei 11.690/08. Vale ressaltar que, em matéria processual penal probatória, não vigora o denominado princípio da taxatividade das provas, segundo o qual somente são admitidas as provas previstas por lei. Portanto, com base no artigo 155 do Código de Processo Penal, verificamos a existência da liberdade processual probatória, a qual preceitua, em seu parágrafo único, que em matéria probatória, a única hipótese de restrição será a do código civil referente ao estado das pessoas. Em contratempo à liberdade probatória, temos previsto em nossa Magna Carta, mais precisamente em seu art. 5º, inciso LVI, a vedação às provas ilícitas, que se resumem como sendo o exercício Democrático de Direito do Estado em assegurar uma condenação de forma mais justa possível com a observância de direitos previamente estabelecidos. Em explicação a esta matéria, são as lições do professor Renato Brasileiro (2017, p. 515 e 516): O parágrafo único do art. 155 do CPP reforça essa liberdade probatória quanto aos meios, ao dispor que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. A contrario sensu, portanto, desde que o objeto da prova não verse sobre o estado das pessoas, qualquer meio de prova poderá ser utilizado. Obviamente, esses meios de prova devem ter sido obtidos de maneira ilícita e com respeito à ética e à moral, haja vista o preceito constitucional que veda a admissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI). [...] a averiguação da verdade deve ser feita por meios ilícitos, que se ajustem à moralidade dos atos públicos e que respeitem as liberdades públicas garantidas pela Constituição Federal. 18 3.3 Das provas ilegais A ilegalidade das provas é caracterizada como gênero, a qual se subdivide em três espécies distintas, quais sejam: as provas ilícitas, que nada mais são do que as provas cuja sua obtenção viola, direta ou indiretamente, normas previstas na Constituição Federal; as provas ilícitas por derivação, sendo estas correspondentes às provas lícitas decorrentes de prova ilícita anteriores ou de uma situação considerada ilegal; e as provas ilegítimas, entendidas como as provas cuja sua obtenção ou produção resultam na ofensa a disposições legais, entretanto, sem necessariamente refletirem em material constitucional. Logo, quando constatada que determinada prova resulta de ofensa a direitos devidamente reconhecidos em nosso ordenamento jurídico, esta será apontada como ilícita. Renato Brasileiro (2016, p. 836) destaca algumas das várias inviolabilidades expressas em nossa Constituição, bem como na legislação infraconstitucional, sobre a matéria: [...] inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem (CF, art. 5º, X), inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados (CF, art. 5º XII), vedação ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5º, III), respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), etc. Após constatada por decisão a ilicitude da prova, para esta restará o seu desentranhamento dos autos e destruição, nos moldes da Lei 11.690/2008, podendo as partes acompanharem referido procedimento, conforme previsto no art. 157, §3º do CPP. Porém, devemos concordar que a destruição de determinada prova poderá ocasionar na eliminação da materialidade de eventual crime, ainda mais quando se tratam de crimes cuja materialidade se concretiza por meio documental. 3.4 Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada As provas ilícitas também são passíveis de resultarem na derivação de outras provas, as quais, dependendo da conexão entre a prova viciada e a derivada, poderão ser consideradas ilícitas. Diante disso, o legislador enxergou a necessidade 19 da adoção de métodos para a regularização dessa eventual derivação resultante da prova viciada e considerada ilícita. A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree), ou Teoria da Prova Ilícita por Derivação, surge com a finalidade de sanar essa problemática, podendo esta ser encontrada expressamente em nosso Código de Processo Penal, mais precisamente em seu artigo 157, §1º. Referida teoria nos traz ainda duas hipóteses de aceitação das provas derivadas de provas ilícitas, vejamos: “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Nas lições de Eugênio Pacelli (2017, p. 191), podemos entendê-la como “a simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas”, o autor ainda leciona que “se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (lícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável.”, o que o autor quis dizer é que, a simples destruição da prova ilícita sem se atentar a seus frutos, ou provas derivadas da mesma, daria ensejo à uma facilidade de a referida proteção ser contornável, o que ocasionaria na sua ineficácia. 