flexibilização e terceirização no direito do trabalho

1
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
<>
<>
<>
<>
PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO
FLEXIBILIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
<>
<>
POR: DAISY MARIA TOSTES MARINI
<>
<>
Orientador
PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2010
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
<>
<>
<>
<>
PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO
FLEXIBILIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO
TRABALHO
<>
<>
<>
<>
<
<>>
<>
<>
Monografia apresentada à Universidade
Cândido Mendes – Instituto a Vez do Mestre,
como requisito parcial para a conclusão do
curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em
Direito e Processo do Trabalho
Por: Daisy Maria Tostes Marini
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, ao professor
orientador Carlos Afonso Leite Leocadio e
aos meus amigos Ana Cláudia Brollo, Renato
Procópio, Débora Machado Larangeira, André
Mário Mensh, Maria Elisabeth Morgado.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia a minha filha Amanda
Tostes Marini, ao meu marido Luiz Renato
Marini Silva e a minha fiel secretária, Maria
Sebastiana de Almeida.
5
RESUMO
A escolha para o projeto do tema flexibilização tem a ver com o escopo ideológico
liberal e pragmático de que vem se servindo os países de economia de mercado, para
que as empresas possam contar com mecanismos capazes de compatibilizar seus
interesses e os dos seus trabalhadores tendo em vista a conjuntura mundial,
caracterizada pelas rápidas flutuações do sistema econômico, pelo aparecimento de
novas tecnologias e outros fatores que exigem ajustes inadiáveis. A flexibilização
interna do contrato individual de trabalho, especialmente em seus principais pontos: a
contratação, a jornada de trabalho, o salário e a ruptura do contrato, já atravessou uma
jornada considerável no direito, de modo que as teses segundo as quais quanto mais
simplificada for a contratação mais fácil será a descontratação, e que a localização dos
obstáculos para a dispensa de empregados é uma das principais causas da falta de
iniciativa das empresas em abrir novas vagas de trabalho, perdem força quando se vê
que a contratação é simplificada e a descontratação imotivada, com o pagamento da
indenização do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. A flexibilização do salário já
tem formas consistentes: a desindexação salarial, que é a transferência para a livre
negociação coletiva dos percentuais de reajustes e aumentos coletivos anuais não
dependentes, portanto, de índices obrigatórios impostos pelo Governo; a crescente
vinculação do salário à produtividade ou eficiência; a desvinculação da natureza
salarial de diversas utilidades; a ampliação da participação nos lucros ou resultados; e
a redução dos salários por acordos ou convenções coletivas de trabalho.
6
METODOLOGIA
O presente trabalho foi estruturado descrevendo-se a seguinte metodologia:
pesquisa bibliográfica, uma vez que se exigiu este tipo de pesquisa prévia para
justificar os objetivos e contribuições da própria pesquisa, não esquecendo a
importância
de
um
estudo
comparativo.
A
pesquisa
utilizou
instrumentos
metodológicos, objetivando assim o crescimento da ciência jurídica em particular, tendo
caráter não de novidade e esclarecimento das questões discutidas no tema.
Sendo assim, é importante destacar que o método utilizado foi o dedutivo,
porque abrange a pesquisa em teorias e leis. Também foi feita uma exposição
simplificada e prática, desenvolvendo o presente trabalho através de uma amostragem
de textos e periódicos de revistas, para que possa ser feito uma possível reflexão, um
estudo mais aprofundado e uma futura conclusão final.
Esta pesquisa foi desenvolvida respeitando as etapas de levantamento
bibliográfico. Os recursos para a desenvoltura e realização deste estudo basearam-se
na leitura de obras jurídicas especificas, assim como nas fontes do Direito.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
8
CAPITULO I – PRINCIPIOS NO DIREITO DO TRABALHO
11
1.1 PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO
16
1.2
CONCEPÇÃO
HETEROTUTELAR
E
AUTOTUTELAR
DO
TRABALHADOR
22
CAPITULO II – FLEXIBILIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO
TRABALHO
31
2.1 REQUISITOS DA FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
34
CAPITULO III – CONCEPÇÃO ECONÔMICA DA FLEXIBILIZAÇÃO DO
DIREITO DO TRABALHO
39
3.1 GARANTIA, DESREGULAMENTAÇÃO, FLEXIBILIZAÇÃO E REREGULAMENTAÇÃO
49
CONCLUSÃO
52
BIBLIOGRAFIA
57
8
INTRODUÇÃO
Com o advento das inovações tecnológicas e da globalização no mundo, há
uma necessidade gritante de se conciliar o desenvolvimento econômico e social com
os princípios protetores do Direito do Trabalho. Em se tratando de amparo ao
trabalhador, limita-se à autonomia de vontade através dos preceitos de ordem pública,
os quais se fazem elemento fundamental à eficácia da maioria das normas do Direito
do Trabalho. Diante do Estado Moderno, é preciso buscar o máximo possível o
equilíbrio entre o desenvolvimento da economia com a liberdade de iniciativa, e a
valorização do trabalho como condição da dignidade humana.
No tema em questão, a flexibilização das normas trabalhistas, tem-se uma
dicotomia bem clara, já que há contraposição de direitos tão protegidos, inclusive pela
Carta Magna, como a livre iniciativa e a proteção da dignidade humana. Preconizando
o fortalecimento das empresas e a preservação dos empregos, vem se expandindo a
flexibilização dos direitos trabalhistas, atenuando-se o princípio da irrenunciabilidade,
preceito este de ordem pública, como tantos outros expressos pela legislação
brasileira. Em um cotidiano onde se busca obter ao menos o mínimo para uma
sobrevivência digna, é certo encontrar disparidade econômica, com uma parcela
majoritária esmagada pelo capitalismo feroz e uma parcela mínima que acumula
grande riqueza nas mãos.
Este tema é cada vez mais atual, pois a transformação da economia causa
reflexos no mundo do trabalho. A globalização da economia acentuou a concorrência
entre os países, impondo-lhes a necessidade de produzir mais e melhor. Para isso
avançam contra as normas trabalhistas, flexibilizando-as e tentando acompanhar essa
disputa voraz.
Desta forma, é importantíssimo esse estudo, para que se perceba a
necessidade de limitar o abrandamento das leis trabalhistas. Isso porque a
transmutação da economia justifica esta flexibilização, não podendo, contudo, gerar
uma desregulamentação do Direito do Trabalho.
9
Nos dias de hoje, uma das maiores preocupações de quase todas as
sociedades é justamente o desemprego estrutural. Ocasionado pela nova tecnologia, é
de relevante importância a necessidade de adequação da aplicação das normas
trabalhistas com a manutenção dos trabalhadores no mercado de trabalho. Os
empregados normalmente são a parcela mais fraca da relação de emprego, por isso o
cuidado de se atentar para os princípios protecionistas do Direito do Trabalho na
supracitada relação. É preciso lembrar que a flexibilização pressupõe a intervenção
estatal, e deve-se procurar avaliar a necessidade de adaptar a legislação, sem ferir o
núcleo de normas de ordem pública que deve permanecer inatingível.
Conhecer e identificar na Constituição Federal uma série de Princípios e
Preceitos, que visam principalmente a proteção da dignidade humana, irá facilitar esta
busca tão árdua de equilíbrio no dualismo da necessidade de trabalhar e das reais
condições de trabalho no mundo atual.
Existe na legislação brasileira a primazia dos preceitos de ordem pública na
formação do contrato de trabalho, conforme disposto no artigo 444 da Consolidação
das Leis Trabalhistas. Desta maneira tenta-se viabilizar uma observância de direitos
sem os quais os trabalhadores não conseguiriam realizar suas tarefas de maneira
digna.
A Constituição Federal de 1988 adotou algumas hipóteses de ampla
flexibilização de algumas normas trabalhistas, por exemplo em seu artigo 7º, incisos VI,
XIII e XIV, que dispõem sobre a redistribilidade salarial, compensação de horários na
semana e trabalho em turnos de revezamento. Justamente por isto não é mais cabível
a aplicação do artigo 468 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que fala sobre a
impossibilidade de alteração do contrato de trabalho, pois é possível fazê-lo por meio
de Convenção ou Acordo Coletivo. Cabe então determinar e aplicar o resultado do
equilíbrio da flexibilização com as normas inatingíveis, visando tentar acompanhar a
concorrência econômica, ao mesmo tempo que combater os fantasmas do desemprego
desenfreado.
É fundamental a necessidade de flexibilizar o princípio protetor, tão peculiar
do direito trabalhista, com a finalidade de resolver crises na sociedade como um todo.
Isso porque com a globalização, os países menos desenvolvidos têm ficado em
situação inferior aos países fortes, sofrendo então na sua estrutura econômica e social
10
um aumento alarmante do índice de desemprego e da inclusão de pessoas na linha de
pobreza.
11
CAPÍTULO I
PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO
No âmbito da liberdade de trabalho, de acordo com o artigo 5º, inciso XIII,
da Constituição Federal de 1988, pois não impera a escravidão ou a servidão no
Brasil, sendo as partes livres para contratar, salvo em relação às disposições de ordem
pública.
No âmbito doutrinário, porém, são poucos os autores que tratam dos
princípios do Direito do Trabalho. Mesmo entre os poucos autores que versam sobre o
tema não há unanimidade sobre quais seriam os princípios da disciplina, dependendo
da ótica de cada autor.
O princípio da razoabilidade esclarece que o ser humano deve proceder
conforme a razão, em acordo com o modo como procederia qualquer homem médio ou
comum. Estabelece-se, assim, um padrão comum que o homem médio teria em
qualquer situação. O empregador é que deve fazer a prova de que a despedida foi por
justa causa, pois normalmente o empregado não iria dar causa à extinção do contrato
de trabalho, justamente porque é a forma de obter o sustento de sua família.
Da mesma forma, o empregador é que deve fazer a prova de que o
empregado presta serviços embriagado, por exemplo, pois o homem comum não se
apresenta nessas condições. O mesmo se pode dizer do abandono de emprego. O
empregado, por presunção, não tem interesse em abandonar o emprego, visto que é
dele que irá conseguir seus proventos, o sustento com que sobreviverá. Assim, cabe
ao empregador provar que o empregado abandonou o emprego, pois o homem médio
não abandonaria o emprego sem nenhum fundamento.
Entretanto, essa regra da razoabilidade diz respeito à interpretação de
qualquer ramo do Direito e não apenas do Direito do Trabalho. Lógico que é a este
último aplicada, mas não se pode dizer que se trata de um princípio do Direito Laboral,
pois é observada na generalidade dos casos, como regra de candura humana.
12
O autor que melhor estudou o assunto foi o uruguaio América PIá Rodriguez.
Elenca o referido autor, citado por Amauri Mascaro Nascimento, seis princípios
aplicados no Direito do Trabalho (apud, NASCIMENTO, 2005, p. 351):
a) Princípio da proteção
Existe como regra que
deve proporcionar uma forma de compensar a
superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este
último superioridade jurídica. Esta é conferida ao empregado no momento em que se
dá ao trabalhador a proteção que lhe é dispensada por meio da lei.
