faculdade de direito, ciências administrativas e econômicas

UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE (UNIVALE)
FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS
(FADE)
CURSO DE DIREITO
FILIPE MARTINS DE OLIVEIRA
CONTRATO DE NAMORO:
UMA FUGA DOS PRECEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL?
GOVERNADOR VALADARES
2009
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FILIPE MARTINS DE OLIVEIRA
CONTRATO DE NAMORO:
UMA FUGA DOS PRECEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL?
Monografia apresentada ao curso de
Direito da Universidade Vale do Rio Doce
(UNIVALE) como requisito parcial para
obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Lissandra Lopes
Coelho Rocha
GOVERNADOR VALADARES
2009
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FILIPE MARTINS DE OLIVEIRA
CONTRATO DE NAMORO:
UMA FUGA DOS PRECEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL?
Monografia apresentada ao curso de
Direito da Universidade Vale do Rio Doce
(UNIVALE) como requisito parcial para
obtenção do título de bacharel em Direito.
Governador Valadares, ____ de março de 2009.
Banca Examinadora:
Professor (a): ____________________________________
Professor (a): ____________________________________
Professor (a): ____________________________________
Aprovado (
Aprovado com louvor (
Aprovado com restrições (
Reprovado (
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)
)
)
)
Humano Amor de Deus
Composição: Pe. Fábio de Melo / Scj
Tens o dom de ver estradas
Onde eu vejo o fim
Me convences quando falas:
Não é bem assim!
Se me esqueço, me recordas
Se não sei, me ensinas.
E se perco a direção
Vens me encontrar
Tens o dom de ouvir segredos
Mesmo se me calo
E se falo me escutas
Queres compreender
Se pela força da distância
Tu te ausentas
Pelo poder que há na saudade
Voltarás!
Quando a solidão doeu em mim
Quando o meu passado não passou por mim
Quando eu não soube compreender a vida
Tu vieste compreender por mim
Quando os meus olhos não podiam ver
Tua mão segura me ajudou a andar
Quando eu não tinha mais amor no peito
Teu amor me ajudou a amar
Quando os meus sonhos vi desmoronar
Me trouxeste outros pra recomeçar
Quando me esqueci que era alguém na vida
Teu amor veio me relembrar
Que Deus me ama
Que não estou só
Que Deus cuida de mim
Quando fala pela Tua voz
E me diz: coragem!
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Ao Deus que tens minha gratidão
eterna, pois toda minha perseverança e
conquista advêm do amparo Dele, e
cada passo da vitória só se conquista
com humildade e ética.
Aos meus pais Vânia e Neca, que me
presentearam com os presentes mais
valiosos que um filho poderia adquirir:
amor e confiança.
Aos meus irmãos pelo apoio e respeito,
nos momentos dedicados à
concentração.
À minha companheira de trabalho Dra.
Cláudia, defensora pública que se
tornou um referencial de profissional e
uma grande amiga. A todos os meus
ilustres professores.
Aos queridos amigos e colegas pela
cumplicidade e companheirismo.
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DE OLIVEIRA, Filipe Martins. CONTRATO DE NAMORO: UMA FUGA DOS
PRECEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL 2009. Monografia (Graduação em Direito).
Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da UNIVALE,
Governador Valadares, MG.
RESUMO
O surgimento de uma entidade familiar não é apenas um fato social. Importa em
efeitos jurídicos patrimoniais, obrigacionais, direitos e deveres de natureza familiar e
sucessória. Assim, dispor de elementos para conhecer o momento em que uma
unidade de vivência se forma é importante para o direito, pois é a partir deste
instante que emergem tais efeitos. O casamento, celebração que formaliza o
surgimento da união, estabelece um marco temporal objetivo, facilmente aferível, a
partir do qual os efeitos jurídicos se devem produzir. Já a união estável, como está
definida no nosso ordenamento jurídico, na Lei n.º 9.278/96, não depende mais do
decurso de um determinado período de tempo, e, portanto, não oferece tal marco
temporal, sendo conceituada e devendo sua existência ser investigada em função de
outros critérios, como a publicidade do relacionamento e a intenção de constituir
família, circunstâncias de fato, que dependem de prova. É evidente que a ausência
de um parâmetro temporal objetivo pode levar o instituto ao desvio de finalidade. A
união estável, no seu primeiro momento, amparada pela Lei 8.971/94, possuía
critérios bem claros para configuração da união, principalmente no que tange ao
prazo, que era de 5 anos, e com advento da Lei n.º 9.278/96, o tempo se tornou
relativo, isto é, não existe critério mínimo de tempo. As pessoas, oportunamente,
entendendo que os requisitos não seriam óbvios, aderiram a pactuar um contrato de
namoro, do qual abrange a incomunicabilidade dos bens do casal e a não obrigação
da pensão alimentícia. A união estável é um fato da vida, uma situação fática
reconhecida pelo Direito de Família que se constitui durante todo o tempo em que as
partes se portam como se casados fossem, e com indícios de definitividade. Por
isso, não se poderia reconhecer validade a um contrato que pretendesse afastar o
reconhecimento da união, cuja regulação é feita por normas cogentes, de ordem
pública, indisponíveis pela simples vontade das partes.
Palavras-chave: União Estável; Lei n° 8.971/94; Lei nº 9.278/96; Contrato de
Namoro; Direito de Família.
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DE OLIVEIRA, Filipe Martins. NAMORO CONTRACT : AN ESCAPE OF THE
RULES OF THE STEADY UNION. Monograph (Graduation in Right) Law,
Administrative and Economic Sciences School of UNIVALE, Governador Valadares,
MG.
ABSTRACT
The sprouting of a familiar entity is not only one social fact. It means in patrimonial,
obligatory, right effect legal and duties of familiar and successory nature. Thus, to
make use of elements to know the moment where a unit of common life was formed
is important for the right, therefore is from this instant that emerge such effect. The
marriage, celebration that formalizes the sprouting of the union, establishes an
objective secular landmark, easily gaugeable, from which the legal effect should start
producing. Already the steady union, as it is defined in our legal system, in the Law
n.º 9.278/96, the continuation of one does not depend more than determined period
on time, and, therefore, does not offer such secular landmark, being appraised and
having its existence to be investigated in function of other criteria, as the advertising
of the relationship and the intention to constitute family, circumstances in fact, that
they depend on test. It is evident that the absence of an objective secular parameter
can take the institute the purpose shunting line. The steady union, at its first moment,
however supported for the Law 8.971/94, had well clear discretion of configuration of
the union, mainly in what it refers to the stated period, that was of 5 years, and with
advent of the Law n° 9.278/96, the time became relative, that is, minimum discretion
of time does not exist. The people, opportunely, understanding that the requirements
would not be obvious, had adhered to agree to a contract of relationship, of which she
encloses the incommunicabilities of the community properties and not the obligation
of the alimony. The steady union is a fact of the life, a recognized juridical fact situation
for the Family law that if constitutes all during the time where the parts if carries as if
married they were, and indication of definition. Therefore, if it could not recognize
validity to a contract that it intended to move away the recognition from the union,
whose regulation is made by rationally necessary norms, of public order, unavailable for
the simple will of the parts.
Key-words: Steady union; Law nº 8.971/94; Law nº 9.278/96; Contract of Namoro;
Family Law.
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LISTA DE SIGLAS
CDC – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
CF – CONSTITUIÇÃO FEDERAL
CCB – CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
LICC – LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL
STF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TJRS – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................ 09
2 A FAMÍLIA...................................................................................................... 11
3 LEI 8.971/94: O PRIMEIRO MOMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL.................... 14
4 A TRANSIÇÃO: Dos pressupostos objetivos para os subjetivos............ 18
5 A QUESTÃO PATRIMONIAL......................................................................... 22
6 UMA DEFINIÇÃO DO NAMORO E SUAS POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS
26
7 DIFERENÇA TÊNUE ENTRE NAMORO E UNIÃO ESTÁVEL......................
31
8 A ESTABILIDADE DA RELAÇÃO E A INTENÇÃO DE CONSTITUIR
FAMÍLIA............................................................................................................. 37
9 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DOS CONTRATOS E SUA
FORMALIZAÇÃO.............................................................................................. 39
10 SERIA O CONTRATO DE NAMORO ATÌPICO?......................................... 43
11 IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO OBJETO DO CONTRATO DE
NAMORO........................................................................................................... 45
12 CONCLUSÃO............................................................................................... 47
REFERÊNCIAS................................................................................................. 49
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1 INTRODUÇÃO
As pessoas, influenciadas pelo capitalismo, buscam, desesperadamente,
obter vantagens financeiras, a fim de suprir necessidades supérfluas taxadas pelo
sistema como essenciais à felicidade. Um mero namoro, hoje em dia, não é visto
como uma relação afetiva, mas de risco de ser configurada como União Estável,
que posteriormente poderia comprometer na partilha de bens e na possível pensão
alimentícia ao cônjuge.
Pretende o trabalho de conclusão de curso prezar o respeito à Família e ao
instituto da União Estável, introduzido pela Lei n° 8.971 de 1994, que regulamentou
tal união no Brasil e exigiu, para a sua configuração, uma convivência superior a
cinco anos ou a existência de prole comum. Em outras palavras, utilizou referenciais
objetivos para o reconhecimento da união concubinária e os seus efeitos. Acontece
que a Lei n° 9.278 de 1996 operou a revogação parcial da lei anterior, colocando
por terra os critérios objetivos supra mencionados, passando a admitir a existência
da união estável pelo simples fato de um homem e uma mulher conviverem de
forma pública e duradoura, com o objetivo de constituir família.