20 4. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Antes de adentrar no tema, é importante realizar uma breve abordagem ao Princípio da Proporcionalidade e suas características, bem como sua importância para a garantia da ordem constitucional, para que, com isso, possamos identificar a possibilidade, formas e hipóteses de aplicação do princípio da serendipidade. Assim como leciona Lima (2016, p. 74), o princípio ora abordado não se encontra previsto expressamente em nossa Carta Magna. Contudo, conforme aponta a doutrina, este princípio encontra-se inserido em nossa Constituição Federal por meio de outro princípio expressamente previsto, qual seja, o do devido processo legal (due proceass of law), nos termos do artigo 5º, inciso LIV da CF. A importância do Princípio da Proporcionalidade vem da necessidade de limitar a atuação excessiva do Estado como legislador e executor das leis, para que, dessa maneira, não haja conflitos entre direitos fundamentais assegurados aos indivíduos e os direitos restringidos pela Constituição. Para melhor elucidar o tema, é o entendimento de Capez (2016, p. 404): Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender é muito mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo conflito entre princípios fundamentais da Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os interesses que se colocam em posição antagônica precisam ser cotejados, para escolha de qual deva ser sacrificado. [...] Entra aqui o princípio da proporcionalidade, segundo o qual não existe propriamente um conflito entre as garantias fundamentais. No caso de princípio constitucionais contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo de harmonização que submete o princípio de menor relevância ao de maior valor social. 21 Ainda nesse sentido, podemos destacar Lima (2016, p. 74-75): Em sede processual penal, o Poder Público não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Daí a importância do princípio da proporcionalidade, que se qualifica, enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais, como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado – inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa – adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdade fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do due process of law. 4.1. Pressupostos e Requisitos para aplicação do Princípio da Proporcionalidade Para que o referido princípio possa sofrer uma maior segurança jurídica, houve a necessidade de se desenvolver pressupostos e requisitos de limitação e aplicação, de forma coerente e legítima. Havendo, portanto, como pressuposto formal o princípio da legalidade, e como pressuposto material o princípio da justificação teleológica. Explica Lima (2016, p. 75): O Princípio da proporcionalidade tem como pressuposto forma o princípio da legalidade, e como pressuposto material o princípio da justificação teleológica. O princípio da legalidade processual, desdobramento do princípio geral da legalidade (CF, art. 5º, incisos II e LIV), demanda tanto a regulamentação, por lei, dos direitos exercitáveis durante o processo, como também a autorização e a regulamentação de qualquer intromissão na esfera dos 22 direitos e liberdades dos cidadãos, efetuada por ocasião de um processo penal. Logo, por força do princípio da legalidade, todas as medidas restritivas de direito fundamentais deverão ser previstas por lei (nulla coactio sine lege), que deve ser escrita, estrita e prévia. Evita-se, assim, que o Estado realize atuações arbitrárias, a pretexto de aplicar o princípio da proporcionalidade. No tocante aos requisitos necessários para a devida aplicação do princípio da proporcionalidade, podemos citar os requisitos extrínsecos, que se subdividem nos requisitos da judicialidade e da motivação; e intrínsecos, sendo estes subdivididos em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Em continuidade a explicação de Lima (2016, p. 76), quanto aos requisitos da aplicabilidade do princípio: Por judicialidade compreende-se a exigência que as limitações aos direitos fundamentais somente possam ocorrer por decisão do órgão jurisdicional competente. [...] Quanto à motivação, há de se ter em mente que, em se tratando de decisões das quais resulte, de alguma forma, restrição a direito fundamentais, será por meio da fundamentação da decisão judicial que se poderá aferir quais os motivos de fato e de direito levados em consideração pelo magistrado para a formação de seu convencimento [...]