Amauri Mascaro Nascimento argumenta que o princípio da proteção pode
ser desmembrado em três: o in dúbio pro operaria; o da aplicação da norma mais
favorável ao trabalhador; o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador”
(NASCIMENTO,2005, p. 353). Na dúvida, deve-se aplicar a regra mais favorável ao
trabalhador ao se analisar um preceito que encerra regra trabalhista, o in dúbio pro
operaria. De acordo com Maximilianus Cláudio Américo Führer, Maximilianus Roberto
Ernesto Führer:
O in dúbio pro operaria não se aplica integralmente ao
processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se
poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus
da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos
artigos 333, do Código de Processo Civil, e 818, da Consolidação das
Leis Trabalhistas (FUHER, 2002, p. 31).
A regra da norma mais favorável está implícita no caput do artigo 7º da
Constituição Federal de 1988, "além de outros que visem à melhoria de sua condição
social”.
A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: I) a
elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem favorecer de
maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem
tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; II) a
hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa
escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim,
por exemplo, se o adicional de horas extras previstas em norma coletiva for superior ao
previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional da primeira. A exceção a
regra diz respeito a normas de caráter proibitivo; III) a interpretação da norma mais
13
favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra
mais benéfica ao trabalhador.
O artigo 620 da Consolidação das Leis Trabalhistas prescreve que "as
condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre
as estipuladas em Acordo". A contrario sensu, as normas estabelecidas em Acordo
Coletivo, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Convenção
Coletiva.
A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de
que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser
modificadas para piorar a situação do mesmo. É a aplicação da regra do direito
adquirido, de acordo com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal 1988, o
fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no
sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro. Destaque-se que ao
menor aprendiz é garantido o salário mínimo horário, salvo condição mais favorável,
como prevê o artigo 428, parágrafo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas.
Esclarece a Súmula nº 51 do Tribunal Superior do Trabalho que "as
cláusulas
regulamentares,
que
revoguem
ou
alterem
vantagens
deferidas
anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração
do regulamento". Assim, uma cláusula menos favorável aos trabalhadores só tem
validade em relação aos novos obreiros admitidos na empresa e não quanto aos
antigos, aos quais essa cláusula não se aplica.
b) Princípio da irrenunciabilidade de direitos
Existe como regra de que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo
trabalhador. Não se admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie a suas férias. Se
tal fato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo o obreiro
reclamá-Ias na Justiça do Trabalho. De acordo com Sérgio Pinto Martins, dispõe o
artigo 3º da Lei do Trabalho da Venezuela que:
Em nenhum caso serão renunciáveis as normas e
disposições que favoreçam os trabalhadores. O parágrafo único prevê
que a irrenunciabilidade não exclui a possibilidade de conciliação ou
transação sempre que se realize por escrito e contenha uma relação
circunstanciada dos fatos que a motivem e os direitos nela
compreendidos (MARTINS, 2006, p. 99).
14
O artigo 9º da Consolidação das Leis Trabalhistas é.claro no sentido de que
"serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir
ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas". Poderá, entretanto, o trabalhador
renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso
não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo. Estando o
trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos
trabalhistas, pois poderia ensejar fraudes. É possível também ao trabalhador transigir,
fazendo concessões recíprocas, o que importaria em ato bilateral.
Em determinados casos, a lei autoriza a transação de certos direitos com a
assistência de um terceiro. A transação pressupõe incerteza do direito para que
possam ser feitas concessões mútuas. Para haver transação é preciso que exista
dúvida na relação jurídica. Se não há dúvida, uma das partes faz doação para outra,
dependendo do caso. Não se pode falar em transação quanto ao direito às verbas
rescisórias, que são, inclusive, irrenunciáveis pelo trabalhador. Nesse caso, não há
relação jurídica, pois as verbas rescisórias são devidas. A Súmula nº 276 do Tribunal
Superior do Trabalho mostra que aviso prévio é irrenunciável pelo trabalhador.
lnexiste transação em relação às verbas que estão sendo pagas no termo de
rescisão do contrato de trabalho por adesão a plano de desligamento ou de
aposentadoria, pois inexiste res dúbia. Da mesma forma, inexiste coisa julgada em
relação ao referido termo, pois não foi homologada em juízo.
A transação interpreta-se restritivamente
no artigo 843 do Código Civil,
assim como os negócios jurídicos benéficos interpretam-se estritamente no artigo 114
do Código Civil; porém, a assistência na rescisão do contrato de trabalho não importa
transação, pois inexistem res dúbia, e concessões mútuas no pagamento das verbas
rescisórias dispostas no artigo 840 do Código Civil quando apenas são saldadas as
importâncias devidas ao empregado. Assim, a transação tem de ser interpretada
restritivamente
no artigo 114 do Código Civil, mas não pode implicar renúncia de
direitos trabalhistas. A transação envolve concessões recíprocas. Por isso, é bilateral.
A renúncia é unilateral. Objetiva a transação prevenir litígios.
15
A Orientação Jurisprudencial nº 2 270 da SBDI-1 do Tribunal Superior do
Trabalho mostra que a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de
trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária, implica quitação
exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.
c) Princípio da continuidade da relação de emprego
Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo
indeterminado, ou seja, haverá a continuidade da relação de emprego. As exceções à
regra são os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho
temporário. A idéia geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do
trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de
trabalho por prazo determinado.
A Súmula nº 212 do Tribunal Superior do Trabalho adota essa idéia ao dizer
que:
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando
negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador,
pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui
presunção favorável ao empregado.
d) Princípio da primazia da realidade
No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os
documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo
empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o
que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a
existência do contrato de trabalho.
Muitas vezes o empregado assina documentos sem saber o que está
assinando. Em sua admissão pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato
de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas
para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos
ocorridos na relação entre as partes. O princípio da boa-fé nos contratos não se aplica
apenas ao Direito. do Trabalho, mas também a qualquer contrato.
1.1 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO
16
Os princípios, segundo a concepção jusnaturalista, são metajurídicos,
situam-se acima do direito positivo, sobre o qual exercem uma função corretiva e
prioritária, de modo que prevalecem sobre as leis que os contrariam, expressando
valores que não podem ser contrariados pelas leis positivas, uma vez que são regras
de direito natural.
Para o positivismo os princípios estão situados no ordenamento jurídico, nas
leis em que são plasmados, cumprindo uma função integrativa das lacunas e são
descobertos de modo indutivo, partindo das leis para atingir as regras mais gerais que
delas derivam, restritos, portanto, aos parâmetros do conjunto de normas vigentes,
modificáveis na medida em que os seus fundamentos de direito positivo são alterados.
Princípios, no entendimento de Miguel Reale:
São verdades fundantes de um sistema de conhecimento,
como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido
comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter
operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da
pesquisa e da práxis (REALE, 2003, p. 299).
Há princípios que valem para todas as formas de saber, outros aplicáveis a
diversos campos de conhecimento e outros ainda relativos a uma ciência. Reale os
chama, respectivamente, “de princípios univalentes, plurivalentes e monovalentes”
(REALE, 2003, p. 301).
De acordo com Amauri Mascaro Nascimento os princípios podem ser
analisados sob duas formas de concepção:
a) A concepção universalista consiste na elaboração de
princípios transcendentais a um determinado sistema jurídico nacional,
válidos, de um modo geral, para todos os ordenamentos jurídicos
nacionais. Só seriam princípios, segundo essa visão, aqueles que se
colocassem acima de um certo sistema; b) A concepção nacionalista, os
princípios que se restringem a um dado ordenamento jurídico são
indutivamente elaborados com base nas suas disposições e não têm
validade além da ordem jurídica em função da qual foram determinados
(NASCIMENTO, 2005, p. 117).
No Direito do Trabalho há princípios universais e princípios nacionais. Estes
quase
se confundem com notas características e um certo país. Aqueles se
aproximam das regras que emanam do direito comparado ou são admitidas como de
17
direito natural. Os princípios nacionais, por sua vez, podem referir-se a todo o Direito
do Trabalho, como também a um dado setor do Direito do Trabalho, como o direito
individual, o direito salarial, o direito coletivo, o direito de greve.
Observe-se, finalmente, que os princípios têm uma tríplice função. Primeira,
a função interpretativa, da qual são elementos de apoio. Segunda, a função de
elaboração do Direito do Trabalho, já que auxiliam o legislador. Terceira, a função de
aplicação do direito, na medida em que servem de base para o juiz sentenciar.
De um modo geral, uma questão relevante desafia o intérprete: saber se os
princípios inserem-se na dialética que dinamiza o Direito do Trabalho na história, e se,
nesse caso, as alterações do sistema legal, quando assumem uma dimensão
relevante, devem atuar como base fundamental que se reflita sobre o raciocínio
dogmático, caso em que, havendo modificações na lei, os princípios devem ser
pensados também em função da nova realidade legislativa que se põe diante do
doutrinador, solução que parece, na perspectiva do direito positivo, coerente, a menos
que se admita um abismo entre o sistema legal e o sistema dogmático, o que não
ocorre.
Princípios e direitos fundamentais são conceitos que se relacionam com
características diferentes, mas que acabam por cumprir o mesmo fim, mais amplo nos
princípios, uma vez que se destinam a presidir o ordenamento jurídico como um todo,
estabelecendo as principais diretrizes que o devem regular, enquanto direitos
fundamentais são direcionados para a pessoa e sua esfera subjetiva de proteção, da
qual a ordem jurídica não pode se afastar. É claro que pode um princípio ser invocado
por alguém que o quer ver aplicado no caso concreto, perspectiva sob a qual os
princípios seriam a fonte da qual o direito fundamental é a faculdade nela
fundamentada.
Sem decidir a discussão sobre o que são princípios do Direito do Trabalho,
indagação sobre a qual não há unanimidade de respostas, pois vão desde concepções
meta jurídicas situadas fora do ordenamento do direito e que levam ao mundo da ética,
do jusnaturalismo que vai encontrá-los na natureza das coisas e nas idéias fundantes
do direito, até às concepções positivistas que os encontram no interior do ordenamento
jurídico, diferentemente do jusnaturalismo, optando por identificá-los no universo amplo
das leis vigentes com as quais se identificam e as quais servem de molduras, de
18
formas para os princípios; importa saber se princípios jurídicos e direitos fundamentais
são uma só e mesma esfera ou se está diante de dois diferentes hemisférios, cada um
com a sua função própria e específica na atuação do direito.
Assim como princípios jurídicos e normas de comportamento moral são duas
esferas diferentes conquanto inter-relacionando ética e direito, sabe-se também que
expulsar os princípios para fora da ordem jurídica, projetá-los além do campo do direito,
seria o mesmo que torná-los inúteis e destituídos de função operacional. Os princípios
estão no ordenamento jurídico como realidades encontradas no seu interior,
caracterizando-se como valores que o direito reconhece, dos quais as regras jurídicas
não se devem afastar para que possam cumprir adequadamente os seus fins. Segundo
o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento:
Os princípios não devem ser equiparados a meras
afirmações dos doutrinadores, reconhecendo-se, no entanto, que as
construções da doutrina podem cumprir uma função integrativa, ao lado
da analogia e da eqüidade e, mais ainda, uma função mais ampla,
retificadora dos desvios do direito positivo, caso em que se sobrepõem
às leis, além de realizarem, também, e em especial, uma função
interpretativa, com o que se vê, desde logo, a complexidade da sua
natureza e do tema (NASCIMENTO, 2005, p. 346).