Em decorrência dessa série de efeitos jurídicos e da tênue diferença entre
um simples namoro e a união estável, vem surgindo uma nova moda: o contrato de
namoro, que consiste em um negócio celebrado entre duas pessoas que mantêm
um namoro, com o escopo de afastar a união estável, através da assinatura de um
documento a ser arquivado em cartório.
É preciso advertir, contudo, que o referido contrato não possui validade
jurídica, visto que a união estável é um fato da vida, devendo ser reconhecida
sempre que presentes os requisitos previstos na legislação.
Questiona-se, entretanto, se o Contrato de Namoro seria uma fuga aos
preceitos da união estável. Mas para chegar numa resposta apurada e coerente,
será de grande valia abordar, durante este estudo científico, a evolução da Família
e suas preponderâncias, principalmente no momento que surgiu instituições, como
o concubinato, até chegarmos à união estável e seus momentos, dos quais
causaram impasses jurídicos como o Contrato de Namoro, que quer queira ou não,
enfraquece o instituto casamento, e, consequentemente, a família.
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Será definido, num contexto atual, o que seria um namoro, sua diferença
tênue com a união estável, requisitos pra constituição desta, após modificações de
seus requisitos de configuração, sem esquecer de falar dos elementos essenciais
de um contrato, e por fim, da impossibilidade jurídica do contrato que será
abordado.
A opção metodológica incide na vertente teórica caracterizada pelos
aspectos conceituais, ideológicos e doutrinários.O tipo de pesquisa adotada referese ao descritivo-compreensivo, ou seja, devido a descrição de todos os aspectos
relacionados ao problema, objetivando sua melhor compreensão.
O procedimento será teórico, enfatizando o levantamento bibliográfico, com
destaque na legislação nacional pertinente, em doutrinas, textos publicados em
sites jurídicos, jurisprudência relevante, estudos jurídicos existentes, e demais
fontes relacionadas à questão para a melhor exposição do tema proposto.
No que tange ao procedimento adotado, o respeitável doutrinador Silvio de
Salvo Venosa (2007, p.390) ressalta que o casamento é um negócio, enquanto a
união estável é um "fato jurídico", razão pela qual não se poderia cogitar a validade
de um contrato que afastasse o reconhecimento da união estável. O que pode ser
admitido é um contrato que regule, tão somente, os aspectos patrimoniais desta.
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2 A FAMÍLIA
Instituto formado por diversas formas, a família evolui de acordo com os
costumes de cada civilização, com influências dos valores sócio-culturais, políticos e
religiosos de cada época. Algumas sociedades não-ocidentais os parceiros
conjugais são escolhidos pelos pais, só vindo a conhecer-se no momento da
celebração das núpcias. No Egito antigo, como exceção à regra universalizada que
veda o casamento entre membros da mesma família, o casamento entre irmãos era
admitido, para assegurar a manutenção da pureza do sangue da família do Faraó.
Na China tradicional, ao contrário, a proibição do casamento no meio familiar
estende-se a vários graus de parentesco.
Já outras culturas, como a brasileira e, praticamente, todo o resto do ocidente,
só aceitam um casamento (monogamia); algumas permitem vários casamentos
concomitantes (poligamia). No Islã, os muçulmanos têm o direito de possuir até
quatro esposas ao mesmo tempo. Trata-se da forma de poligamia conhecida como
poliginia, onde há duas ou mais mulheres.
Há também hipóteses de poliandria (uma mulher com dois ou mais maridos),
situação bastante comum nas fronteiras entre o Tibet e o Nepal. Em Mustang, uma
dessas localidades, a terra fértil é muito escassa e se os homens de uma mesma
família se casarem com mulheres diferentes, terão que dividir a propriedade, que se
tornará insuficiente para o sustento de todos. A solução comumente aceita e
institucionalizada é casarem-se dois ou mais irmãos com uma mesma mulher.
Compartilham-se a terra e a esposa, que passa um certo número de noites com
cada um dos maridos, convivendo o grupo familiar em perfeita harmonia. Não se
sabe quem é o pai das crianças. Portanto, o irmão mais velho é chamado de pai e o
mais novo de tio.
Era visto em Roma, que as pessoas componentes da família encontravam-se
sob o patria potestas do ascendente masculino mais velho. Assim, se um casal só
tivesse filhas mulheres adultas e um menino, de qualquer idade, este seria o pater
famílias, caso o pai viesse a faltar. Não havia correlação direta com a
consangüinidade. O pater familias tinha poder sobre todos os descendentes não
emancipados e sobre as mulheres casadas com manus com os descendentes.
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Mas o casamento tinha um caráter de certo modo traumático. A jovem
esposa, criada sob a religião paterna, adorava o fogo doméstico e participava de
todas as celebrações diárias. Ao casar-se, renunciava ao fogo doméstico da casa
paterna para aderir ao fogo doméstico da casa do marido. Era como se mudasse de
família, passando a ser como que uma filha de seu marido, sob orientação religiosa
deste. Para o marido, o ato de casar também tinha a sua gravidade, pois importava
em aproximar do fogo doméstico uma pessoa estranha e com ela celebrar as
cerimônias misteriosas do seu culto, revelando-lhe os ritos e as fórmulas que eram
patrimônio exclusivo de sua família.
A mulher era conduzida à casa do esposo e após se lhe apresentar o fogo e a
água, que simbolizavam o emblema da divindade doméstica e também a água
lustral, para uso nos atos religiosos, o marido deveria tomá-la nos braços, simulando
o rapto, e carregá-la através da soleira da porta, sem que os pés da moça a
tocassem. Depois a conduzia até o fogo doméstico e juntos comiam um bolo de
farinha-flor, na presença e sob os olhos das divindades domésticas. A partir daí
estavam casados e a mulher passava a ter os mesmos deuses, as mesmas orações
e as mesmas festas do marido.
Além da simulação do rapto (na confarreatio), também era conhecido o
casamento pela simulação da compra da mulher pelo marido (coemptio) e aquele
que decorria do transcurso de um ano de coabitação, sem interrupção pela ausência
do lar conjugal por três noites seguidas (usus).
Na antiguidade, em quase todos os povos, a união se dava geralmente por
uma cerimônia de cunho religioso, celebrada pelo pater e sem qualquer participação
do Estado. Aos olhos da sociedade, esta união de um homem e uma mulher atendia
aos imperativos culturais e a família era reconhecida como tal.
Afirma Álvaro Villaça Azevedo (1999):
[...] que o casamento de fato existiu no Direito Romano. Em 450 a.C.,
já dizia-se que havendo posse continuada entre homem e mulher,
esta passava, após um ano de convivência ininterrupta, a fazer parte
da família de seu marido, sob o poder protetivo deste ou do pai
deste, conforme fosse um ou outro o pater familias. O casamento era
um fato, apesar das teorias contrárias. O elemento da coabitação
romana era a coabitação física. Quando o marido ficava separado
mais de 5 anos da mulher, sem que esta soubesse de seu paradeiro,
havia o divórcio bona gratia, que era automático (AZEVEDO, 1999).
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No Direito Romano, como visto, nunca houve necessidade de celebração
para haver o matrimônio; nas Ordenações nós encontramos três tipos de união
matrimonial: o casamento religioso católico, o casamento de fato (usus romano), e o
casamento por escritura, que não era casamento civil, mas realizado por documento
ad probationem tantum. Estes institutos têm quase 4.000 anos e foram torpedeados
pelo nosso legislativo, no Decreto 181 de 1890. Com este decreto secularizou-se o
casamento, passando a existir, somente, o casamento civil, reconhecido pelo
Estado. Na Constituição de 1967, mesmo depois da emenda de 1969, o artigo 175
dizia que a família era constituída pelo casamento, certamente civil, tendo a
proteção do Poder Público. Um texto constitucional não pode cometer esta
discriminação, dizendo como um povo deva constituir sua família. Não pode fechar
os olhos à realidade.
O projeto de lei de 1988, antes da edição da Constituição, teve o intuito de
acabar com essa discriminação. A par da Constituição de 1967, a jurisprudência
tentou equilibrar a situação dando direitos à concubina. Até hoje existem decisões
tentando ajudá-la, como: participante de relações domésticas, prestadora de
serviços do lar, etc.
A lei de Previdência Social equipara a concubina no concubinato adulterino à
esposa, com o mesmo direito desta à pensão. O STF criou a súmula 380, que diferiu
o concubinato da sociedade de fato. Além da convivência era necessária a aquisição
de patrimônio comum, com esforço de natureza econômica, o que era muito difícil
provar. Surgiu a Lei Nelson Carneiro, em 1994, e a Lei de 1996, que é uma síntese
do projeto originário do palestrante.
Através dessa prévia passagem pela história, percebe-se que houve uma
grande transformação no conceito de família em todo o mundo, até chegarmos à
Família contemporânea, especialmente aquela que se encontra disciplinada nos
moldes do Direito Brasileiro, com uma amplitude nunca antes reconhecida pela lei.
Diante do advento da "União Estável", como forma de constituição familiar,
nosso ordenamento abriu ensejo a uma nova era de direitos da personalidade,
reafirmando a dignidade da pessoa humana como valor fonte. Tudo passa a
convergir para a pessoa, que é a razão de ser do próprio Direito.
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3 LEI 8.971/94: O PRIMEIRO MOMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL
Percebe-se que o Direito de Família, atualmente, se encontra em processo de
reconstrução, influenciado pelos ideais de despatrimonialização e repersonalização
dos quais orientam o novo modelo de Direito Civil.
A união estável, para sua constituição, não comporta um rito específico, como
no casamento, pois se dá através da constatação, ao longo do tempo, da existência
de alguns requisitos elementares, que somados a caracterizam. A Lei n° 8.971/94,
que primeiro tratou do companheirismo, impunha um interstício mínimo de cinco
anos de convivência contínua e estável para sua caracterização.