. [...] Por força da adequação, a medida restritiva será considerada adequada quando for apta a atingir o fim proposto. Não se deve permitir, portanto, o ataque a um direito fundamental se o meio adotado não se mostrar apropriado à consecução do resultado pretendido. Por força dele [requisito da necessidade], entende-se que, dentre várias medidas restritivas de direito fundamentais idôneas a atingir o fim proposto, deve o Poder Público escolher a menos gravosa, ou seja, aquela que menos interfira no direito de liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse público para o qual foi instituída. [...] 23 O terceiro subprincípio – proporcionalidade em sentido estrito – impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se constatar se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. Diante disso, podemos entender o princípio da proporcionalidade como moderador do equilíbrio dos direitos e garantias individuais assegurados pela Carta Magna aos interesses da sociedade, partindo da ideia de que não há garantias constitucionais absolutas, ou maiores hierarquicamente, bem como importante meio de proteção aos direitos individuais sob o exercício do Poder do Estado. 24 5. TEORIA DA SERENDIPIDADE OU ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS A Teoria do Encontro Fortuito de Provas se apresenta como forma de regulamentar, como o próprio nome já diz, o encontro inesperado de provas nas realizações de diligências que visam a obtenção de prova diversa da encontrada. Para esse encontro fortuito de provas se dá o nome de Teoria da Serendipidade. Ethevaldo Siqueira, de O Estado de S. Paulo, relevou a origem do termo da seguinte forma: [...] algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo com o Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso. Serendip era o antigo nome da ilha de Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam [...]. (online, 2018) Para Avena (2017, p. 342), o conceito de serendipidade assim se explica “É o que se chama de serendipidade, significando descoberta fortuita de crimes ou agentes diversos daqueles para os quais deferidas à cautela.”. Aury Lopes Jr. (2016, p. 345), também conceitua acerca da origem do termo: A palavra “serendipidade” vem da lenda oriental sobre os três príncipes de Serendip, que eram viajantes e, ao longo do caminho, fizeram descobertas sem ligação com o objetivo original. A título de exemplo, esta teoria é usada nos casos em que, a autoridade policial, na realização de diligências, devidamente autorizada, com o fim de busca de provas para o saneamento de determinada infração penal, acaba por, inesperadamente, encontrar outra prova que possa servir de instrumento probatório para infração penal diversa. No entendimento do ilustre professor doutor Eugênio Pacelli (2017, p. 192), pode-se compreender a teoria como: 25 Fala-se em encontro fortuito quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime. [...] Aqui, o que é (e será) decisivo é o desempenho de uma das funções que são atribuídas ao princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, tal como mencionado no início deste item, a saber: a função de controle ou de pedagogia da atividade policial persecutória. A Jurisprudência, à luz do informativo n.º 539 do Supremo Tribunal de Justiça, consagra como “Serendipidade” o encontro de indícios apurados no decorrer de investigações que atentem, licitamente, com a quebra de direitos assecuratórios de privacidade. Senão vejamos: O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ. Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014. Por outro lado, o professor Aury Lopes Jr. (2016), à baila da doutrina portuguesa, se refere ao princípio como “encontro fortuito” ou “conhecimento fortuito”. Este princípio se relaciona diretamente com outros princípios, quais sejam, a prova emprestada e compartilhamento ou transferências de provas, pois, a partir do momento em que encontra eventual prova diversa da pretendida, esta, por sua vez, poderá, ou não, ser utilizada em outro processo, para fins de investigação criminal ou eventual instrução processual. É o que ensina o professor Aury Lopes Jr. (2016, p. 345): O tema também se relaciona com a chamada prova emprestada, compartilhamento ou transferência de provas. Neste caso, obtém-se determinada prova na apuração de um crime e, posteriormente, essa prova 26 é “emprestada”, transferida, para outro processo (criminal ou não), onde também é valorada. Exemplo típico são as informações sobre a movimentação bancária obtidas nesse ato, as informações financeiras são compartilhadas com órgãos administrativos (como Receita Federal, COAF etc.) para apuração das respectivas infrações. Pois, de nada adiantaria a arguição da serendipidade se esta não pudesse ser, de alguma forma, utilizada em algum procedimento, seja ele na esfera cível ou criminal. 