Os princípios tem como destinatário o Direito do Trabalho como um todo e
não é outra a função primordial destinada a um princípio específico do Direito do
Trabalho cuja importância é fundamental, com ressonância em algumas normas e
reconhecimento pela jurisprudência: o princípio da norma favorável ao trabalhador.
Tem tríplice função. Primeira, a elaboração das normas jurídicas o que significa, nesse
sentido, que as novas leis devem, salvo exceção, dispor no sentido de aperfeiçoar o
sistema, favorecendo o trabalhador, e, só por exceção, afastando-se desse objetivo.
Segundo, a hierarquia na aplicação das normas e a sua interpretação.
Observe-se, também, que alguns países reconhecem o Direito do Trabalho
de emergência ou o Direito do Trabalho de crise, para situações excepcionais, em face
de imperativos da economia e diante do desemprego, com o que há autores que
sustentam e países que praticam uma legislação trabalhista emergencial flexibilizadora
ou mesmo redutiva, transitoriamente, de direitos, postura combatida por muitos.
19
Os princípios gerais do direito são aplicáveis no âmbito do direito pátrio por
força do disposto no artigo 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas. Assim, as
autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade
e por outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do
Trabalho, e ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o
interesse público.
Há princípios de inegável aplicação comum. É o caso do respeito à
personalidade humana, a que se refere Giorgio deI Vechio, em seu livro Les principes
généraux de droit (DEL VECHIO, 2005, p. 347). Observa-se, no entanto, que os juristas
são cautelosos quando diante do problema da enumeração dos princípios gerais do
direito. Talvez seja desnecessário mesmo dizer que na ordem jurídica devem ser
preservados valores como a boa-fé, a proibição de locupletamento ilícito, a função
social do direito, etc. O Direito do Trabalho é mais normativo e menos obrigacional, o
que não impede a utilização de princípios do Direito Civil nas relações de trabalho,
individuais e coletivas.
Há princípios do Direito Civil aplicáveis ao Direito do Trabalho. São válidos
para ambos os ramos do direito, embora em alguns casos possam ter um aspecto
especial no Direito do Trabalho. É o caso do princípio da autonomia da vontade,
presente também nas relações de trabalho, na esfera das relações individuais de
trabalho, com interferências mais amplas da lei, o que explica a maior normatividade do
Direito do Trabalho, uma vez que não é negado o poder dos indivíduos de suscitar,
mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica,
quer pela vontade unilateral, quer pelo concurso de vontades.
Não é por outra razão que a Consolidação das Leis Trabalhistas, no artigo
444, dispõe que é livre a estipulação das condições de trabalho em tudo o que não
contrariar a ordem pública, as decisões judiciais e as convenções coletivas de trabalho.
No entanto, enquanto no Direito Civil as disposições legais em matéria
contratual têm caráter supletivo ou subsidiário, no Direito do Trabalho têm caráter
principal, ao passo que a autonomia da vontade funciona de forma complementar.
Invertem-se, portanto, as posições. Observe-se ainda a existência no Direito do
20
Trabalho de processos técnicos para coibir abusos em detrimento do trabalhador,
preservadores do equilíbrio das relações de trabalho.
Outro princípio do Direito Civil aplicável ao Direito do Trabalho é o princípio
da força obrigatória dos contratos. Pacta sunt servanda, também nas relações
individuais e coletivas de trabalho como característica primeira da atividade negocial,
da qual resultam cláusulas do contrato individual e das convenções coletivas de
trabalho. O contrato deve ser executado pelas partes nos termos ajustados. As
convenções coletivas mantêm-se pelo prazo da sua vigência, sendo inviável a sua
modificação a não ser em casos extremos. Essa força obrigatória é pedra angular da
segurança dos negócios jurídicos trabalhistas, necessária como condição de
estabilidade e de paz nas relações entre os sujeitos pactuantes.
Como há casos nos quais surge a necessidade de revisão, admite-se,
também, no âmbito trabalhista, o princípio consubstanciado na cláusula rebus sic
stantibus para justificar as exceções que a eqüidade ordena, impostas como medidas
indispensáveis para que a modificação dos contratos encontre respaldo jurídico quando
a alteração do estado de fato existente no momento da formação dos contratos indique
a inafastabilidade da sua alteração.
Convém acrescentar, segundo o entendimento de Amauri Mascaro
Nascimento que:
Dentre os princípios do direito civil aplicáveis ao direito do
trabalho, e em decorrência da natureza sinalagmática dos contratos
trabalhistas, o princípio exceptio non adimpleti contractus, em razão do
qual nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode
exigir o implemento da do outro (NASCIMENTO, 2005, p. 349).
De acordo com o artigo 422 do Código Civil, o princípio da boa-fé nos
contratos e que alcança as fases pré e pós-contratual, conferindo ao juiz o poder de
interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva,
entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.
Nas relações coletivas de trabalho, o princípio da autonomia coletiva dos
particulares é o fundamento do poder negocial do qual resultam os contratos coletivos
de trabalho, provenientes de um negócio jurídico entre as partes interessadas em se
21
compor para estabelecer vínculos obrigacionais (cláusulas obrigacionais) e normativos
(com eficácia sobre as relações individuais).
1.2 CONCEPÇÃO HETEROTUTELAR E AUTOTUTELAR DO TRABALHADOR
O direito não é um fenômeno estático. É dinâmico, desenvolvendo-se de
acordo com características que Miguel Reale compreende como um processo dialético
normativamente integrante de fatos e valores ( REALE, 2003, p. 121). Não é preciso
muito esforço para concluir que, nessa perspectiva, os modelos jurídicos, embora
possam ter componentes estáveis, sujeitam-se às transformações inerentes ao mesmo
processo envolvente de reflexos que interagem na experiência da sua própria
evolução. É que, como argumenta Reale:
A vida dos modelos jurídicos se desenvolve entre dois
fatores operantes, um visando à sua preservação e permanência, outro
reclamando a sua reforma ou substituição, o que assegura à
experiência dos modelos jurídicos uma autocorreção, num processo de
marcado feedback, isto é, de contínua regeneração ou realimentação, a
qual se dá em função de mutações operadas no plano dos fatos, dos
valores e do próprio ordenamento normativo global, repercutindo
imediatamente nos domínios cambiantes da Hermenêutica Jurídica
(REALE, 2003, p. 178).
Não poderia ser diferente com o Direito do Trabalho, daí também a sua
integração na mesma linha de implicação e polaridade que marca o direito como um
todo, talvez até com maior sensibilidade, pela natureza das suas funções na sociedade
e diante do plano em que se coloca, entre as pressões de ordem econômica e social.
Tudo isso põe em evidência a problemática epistemológica do Direito do
Trabalho, questão fascinante e que, embora enfrentada, ainda não encontra
unanimidade no pensamento de quantos à mesma se dedicam, traduzindo-se no
debate a respeito da visão do hermeneuta sobre a função reservada ao Direito do
Trabalho, não coincidente conforme o prisma em que se situar.
Para fins didáticos, serão classificadas três diferentes concepções, que não
são rigidamente separadas, como se fossem compartimentos autônomos, uma vez que
guardam entre si pontos comuns de interpenetração, de modo que se destacam mais
pela preponderância dada a um dos aspectos centrais da discussão, os sentidos para o
22
qual se volta a relação de poder que o Direito do Trabalho deve estabelecer entre os
interlocutores sociais abrangidos, no âmbito da sua esfera da atuação, problema que
começa com a concepção heterotutelar, acrescentada pelas idéias de autotutela dos
direitos dos trabalhadores e que, na atualidade, sofre interferências de uma visão
economicista conhecida por flexibilização do Direito do Trabalho.
Nos seus primórdios, o Direito do Trabalho nasceu como uma natural reação
contra as condições de trabalho que, em decorrência da Revolução Industrial do século
XVIII, da formação do proletariado e da indiferença do Estado diante da questão social
mostradas no parágrafo 1º, quando foi descrita a história do Direito do Trabalho, deram
a tônica da sua função na sociedade a proteção do trabalhador, pela impossibilidade de
se defender diante do poder econômico e suas imposições, daí a exploração do
homem pelo homem, parceira do nascimento da grande indústria, do liberalismo da
Revolução Francesa de 1789 e do poder absoluto do empregador sobre o trabalhador.
Daí a visão clara da necessidade de alterações na ordem econômica e
social, através de mecanismos que permitissem um relativo equilíbrio entre as forças,
para evitar a absorção do homem pelo processo econômico.
Nesse caso, fazia-se necessária a intervenção jurídica do Estado, deixando
a sua posição passiva de mero assistente nos moldes liberais clássicos, para interferir
em favor do proletariado, com a elaboração de leis que viessem a limitar o poder do
empregador para, em contrapartida, garantir a preservação de direitos básicos que não
podem ser negados a uma pessoa que trabalha, como o direito ao descanso,
tripartindo-se na limitação da jornada diária de trabalho, no direito ao repouso semanal
e na garantia de férias anuais, o direito ao justo salário, à proteção da vida, da saúde e
da segurança física, à proibição de discriminações da mulher e do menor e outros
valores.
Surgiu assim a idéia de heteroproteção do trabalhador, significando a
convicção de que ao Estado cabia promover a sua defesa, passando a adotar uma
postura intervencionista como meio de dispensar ao segmento social mais fraco uma
base de sustentação jurídica em seu benefício e que evidentemente traria como
conseqüência a diminuição dos poderes que até então eram reconhecidos ao
empregador para, sem limitações e segundo as conveniências da produção, dispor do
trabalho humano.
23
O unilateralismo pendente para o economicismo teve que ceder diante das
barreiras jurídicas fixadas pelo Estado, através de diversas concepções políticas de
conteúdo ideológico, diferentemente do socialismo com a utopia marxista da
evanescência do capitalismo e da igualdade absoluta, em uma sociedade sem classes
e com a propriedade comum dos meios de produção; o corporativismo tão a gosto das
ditaduras de direita, centralizando no Estado as iniciativas econômico-sociais que
incluíram a ampla elaboração de leis trabalhistas atributivas de direitos subjetivos
individuais e, em compensação, com a recusa da liberdade sindical fundada no falso
pressuposto da suficiência do Estado para resolver a questão social e promover a
integração das forças produtivas na Nação; e o neoliberalismo, que, mantendo a idéia
liberal como postura básica do Estado, acresceu-lhe, como ingrediente, a concepção
da democracia social.
No plano jurídico, criou-se a noção do direito tutelar do trabalho, ao lado do
direito contratual, este voltado para as formas da relação de emprego compreendida
como contrato, inicialmente nos moldes existentes no Direito Civil para depois assumir
formas específicas, com a introdução do conceito de subordinação, aquele se
traduzindo num conjunto de leis que estabeleceram o conteúdo mínimo obrigatório
desse contrato, independentemente de qualquer convenção entre as partes, daí o seu
sentido protecionista que, em alguns casos, chegou a ser visto como patemalista.