O artigo 233, Código Civil de 1916 determinava: “O marido é o chefe da
sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no
interesse comum do casal e dos filhos. Compete-lhe: I - A representação da
família [...]”.
Através dessa evolução da família, o casamento era o único que era
reconhecido legalmente, sendo todas as outras formas repudiadas e rechaçadas. O
intervencionismo estatal elevou o casamento a uma convenção social, com o
objetivo de organizar a sociedade em torno de um determinado modelo de família.
É claro que o concubinato não escapou das discriminações, entretanto, com o
advento da Constituição de 1988, passou a ser reconhecida como estável e foi
inserida no texto constitucional como entidade familiar, gozando, como tal, de
proteção estatal. A união estável passa a ser uma nova nomenclatura para o
concubinato puro, visto que, o concubinato impuro não é reconhecido pelo direito
brasileiro.
Simples era a distinção doutrinariamente estabelecida entre concubinato puro
e impuro. O concubinato puro se referia àquelas pessoas que não casavam por
opção, visto não possuir nenhum impedimento legal. Já o concubinato impuro
referia-se às relações entre um homem e uma mulher, que se estabeleciam
contrariamente às condições impostas ao casamento, ou seja, materializadas nos
impedimentos matrimoniais.
O concubinato impuro pode ser do tipo incestuoso quando ocorrerem
impedimentos devido ao parentesco, compreendendo as hipóteses previstas no
artigo 1521, incisos I ao V do Código Civil vigente. Além dessas hipóteses, existe a
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do inciso VII, ou seja, na "relação entre o cônjuge sobrevivente com o
condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte",
que é chamado por alguns doutrinadores de concubinato "sancionador". Esse
impedimento se funda na idéia de que o cônjuge sobrevivente deveria sentir aversão
ao assassino de seu consorte, se não sente é porque estava conivente com o crime,
portanto, é merecedor de punição.
Enfim, o concubinato impuro abrange a hipótese do concubinato adulterino
que ocorre quando a pessoa é casada, mas estabelece assim mesmo relação com
uma terceira pessoa.
O termo concubinato, portanto, ficou restrito ao antigo concubinato impuro,
principalmente a união adulterina, ou seja, aquela que ocorre concomitantemente ao
casamento. E enquanto a união estável ganhou amplo espaço no ordenamento
jurídico, tendo seus direitos reconhecidos, ao concubinato ainda é negado qualquer
tipo de efeito jurídico por boa parte da doutrina e jurisprudência, existindo muitos
autores que silenciam diante do tema.
A união estável é livre, informal, não solene, com a intenção de constituir
família, independentemente de prazo, prole e coabitação. É definida ainda, como
relação lícita entre um homem e uma mulher, em constituição de família, sendo
denominados os partícipes dessa relação de companheiros. Alguns a definem como
uma sociedade de fato, o que permite ainda algumas posições discriminatórias
quanto ao reconhecimento de direitos perante o ordenamento jurídico.
Esta instituição familiar extramatrimonial, atualmente, está prevista em muitos
dispositivos do ordenamento jurídico pátrio, a começar pela Magna Carta de 1988,
em seu artigo 226, parágrafo 3°, onde está prevista a proteção da união estável nos
seguintes termos: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento.” Esse dispositivo representa um marco histórico de
extrema importância para a proteção da união estável no direito brasileiro. A
presunção da existência da relação extramatrimonial passa a ser absoluta, tal qual é
no casamento.
O atual Código Civil Brasileiro traz no caput do seu artigo 1.723, o conceito de
união estável. Eis a redação do referido dispositivo: “É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na
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convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.”.
A Lei n° 8.971, de 29 de setembro de 1994, assegurou aos companheiros
alguns direitos constantes na Lei n° 5.478, de 25 de julho de 1968, tais como o
direito a alimentos.
No particular, vale transcrever o mencionado dispositivo legal:
Art. 1°, caput, Lei 8971/94:
“A companheira comprovada de um homem solteiro, separado
judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5
(cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na lei
5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e
desde que prove a necessidade.
Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições, é
reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada
judicialmente, divorciada ou viúva.”
No mesmo direcionamento surge a Lei n° 9.278/96, que veio derrogar
parcialmente a Lei 8.971/94 e regulamentar o artigo 226, parágrafo 3°, da CF/88,
estabelecendo direitos e deveres dos companheiros, a dissolução da união estável,
a conversão para o casamento e a competência atribuída às varas de família.
A partir da previsão da união estável pela Constituição Federal, duas
correntes, em doutrina e jurisprudência, surgiram em torno da referida questão. A
primeira delas posiciona-se no sentido de que os direitos concedidos às famílias
extramatrimoniais deveriam ser equiparados aos direitos decorrentes da família
fundada no casamento, bastando apenas que provasse a existência da relação.
Uma segunda corrente majoritária entende que o legislador não criou direitos
subjetivos imediatamente exigíveis, tratando a união estável apenas para efeito de
proteção estatal. Assim, a união estável deve ser regulamentada apenas em
legislação futura, o que também serviria para as outras espécies de uniões
extramatrimonializadas.
Francisco José Cahali, que em seu primoroso trabalho intitulado “União
estável e Alimentos entre Companheiros”, em que faz análise perfeita sobre a
derrogação da Lei n° 8.971/94, em face do projeto que originou a Lei no. 9.278/96,
assim se pronunciou:
Assim, pelo conteúdo do projeto (original ou substitutivo), direcionado
à regulamentação da união estável, trazendo suas características,
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direitos e obrigações entre os conviventes, formas de constituição e
dissolução, com as respectivas conseqüências, especialmente no
que se refere à partilha de bens pelos conviventes, de plano pode-se
afastar a ocorrência da ab-rogação quanto às demais normas até
então vigentes, pois não houve uma abrangência absoluta da nova
regra sobre todas as matérias tratadas pelas normas anteriores.
Vale salientar que alguns doutrinadores, como Washington de Barros, adotam
posição um tanto quanto conservadora, no sentido de encarar a união estável como
uma forma indireta de desagregação da família constituída pelo matrimônio.
Felizmente, a Constituição Federal adotou definitivamente a posição de
valorização da relação afetiva e amorosa, considerando, portanto, casamento e
união estável como entidades familiares com a mesma indumentária jurídica, visto
que a união estável é uma família com os mesmos propósitos do casamento.
Percebe-se, portanto, que a visão da instituição familiar tem se ampliado,
cada vez mais, a ponto de privilegiar seus membros na busca pela satisfação
afetiva. Nada mais justo, tendo em vista a grande importância das relações afetivas
na vida do ser humano.
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4 A TRANSIÇÃO: Dos pressupostos objetivos para os subjetivos
Quando a Lei n. 8.971 de 1994 regulamentou a união estável no Brasil, exigiu,
para a sua configuração, uma convivência superior a cinco anos ou a existência de
prole comum, isto é, utilizou referenciais objetivos para o reconhecimento da união
concubinária e os seus efeitos. Acontece que a Lei n° 9.278 de 1996 operou a
revogação parcial da lei anterior, colocando por terra os critérios objetivos já
mencionados, passando a admitir a existência da união estável pelo simples fato de
um homem e uma mulher conviverem de forma pública e duradoura, com o objetivo
de constituir família.
A Lei Civil de 2002, diferentemente do que se poderia imaginar, não inovou na
matéria, manteve a sistemática da Lei de 1996, ao não utilizar critérios objetivos
para o reconhecimento da união, consoante se pode ler em seu art. 1723, já citado.
Washington de Barros Monteiro (2001, p.28) afirma que para que se configure
a união estável é necessária a constituição da família. Existem aqueles que acham
fundamental para que se caracterize a união estável a fidelidade recíproca entre os
companheiros. Isso porque é elemento que revela o propósito da vida em comum,
um verdadeiro estado de casados.
A coabitação, apesar de não ser imprescindível, é condição importante para
caracterizar a relação de união estável entre o homem e a mulher. Isso porque a
constituição da família, geralmente, dá-se com a convivência em um só domicílio.
Nesse sentido, os Tribunais têm formado a seguinte jurisprudência:
“União estável – Requisitos – Convivência sob o mesmo teto –
Dispensa – Caso concreto – Lei nº 9728/96 – Enunciado nº 382 da
Súmula/STF – Acervo fático-probatório – Reexame – Impossibilidade
– Enunciado nº 7 da Súmula/STJ – Doutrina – Precedentes –
Reconvenção – Capítulo da sentença – Tantum devolutum quantum
apellatum – Honorários – Incidência sobre a condenação – Art. 20,
§3º, CPC – Recurso provido parcialmente.Não exige a lei específica
(Lei n° 9728/96) a coabitação como requisito essencial para
caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o
mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação
comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da
união estável. Diante das alterações dos costumes, além das
profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é
raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais
diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista
de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como
entendeu o acórdão impugnado. Seria indispensável nova análise do
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acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os
interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, não
havendo a intenção de constituir família.
Na linha da doutrina, processadas em conjunto, julgam-se as duas
ações (ação e reconvenção), em regra, na mesma sentença, que
necessariamente se desdobra em dois capítulos, valendo cada um
por decisão autônoma, em princípio, para fins de recorribilidade e de
formação de coisa julgada. Nestes termos, constituindo-se em
capítulos diferentes, a apelação interposta apenas contra a parte da
sentença que tratou da ação, não devolve ao tribunal o exame da
reconvenção, sob pena de violação das regras tantum devolutum
quantum apellatum e da proibição da reformatio in pejus. (...)” (STJ –
4ª T.; Resp nº 474.962-SP; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j.