5.1. Hipóteses mais comuns de aplicação do Princípio da Serendipidade Podemos encontrar este fenômeno em algumas das situações mais comuns utilizadas no meio de obtenção de provas, sendo elas, a busca e apreensão, que, segundo o ilustre professor doutrinador Pedro Henrique Demercian (2014, p.348), entende-se como sendo “[...] uma diligência que tem a finalidade de apreender pessoas ou coisas, consideradas elementos de provas. [...]A busca poderá ser pessoal ou domiciliar. Esta última é a realizada na casa de alguém, quando fundadas razões a autorizem.” Bem como a interceptação telefônica, prevista pela Lei n.º 9.296/96, a qual é descrita por Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 983), como sendo “[...]o ato de captar a comunicação telefônica alheia, tendo conhecimento do conteúdo de tal comunicação.” Contudo, a respeito da interceptação telefônica, merece destacar a observação de que não se pode confundi-la com a escuta telefônica, sendo esta considerada aquela que se realiza mediante captação da comunicação telefônica feita por pessoa não integrante da comunicação com a consciência de um dos interlocutores; e a gravação telefônica, considerada aquela que consiste na gravação telefônica realizada por um dos interlocutores da comunicação. Todavia, não é só por meio de ligações telefônicas que se há a possibilidade de interceptar uma conversa, pois, também existe a figura da comunicação ambiental, que se refere às comunicações realizadas no meio ambiente, podendo ser captadas por meio da interceptação ambiental, escuta ambiental e gravação 27 ambiente, as quais trazem a mesma ideia da interceptação telefônica e suas espécies. A respeito do ora exposto, explica Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 984/985), quando caracteriza os tipos de interceptações: a) Interceptação telefônica (ou interceptação em sentido estrito): consiste na captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. [...] b) Escuta telefônica: é a captação da comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. [...] c) Gravação telefônica ou gravação clandestina: é a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de uma autogravação (ou gravação da própria comunicação). [...] d) Interceptação Ambiental: é a captação sub-reptícia de uma comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores. [...] e) Escuta Ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. [...] f) Gravação Ambiental: é captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex. gravador, câmeras ocultas etc.). A doutrina entende que, somente a interceptação telefônica em sentido estrito e as escutas telefônicas são abrangidas pela Lei n.º 9.296/96 por serem processos em que ocorre a captação da comunicação alheia, estando, portanto, exclusas as demais interceptações (gravação telefônica, interceptação ambiental, escuta ambiental e a gravação ambiental). Diante disso, conclui Lima (2016, p. 985) que, considerando que a Constituição Federal abarca somente as interceptações realizadas por terceiros, sem o consentimento dos demais interlocutores ou apenas de um deles, não resta caracterizada ofensa a regra de proteção à intimidade e à vida privada do art. 5º, inciso X, da CF, veja-se: A Lei nº 9.926/96 não abarca, portanto, a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro. Fica esta hipótese fora do regime da lei, sendo considerada válida a gravação como prova quando houver justa causa [...]. 