A doutrina constitucionalista alemã, que inspirou a Constituição de Weimar
(1919), tem por aspecto mais relevante para a área, deslocar a questão da igualdade
do plano público para o privado, considerando-a, pois, não apenas uma forma de
defesa do cidadão perante o Estado, mas, também, de proteção de um particular
perante outro particular, o que imprimiu uma nova diretriz às discussões sobre o tema.
Essa concepção heterotutelar do Direito do Trabalho está presente em suas
origens e não é possível dizer que do mesmo se afastou nos tempos atuais, quando se
vê, só para exemplificar, o constitucionalismo social, movimento de integração dos
direitos fundamentais do trabalhador nas Constituições dos países, as leis trabalhistas
codificadas ou não em todos os países, a atuação da Administração Pública do
Trabalho, em especial através da fiscalização trabalhista e da mediação dos conflitos
pelos Ministérios do Trabalho, e a solução jurisdicional dos litígios confiada, em alguns
países, como o Brasil, à Justiça Especializada do Trabalho, com poderes normativos
24
para dirimir conflitos coletivos, em outros países, sem a competência normativa para as
lides econômicas e, em muitos, por meio da própria jurisdição comum.
Nos países em que florescia a heterotutela estatal, principalmente aqueles
de estrutura política corporativista, surgiu exatamente como uma reação antiestatal, de
que é nítida expressão o movimento anarcossindicalista, com uma visão negativa das
leis trabalhistas, compreendidas como conjunto de medidas repressivas da classe
trabalhadora, cujas influências no País já foram expostas, tendo como lema a negação
da autoridade, da hierarquia e a convicção de que compete aos próprios trabalhadores
a luta pela defesa e melhoria das suas condições de trabalho e de vida, fazendo da
greve geral a forma principal de ação direta contra o poder econômico e o Estado.
Foi uma extremada tentativa, que ainda por vezes procura manifestar-se
sem maior aceitação perante a opinião pública, de redistribuição da relação de poder
entre os interlocutores sociais, transferência do domínio para a classe trabalhadora
com diversas ramificações, dentre as quais a da República Sindicalista, da tomada do
poder político pelo proletariado, do exercício direto das próprias razões, etc.
Paralelamente, cresceu em alguns países, especialmente nos de tradição
liberal mas não apenas nestes, a idéia de que a tutela do trabalhador deve emanar não
só do Estado, ou não deve resultar da intervenção do Estado, mas também dos
trabalhadores, exclusivamente ou concomitantemente com a ação tutelar estatal, visão
autotutelar do Direito do Trabalho.
Completamente oposta é a concepção autotutelar liberal, que sustenta o
retraimento do Estado para que os próprios interlocutores sociais estabeleçam
diretamente entre si enlaces jurídicos e formas de composição dos seus conflitos,
pressupondo, para o equilíbrio no eixo que une as duas pontas da questão, os
empregadores e os trabalhadores, a tutela do mais fraco não através da intervenção do
Estado, mas pela valorização dos direitos coletivos do trabalho que implica o
reconhecimento da liberdade sindical, o desatrelamento dos sindicatos do Estado.
Como declara a Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho,
a ampliação da negociação coletiva como forma ideal de autocomposição destinada a
constituir normas jurídicas não estatais, mas criadas pelos próprios particulares e
reconhecidas pelo Estado, a arbitragem privada como forma substitutiva ou equivalente
25
à solução jurisdicional dos conflitos trabalhistas e o direito de greve, como necessário
meio de pressão com o qual devem contar os trabalhadores para que possam
reivindicar, nas negociações coletivas, com algum grau de possibilidade de
atendimento.
Dessa concepção resultaram transformações nos modelos jurídicos iniciais,
mas é certo que em alguns sistemas, como o norte-americano, desde suas origens,
foram observadas essas premissas, que se mantêm até hoje e que passaram a ser
seguida, com adaptações, pelos países nos quais a economia de mercado e a
democratização do Estado substituíram o autoritarismo ou o militarismo.
Faz parte desse conjunto de idéias a participação dos trabalhadores na
empresa, como meio de transformação da postura de conflitividade e antagonismo pela
noção de parceria social, de modo que duas frentes são paralelamente desenvolvidas
no sentido de dotar a relação jurídica trabalhista de equilíbrio, para compensar a
vantagem econômica do empregador, o sindicalismo, que curiosamente em alguns
países, sem que se tenha ainda medido exatamente a veracidade dessa afirmação, é
considerado em crise e que passa a ter como principal função não mais o exercício de
atribuições delegadas pelo Estado, mas a defesa dos interesses da categoria e de seus
integrantes.
Principalmente com o desenvolvimento da negociação coletiva de sentido
pragmático e a integração do trabalhador na empresa, que se faz por mecanismos de
iniciativa desta, como o greevance norte-americano, que é a institucionalização da
autocomposição dentro da empresa, a participação do trabalhador nos lucros ou
resultados da atividade empresarial incluindo o acionariado, e, como na Alemanha, a
participação na gestão com a reserva de um determinado número de cargos de
diretoria das sociedades anônimas para serem ocupados por representantes eleitos
pelos trabalhadores, formas destinadas a fazer com que as deliberações sociais e até
mesmo algumas decisões de ordem econômica da vida da empresa que possam afetar
os trabalhadores sejam também por eles discutidas com a empresa.
A teoria da autonomia privada coletiva é desenvolvida na Itália, pelos juristas
que procuram precisar os fundamentos de uma ordem sindical baseada no princípio da
liberdade e da democracia, polarmente oposta às diretrizes corporativistas, tendo,
como um dos seus intérpretes, Gino Giugny citado por Amauri Mascaro Nascimento:
26
Situa-se na mesma linha de idéias, com atenuações, a
teoria da desregulamentação do direito do trabalho, que propõe a
redução ou supressão do espaço legal nas relações coletivas, com a
inexistência de leis de organização sindical, de negociação coletiva e de
greve, para que, espontaneamente, sem leis, essas questões de
organização e ação coletiva dos trabalhadores venham a ser por eles
decididas, sem os entraves das limitações, legais, observados os
princípios de liberdade sindical, no seu aspecto estrutural e dinâmico,
sustentados pela Convenção n. 87 da Organização Internacional do
Trabalho, que, uma vez ratificada, passa a ser, praticamente, a única
norma sobre a matéria vigente no país, como é o caso do Uruguai
(GIUGNY apud NASCIMENTO, 2005, p. 236).
Dos mais expressivos, não só do ponto de vista jurídico como também
econômico, são os pactos sociais, forma pinacular de entendimento social entre as
forças interessadas, governo, sindicatos e empresários, substitutiva dos planos
econômicos originários do socialismo, dos quais diferem substancialmente na medida
em que são fruto do debate democrático das forças sociais.
No direito brasileiro do trabalho, o artigo 8º da Consolidação das Leis
Trabalhistas é híbrido, com duas partes não separadas, confundindo fontes formais,
incompletas na relação, com técnicas de preservação da plenitude do ordenamento
jurídico diante da falta de previsão legal. Indica, como tipos de fontes formais, as
disposições legais ou contratuais, a jurisprudência e os usos e costumes, silenciando
sobre as convenções e acordos coletivos de trabalho e sentenças normativas
proferidas nos dissídios coletivos.
Ordena às autoridades administrativas e à Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, que decidam, conforme o caso, pela jurisprudência,
analogia, eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do
Direito do Trabalho, com o que, havendo norma legal ou convencional, os princípios
não são aplicáveis.
Na Constituição Federal de 1988, os princípios gerais do direito, que são
diretamente aplicáveis ao Direito do Trabalho, podem citar como exemplificação restrita
àqueles que podem, de modo mais direto, vincular-se aos conflitos trabalhistas,
bastando observar o artigo 1º, inciso III e IV, da Constituição federal de 1988 que
determina sobre o respeito à dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança
e à propriedade, a igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigações (inciso I); o
27
artigo 5º, ao declarar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei (inciso lI); é livre a manifestação do pensamento, sendo
vedado o anonimato (inciso IV); é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (inciso V); é
inviolável a liberdade de consciência e de crença (inciso VI); ninguém será privado de
direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (inciso VIlI); e são invioláveis
a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (inciso X).
Como se vê, todos esses princípios e garantias têm aplicação no Direito do
Trabalho e nas diferentes questões que suscitam questões contratuais, individuais,
coletivas, processuais etc. Alguns são princípios e garantias assegurados a toda
pessoa, mas que protegem, também, aqueles que figuram nas relações individuais e
coletivas de trabalho.
Mas são nos artigos 7º e 8º, da Constituição Federal de 1988, que estão
reunidos os principais princípios constitucionais do Direito do Trabalho brasileiro,
aquele se referindo ao direito individual com a inclusão assistemática do
reconhecimento das convenções coletivas, este com as diretrizes sobre o direito
coletivo do trabalho, complementado por outros dispositivos .
28
CAPÍTULO II
FLEXIBILIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO
TRABALHO
Historicamente uma visão protecionista do empregado sempre permeou o
Direito do Trabalho de um modo geral desde o seu surgimento, notoriamente no Brasil.
O Estado, a pretexto de proporcionar ou mesmo garantir um certo equilíbrio nas
relações trabalhistas, intervém de forma ampla e bastante intensa.
A este conjunto de atuações entenda-se, principalmente, assistencialismo e
protecionismo por parte do Estado, que inevitavelmente acaba por produzir um
abrandamento na capacidade de discernir e mesmo de tomar decisões do empregado,
com isso promovendo um desvirtuamento nas relações previstas no contrato de
trabalho. Um exemplo típico disto é o teor do artigo 468 da Consolidação das Leis do
Trabalho, que faz menção à nulidade da alteração nas condições de trabalho, que
resultem prejuízo ao empregado, mesmo indiretamente. A consistente presença do
Estado na regulamentação das relações de trabalho chegou quase ao extremo de
tornar o contrato de trabalho um mero contrato de adesão entre as partes, em relação a
imperatividade de parte da legislação.
O termo flexibilização, a rigor, não é encontrado nos
vocabulários. No entanto, com significado semelhante dado por
expressiva parte da doutrina, encontra-se o termo "flexibilidade", que é
qualidade do que é flexível. Inferindo-se daí que o vocábulo não
contempla, em hipótese alguma, um entendimento unívoco. Não
obstante a isto, em ambiente de direito do trabalho tem-se utilizado o
vocábulo flexibilização de forma genérica para representar um conjunto
variado
de
hipóteses
procurando
abranger
um
campo
consideravelmente amplo (MARTINS, 2006, p. 275).
O campo das hipóteses pode comportar a mobilidade geográfica e funcional
dos trabalhadores, a maleabilidade nos custos da mão-de-obra, a gestão dos recursos
humanos, a organização do tempo de trabalho, só para citar algumas. O processo de
produção é fragmentado, dando origem a diversas formas de parceria, tais como as
denominadas terceirizações e subcontratações que proliferam em todos os recantos do
País.
29
E mais, a instituição do contrato de trabalho por prazo determinado já é uma
realidade. Importante não deixar de mencionar que o contrato por tempo parcial, bem
como as formas assemelhadas, certamente poderão contribuir na resolução das
questões. Pode-se então constatar, de certa forma, que flexibilização contempla
inúmeras formas de modificação no Direito do Trabalho, sem querer ser redundante.