23/09/2003; v.u.)
Além disso, alguns doutrinadores pátrios, como Washington de Barros
Monteiro (2001, p.29), por exemplo, salientam que a união estável só é reconhecida
em relacionamentos que se mostram à sociedade, sem qualquer clandestinidade.
Salienta Silvio de Salvo Venosa (2007, p.39) que a união de fato será protegida pela
lei se o casal se apresenta na sociedade como se marido e mulher fossem.
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na
Súmula 382 por ele editada, a apresentação dos companheiros à sociedade, como
se casados fossem. Para o Tribunal, a vida em comum sob o mesmo teto, “more
uxório”, não é indispensável à caracterização do concubinato.
Atualmente, não é mais requisito para configuração da união estável o
relacionamento duradouro por mais de cinco anos ou quando há a concepção de
filhos. O artigo 1.723 do Código Civil suprimiu qualquer fixação de tempo, bastando
apenas o relacionamento “contínuo e duradouro” para a caracterização da união
estável, cabendo ao juiz, em caso de litígio fazer um juízo de valor para determinar
se a relação no caso concreto teve ou não duração suficiente para a existência da
união estável.
As demais condições previstas para a realização do casamento se verificam
também como necessárias à configuração da união estável, tais como a capacidade
civil, ou os impedimentos constantes do artigo 1.521, I a V e VII, por exemplo.
Vale lembrar, em se falando em capacidade civil, a união estável só é válida
quando a pessoa atinge a idade núbil, sendo que essa não pode ser suprida por
autorização dos pais ou responsáveis nem tampouco pela decisão emanada pelo
Poder Judiciário.
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Washington de Barros Monteiro (2001, p.29), em apertada síntese, descreve
os pressupostos para o reconhecimento da união estável, apta a gerar efeitos
pessoais e patrimoniais: a) união estável, com constituição de família, entre um
homem e uma mulher; b) convivência sob o mesmo teto prolongada, pública e
contínua; c) capacidade civil dos companheiros; d) inexistência de impedimento
matrimonial, salvo, no caso de casamento, se houver separação de fato.
Silvio de Salvo Venosa (2007, p.43) acrescenta mais um requisito para a
configuração da união estável: a diversidade de sexos. Esse elemento é primordial
tendo em vista o objetivo da união, que, como no casamento, é a geração de prole,
sua educação e assistência. O relacionamento homossexual não poderá receber a
proteção da Constituição Federal por não se amoldar aos objetivos traçados pelo
legislador no momento em que admitiu como entidade familiar a união estável.
Este mesmo autor lembra também de um requisito normalmente apontado
pela doutrina para a avaliação de um caso concreto em que a convivência de um
homem e uma mulher pode ser considerada união estável. É a existência de
casamento religioso. A benção religiosa define, segundo o autor, uma moralidade e
respeito que auxilia o julgador para a tipificação de uma união estável. O casamento
religioso traz à tona uma presunção dos objetivos que pretendem os conviventes, de
boa-fé, moralidade, intuito de constituição de família, entre outros.
Alguns doutrinadores definem também como elemento essencial para a
caracterização da união estável a continuidade das relações sexuais. Esse requisito
está ligado à questão da estabilidade da união, pois só assim se coadunam com o
caráter estável da relação, realmente verdadeira. Além disso, segundo o autor, esse
elemento pode revelar a intenção da vida em comum dos conviventes.
Para um grande número de estudiosos há a vigência simultânea das duas leis
que se destinam a regular a união estável, sob o argumento de que um tipo de união
seria considerado concubinato e estaria sujeito à Lei 8.971/94 e outro, convivência,
sujeito à Lei 9.278/96. O parágrafo 3º, do art. 226 da Constituição, que proclama
estar a união estável sob a proteção do Estado, atribuindo ao concubinato o status
de entidade familiar, teve, assim, duas leis que lhe regulamentaram os efeitos, uma
atribuindo direitos sucessórios e alimentícios a uma espécie de conviventes e outra
atribuindo direitos de natureza diversa a outra condição de companheiros.
No entanto, é claro o último dispositivo da Lei 9.278/96 (art. 11º), quando
revoga as disposições contrárias, residindo toda a resistência oposta pela doutrina
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na dificuldade em conceder a estabilidade de uma união sem o requisito temporal, o
elemento objetivo.
A Lei 9.278/96, destinada a regulamentar a previsão constitucional da união
estável da mesma forma que a própria Constituição, absteve-se de caracterizar
rigidamente o que seja união estável, sob pena de, a partir de então, passarem a
existir inúmeras uniões de formas diversas: algumas que se encaixariam plenamente
na previsão legal, outras só parcialmente e, outras, ainda, totalmente à margem
desta.
Acredita-se, pois, que a vontade do legislador ordinário não foi a de criar uma
nova espécie de relacionamento legal e, sim, revogar as disposições da Lei
8.971/94, que forneciam elementos estáticos para a definição de união estável (5
anos de duração ou filhos comuns), impedindo aos julgadores qualquer exame de
índole subjetiva. Conseqüentemente, há a convivência entre as referidas Leis,
somente naquilo em que a última não regulamentou de maneira contrária ou se
omitiu em regulamentar.
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5 A QUESTÃO PATRIMONIAL
É importante se examinar como andam as opiniões doutrinárias e as decisões
de nossos Tribunais, referentes aos processos relativos à partilha de bens e
indenização à concubina ou à companheira, que se originaram após o advento das
Leis 8.971/94 e 9.278/96, presentemente revogadas pelo novo Código Civil. E a
discussão se complica mais, quando se refere a um namoro duradouro.
Carlos Alberto Menezes afirma que, com a nova disciplina constitucional, a
sociedade concubinária, que tinha lastro nas regras da sociedade de fato, passou ao
patamar de união estável, reconhecida pela Constituição Federal de 1988, como
entidade familiar e como tal, regulada pelo Direito de Família. E conclui:
Assim, não se deve mais falar em concubinato, em sociedade de
fato. São termos que têm de ser arquivados, assim porque quis o
constituinte que seja a união estável entre o homem e a mulher
considerada como entidade familiar. Como conseqüência, o
tratamento de todas as questões relativas à união estável deve ser
nas varas especializadas de família, não mais nas varas cíveis. Com
isso, também, estão superadas tanto a necessidade da prova do
esforço comum, como a indenização por serviços domésticos. No
primeiro caso é de ser reconhecida a comunhão de bens adquiridos
na sua constância e, no segundo caso, deve ser facultado o
pensionamento.
Entretanto, não é o que ocorre. A jurisprudência dos Tribunais continua
apontando a necessidade de demonstração do esforço comum, como elemento
probante indispensável à partilha de bens e ainda há acórdãos deferindo à
concubina ou companheira, indenização por serviços prestados. Não há como
indenizar o carinho, o afeto, o desvelo. Não se tarifam o amor e o prazer entre
pessoas que se amam, especialmente quando tal sistema indenizatório não é
aplicável sequer à esposa, no regime de casamento.
Os Ministros da 3ª Turma do STJ asseveraram que a simples coabitação não
é bastante para determinar a partilha do patrimônio, havendo necessidade de a
companheira demonstrar que colaborou economicamente para sua aquisição,
afastando a divisão dos bens que, segundo o autor da ação, não teriam sido
amealhados na constância de união estável, mas antes dela. Trata-se de outra
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decisão do STJ que causou polêmica nos meios de divulgação do Direito e que foi
reproduzida em diversas revistas eletrônicas e boletins de notícias na Internet.
Com efeito, em sendo hipótese de bens havidos antes do início da relação,
nada há de alarmante na decisão, uma vez que no próprio casamento não há
comunicação dos bens adquiridos anteriormente, exceto no regime da comunhão
universal. Mesmo os bens amealhados por um dos companheiros no curso do
namoro, mas antes da coabitação efetiva, continuada e pública, a rigor não se
comunicam, pois ainda não se faz existente a união estável.
Todavia, a fundamentação do acórdão foi além e asseverou que o STJ
entende ser necessário o esforço comum, comprovado, para que haja comunicação
do patrimônio adquirido na vigência da união estável, o que parece contrariar o
entendimento que se consolidou sobre o tema.
Existe um outro ponto decorrente do caso citado que merece análise mais
detida: adquiridos bens ao longo de certo tempo e vindo a ser reconhecida a união
estável, a partir de que momento passa a gerar efeitos patrimoniais? Retroage à
data dos primeiros encontros? Haveria a divisão dos bens adquiridos durante o
namoro?
Ainda falta previsão para esse tipo de questionamento, mas uma reflexão
calcada no direito induz resposta limitativa à comunicação do patrimônio. O
raciocínio é simples e não pode destoar do bom senso, especialmente tendo-se
como elemento de comparação o casamento, figura mais próxima da união estável,
embora não se lhe equipare. A comunicação dos bens, no regime legal instituído
pela lei civil (comunhão parcial de bens), só ocorre após o início da vigência da
sociedade conjugal, ou seja, depois de cumpridas todas as formalidades exigidas
para a constituição do vínculo conjugal. Tudo o que se adquire na constância do
namoro e até do noivado, pertence individualmente aos futuros cônjuges, sem
comunicação.
Com o mesmo raciocínio, os bens adquiridos por qualquer dos companheiros,
na constância do namoro e até do noivado, se este tiver existido, somente a ele
pertencem, não havendo que se falar em divisão. Somente o que advier de
patrimônio, na constância da união estável, pertencerá a ambos, salvo disposição
em contrário em contrato, através do qual podem os companheiros dispor regime de
bens diferente, estabelecendo as regras de divisão e partilha, principalmente,
quando adquirem bens em conjunto visando a união.