28 5.2 Classificação doutrinária acerca das formas de Serendipidade A doutrina classifica ainda, a hipótese de serendipidade como serendipidade de primeiro grau, considerada aquela em que há nexo de causalidade entre o crime investigado e encontrado fortuitamente, e a serendipidade de segundo grau, que é a condição oposta, ou seja, quando não há nexo causal entre os crimes apurados e descobertos casualmente. Nessa inteligência leciona Leonardo Barreto Moreira Alves (2018, p. 377): [...] registre-se que é possível falar em serendipidade de primeiro grau (quando há nexo causal entre o crime apurado e o crime descoberto fortuitamente; para a doutrina, nesta situação é que a prova seria lícita) e serendipidade de segundo grau (quando se descobre fortuitamente agente até então não envolvido no fato). Além disto, existem também, contido na doutrina, as figuras da serendipidade objetiva, quando o fato descoberto fortuitamente não havia, até então, sido apurado; e serendipidade subjetiva, que nada mais é do que a descoberta fortuita referente ao agente, o qual se encontra, até então, não envolvido com o fato. Em continuidade as lições de Alves (2018, p. 378): [...] aponta-se também para a subdivisão deste fenômeno em serendipidade objetiva (quando se descobre fortuitamente fato até então não apurado) e serendipidade subjetiva (quando fortuitamente agente até então não envolvido no fato). se descobre 29 6. ADMISSIBILIDADE OU INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ENCONTRADAS FORTUITAMENTE: APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. Acerca da admissibilidade, podemos encontrar, ao analisarmos alguns doutrinadores que abordam a questão, três correntes que apontam e defendem hipóteses de aplicabilidade ou não do princípio. Sendo estes aqueles que defendem a não aplicação, em qualquer hipótese, das provas obtidas fortuitamente; os que apontam a necessidade de conexão com o fato ora investigado e; aqueles que, sendo lícita a diligência que resultou no encontro inesperado, poderá de qualquer forma ser utilizado. Neste sentido, aponta Madeira (2016, p. 272): Surge então a questão acerca de saber se é possível a utilização desta prova nova descoberta por acaso ou fortuitamente. Há, basicamente, três posições. a) Primeira posição entende não ser possível, pois a restrição da intimidade é medida que deve ser efetivada e tomada de maneira limitada vez que restringe direito fundamental. Daí porque não poderia ser utilizada como prova a descoberta gerada nesta busca e apreensão; b) Segunda posição entende que sempre poderá ser utilizada como prova a descoberta apresentada na medida em que foi restringida de maneira lícita a intimidade da pessoa. Tendo sido restringida de maneira lícita não há como se ignorar a descoberta efetivada de maneira que pode ser utilizada como prova; c) Terceira posição entende que somente poderá ser utilizada como prova se houver conexão com o fato investigado. Assim, se for investigado o crime de tráfico de drogas e descobre-se um homicídio, este homicídio somente poderá ser utilizado como prova se tiver conexão com o fato investigado (é a chamada serendipidade de primeiro grau em oposição à serendipidade de segundo grau que não possui relação com o fato investigado). Segundo o autor, este último posicionamento é o entendimento adotado pelos tribunais superiores (STF e STJ). 30 6.1. Primeira posição doutrinária. Para esta posição doutrinária, a prova encontrada fortuitamente não poderá ser utilizada como prova no processo originário. Para esta corrente podemos destacar o entendimento do ilustre doutrinador Aury Lopes Jr. (2016, p. 346), o qual aduz: Trata-se de uma vinculação causal, em que a autorização judicial para a obtenção da prova naturalmente vincula a utilização naquele processo (e em relação àquele caso penal), sendo assim, ao mesmo tempo, vinculada e vinculante. Essa decisão, ao mesmo tempo em que está vinculada ao pedido (imposição do sistema acusatório), é vinculante em relação ao material colhido, pois a busca e apreensão, interceptação telefônica, quebra do sigilo bancário, fiscal etc., está restrita à apuração daquele crime que ensejou a decisão judicial. Portanto, segundo citado no entendimento doutrinário, a decisão que concede a quebra do sigilo, seja o objetivo de qualquer espécie cabível, está atrelada única e exclusivamente, e limitada, ao fato a ser analisado, não podendo, esta, se desvencilhar de sua finalidade, pois sua análise de cabimento não se fundou no elemento encontrado fortuitamente e diverso do pretendido, violando com isso princípios e direitos fundamentais, dos quais não passaram pela mesma análise de cabimento da medida. Em contrapartida a este entendimento é a posição doutrinária do professor Eugênio Pacelli (2017, p.193), o qual defende o posicionamento de que uma vez violado os direitos e garantias fundamentais pela investigação devidamente autorizada pelo juízo, não há que se falar em inutilização das provas encontradas, pois, conforme conclui citado autor, a violação aos direitos fundamentais assegurados aos investigados já foi ocorrida, não poderia o investigado deixar-se ou esquecer-se de que ali se encontrou ou ouviu, outra coisa seria o caso de investigador, munido de mandado de busca e apreensão que visa apurar crimes contra a fauna, realizar buscas em locais da residência da pessoa impossíveis de se encontrar determinado objeto, para que com isso se possa buscar outro diverso do pretendido. 