Para Jamil Zantut citado por Amauri Mascaro Nascimento, a flexibilização é
alçada à condição de teoria, quando menciona que:
A teoria da flexibilização, tem seu contorno nos princípios da
cláusula rebus sic stantibus, ao pretender que as normas e condições
das relações de trabalho se ajustem aos ditames das mutações
econômicas e sociais, elevando, reduzindo ou mesmo suprimindo bases
e vantagens concedidas aos laboristas (ZANTUT apud NASCIMENTO,
2005, p. 178)
Há, no entanto, outros vocábulos utilizados por parte da doutrina, como, por
exemplo, desregulamentação, adaptação e simplificação entre outros, para explicar ou
mesmo representar uma forte tendência para modernização nas relações trabalhistas.
Por modernização nas relações de trabalho de que se está a mencionar entenda-se,
quando menos, a diminuição da interferência do Estado em ambiente de Direito do
Trabalho.
No entender de Rosita Nassar o termo flexibilização vincula-se à:
Necessidade de conceder às leis trabalhistas, maior
plasticidade, maior maleabilidade, destituindo-as da rigidez tradicional.
Existem inúmeras definições para a flexibilização do direito do trabalho,
sob os mais diferentes pontos de vista. As definições envolvem
aspectos jurídicos, econômicos, sociais e políticos (NASSAR, 1992, p.
97).
De acordo com o entendimento de Ferreira:
Etimologicamente, a palavra flexibilização é um neologismo.
Nos dicionários são encontradas apenas as palavra flexibilidade, do
latim fIexibilítate, significando a qualidade de ser flexível, e ainda
elasticidade, destreza, agilidade, flexão, flexura, facilidade de ser
manejado, maleabilidade, bem como a palavra flexibilizar, definido como
o ato de tornar flexível (FERREIRA apud NASCIMENTO, 2006, p. 235).
30
Do ponto de vista sociológico, a flexibilização é a capacidade de renúncia a
determinados costumes e de adaptação às novas situações. No que diz respeito ao
Direito do Trabalho, objeto principal da flexibilização em estudo, importante ressaltar a
diferença conceitual entre a flexibilização e a desregulamentação. Segundo Amauri
Mascaro do Nascimento:
Flexibilização do direito do trabalho é a corrente de
pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica
justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a
estabilidade no emprego, as limitações à jornada ,diária de trabalho,
substituídas por um módulo atual de totalização da duração do trabalho,
a imposição pelo empregador das formas de contratação do trabalho
moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o
afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador que ficaria
ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, enfim, o
crescimento do direito potestativo do empregador (NASCIMENTO,
2005, p. 120)
Orlando Teixeira da Costa argumenta da seguinte forma:
A flexibilização é o instrumento ideológico liberal e
pragmático de que vem se servindo os países de economia de
mercado, para que as empresas possam contar com mecanismos
capazes de compatibilizar seus interesses e os dos seus trabalhadores,
tendo em vista a conjuntura mundial, caracterizada pelas rápidas
flutuações do sistema econômico, pelo aparecimento de novas
tecnologias e outros fatores que exigem ajustes inadiáveis (COSTA,
1991, p. 779).
Note-se que a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda que para
assegurar garantias mínimas ao trabalhador ou à sociedade, uma vez tratar-se de
direitos indisponíveis, com normas gerais abaixo das quais não se poderia conceber a
vida do trabalhador com .dignidade. Segundo a opinião de Sérgio Pinto Martins:
A flexibilização do Direito do Trabalho é o conjunto de regras
que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as
mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social
existentes na relação entre o capital e o trabalho (MARTINS, 2006, p.
168).
Já a desregulamentação do Direito do Trabalho seria uma forma mais radical
de flexibilização, na medida em que o Estado retiraria toda a proteção normativa
conferida ao trabalhador, inclusive as garantias mínimas, permitindo que a autonomia
privada, individual ou coletiva, regulasse as condições de trabalho e os direitos e
obrigações advindos da relação de emprego.
31
Assim, não há que se confundir flexibilização e desregulamentação, sendo
esta última caracterizada pela total ausência do Estado no disciplinamento das
relações de trabalho, permitindo assim um maior desenvolvimento da plena liberdade
sindical e das normatizações coletivas no âmbito privado das relações entre capital e
trabalho.
Nesse
entendimento
Amauri
Mascaro
Nascimento,
argumenta
que
desregulamentação é vocábulo que deve ser restrito ao direito coletivo do trabalho, não
se aplicando ao direito individual do trabalho para o qual existe a palavra flexibilização
(NASCIMENTO, 2005, p. 222). Assim, desregulamenta-se o coletivo e flexibiliza-se o
individual. Portanto, desregulamentação seria a política legislativa de redução da
interferência da lei nas relações coletivas de trabalho, para que se desenvolvam
segundo o princípio da liberdade sindical e das representações de trabalhadores.
2.1 REQUISITOS DA FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
A flexibilização no Direito do Trabalho deve constituir um instrumento
poderoso, talvez o mais poderoso dos instrumentos, ao lado da criação de postos de
trabalho via significativos investimentos privados e públicos.
Sendo assim, torna-se importante destacar os pressupostos da flexibilização
no Direito do trabalho. São eles:
a) desenvolvimento tecnológico e o aumento de produtividade
Alguns países do primeiro mundo, citem-se os Estados Unidos e o Japão,
principalmente, têm alcançado um desenvolvimento tecnológico sem nenhuma dúvida
exemplar. O ritmo como que se desenvolvem áreas como da microeletrônica e da
informática chegam mesmo a surpreender.
As novidades nestas áreas surgem a cada dia com velocidade espantosa.
Tem-se então o denominado desenvolvimento tecnológico exponencial. Como explica
José Pastore, uma novidade no campo da eletrônica dura cerca de seis semanas,
depois disso é "capturada" por diversos produtores e entra na concorrência de
mercado.
32
Num futuro que se espera não muito distante, todo estabelecimento e toda
residência terão um computador pessoal, é com este dado que trabalham as grandes
empresas do ramo. Atualmente a informática está presente em quase todos os
processos de produção industriais, comerciais e de prestação de serviços. O aumento
de produtividade consiste, basicamente, em produzir mais e melhor a um menor custo.
Traduz-se quase sempre no principal objetivo de grande parte dos administradores de
empresa.
A utilização de máquinas e de técnicas modernas que se aprimoram e se
aperfeiçoam a cada momento contemplam uma perspectiva genérica de aumento de
produtividade, é bem verdade. De qualquer forma tem-se que a fabricação de um
produto e a prestação de um serviço, evidentemente, têm um custo que todo
empresário empregador gostaria que fosse o menor possível.
A introdução de robôs ou mesmo de outro tipo de máquina inteligente,
inevitavelmente se "apropria" de uma ou mais vagas que seriam destinadas a um
trabalhador. Tal situação parece guardar mais razoabilidade quando submetida ou
confrontada com a realidade, quando observamos que as inovações tecnológicas e as
mudanças administrativas permitem produzir muito mais e com melhor qualidade, no
ententanto, é certo que com menos mão-de-obra. Os novos métodos de produção se
utilizam de pouco trabalho, e gera desemprego, subemprego, jornadas em tempo
parcial, trabalho temporário, bem como outras formas de trabalho.
b) processos de globalização
Pode-se constatar, com uma simples consulta à doutrina especializada, que
não há um conceito claro e suficiente que possa dar conta de explicar, de forma
eficiente, os processos de globalização, porque estão arrebatando nações, atualmente
quase o mundo todo. Globalização, em sentido amplo, constitui um processo - e ao
menos nisto parece haver bastante concordância - que tem por objetivo a integração
das nações, em blocos regionais ou não.
A globalização visa, entre outros aspectos, a acelerar e a ampliar o processo
de trocas entre nações do mesmo e de outros continentes, ou seja, os principais
objetivos constituem-se na abertura do comércio e da eliminação de todo tipo de
barreiras que possam impedir a prática e desenvolvimento do livre comércio.
33
Por globalização entende-se um processo irrefreável de integração ou de
intercâmbio internacional envolvendo pessoas, empresas e nações como um todo,
contemplando vários aspectos, entre os quais o político, o cultural e o econômico, com
conseqüências mais dramáticas e inquietantes relativas a este último. Também a
organização das nações em blocos regionais, com vistas a uma expansão de
mercados e obtenção de um desenvolvimento maior e mais rápido, faz parte do
processo de globalização.
A União Européia é o exemplo mais notável, no entanto não é o único. No
continente sul-americano destaque-se o MERCOSUL, bloco regional originariamente
integrado pela Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Os chamados Tigres Asiáticos
foram, certamente, os primeiros a apostarem no processo de globalização. Outro
exemplo de globalização mais recente é a formação da Área de Livre Comércio SulAmericana, Alcsa, a denominada irmã menor da Alca. Para alguns economistas a
participação do Brasil na Alcsa, ao invés da Alca, poderia ser "estrategicamente mais
interessante", tendo em vista evitar a concorrência Norte-Americana no seu próprio
mercado.
c) As razões de ordem econômica
A autonomia do Direito do Trabalho, enquanto um dos ramos de
conhecimento da ciência do direito, é consistentemente sustentada por Dorval de
Lacerda, Evaristo de Moraes Filho, Orlando Gomes, entre outros. A visão moderna e
atual de interdisciplinaridade certamente já justificaria esta forma de assim proceder,
pois não há como desenvolver um estudo consistente, sem fazer as correlações
possíveis e adequadas com outros ramos da ciência.
Para Amauri Mascaro Nascimento a posição que parece mais adequada:
É a dos estudiosos que reconhecem que a economia e o
direito implicam-se de tal modo que tanto os fatos econômicos podem
influir no direito do trabalho, como o direito do trabalho influencia a ação
destinada à produção de bens e distribuição de riquezas. O exemplo da
primeira situação é o do direito do trabalho a partir da Revolução
Industrial do século XVIII, e da segunda situação é representado pelos
salários, participação dos trabalhadores nos lucros da empresa
(NASCIMENTO, 2005, p. 227).
34
A política, as leis, a educação, a economia de cada nação, estão
intrinsecamente ligados, cada um destes aspectos dependentes e condicionantes entre
si. No entanto, dentre todos estes aspectos, a economia certamente ocupa lugar de
destaque, constituindo fator básico, de modo que as soluções das questões revestemse das relações existentes entre os homens enquanto produtores. A forma pela qual os
homens vivem em sociedade é determinada pela forma de ganhar a vida, ou seja, pelo
modo de produção predominante numa determinada sociedade, num determinado
momento.
Percebe-se que para um razoável número de economistas o aumento de
produtividade no trabalho constitui ponto importante do desenvolvimento e que
modernamente cada vez mais as relações de trabalho e as formas de remuneração
têm importância fundamental no aumento da produtividade.
35
CAPITULO III
CONCEPÇÃO ECONÔMICA DA FLEXIBILIZAÇÃO DO
DIREITO DO TRABALHO
Um movimento de idéias que vem ganhando adeptos é a teoria da
flexibilização do Direito do Trabalho, que tem merecido estudos em diversos países.