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Pode parecer uma solução simples e lógica, mas tem suas controvérsias. Não
há dúvida quanto ao momento da celebração do casamento, o ato fica inclusive
registrado oficialmente nos cartórios do registro civil. Já a união estável, como
analisado no corpo deste trabalho, é estado que se forma ao longo do tempo e pela
verificação cumulativa de diversos requisitos. Assim, nem sempre é possível
delimitar, com precisão, o momento em que uma relação deixou de ser um namoro
estável e continuado, para converter-se em uma união estável e, como decorrência
da ausência de um marco inicial, pode tornar-se muito difícil definir o termo a quo
para o início da comunicação do patrimônio. Difícil, mas não impossível. Há certos
atos e comportamentos da vida a dois que podem ser tomados como elementos, no
contexto probatório, para a determinação do início de uma união estável.
Exemplos disso têm-se a determinação da época aproximada em que o casal
passou a residir sob o mesmo teto (diferenciando o conviver do namorar, tornando
os encontros casuais e furtivos, públicos e notórios); a chegada de filho comum,
assumido, registrado, educado e mantido por ambos os pais; o momento da
comunicação aos familiares e amigos da decisão de morarem juntos; ou a festa em
comemoração a este momento; a abertura e administração conjunta de conta
corrente bancária, dentre outros.
Eis elementos relativos, mas que podem dar solução satisfatória à questão
patrimonial, quando analisados em conjunto, mais porque far-se-ia injusto obrigar
um dos companheiros à partilha dos bens que adquiriu com esforço exclusivamente
seu, em período de namoro, sem qualquer comprometimento ou auxílio do outro,
pela simples retroação da união estável ao início do relacionamento.
Certo é que, se a união se torna estável ao longo de certo tempo, o
reconhecimento da estabilidade, quando presente, deve ter efeito retroativo ao início
do período de convivência more uxório. Assim não fosse, muitos bens adquiridos no
início da convivência pertenceriam apenas a um dos conviventes, em nome do qual
tenha sido adquirido, a despeito da união corrente, com objetivo de constituir família
e, muitas vezes, com o esforço comum.
Outra solução satisfatória para a questão patrimonial, possível em caso de
elaboração de contrato escrito, consiste em os companheiros, de comum acordo,
instituírem uma data como marco, a partir do qual a relação tenha adquirido os
contornos de compromisso definitivo na constituição de família.
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Atualmente, a matéria patrimonial encontra-se tratada superficialmente pelo
artigo 1.725 do Código Civil, que dita aplicarem-se, na ausência de disposição
contratual entre os conviventes, as regras do regime da comunhão parcial de bens,
sem qualquer outra especificação temporal para a comunicação dos aquestos. Por
tal regime, afastam-se os bens pessoais havidos antes do casamento ou do
momento em que a relação afetiva se converteu em união estável, e comunicam-se
os adquiridos na sua constância, por qualquer dos cônjuges ou companheiros,
presumindo-se o esforço comum.
Restaram disciplinados os alimentos, que são devidos por qualquer dos
companheiros ao outro, atendendo ao binômio necessidade do alimentado a
possibilidade do alimentante, perdurando o direito até que venha o alimentado
credor contrair casamento, nova união estável ou passe a viver em concubinato.
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6 UMA DEFINIÇÃO DO NAMORO E SUAS POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS
O namoro é uma instituição de relacionamento interpessoal moderna, que tem
como função a experimentação sentimental e/ou sexual entre duas pessoas através
da troca de conhecimentos e uma vivência com um grau de comprometimento
inferior à do matrimônio. A grande maioria utiliza o namoro como pré-condição para
o estabelecimento de um noivado ou casamento.
Com a evolução da tecnologia, já é comum encontrar casos de pessoas cujo
namoro se dá através das modernas formas de telecomunicação, como o telefone
ou a internet. Assim sendo, casais podem namorar apesar de estarem em países ou
continentes distintos.
Para um católico que pretenda se casar, o namoro pode ser visto como uma
relação que permite avaliar a adequação do outro como parceiro a fim de, com ele,
vir a constituir uma união indissolúvel de corpo e alma.
Entre os protestantes o namoro descompromissado, historicamente, não é
bem visto, por atentar contra suas doutrinas originais, que solicitam pureza moral e
abstinência sexual antes do casamento, relutando contra as idéias do mundo pósmoderno, que prega uma maior liberdade sexual no compromisso do namoro. Casos
em que os parceiros dividem o mesmo lar sem a oficialização do relacionamento
diante da Igreja continuam sendo rechaçados, sob o pretexto de visar a manutenção
da integridade moral da sociedade.
Entre os evangélicos, devido à idéia de retorno às origens do cristianismo, e à
sua pureza inicial, idéia esta que promoveu o surgimento das denominações
chamadas evangélicas por volta do fim do século 19 e início do século 20, seus
vários teólogos têm discutido a necessidade da existência, atualmente, desse nível
de relacionamento pré-conjugal, quando, na própria cultura hebraica (povo cuja
cultura moral foi o berço do cristianismo) o namoro nunca existiu, ou sequer foi
citado.
Segundo a tradição hebraica, mesmo que a um homem (ou mulher), não
fosse possível seus pais escolherem sua cônjuge (o que era preferencial), e fosse
necessário que ele mesmo fizesse essa escolha, a ele só seria lícito comprometerse em noivado com (se prometer para) uma mulher, através dos pais, ou
responsáveis, dela. Neste compromisso, qualquer envolvimento sexual ou afetivo
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com outra mulher que não a noiva já implicava em traição. Mas também, não era
permitido qualquer contato sexual, em nenhuma intensidade, com a noiva. Em
alguns casos nem sequer o desenvolvimento de uma amizade, pois até esta deveria
acontecer apenas no casamento.
Em muitas denominações evangélicas, porém, seus principais teólogos, para
não chocar os recém-ingressos no cristianismo evangélico, e também para evitar
futuros divórcios, têm preferido transformar o namoro num pré-noivado. Tem dado a
ele uma regra que antes só cabia ao noivado, o impedimento de qualquer nível de
envolvimento sexual. Mas, ao mesmo tempo, tem permitido a aproximação fraternal
e afetiva entre os pré-cônjuges, a fim de que testem, ainda antes do casamento, a
relação entre si.
Eles orientam os pré-cônjuges a que se conheçam tanto quanto puderem, e a
serem verdadeiramente transparentes um com o outro nesta fase. Isto precipitaria o
choque entre as personalidades e o caráter de ambos, caso suas personalidades e
caráter não fossem compatíveis. O que acarretaria na constatação de alguém, do
casal (ou ambos) das conseqüências de seguir adiante com a união, e então decidir
acabar a relação. O que é permitido a ambos por não estarem no compromisso do
matrimônio. Assim como também é permitido acabar a relação quando ainda se está
no noivado.
Em algumas denominações ainda, seus líderes tem preferido até dar outro
nome ao namoro, chamando-o corte, mas orientando os pré-cônjuges a que sigam a
mesma conduta descrita anteriormente.
O amor é o componente básico para qualquer união entre as pessoas, seja
ela encontrada no casamento, na união estável, no concubinato, na parceria ou no
namoro. Há, com certeza outros interesses que envolvem e vinculam pessoas, quais
sejam o interesse econômico, as voluptuosas paixões, que inclusive não se
confundem com aquelas, e as vantagens de toda espécie.
Contudo, o sentimento prevalente e nobre que deveria presidir tudo é o amor.
Cessado este, a manutenção do vínculo é mera questão temporal. Quando finda o
amor, uma das conseqüências inevitáveis é a quebra do vínculo que outrora
sustentava a relação, o que não deixa de ser uma grande possibilidade o qual
estamos sujeitos e que ocorre de forma natural e cotidianamente. Se assim não
fosse, não existiria amparo legal para resolver tais pendengas emocionais em nosso
sistema, como é o caso da separação e divórcio.
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É importante considerar que estes relacionamentos, quer o casamento, união
estável ou outra forma legal atualizada de convívio entre pessoas e que possuem o
animus de constituir família, não se confundem com aquele - o namoro, uma relação
afetiva que não se adequa ao novo conceito de família que a lei açambarcou pela
jurisprudência, gerando direitos, obrigações e produzindo efeitos patrimoniais sobre
as partes. Ademais, o namoro não encontra respaldo expresso em nosso texto
constitucional, mas não esqueçamos que a responsabilidade civil, figura ilustre do
nosso direito, está aí crescendo e moldando nossos passos.
O objetivo de constituição de uma família, dentre outros, é o mais importante
dos requisitos, havendo assim mais uma demonstração da necessidade de
coabitação para a figura da união estável. Esse objetivo é hoje o animu, a affectio
maritalis, e deve ser vista com cautela para que namoro e noivado não virarem união
estável, daí ser conjugado com a coabitação. Por essa razão, não cabe falar em
equiparação do namoro ou do romance eventual com a união estável. Apenas o
acordo de vontades no sentido de uma convivência duradoura, pública e contínua,
de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família,
é que a define.
Houve de certa forma uma evolução do Direito nos últimos anos no campo
das uniões (lato sensu), e que nos mostram as mais variadas formas de vínculo,
sendo que muitas das disposições de lei válidas para os casados civilmente foram
interpretadas e adaptadas segundo a realidade dos relacionamentos a dois da vida
atual, pois independente do motivo que gerou o vínculo, estamos tratando de seres
humanos e de formas de amparo subjetivo que precisam de regulamentação.
Podemos fazer várias ponderações filosóficas neste sentido, mas o campo é
vasto, complexo e requer uma conjugação de fatores sociais, econômicos e
culturais. Senão vejamos: quando estabelecemos uma relação afetiva, o que
desejamos precipuamente? Evitemos pensar em exceções, caso contrário ficaria
difícil estabelecer parâmetros. A convivência que irá definir a situação.