31 Ainda mais, Aury Lopes Jr. (2016, p. 348), mesmo não sendo adepto ao entendimento, aduz não ser a prova encontrada fortuitamente de inteira imprestabilidade, segundo o autor, poderá esta valer-se de objeto para a apuração de novas investigações em relação ao crime “encontrado”, em outras palavras, servindo de notitia criminis para uma nova e autônoma investigação. Senão vejamos: (...) sem negar a possibilidade de que a prova obtida a partir do desvio causal sirva como starter da investigação do novo crime (se preferir, como notícia crime), sendo assim uma “fonte de prova”, mas não como “prova”. Não será “a” prova, mas um elemento indiciário para o início da investigação, de modo que nova investigação pode ser instaurada e novas buscas, interceptações etc. podem ser adotadas. Mas a prova desse crime deve ser construída de forma autônoma. 6.2 Segunda posição doutrinária. Para este entendimento, encontrando-se a diligência infringente de direitos fundamentais da privacidade respaldo legal, ou seja, lícita, poderá ser utilizada seu resultado como prova no processo originário, desde que, por óbvio, seja devidamente autorizada pelo juízo competente. Para melhor elucidar esta posição, aduz Madeira (2016, p. 272), em contraposição ao próximo posicionamento a ser analisado, que: Entendemos que se houve restrição lícita à privacidade, pouco importa se há conexão ou não com o fato investigado, deve ser permitida a utilização deste elemento como prova. Ainda nesta linha de raciocínio é a posição do ilustre professor Fernando Capez (2016, p. 426): Embora a questão suscite divergência na doutrina, entendemos que a ordem de quebra do sigilo vale não apenas para o crime objeto do pedido, mas também para quaisquer outros que vierem a ser desvendados no curso 32 da comunicação, pois a autoridade não poderia adivinhar tudo o que está por vir. Se a interceptação foi autorizada judicialmente, ele é lícita e, como tal, captará licitamente toda a conversa. Não há nenhum problema. Portanto, para esta posição doutrinária acerca do tema, em resumo, a prova encontrada fortuitamente poderá ser utilizada no processo, desde que, a investigação que ensejou a violação dos direitos à intimidade não seja dada de forma ilícita. 6.3 Terceira posição doutrinária. Para esta posição, resultará válida a prova obtida fortuitamente se esta possuir conexão com o fato apurado que ensejou sua investigação. Em outras palavras, se na busca e apreensão de crime de tráfico de drogas realizado na residência do investigado, encontra-se provas de crime de caça à animais silvestres, previsto no artigo 29 da Lei n.º 9.605/1998 (crimes contra a fauna), esta prova não poderá ser utilizada na investigação, pois não encontra conexão com o crime ora apurado, qual seja, tráfico de drogas. Para melhor elucidar o tema, considera-se conexão, nas palavras de Capez (2016, p. 323) “Conexão é o vínculo, o liame, o nexo que se estabelece entre dois ou mais fatos, que os torna entrelaçados por algum motivo, sugerindo a sua reunião no mesmo processo, a fim de que sejam julgados pelo mesmo juiz (...)”, assim sendo, não há, no exemplo acima, nexo entre ambos os crimes, o que enseja, com isso, a inadmissibilidade da prova encontrada fortuitamente pela investigação hipotética. Assim sendo, nas lições de Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 1.012): (...) no caso de interceptação telefônica regularmente autorizada pela autoridade judiciária competente, o encontro fortuito de provas em relação a outros delitos (ainda que punidos com pena de detenção) praticados pelo mesmo agente vale como legítimo meio probatório, desde que haja conexão entre as infrações penais. (grifei) Ainda mais além, continua referido doutrinador que, em relação a obtenção de provas que ensejem na descoberta fortuita, de envolvimento de terceiro no 33 mesmo crime