Evitam, alguns, a palavra flexibilização, nela identificando uma ideologia liberal que
condenam, daí a preferência demonstrada pelo vocábulo modernização do Direito do
Trabalho.
Os adeptos de um modelo intervencionista de relações de trabalho, como o
latino-americano, que tem o seu fundamento tradicional na concepção heterotutelar,
refratário às visões economicistas que caracterizam os sistemas anglo-saxônicos,
valorizante da presença do Estado nas relações de trabalho, vista como única ou
principal forma de proteger o hipossuficiente, base da noção do direito tutelar do
trabalho em detrimento do direito contratual, e que acredita na mágica da lei para
solucionar todos os problemas sociais, não pode ver com bons olhos a flexibilização do
Direito do Trabalho, que é o oposto dessa idéias, bem como os adeptos incondicionais
da economia de mercado, só vêem na flexibilização a solução para os problemas
trabalhistas da empresa.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento:
Conceitua emprego flexível como toda forma de trabalho
que não seja a tempo completo e não tenha duração indefinida incluindo
o tempo parcial, o temporário, que corresponde ao contrato a prazo
determinado, o eventual ou intermitente, o emprego para qualificação
profissional, como a aprendizagem e o contrato estacional, que é o
contrato de trabalho sazonal ou para atividade transitória, como a
hoteleira em determinadas épocas do ano, para concluir que diversos
fatores contribuem para a variação média da antiguidade no emprego e
não apenas a forma de contratação, dentre os quais o sexo, a idade, a
capacitação do trabalhador, as políticas de aproveitamento dos recursos
humanos das empresas e mostrando que os empregos de larga
duração não foram afetados com a supressão das leis sobre
estabilidade (NASCIMENTO, 2005, p. 149).
36
Assinala a vinculação da remuneração ao rendimento, a anualização do
tempo de trabalho e novos métodos para compensar as horas extraordinárias,
mostrando que muitos países esforçam-se para reduzir os custos da remuneração
dessas horas, preferindo compensá-las com tempo livre, ou seja, o sistema de
compensação de horas. Observa que o contrato individual de trabalho não deve ser o
melhor método para flexibilizar, sendo mais adequadas, para esse fim, a lei e as
convenções coletivas de trabalho.
Destaca que os sindicatos, diante de uma postura inicial contrária e
defensiva diante da flexibilização, numa época de constante redução de filiados e de
debilitação do poder sindical, reconsideraram essa política e, embora mantivessem
restrições, hoje procuram conciliar suas estratégias, dando-se conta de que em viés
macroeconômico devem aumentar a produtividade e a competitividade das empresas
aceitando, no lugar das funções tradicionais, novos métodos de mercado, inclusive com
um novo entorno decorrente da descentralização das negociações coletivas, diante da
nova realidade do impacto do desemprego.
Também no Brasil há estudos voltados para o tema, como os do Ministro do
Tribunal Superior do Trabalho, Orlando Teixeira da Costa, o qual, diante da realidade
brasileira, afirma que:
Em face dessa situação, não se pode, sem o devido
cuidado, promover qualquer reforma trabalhista no sentido de adotar
uma postura flexível, pois uma ação irrefletida neste sentido poderia
agravar a condição dos hipossuficientes, sem contribuir, de maneira
alguma, para o fortalecimento das relações de trabalho. A quebra de
rigidez de certas normas tem que vir metodicamente, através de um
processo de flexibilização diferenciada, que não cuide apenas do geral,
mas prioritariamente do diversificado. E essa diversificação deve
considerar não apenas a carência de muitos ou o concentrado poder
econômico de poucos, mas a variedade que apresentam empresários e
empregados (COSTA apud GOMES & GOTTSCHALK, 2006, p. 119).
A regulação das relações laborais de modo flexível teria que começar por
um tratamento jurídico diferenciado entre pequenas, médias e grandes empresas, não
apenas do ponto de vista fiscal, como já ocorre, mas no que diz respeito aos direitos
trabalhistas a serem reconhecidos àqueles que elas empregam.
Da mesma maneira, seria desejável que se estabelecessem níveis de
tratamento entre os empregados, a exemplo do que existe em alguns países europeus,
37
como a Itália, onde o Código Civil distingue três categorias de prestadores de serviços:
operaio (operário), impiegato (empregado) e dirigente (dirigente, diretor). Cada uma
dessas categorias recebe tratamento legal diversificado em relação a alguns direitos
trabalhistas, sendo que a lei de 13 de maio de 1985, nº 190, no artigo 2º, inciso I, ainda
criou mais um grupo de trabalhadores subordinados, os empregados de escritório, os
white-collar dos americanos, mas que possuem conceituação legal precisa na Itália, no
dispositivo acima mencionado (RUSSOMANO, 2009).
Outra opinião sobre o tema em questão é a de Arion Sayão Romita, que:
Passa em exame não só o conceito de flexibilidade e suas
manifestações sobre o contrato, a duração do trabalho, as normas
sobre execução do contrato, a disciplina dos salários, a negociação
coletiva e, principalmente, a dispensa do empregado, como, ainda,
referindo-se às formas de disciplina do contrato de trabalho e às novas
modalidades de contratos de trabalho interinos e temporários, sustenta
que abalam a segurança do emprego, concluindo que, dar ao
empregador liberdade para renovar o quadro de pessoal, sempre com
salários inferiores em cada nova admissão, certamente contribui para
incrementar a lucratividade e ensejar novos investimentos (ROMITA
apud MARTINS, 2006, p. 147).
Dentre os diversos ângulos da questão está o das relações entre Direito do
Trabalho e flexibilização. Podem situar-se em mais de um prisma. Os dois principais
são: a relação de polarização diante do atrito entre a sua função tutelar e a
desproteção, que resultaria da flexibilização dos direitos dos trabalhadores, e de
integração, assinalando para a possibilidade de adequada combinação entre os dois
objetivos, o afastamento do paternalismo, substituído pela tutela razoável e pela
coordenação entre os interesses do capital e do trabalho, e a transferência da tutela do
Estado e das leis para os sindicatos e os contratos coletivos de trabalho.
Uma segunda perspectiva de estudo é a das correntes que se posicionam
sobre a questão e que podem ser resumidas em três, como passa a ser feito. Primeira,
a flexibilista, cujas idéias são sintetizadas na manifestação de Lobo Xavier (XAVIER
apud, NASCIMENTO, 2005, p. 84), que mostra que o Direito do Trabalho passa por
fases diferentes. A da conquista, a promocional e a de adaptação à realidade atual,
com as convenções coletivas de trabalho desenvolvendo cláusulas in melius e in pejus,
na tentativa de dar atendimento às condições de cada época e de cada setor. É a
posição, no Brasil, dentre outros, de Robortella (ROBORTELLA, 1996, p. 147), ao
38
mostrar a natureza cambiante da realidade econômica, com o que uma norma e ser
socialmente aceita num período de abastança, mas absolutamente nociva numa
sociedade em crise e desemprego.
Segunda, a antiflexibilista, sustentada, de certo modo, por Vazquez Vialard
(VIALARD apud, NASCIMENTO, 2005, p. 196), que pergunta se essa proposta é mero
pretexto para reduzir os direitos dos trabalhadores ou é, na verdade, uma adequação
do Direito do Trabalho à realidade. É a posição, no Brasil, dentre outros, de Orlando
Teixeira da Costa, que diz que a flexibilização pode agravar a condição dos
hipossuficientes sem contribuir para o fortalecimento das relações de trabalho.
Terceira, a semiflexibilista, que parece resultar de posicionamentos como o
de Romagnoli (ROMAGNOLI apud NASCIMENTO, 2005), na Itália, para quem a
flexibilização deve começar pela autonomia coletiva, para evitar riscos, por meio de
negociações coletivas, tese que é simpática também a Uriarte (URIARTE apud
NASCIMENTO, 2005), no Uruguai, que propõe a desregulamentação do direito
coletivo.
Os tipos de flexibilização constituem outra dimensão do estudo da matéria,
havendo mais de um prisma de classificação (NASCIMENTO, 2005), como descrita a
seguir:
a) Quanto à finalidade, a flexibilização será de proteção para preservar a
ordem pública social, de adaptação com acordos derrogatórios e de desproteção
quando houver a supressão de direitos adquiridos.
b) Quanto ao conteúdo, pode dividir-se em flexibilização do modelo jurídiconormativo de relações de trabalho, passando-se de um modelo absolutamente
legislado, como o da América Latina, para um misto, como o da Europa, que combina
contratos coletivos com leis de garantias básicas, ou para um modelo aberto, como o
norte-americano, fundado no princípio da não-intervenção do Estado nas relações
trabalhistas.
Quanto às formas de contratação, dá-se a flexibilização com a ampliação do
uso dos contratos por prazo determinado, a terceirização mediante subcontratação,
empreitadas, cooperativas, trabalho a tempo parcial, emprego dividido, trabalho
39
temporário, falando-se, na Alemanha, em empregados típicos ou atípicos, flutuantes ou
não.
c) Quanto aos direitos do trabalhador, a flexibilização recai principalmente
sobre compensação de horários de trabalho em parâmetros, maiores que o semanal,
passando até a anual, supressão de horas extraordinárias e sua não-integração nos
cálculos dos demais pagamentos, redução de salários por acordo coletivo, participação
nos lucros desvinculada dos salários, remuneração variável, desindexação dos
salários, promoção da mulher para ter acesso ao processo produtivo, trabalhando em
igualdade com o homem, suspensão do trabalho e reclassificação do modelo legal de
dispensas, justificando-se as decorrentes de motivos. econômicos, tecnológicos ou de
organização da empresa e outros.
d) Quanto às funções do Direito do Trabalho, discute-se o redirecionamento
da proteção ao trabalhador para determinados bens jurídicos fundamentais que não
devem ser passíveis de flexibilização, como a tutela da vida, saúde, integridade física e
personalidade, e alguns direitos econômicos básicos, com o que o Direito do Trabalho
teria duas partes, os direitos e garantias fundamentais, com a característica de bens
indisponíveis constitucionalmente protegidos no interesse da ordem pública social, e
uma parte contratual, emergente das negociações coletivas e dos contratos individuais
de trabalho, aquela atuando num sentido heterônimo em relação a esta.
Ainda quanto aos tipos de flexibilização, há autores que a classificam em
externa e interna. A primeira designa os tipos de contrato de trabalho diante da nova
tecnologia, da economia de serviços, da sociedade de informação e do desemprego; a
segunda, dentro do contrato individual de trabalho, isto é, inerente aos direitos do
trabalhador.