Não obstante, o dia a dia vai modificando as relações, o convívio se
aprofunda, e as mais variadas posições sobre o modo de pensar, agir e sentir entre
as pessoas integrantes desta relação se consolida. É a partir daí que podemos fazer
uma análise mais elaborada do assunto, pois a cada momento estamos modificando
conceitos e objetivos de vida.
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Se por um lado os contratos, de forma geral, estabelecem direitos e
obrigações recíprocas, fornecendo segurança jurídica àqueles que necessitam
regulamentar uma situação, diga-se principalmente patrimonial, sem ferir interesses,
quer sejam pessoais ou de terceiros, por outro acaba por gerar uma frieza a
situações que se apóiam em fatores essencialmente subjetivos, como os
sentimentos.
Como nossa sociedade, em função dos conflitos gerados pela lesão
patrimonial provocada pela ruptura de uma relação amorosa, regulamentou algumas
situações, vinculou-se tal objeto - segurança jurídica patrimonial – à estabilidade
emocional, o que não é verdade. A segurança material oferecida pela legislação
pátria não se confunde com a segurança emocional que muitas pessoas almejam
em um relacionamento, pois esta não se pauta naquela, tanto assim o é que findo o
vínculo emocional, torna-se uma questão de tempo o término do casamento, da
união estável, do concubinato ou do namoro.
Aos desavisados, aquela situação de namoro (não se trata aqui daquela nova
situação gerada por um verbo da língua portuguesa - o ficar), onde a escova de
dente dela já se encontra ao lado do creme de barbear na casa dele, ou a roupa
íntima que ele usou no final de semana, na casa dela, já está junto com as
calcinhas, enfim, aquela invasão de privacidade lenta e gradual que ocorre na
maioria dos casos, não determina uma garantia na estabilidade emocional e
consequentemente a uma promessa de vida em comum futura.
Se você se encontra nesta situação e quer estender os objetivos de vida
inicialmente ponderados na relação, cuidado. Será que a recíproca é a mesma? O
tempo de namoro, o convívio e os costumes gerados pelo namoro não geram
obrigações, nem atuais e nem futuros, resguardados os casos em que
expressamente o consagrem. É o típico caso que ocorre quando uma das partes
“enrola” a outra, sustentando psicologicamente aquela situação, alimentando o
sentimento com palavras, gestos, protelando a situação e às vezes nem decidindo
efetivamente o vínculo, e aí podemos entrar no campo da responsabilidade por
danos morais e até materiais.
Em se tratando de contrato de namoro, a questão extrapola os limites
pessoais de convívio e harmonia social, pois se de um lado tentamos resguardar
futuras e possíveis pendengas judiciais, causadas pela ruptura do vínculo
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emocional, por outro estaremos consagrando o princípio da desconfiança em nossas
atitudes.
Portanto, ao se relacionar com alguém, é preciso ter cautela, afinal de contas,
o Direito destina-se a disciplinar as relações humanas, para o convívio harmônico e
para o bem-estar do homem, como de resto todas as coisas que a ele se dirigem.
Entende-se que o universo só tem sentido para o homem, porque os bens e as
coisas existem para satisfazer as suas necessidades, mas as regras por ele
produzidas, com o escopo de atender o fator social gerado pelas relações, só valem
até o ponto de não atingirem seu limite subjetivo de sentir.
Se começarmos a estabelecer até onde temos que ir no sentir por alguém (o
que é absurdo), e ensaiar nossas atitudes no sentido de não extrapolar o que devido
ou não contratualmente, chegaremos a um ponto intolerável de mecanização
humana, o que é humanamente impossível, pois o homem tem a capacidade infinita
de se auto-gerir, de experimentar os mais variados tipos de sentimentos e
sensações.
É tudo isso que gera expectativa na vida das pessoas, tornando o dia-a-dia
um coquetel de gestos e atitudes inesperadas, causando com certeza surpresas
desagradáveis, mas também surpresas agradabilíssimas, como aquele bouquet de
rosas num dia casual. Neste ponto não tem contrato que gere tamanha prova de
carinho.
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7 DIFERENÇA TÊNUE ENTRE NAMORO E UNIÃO ESTÁVEL
Diante tantas designações aplicáveis aos que convivem sem casamento, há
uma dúvida que tem sido levantada por alguns autores em sede de argumentação e
que diz respeito a como devem ser denominadas as pessoas que preenchem
apenas alguns dos itens necessários ao reconhecimento da união estável, no
período que antecede a caracterização completa desse estado, especialmente
quando o que falta para tal configuração é o decurso razoável do tempo para que se
possa ter na relação o aspecto de "duradoura".
Várias dúvidas são discutidas, como exemplo, o momento específico que
deixam de ser namorados pra se tornarem companheiros ou se a intenção do
cônjuge é considerada. E enquanto tal discussão ocorre, surge, digamos, uma
“moda” nos cartórios, denominada Contrato de Namoro. Com a novidade, tais
relacionamentos passaram a gerar direitos para ambas as partes, referentes a
divisão de bens, pensão alimentícia e direitos sucessórios.
Esses contratos, mediante a declaração expressa do casal, tentam configurar
a relação como de simples namoro e não de união com vistas a constituir família,
como se exige para a configuração da União Estável entre duas pessoas. Tais
contratos eram utilizados principalmente para o resguardo do patrimônio de um ou
outro integrante do casal, afastando a configuração de direitos e deveres recíprocos
entre as partes.
Tais contratos de namoro, entretanto, não foram bem vistos pela doutrina e
pela jurisprudência dominante em nossos Tribunais, caindo em desuso. Os motivos
para tanto são vários, desde a ausência de meios de verificação da legitimidade da
declaração (ou da ausência de coerção entre as partes), até a inexorável verificação
de que o relacionamento tende a evoluir com o tempo e o que hoje é mero namoro,
amanhã pode se tornar um relacionamento sério, estando ambas as partes
convencidas de que a união se perpetuará ao infinito.
Prova disso se verifica facilmente nos casos em que, por exemplo, embora o
casal tenha declarado em dado momento da relação se tratar de simples namoro, o
que se verifica alguns anos depois é que ambos passaram a residir sob o mesmo
teto, dividir contas e muitas vezes até gerar prole em comum. Daí porque o contrato,
nestes casos, não teria qualquer valor. Do mesmo modo, a opinião dominante entre
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os doutrinadores e julgadores é a de que, por ter validade duvidosa, tal instrumento
não pode ser considerado como apto a gerar ou extinguir direitos e deveres.
De outra forma, após a entrada em vigor do nosso atual Código Civil, os
direitos decorrentes da união estável passaram a ser equiparados aos decorrentes
do casamento (salvo raras exceções), inclusive sendo vetada a discriminação entre
pessoas casadas e pessoas que vivem em união estável. A partir daí, os contratos
tomaram feição contrária. Se antes o objeto era demonstrar que não se configura o
relacionamento para fins de direitos patrimoniais, agora se busca regulamentar
justamente tais direitos. Isto porque é possível ao casal que decide não oficializar
sua união através do casamento regular da maneira que melhor lhe convir o regime
de bens a vigorar na relação, tal qual é feito no casamento, pelo pacto antenupcial.
A escolha do regime de bens a vigorar durante o relacionamento sem a
celebração do casamento pode ser feita através de declaração de união estável, em
qualquer tabelionato. Através de tal instrumento, o casal não só decide livremente
sobre o regime de bens, como também oficializa a união, estabelecendo data de
início da mesma, o que torna a divisão de bens bastante mais fácil, caso o
relacionamento venha ao fim, além de garantir direitos sucessórios ao parceiro e aos
filhos do casal.
Durante a união estável, assim como ocorre no casamento, caso as partes
optem por não escolher o regime de bens, a lei dispõe que vigora a comunhão
parcial de bens, ou seja, o regime pelo qual tudo aquilo que for adquirido durante a
união ou durante o casamento pertence a ambos e deve ser dividido igualmente em
caso de dissolução do relacionamento
É evidente que a vontade manifestada pelas partes deve ser respeitada, mais
porque, se ambos os contratantes insistirem na ausência de qualquer vínculo senão
o de simples namoro, consoante pactuaram, tal conduta conduzirá a uma forma de
desistência tácita dos direitos que poderiam advir a um ou outro de tal relação
continuada. Se a predisposição de ambos é estabelecer relacionamento afetivo sem
qualquer vinculação, valerá o avençado, especialmente porque nenhum deles
demandará contra o outro. Se essa predisposição for de apenas um, fatalmente
poderá o outro questionar a validade do contrato de namoro, especialmente em face
das transformações naturais operadas no relacionamento, que porventura tenha
evoluído para um estado de nítida união estável, que antes não existia.
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Aliás, nenhuma união nasce estável, ela se torna estável. Nenhuma união
nasce duradoura, mas torna-se tal, se persistir no tempo. Mesmo os namoros mais
"moderninhos", que já começam íntimos, regidos pelo sexo, possuem grande
possibilidade de desfazimento, só se tornando efetivos, estáveis e duradouros com a
superação dos desencontros naturais da personalidade dos parceiros, ao longo do
tempo.
O Supremo Tribunal Federal, através da Sumula 382, entende que é
dispensável para caracterização da união estável a vida em comum sob o mesmo
teto, não sendo este o elemento distintivo entre namoro e a união.O artigo 1.723 do
Código Civil estabelece que para a configuração da união estável é necessário
convivência pública, contínua, duradoura e o objetivo de constituição de família.