investigado, estas, também poderão se fazer válidas no processo, em atenção à continência por cumulação subjetiva, prevista no artigo 77, inciso I, do Código de Processo Penal (LIMA, P. 1.013). Outrossim, caso o crime investigado não possua conexão com o crime encontrado de forma fortuita, este ainda poderá se valer de prova para nova investigação criminal, assim como no posicionamento anterior. Neste sentido (LIMA, p. 1.013): (...) se a interceptação telefônica conduzir a descoberta de fatos sem que haja qualquer hipótese de conexão ou continência, os elementos ai obtidos não podem ser valorados como prova pelo magistrado, o que não impede, todavia, sua utilização como notitia criminis para deflagrar novas investigações. Nessa hipótese, não há falar em prova ilícita ou prova ilícita derivada. Isso porque a origem da descoberta fortuita está diretamente relacionada a uma interceptação lícita, regularmente decretada pela autoridade judiciária competente. Portanto, esse encontro fortuito é válido como legítima notitia criminis. Vale ressaltar ainda, que este também é o entendimento dos tribunais superiores (STF e STJ), senão vejamos do acórdão do julgado a seguir citados verificam-se: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ARTIGOS 121, § 2º INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. FATO DELITUOSO DESCOBERTO A PARTIR DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA EM RELAÇÃO A OUTRO DELITO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INDÍCIOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) “IX – Na linha da jurisprudência desta Eg. Corte, entende-se por encontro fortuito de provas (serendipidade) a possibilidade de utilização de prova obtida a partir da interceptação telefônica autorizada para investigar fato delituoso de terceiro, 34 desde que haja relação com o fato objeto da investigação (precedentes)”. (STJ, HC 315318/SP, j, 30.06.2015, rel. Min. Felix Fischer). Ainda neste sentido, verifica-se o informativo 539 do Superior Tribunal de Justiça (online): DIREITO PROCESSUAL PRNAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014. Além do mais, o STJ, em alguns de seus julgados, inovou este entendimento ao considerar o encontro fortuito de provas, advindas de interceptação telefônica, sem a necessidade de conexão entre o fato investigado e o encontrado inesperadamente, nesse sentido, aponta LIMA (2016, p. 1.013): Além disso, em alguns julgados do STJ, sequer tem sido imposta como obrigatória a existência de conexão ou continência entre as infrações penais: “havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa”. 35 Diante disso, aponta o autor que, para o STJ, somente dependerá da existência de conexão entre o fato investigado e o encontrado fortuitamente, aos delitos praticados no pretérito, não alcançando este entendimento aos crimes futuros. Corroborando o entendimento do doutrinador, tem-se o seguinte acórdão: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES BASEADA EM MATERIAL COLHIDO DURANTE A REALIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR A PRÁTICA DE CRIME DIVERSO. ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONEXÃO ENTRE O CRIME INICIALMENTE INVESTIGADO E AQUELE FORTUITAMENTE DESCOBERTO. I – Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração de conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. II – A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a conhecimento de tal conduta criminosa. Habeas corpus denegado. (HC 69.552/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, DJe 06/2/2007, DJ 14/05/2007) (online) Por fim, conclui-se que, a questão controvertida sobre a admissibilidade ou não da prova encontrada fortuitamente no processo penal, se pauta na divisão das três correntes acima analisadas: i) impossibilidade de admissão, ante a proteção da intimidade; ii) livre utilização da prova fortuita, com a devida restrição lícita; e iii) necessidade de coxão com o fato originariamente investigado – posicionamento dos tribunais superiores. 