A flexibilização negociada, resultante da autonomia coletiva para adaptação
e re-regulamentação do Direito do Trabalho são mais consistentes do que a impositiva,
desregulamentadora, e, nesse ponto, é necessária uma correção de rumos. De acordo
com Amauri Mascaro nascimento, a flexibilização realizada em outros países se
apresenta da seguinte forma:
a) Chile
40
O Chile, com o Código do Trabalho de 1973, igualou os direitos mais amplos
previstos para determinadas profissões com os fixados para o trabalhador em geral,
aumentou o poder do empregador para alterar as funções dos empregados, o local de
trabalho e os horários e vetou a duplicidade de indenizações de dispensa, a legal e a
convencional, e a reintegração do trabalhador no emprego pela via judicial.
b) Panamá
O Panamá, com a Lei nº 1/86, Lei de Reforma Laboral, ampliou a duração
do contrato de experiência, reduziu o adicional de horas extraordinárias e redefiniu o
salário.
c) Colômbia, Equador e Peru
A Colômbia, com a Lei nº 50/90, também diminuiu o adicional de horas
extras e reconceituou o salário. O Equador, com a Lei nº 133/91, promoveu restrições à
atividade sindical e a autotutela. O Peru, com o Decreto-lei nº 728, Lei do Fomento ao
Emprego, afetou a autonomia coletiva.
d) Argentina e o Brasil
A Argentina, com a Lei nº 24.013/91, flexibilizou os tipos de contrato de
trabalho. O Brasil, com a Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, permitiu a redução
de salários e jornadas de trabalho, por meio de acordos e convenções coletivas; com a
Lei nº 8.630, de 1993, estabeleceu que as normas e condições de trabalho dos
portuários, que antes eram fixadas por lei, devem ser ajustadas por contratos coletivos
de trabalho; e desvinculou do salário a participação nos lucros ou resultados.
Com leis infraconstitucionais retirou o caráter salarial de diversas utilidades,
como gastos com educação, despesas médicas, odontológicas, de alguns tipos de
seguros do empregado, transporte para o serviço e no retorno deste. Autorizou a
anualização das horas normais para efeitos de compensação, evitando o pagamento
de horas extraordinárias, além de outras iniciativas de fins semelhantes.
A larga evolução da qual resultou a construção dos princípios do Direito do
Trabalho direcionou-se no sentido tutelar do trabalhador, em razão das suas
necessidades básicas, comprometidas pela sua condição econômica de dependência e
jurídica de subordinação, daí os postulados básicos que sempre foram admitidos,
41
refletindo-se sobre diversos aspectos e institutos que integram esse ramo especial do
direito.
Todavia, assim como toda regra tem exceção, os princípios do Direito do
Trabalho também as têm, como não poderia deixar de ser, sendo natural que tal
aconteça, mesmo porque o desenvolvimento da economia traz reflexos sobre as
relações de trabalho e os modelos jurídicos existentes em cada época, não tendo o
menor fundamento a suposição de que a ordem trabalhista possa ser considerada
imutável diante da mutabilidade constante dos fatos e das estruturas sociais.
O reconhecimento desses aspectos não pode deixar de ser feito, como, de
outro lado, seria de todo inaceitável pensar que as transformações gerais que se
verificam trazem como resultado o abandono das vigas mestras em que sempre o
Direito do Trabalho se edificou, postura que não teria o menor sentido.
É com esses cuidados que devem ser apreciadas as concepções que, de
algum modo, possam ser consideradas extremadas se trouxerem como conseqüência
a insegurança jurídica, como, de um lado, a corrente de pensamento conhecida como
direito alternativo, na medida em que se sobrepõe até mesmo a Escola do Direito Livre
na interpretação e aplicação das normas jurídicas trabalhistas para ignorá-las, no
propósito de promover a justa composição da lide e não a atuação do direito positivo e
de outro lado, a posição moderna, no sentido oposto, conhecida como flexibilização do
Direito do Trabalho, que em nome dos imperativos da ordem econômica igualmente se
desvia das funções que devem ser cumpridas pelas normas jurídicas trabalhistas.
Direito alternativo é a concepção que, partindo da premissa de que a lei é
mero instrumento para a realização da justiça social e que o direito deve ser utilizado
como forma revolucionária de promover a melhoria da condição social do
hipossuficiente, sustenta a possibilidade de sobreposição das convicções ideológicas
do juiz aos limites do ordenamento jurídico estabelecido pelo governo da sociedade. De
acordo com Amauri Mascaro Nascimento:
Flexibilização do direito do trabalho é a corrente de
pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica
justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a
estabilidade no emprego, as limitações à jornada diária de trabalho,
substituídas por um módulo anual de totalização da duração do
trabalho, a imposição pelo empregador das formas de contratação do
42
trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o
afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador e que
ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, enfim, o
crescimento do direito potestativo do empregador, concepção que
romperia definitivamente com a relação de poder entre os sujeitos do
vínculo de emprego, pendendo a balança para o economicamente forte
(NASCIMENTO, 2005, p. 221).
O princípio da norma favorável ao trabalhador está no rol dos
questionamentos promovidos pela teoria da flexibilização do Direito do Trabalho, que o
trata como se fosse um princípio absoluto quando nunca o foi, sempre permitindo
exceções, especialmente diante de leis do Estado na defesa da sua política salarial nos
sistemas de economia com inflação e necessidade de indexação, bem como da
possibilidade, no Brasil permitida desde 1964, de negociação para redução da jornada
de trabalho e do salário, absorvida, com alterações, pela Constituição Federal de 1988
de acordo com o artigo 7º, incisos VI e XllI.
Exemplifique-se, ainda, com as alterações introduzidas na legislação
brasileira sobre o trabalho da mulher, passando de um sentido protecionista para a
eliminação de uma série de proibições, como a do trabalho noturno, em ambiente com
insalubridade, com periculosidade, esta última permitindo o trabalho de mulheres
exercendo a função de frentistas de postos de abastecimento de veículos.
A flexibilização pode ser conveniente para alguns fins, sem perda do sentido
do Direito do Trabalho, mas deve ser acompanhada da adoção de outras medidas cada
vez mais presentes nos ordenamentos jurídicos e que podem evitar a perda do ponto
de equilíbrio na relação jurídica de trabalho, dentre as quais a representação dos
trabalhadores na empresa, a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados,
condição prévia para que possam aceitar, em bases justas, sacrifícios de redução
temporária salarial nas épocas de crise, a adequada regulamentação da dispensa
arbitrária ou sem justa causa, no sentido de impedir dispensas retaliativas, sem vedar
as dispensas motivadas por causas econômicas, organizacionais e tecnológicas, e a
organização de um sistema eficiente de seguro-desemprego, estatal e não-estatal,
complementado pela empresa ao lado de planos de saúde pela mesma suportados, de
concessão continuada durante algum tempo após a extinção imotivada do contrato de
trabalho.
43
Ainda, acrescenta Amauri Mascaro Nascimento:
Em relação à flexibilização do direito coletivo, não é possível
deixar de assinalar o debate sobre convenção coletiva de trabalho e
suas relações hierárquicas com a lei, ou seja, a discussão sobre o
negociado e o legislado, entre aqueles que defendem o primado
absoluto e insubstituível da lei sobre os convênios coletivos, o que é
desautorizado pela Constituição Federal como prevê o artigo 7º, inciso
VI ao permitir redução de salários por acordos e convenções coletivas,
e aqueles que sustentam a primazia da negociação coletiva como fonte
direta e autorizada de vinculações jurídicas que podem sobrepor-se às
leis; em outras palavras, o efeito in pejus das cláusulas convencionadas
coletivamente, tanto sobre os contratos individuais como, também,
sobre as disposições legais (NASCIMENTO, 2005, p. 226).
Sob o mesmo prisma do direito coletivo, a flexibilização das leis de
organização sindical no Brasil tem uma importância: a redefinição do sistema do
sindicato único, segundo o qual na mesma base territorial não pode haver mais de um
sindicato representativo da mesma categoria profissional ou econômica.
Flexibilizar os tipos de contrato individual de trabalho é uma decorrência da
transformação do cenário do trabalho na sociedade contemporânea, ampliando-se as
formas de contratação, além do padrão tradicional do contrato por tempo indeterminado
e horário integral que vem das origens do Direito do Trabalho no início da sociedade
industrial admitidas, que hoje são novas formas contratuais, como o contrato a tempo
parcial, o contrato de reciclagem profissional, a ampliação das hipóteses autorizadas
para os contratos a prazo, o trabalho temporário, a terceirização, o teletrabalho ou
trabalho a distam uma revisão com esse objetivo como ocorre, por exemplo, com o
direito de greve, que tem uma dimensão definida e satisfatória com os parâmetros
estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 disposto no artigo 9º ao declarar que
é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
A flexibilização interna do contrato individual de trabalho, especialmente em
seus principais pontos , a saber, a contratação, a jornada de trabalho, o salário e a
ruptura do contrato, já atravessou uma trajetória considerável no direito, de modo que
as teses segundo as quais quanto mais simplificada for a contratação, mais fácil será a
descontratação, e que a localização dos obstáculos para a dispensa de empregados é
uma das principais causas da falta de iniciativa das empresas em abrir novas vagas de
trabalho, perdem força quando se vê que a contratação é simplificada e a
44
descontratação imotivada, com o pagamento da indenização do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço.
A flexibilização do salário já tem formas consistentes: a desindexação
salarial, que é a transferência para a livre negociação coletiva dos percentuais de
reajustes e aumentos coletivos anuais não dependentes, portanto, de índices
obrigatórios impostos pelo Governo; a crescente vinculação do salário à produtividade
ou eficiência; a desvinculação da natureza salarial de diversas utilidades; a ampliação
da participação nos lucros ou resultados; e a redução dos salários por acordos ou
convenções coletivas de trabalho.
3.1
GARANTIA,
DESREGULAMENTAÇÃO,
REGULAMENTAÇÃO
FLEXIBILIZAÇÃO
E
RE-
A problemática epistemológica do Direito do Trabalho no atual quadro das
discussões sobre as idéias que presidem e os fins que deve cumprir na sociedade não
se completaria sem uma verificação, ainda que rápida, sobre a nova terminologia que
vem sendo desenvolvida nos textos doutrinários e nos debates acadêmicos em que o
Direito do Trabalho é avaliado.
Uma expressão atualmente utilizada no debate doutrinário latino-americano,
o garantismo, inclusive por Oscar Ermida Uriarte (URIARTE apud NASCIMENTO,
2005), quando, ao examinar as alternativas para o Direito do Trabalho, aponta, como
uma delas, o que chama de flexibilização à italiana, que supõe uma substituição do
garantismo heterônomo pelo garantismo coletivo, convertendo as disposições estatais
em normas disponíveis pela autonomia coletiva seria neologismo no idioma pátrio,
embora conhecida em língua espanhola.
A palavra garantia, de acordo com Amauri Mascaro Nascimento:
Serve para designar a idéia substituição da capacidade de
alguém de deliberar sobre o que é melhor para si próprio pela
determinação de outra pessoa supostamente em melhores condições
de resolver, o que é indesejável, forma de despotismo iluminado que
não pode ser aceita. Já a garantia no sentido aqui empregado está
muito mais próxima de tutela, conquanto com ela também não se
confunda, já que esta é uma assistência de alguém sobre outrem, e não
é exatamente esse o sentido de garantismo, que supõe uma concepção
de direito do trabalho inflexível e indisponível quanto a determinados
direitos, que, por serem de ordem pública social e, fundamentais para o
trabalhador, são assegurados, pela legislação, como mínimos e
45
inderrogáveis, garantia essa da qual não são cercados os demais
direitos acima desse patamar imodificável (NASCIMENTO, 2005, p.