Percebe-se que o elemento diferenciador, nos termos da lei civil, entre o
namoro e a união estável é o animus dos parceiros, isto é, para que seja
reconhecida a entidade familiar não basta que a convivência entre um homem e uma
mulher seja pública, contínua e duradoura, mister que ambos tenham a vontade
dirigida para a constituição de família.
A respeito do tema, a Desembargadora de Justiça do Rio Grande do Sul, Dra.
Maria Berenice Dias, brilhantemente, ensina a distinção que existe entre união
estável e outras modalidades de relacionamentos amorosos entre um homem e uma
mulher:
A outra. A amante. O namoro. Diferentemente do disposto no artigo
1.727 do novo código civil, há casos em que as relações se dão
paralelamente ao casamento ou a união estável. Tais casos não
constituem união estável. São encontros ou relações que não têm
durabilidade, ou, mesmo tendo uma certa estabilidade ou duração,
não têm condão de constituir família. São as amantes. A outra. A
aliás, enquanto houver desejo sobre a face da terra haverá quem
queira e quem goste de estabelecer relações furtivas e paralelas.
São relações que muitas vezes, além de furtivas, constituem-se
apenas em um contato amoroso sem que daí decorram direitos e
deveres e consequências patrimoniais. Aliás, muitos desses
relacionamentos, mesmo monogâmicos, duradouros e estáveis, não
chegam a constituir família. São, muitas vezes, apenas um namoro.
(DIAS, 2005)
Finalmente, chega-se a conclusão que nem todos os relacionamentos,
mesmo monogâmicos, duradouros e estáveis são entidades familiares, muitos deles
se caracterizam apenas como um namoro.
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Visto as consequências advindas do reconhecimento da entidade familiar, a
questão ganha importância ainda maior, pois o reconhecimento implica em
comunhão de bens. A lei civil determina a presunção de que os bens adquiridos a
título oneroso na constância da união estável pertencem aos companheiros
igualitariamente.
Enquanto que, contrario sensu, o reconhecimento do namoro, em regra, não
gera direitos e deveres nem consequências patrimoniais. Os casos concretos que
são submetidos aos Tribunais pátrios, em sua grande maioria, pleiteiam o
reconhecimento da entidade familiar para dissolvê-la com consequente partilha dos
bens, porém, diante de uma questão posta em juízo em que o homem e a mulher se
relacionam de forma duradoura, pública e notória, mas não têm filhos comum e não
convivem sob o mesmo teto, é extremamente difícil para o magistrado descobrir o
animus dos parceiros, todavia, é indispensável tal indagação para a solução do
processo, vez que, nestas ações não existe nenhum elemento objetivo
caracterizador da união estável.
Serão expostas decisões proferidas pelos Tribunais pátrios acerca do tema a
fim de que possamos entender quais são os critérios e elementos utilizados pela
jurisprudência para traçar a linha diferenciadora entre a constituição de união estável
e o namoro:
UNIÃO ESTÁVEL. NAMORO E COMUNHÃO DE VIDA. AÇÃO
PAULIANA. 1. A união estável é entidade familiar e reclama
comunhão de vida, assemelhando-se a um casamento de fato, sendo
que o período de namoro precede a união estável tanto quanto os
estágios de namoro e noivado precedem o casamento. Os bens
adquiridos na constância da união estável submetem-se ao regime
da comunhão parcial,presumindo-se fruto do esforço comum do
casal; no entanto, tal presunção não se estende aos bens que
tenham sido adquiridos antes da constituição da entidade familiar.
Recursos providos, por maioria. (APELAÇÃO CÍVEL Nº
70007712052, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO RS, RELATOR: SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS
CHAVES, JULGADO EM 18/02/2004). APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO
ESTÁVEL. REQUISITOS. Inexistente prova de que a relação
alegadamente mantida pela autora e pelo falecido se revestiu das
características de publicidade, continuidade, durabilidade e objetivo
de constituição de família, conforme exige o art. 1.723 do CCB. Não
obstante o relacionamento amoroso entretido por eles, para que a
convivência levada a efeito seja reconhecida como união estável se
faz necessária ampla e segura demonstração de que o
relacionamento é bem mais que um namoro e se assemelha em tudo
e perante todos ao casamento. A união estável, sendo um fato, deve
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emergir induvidosa das evidências, visto que, ao contrário do
casamento, que é um contrato, essa relação é um construído no diaa-dia, onde a manifestação de vontade de seus integrantes se
expressa tacitamente nos pequenos detalhes da convivência.
NEGARAM PROVIMENTO, À UNANIMIDADE. (APELAÇÃO CÍVEL
Nº 70007302748, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS,
JULGADO EM 03/12/2003) APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. 1.
Não se pode entender como união estável relacionamento que não
possuía objetivo de constituição de família e tampouco coabitação.
Relacionamento íntimo sem comprometimento e interação de vidas
não preenche os pressupostos de uma união estável. O fato de o
requerido freqüentar regularmente a casa da namorada, lá fazer
refeições e pernoitar, não é incomum à rotina dos namorados dos
dias atuais, o que não faz com que tal período de relacionamento
possa ser caracterizado como uma união estável, cujos requisitos
são bastante precisos e não estavam presentes na convivência das
partes desde o início. Excepcionalmente é admissível dispensar a
coabitação para o reconhecimento de uniões estáveis. Isso, no
entanto, somente quando motivos externos ponderáveis (mormente
determinados por circunstâncias profissionais) impõem ao casal essa
forma de vida. Tal exceção, entretanto, não se caracteriza no caso.
2. Inexistindo união estável não há falar em partilha de bens. Assim,
o direito aos bens adquiridos em período anterior à constituição da
união estável depende da prova de contribuição efetiva, nos moldes
de uma sociedade de fato (Súmula 380/STF). DESPROVERAM O
APELO, UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTICA) (14 FLS D.)
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006282024, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL,
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL
SANTOS, JULGADO EM 04/06/2003). Ação de reconhecimento de
união estável e partilha de bens julgada improcedente - Autor que
não provou a conveniência marital nem sua contribuição econômica
para a formação do patrimônio do casal ou custeio de despesas do
lar - Prova testemunhal que comprovou a existência de ligação
amorosa - Namoro e visitas esporádicas do autor à casa da
requerida, mas não a conveniência marital - Nascimento de filhos
não basta para provar o concubinato - Nega-se provimento.
(APELAÇÃO COM REVISÃO N. 119.129-4/6 - SÃO BERNARDO DO
CAMPO - 8ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO - RELATOR:
ASSUMPÇÃO NEVES - 14.05.01 - M.V.) ‘UNIÃO ESTÁVEL.
INOCORRÊNCIA DE COABITAÇÃO. PROVA. IDENTIDADE FÍSICA
DO JUIZ. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. A nulidade do decisum,
por violação ao disposto no artigo 132 do CPC, reclama
demonstração cabal de prejuízo para a parte que argúi. 2. O
relacionamento íntimo sem coabitação e sem a affectio maritalis, não
configura união estável nem produz as seqüelas de ordem
patrimonial albergadas pelas leis nº 8.971/94 e 9.278/96. Rejeitaram
a prefacial. Negaram provimento ao recurso.’ (TJRS, APC Nº
70001137777, EM 28/06/00, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, REL. DES.
SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, PORTO
ALEGRE).
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Visto a fundamentação legal, doutrinária e jurisprudencial, concluímos que a
união estável se caracteriza quando o homem e a mulher de forma pública e notória
deixam transparecer que convivem maritalmente, sendo reconhecidos por todos
como se casados fossem, evidenciam de forma clara e inequívoca o animus de
constituição da família. O namoro, ao contrário, é o relacionamento amoroso que,
embora duradouro e público, não transparece para a sociedade as características de
casamento, seja porque os parceiros, conjuntamente, não externaram a vontade de
constituir uma entidade familiar, seja porque a conduta de ambos ou de um deles é
inconciliável com a aparência de pessoa casada.
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8 A ESTABILIDADE DA RELAÇÃO E A INTENÇÃO DE CONSTITUIR FAMÍLIA
O requisito da estabilidade da relação é outro que suscita alguns
questionamentos. Quando uma união se torna estável? Um casal já pode iniciar um
relacionamento determinando, de antemão, que o mesmo é estável? Tal hipótese
não se afigura lógica. A união não nasce estável. Ela se torna estável, no transcorrer
do tempo, em um ambiente fático que se opera no plano ôntico.
É claro que a idéia de estabilidade não pode ser concebida a priori, mas sim
após razoável decurso de tempo, que firme a presunção de seriedade e solidez no
compromisso assumido pelo casal. Sua constatação, portanto, dar-se-á em
momento posterior ao início do relacionamento. E se este, por injunções da vida, vier
a dissolver-se antes de caracterizada a convivência duradoura e estável, de união
estável não se tratou, mas de namoro, ou mera tentativa fracassada de convivência,
uma união instável.
Tais motivos fazem entender que não se vê como pode um relacionamento
nascer estável, mesmo com a prévia disciplina em contrato, do regime de bens e
outras cláusulas para reger a vida a dois. O natural é que o contrato, se existir, seja
celebrado a certo momento, no caminho da vida a dois, quando os propósitos se
intensificam e o objetivo de constituir família se torna comum. Então, da união que já
se tornara estável, origina-se um contrato para regular o futuro. Podem os
companheiros, inclusive, dispor sobre o patrimônio já adquirido em comum, ou por
um só deles, antes da celebração do contrato.
Porém, e se depois de terem se conhecido há apenas um mês, em que
namoraram, o apaixonado casal resolver que vão passar a morar juntos e firmarem
um contrato de união estável? Tratar-se-á, tal documento, de mera intenção de
constituir relacionamento estável. Ausente o requisito "duradoura", tornar-se-á
estável a união com o passar do tempo, se assim se conservar.