36 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho, partindo de uma análise dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, analisou a problemática das validades ou invalidades das provas advindas da serendipidade no processo penal, bem como as formas de aplicação da teoria no decorrer do processo. Concluiu-se, com base no entendimento da corrente defendida pelo doutrinador Renato Brasileiro de Lima, assim como o adotado pelos tribunais, que, diante da inércia de nosso ordenamento jurídico a tratar, exclusivamente, do assunto, necessário se faz uma análise sistemática do fato em concreto. Em relação ao entendimento dos tribunais superiores, estes partiram da ideia de que as provas encontradas de forma inesperada devem encontrar-se munidas de conexão ou continência com as provas objeto da investigação originária, mesmo que o crime seja, no caso da interceptação telefônica, apenado com detenção, ou ainda que referido crime “achado” tenha relação com terceiro diverso do investigado, salvo se a prova encontrada fortuitamente for referente à crime futuro, neste caso, os tribunais superiores, entenderam ser razoável a utilização desta. Salienta-se, ainda, que para o defensor desta corrente, professor Renato Brasileiro de Lima, a prova que não atender aos requisitos de admissibilidade, adotados pelos tribunais superiores, não será, de todo, considerada imprestável, visto que referida prova ainda servirá de eventual instauração de novas investigações para a apuração do “novo” crime. Diante disso, verifica-se tal entendimento como o mais razoável para a aplicação do tema no decorrer do processo penal. Outrossim, em contraposição aos demais entendimentos abordados no presente trabalho, concluímos que estes não se apresentam de forma a preencher todas as questões problemáticas levantadas no decorrer do trabalho, tais como a violação da privacidade, a atuação do Estado na apuração de crimes, bem como, não abordado, mas de suma importância, a celeridade processual, pois, conforme analisado, tais entendimentos, por mais bem intencionados que se apresentem, não se atentam a estas ideias problemas apresentadas, ora por gerar uma eventual conturbação processual pela incorporação geral dos crimes descobertos 37 fortuitamente, ora pelo inverso disso, não acatando qualquer prova encontrada de maneira inesperada no curso do processo. Diante disso, tem-se que o entendimento adotado pelo presente trabalho, qual seja, o da necessária conexão ou continência com o crime objeto de investigação, se apresenta como a forma mais ponderada de aplicação do princípio da serendipidade, visto que esta atendente às referidas questões problemas. Por fim, vale ressaltar que apesar da presente explanação versar sobre algumas das hipóteses debatidas pela doutrina e tribunais, é evidente que muito há que se pesquisar acerca da problemática a fim de se resultar em seu exaurimento. 38 REFERÊNCIAS ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Processo Penal, parte geral, 8ª Edição. Salvador. JUSPODIVM, 2018. AVENA, Norberto. Processo Penal. 9ª Edição. São Paulo. MÉTODO, 2017. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Informativo 539 do STJ, 2014. Conteúdo Jurídico. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=238.48131&seo=1>. Acesso em: 19 maio 2019. ________, HC 69.552PR, PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES BASEADA EM MATERIAL COLHIDO DURANTE A REALIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR A PRÁTICA DE CRIME DIVERSO. ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONEXÃO ENTRE O CRIME INICIALMENTE INVESTIGADO E AQUELE FORTUITAMENTE DESCOBERTO. Relator: Min Felix Fischer. Diário de Justiça, data 06 fev 2007. Disponível em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&seque ncial=671032&num_registro=200602419935&data=20070514&formato=PDF> Acesso em 19 maio 2019. ________, HC n.º 315318/SP PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ARTIGOS 121, § 2º INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. FATO DELITUOSO DESCOBERTO A PARTIR DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA EM RELAÇÃO A OUTRO DELITO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO 39 CRIMINOSA. INDÍCIOS FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. Relator Min. Felix Fischer. Diário de Justiça, data 30 jun 2015. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&seque ncial=1422925&num_registro=201500205954&data=20150807&formato=PDF. Acesso em 19 meio 2019. ________, Poder Executivo. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9296.htm>. Acesso em 19 maio 2019. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 23º Edição. São Paulo: SARAIVA 2016. DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de Processo Penal. 9ª Edição. Rio de Janeiro. FORENSE, 2014. DEZEM, Guilherme Madeira, Curso de processo penal. 2ª Edição. São Paulo. 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