229).
Uma dimensão da garantia, além da estatal, é a convencional, resultante dos
instrumentos coletivos negociados entre os interlocutores sociais, fundada na
autonomia privada coletiva e, por esse mesmo motivo, flexibilizável pelo mesmo
mecanismo instituidor: a negociação coletiva.
Desregulamentação é vocábulo que deve ser restrito ao direito coletivo do
trabalho, e não aplicado, portanto, ao direito individual do trabalho, para o qual existe a
palavra flexibilização. Distinguem-se ambas quanto ao âmbito a que se referem, uma
vez que se desregulamenta o direito coletivo e flexibiliza-se o individual. Portanto,
desregulamentação é a política legislativa de redução da interferência da lei nas
relações coletivas de trabalho, para que se desenvolvam segundo o princípio da
liberdade sindical e a ausência de leis do Estado que dificultem o exercício dessa
liberdade, o que permite maior desenvoltura do movimento sindical e das
representações de trabalhadores, para que, por meio de ações coletivas, possam
pleitear novas normas e condições de trabalho em direto entendimento com as
representações empresariais ou com os empregadores.
Re-regulamentação, expressão usada por Gino Giugny (GIUGNY apud
MARTINS, 2006), é a desregulamentação para nova regulamentação; é a reforma da
legislação para que tenha outro sentido, menos corporativista e mais coerente com os
imperativos sociais, portanto, uma desregulamentação que não visa criar um espaço
vazio, mas uma esfera preenchida por normas que redirecionem o ordenamento
jurídico democrático.
46
CONCLUSÃO
Dentre o que foi exposto nesta pesquisa monográfica, percebe-se que o
termo flexibilização, a rigor, não é encontrado nos vocabulários. No entanto, com
significado semelhante dado por expressiva parte da doutrina, encontra-se o termo
flexibilidade, que é qualidade do que é flexível, inferindo-se daí, que o vocábulo não
contempla, em hipótese alguma, um entendimento unívoco. Não obstante isto, em
ambiente de Direito do Trabalho tem-se utilizado o vocábulo flexibilização de forma
genérica para representar um conjunto variado de hipóteses procurando abranger um
campo consideravelmente amplo.
O Brasil, com a Constituição Federal de 1988, artigo 7º, permitiu a redução
de salários e jornadas de trabalho, por meio de acordos e convenções coletivas; com a
Lei nº 8.630, de 1993, estabeleceu que as normas e condições de trabalho dos
portuários, que antes eram fixadas por lei, devem ser ajustadas por contratos coletivos
de trabalho; e desvinculou do salário a participação nos lucros ou resultados. Com leis
infraconstitucionais retirou o caráter salarial de diversas utilidades, como gastos com
educação, despesas médicas, odontológicas, de alguns tipos de seguros do
empregado, transporte para o serviço e no retorno deste. Autorizou a anualização das
horas normais para efeitos de compensação, evitando o pagamento de horas
extraordinárias, além de outras iniciativas de fins semelhantes.
A flexibilização no Direito do Trabalho consiste numa ampliação na
capacidade e no poder das partes envolvidas no contrato de trabalho, tanto o
empregador como o empregado, em estabelecerem e definirem os parâmetros e limites
que regerão as suas relações de trabalho.
O mundo atual está passando por uma fase de transição resultante, dentre
vários fatores, da necessidade das empresas em se adequarem a métodos eficientes
de competição econômica em um cenário de livre fluxo dos mercados. Soma-se a isso
a profunda revolução tecnológica, geradora de modificações radicais na organização
da produção tendo, de outro lado, a constante necessidade de combate ao
desemprego.
47
Nesse contexto surge a discussão sobre a necessidade de flexibilização das
relações do trabalho, onde alguns sustentam ser a rigidez das instituições a
responsável pela crise nas empresas, retirando delas as possibilidades de adaptaremse a um mercado em constante mutação. Embora nascida a flexibilização no contexto
do Direito Econômico e também na Economia, tendo reflexos no campo do Direito do
Trabalho, a tese da flexibilização ganha hoje generalizada aplicação em qualquer ramo
da ordem jurídica que necessite adaptar-se à realidade da atual sociedade.
A flexibilização tem sido a resposta ao Estado onipotente, onipresente e
onisciente, que representa muito mais um fator de atraso e de recessão econômica do
que de progresso. É preciso criar uma sociedade onde o cidadão não precise ir
diretamente para a economia informal para que possa sobreviver. Devem ser
implantados mecanismos para garantir um mínimo de qualidade que inclua,
necessariamente, o direito a uma vida digna.
O trabalho é um instrumento de dominação e transformação da natureza,
destinado a contribuir para a felicidade de todos e não apenas para o favorecimento de
alguns. Por isso, as relações de trabalho reguladas pelo direito dele devem fazer um
instrumento a serviço da dignidade do homem e não o meio de regular um mecanismo
ou um organismo de que o ser humano participe apenas como peça ou como célula.
Existem diferenças entre a flexibilização e a desregulamentação. A primeira
implica na adequação das normas do Direito do Trabalho para o enfrentamento de
adversidades em determinado contexto sócio-econômico, sem transferência de renda,
enquanto que a segunda consiste na eliminação da intervenção estatal nas relações
empregatícias, deixando o ajuste das condições laborais a critério das partes, não se
impondo limites à liberdade de contratar.
A redução ou compensação de jornada de trabalho disposto no artigo 7º,
incisos XIII e XIV, condiciona também a negociação coletiva à compensação de horas
trabalhadas a mais em um dia com folga correspondente em outro dia da semana;
ainda a possibilidade de aumento da jornada máxima de turnos ininterruptos de
revezamento também com a participação sindical e a obrigatoriedade da participação
dos Sindicatos nas negociações coletivas prevista no inciso VI, do artigo 8º da
Constituição Federal de 1988. Permitiu-se tratar as relações de trabalho fora da rigidez
das normas trabalhistas, desde que com o amparo do Sindicato.
48
A flexibilização das normas trabalhistas não pode chegar ao ponto de
precarização do emprego e até à informalidade deste, pois o emprego deve ter certas
garantias mínimas, asseguradas pela Constituição Federal e pela legislação
infraconstitucional, sendo o restante complementado pela negociação coletiva.
As conquistas das garantias sociais foi um processo lento, só sendo possível
com a organização dos trabalhadores em Sindicatos, que tiveram um papel
fundamental na organização das lutas por melhores condição de trabalho.
A realidade brasileira é drástica. O trabalhador, que é quem produz toda a
riqueza do país, está à margem da legislação, visto que todas as normas implantadas
no ordenamento jurídico nas últimas décadas vem em desacordo com os princípios do
Direito do Trabalho, pois tendem a reduzir os direitos já conquistados sendo que, por
uma lógica muito simples, deveria ser o contrário, ou seja, os trabalhadores deveriam
ser valorizados pela sua força produtora, o empregador deveria ter consciência da
distribuição de renda, diminuindo o custo do produto, sem diminuir os salários, talvez
reduzindo seu lucro. No entanto, ocorre que o governo garante somente um salário
mínimo que não dá nem mesmo para o trabalhador manter a si próprio quanto mais a
sua família.
Os Sindicatos, cada vez mais enfraquecidos pela intervenção estatal,
somente lutam para manter os empregos e a Justiça do Trabalho, com seu poder
normativo, em nada contribui para melhorar a situação, pois ao decidir os dissídios
coletivos em nada avança, ao contrário, ajuda a precarizar as condições e os salários
dos trabalhadores.
É certo que o capital e o trabalho devem andar juntos visto que um depende
do outro, porém, jamais se deve presumir que no sistema capitalista adotado pelo
Brasil há igualdade das partes, sendo assim que a regulamentação destes, capital e
trabalho, devem ser de diminuir as desigualdades existentes, almejando pelo
crescimento econômico e social das duas partes envolvidas na relação.
Não há dúvidas a respeito da necessidade de mudanças. A inovação é
necessária mas deve ser feita para melhor, para aperfeiçoar, e não para piorar,
principalmente se for em detrimento do trabalhador.
49
Em contrapartida, na concepção do empregador, em especial das micros e
pequenas empresas que empregam inúmeras pessoas e que lutam para continuar
trabalhando, muita das vezes sem lucro, nada mais justo que a flexibilização e a
desregulamentação das leis trabalhistas, não com intuito dos trabalhadores perderem
os direitos conquistados, e sim para adequar a atual situação.
Constata-se que novas normas trabalhistas são necessárias, principalmente
as oriundas das próprias partes, pois a Consolidação das Leis do Trabalho, em certos
casos, está envelhecida, está atrasada em relação à realidade. A realidade na qual foi
criada não é mais a mesma de hoje, no entanto, o tema sob análise é de importância
imensurável para o momento, visto que a maioria da população pertence à classe
trabalhadora. Os formadores da lei, bem como os seus aplicadores, devem estar
atentos às mudanças da lei, para que o nosso direito não retroaja aos tempos da
escravidão.
50
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso prático de Processo do Trabalho. 14. ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes. O MERCOSUL e as relações de trabalho. São
Paulo: LTr, 1997.
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho Ensaio sobre as Metamorfoses e a
Centralidade do mundo do trabalho. 9 ed. São Paulo: Cortez, 2003.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2009.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29 ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
CAVALCANTE, Jouberto et. al. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen
Júris, 2008.
COSTA, Orlando Teixeira da. Rigidez e flexibilidade do direito do trabalho no Brasil. In
Direito coletivo do trabalho e crise econômica, São Paulo: LTr, 1991.
DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: Ltr,
2005.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximilianus Roberto Ernesto.
Resumo de Direito do Trabalho. Coleção Resumos. 8 ed. São Paulo: Virtual Laser
Editoração Eletrônica, 2002.
GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 13. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2003.
GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 17 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
JORGE NETO, Francisco Ferreira. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2003.
MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do processo trabalhista. 32. ed. São Paulo:
LTr, 2004.
MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: LTr, 2005.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006.
51
MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2005.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense,
modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 16. ed. atual. até maio/2002. São Paulo:
Atlas, 2002.
MASETTO, Marcos T. Competência pedagógica do professor universitário. São Paulo:
Summus, 2003.
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antônio Carlos Flores de. Introdução ao
Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003.
MORETTO, Vasco. Prova: um momento privilegiado de estudos, não um acerto de
contas. 5. ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2005.
NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. Flexibilização do Direito do Trabalho. São Paulo:
LTr, 1992.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: historia e teoria geral
do direito do trabalho. Relações individuais e coletivas do trabalho. 20. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2005.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral
do Direito do Trabalho. Relações individuais e coletivas do trabalho. 19. ed. rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2004.
PASTORE, José. Flexibilização dos mercados de trabalho e concentração coletiva. 2
ed. São Paulo: LTr, 1995.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
———————. Nova fase do direito moderno. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
1996.
ROMITA, Arion Sayão. Os Direitos Sociais na Constituição e outros estudos. São
Paulo: LTr, 1991.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8 a ed. Curitiba: Juruá,
2009.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr,
2005. 2 v.
52
VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord.). Curso de Direito do Trabalho. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.