É necessário observar, portanto, que a estabilidade é uma condição que
ocorre ao longo de certo tempo, mas que não está unicamente vinculada ao tempo;
exige outros fatores comportamentais que independem do tempo de convivência.
Assim, se um dos companheiros leva vida desregrada, apresentando-se com outra
pessoa publicamente, a intervalos regulares, não se poderá considerar estável a
relação afetiva com qualquer delas. Os rompimentos e separações constantes,
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igualmente, podem ser um fator impeditivo para tal verificação de estabilidade,
especialmente quando nos intervalos de brigas e conciliações, um ou ambos
desfrutem da liberdade afetiva, deixando tal determinação duvidosa.
Já a intenção de constituir família, ao contrário, parece não deixar dúvidas
quando se faz presente e se revela, principalmente, através da prole, ou da
programação da mesma. É preciso observar, no entanto, que a filiação não pode ser
tomada como uma condição essencial ao reconhecimento da união estável, até
porque casais há que se unem depois de superada a fase adequada à reprodução,
como é o caso de idosos ou de pessoas de meia idade que já tiveram filhos de
relacionamento anterior e que se unem pela afeição recíproca, mas sem a intenção
de gerar novos descendentes.
Mesmo
a
ocorrência
de
relações
sexuais
seja
um
dos
fatores
caracterizadores da união entre homem e mulher, pode se dar que pela idade do
casal tal aspecto seja irrelevante, dispensando-se, ao invés de sexo, carinho e
companhia, compreensão e auxílio mútuo, o que leva a inferir que sequer a prática
sexual é condição indispensável ao reconhecimento da união estável.
Muito embora o advento de filhos não seja fato impositivo da permanência em
convívio, em isto ocorrendo, a intenção de constituir família reveste-se de forte
presunção. Com muito mais razão se o casal adquire moradia com esforços
patrimoniais comuns, se assume o relacionamento perante o grupo familiar,
passando a residir sob o mesmo teto ou quando anuncia a intenção de gerar filhos,
antes que a gravidez venha a ocorrer. Trata-se, como se vê, de matéria de prova,
aferível caso a caso.
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9 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DOS CONTRATOS E SUA FORMALIZAÇÃO
Feitas estas considerações, indispensáveis para uma compreensão atual do
tema, passemos a uma análise conceitual dos contratos.
Os contratos, pactos ou convenções têm diversas raízes etimológicas. De
"conventio" apreendemos o sentido de "vir com". De "contratus" apreendemos a
noção de contrair, unir. São, de forma genérica, os sentidos atuais de uma relação
obrigacional que surge dos contratos.
No Direito Romano (ou numa fase dele, pois o Direito Romano foi formado por
fases diferentes entre si), havia o "pacto" e o "contractus". Através dos "pacta", o
vínculo criava apenas obrigações naturais. As obrigações jurídicas decorriam do
"contratus". Assim também o é no nosso direito atual: há convenções e pactos que
não geram obrigações jurídicas. Estas decorrem dos contratos, que são vínculos
que merecem proteção jurídica, por sua importância social e por estarem atendidos
os requisitos legais que lhe conferem validade.
Portanto, no nosso direito, os contratos são acordos feitos com base na
vontade das partes e na autorização jurídica, capazes de criar, regular, modificar ou
extinguir relações jurídicas de conteúdo patrimonial. Esta é a definição de contrato.
Se os contratos merecem proteção jurídica é porque são válidos. Não basta
existir o pacto, o consenso ou a convenção para que o direito reconheça eficácia
jurídica. Além dos elementos de existência do acordo, estes elementos devem
apresentar certos predicados para que estejamos diante de um contrato.
Assim, não basta que estejam presentes as partes, o objeto e o consenso,
como exteriorização da vontade das partes. É preciso que os sujeitos sejam capazes
e legitimados; que o objeto seja lícito, possível, determinável e econômico; e que a
forma de exteriorização das vontades seja a prescrita ou alguma não proibida. São
os requisitos de validade de todo negócio jurídico (art. 104 e seguintes).
Dizer que as partes sejam capazes significa exigir que elas não se
enquadrem nas hipóteses previstas nos arts. 3° e 4° do atual Código Civil. Esta é a
capacidade genérica. A capacidade específica, ou legitimação (importando-se a
expressão do direito processual civil) decorre da ausência de impedimento
específico de realizar certo contrato com certa pessoa. Como exemplo, João é
maior, capaz, mas não pode doar uma casa para sua concubina, se for casado.
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Embora João tenha capacidade genérica para praticar atos da vida civil em geral,
ele não pode realizar aquele contrato com aquela mulher.
Quanto ao objeto do contrato, este deve, inicialmente, ser lícito. Os requisitos
da licitude não são tão restritos. Não basta não contrariar a lei, não deve contrariar
moral, ordem pública e bons costumes.
O objeto do contrato deve ser também possível, física e juridicamente. Se a
impossibilidade for absoluta e inicial, o contrato é nulo, embora a impossibilidade
relativa inicial e a absoluta superveniente não afetem sua validade.
O objeto do contrato deve também ser determinado ou, no mínimo,
determinável, se indicado pelo gênero, quantidade e qualidade. As partes precisam
saber a respeito do quê estão se obrigando. Admite-se, porém, a validade de
contrato cujo objeto ainda não exista, desde que haja potencialidade de vir a existir,
como nos contratos sobre coisa futura, na forma condicional ou aleatória.
E, por fim, como o contrato regulamenta relações jurídicas patrimoniais, seu
objeto deve ser um bem ou uma prestação patrimonial. (Fala-se também de
idoneidade do objeto, ou seja, sua adequação ao contrato escolhido, sendo
inidôneo, por exemplo, um bem consumível ser objeto de comodato.)
Vale ressaltar, antes de passar à análise da forma, que conteúdo do contrato
e objeto do contrato podem ser vistos de forma distinta. O conteúdo diz respeito aos
direitos e obrigações objeto de regulamentação pelas partes (e/ou pela lei), ou
objeto imediato. Como objeto mediato ou objeto propriamente dito, falamos dos bens
e das prestações.
Quanto à forma, esta é a maneira pela qual a vontade se exterioriza. O
princípio é o da liberdade da forma, ou princípio do consensualismo, em oposição ao
princípio romano do formalismo. Sendo a forma prescrita por lei, se esta não for
obedecida, o contrato padece de nulidade. Não havendo forma prescrita, o contrato
pode ser feito por qualquer forma lícita. Na antiga distinção, se a forma for "ad
solemnitatem", ela é requisito de validade. Se a forma for "ad probationem", as
partes podem optar por qualquer meio de exteriorização da vontade, devendo cuidar
para garantir a prova de que o vínculo foi contraído.
Precisamos ainda dissertar sobre a formação do contrato no Código Civil. A
formação do contrato é regida pela teoria da expedição e, secundariamente, pela
teoria da recepção da declaração de vontade, ambas teorias objetivistas, ficando de
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fora as teorias subjetivistas da agnição e da cognição, por causarem muita
insegurança jurídica.
Nem sempre a formação do contrato se dá instantaneamente. Na fase das
tratativas ou negociações preliminares, as partes não se obrigam (devendo-se
observar a boa-fé).
A minuta é instrumento usado nesta fase, mas não tem efeito jurídico, pois
não se formou o consenso. As partes ainda estão determinando o conteúdo da
vontade negocial.
O contrato preliminar é forma de se vincular juridicamente, pois ambas as
partes se obrigam a formar o futuro contrato. É, pois, bem diferente da minuta. O
contrato preliminar deve ter todas as informações e requisitos necessários
essenciais ao contrato futuro. Gera obrigação de fazer: fazer o contrato, obrigação
de declarar vontade.
A disciplina do contrato preliminar, entre os artigos 462 e 466 do CC de 2002,
faz com que, praticamente, o contrato preliminar tenha os efeitos de um contrato
definitivo, cabendo, inclusive, suprimento judicial da declaração de vontade da parte
inadimplente. (Não confundir contrato preliminar, ou promessa de contrato, com o
compromisso irretratável e irrevogável de compra e venda, previsto no artigo 1.417
do Código Civil vigente).
A fase de formação do contrato, propriamente dita, dá-se com a oferta, ou
proposta, ou policitação. A proposta obriga o policitante, embora possa ser objeto de
retratação, conforme as hipóteses do art. 428, que consideramos desnecessário
transcrever. Se o policitante não cumpre a oferta, não havendo retratação válida,
pode responder por perdas e danos ao oblato.
Com a aceitação, dá-se a conclusão ou formação do contrato. Formou-se o
consenso. Permite-se, também, ao oblato, retratar-se da aceitação, conforme
previsto no Código Civil. Devemos esclarecer que aceitação é adesão integral à
proposta feita pelo policitante. Se a aceitação ocorrer fora do prazo, ou vier com
modificação da proposta, não tem o valor de aceitação, mas de nova proposta,
invertendo-se os papéis entre policitante e oblato.
Merece ser ressalvado o valor do silêncio na formação do contrato. Como
contrato é ato bilateral na sua formação, ele só se forma se houver declaração de
vontade de ambas as partes (pode ser multilateral também, como num contrato de
sociedade). Se uma parte se cala, em regra, não formou o consenso, elemento
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propulsor do contrato. No direito, a regra não é "quem cala, consente". Se o silêncio
for qualificado, por lei, pela oferta ou pelos costumes, este silêncio qualificado é
válido para gerar efeitos jurídicos, conforme o art. 11 do CC de 2002.
O momento e o lugar de formação do contrato são relevantes para
determinação de norma aplicável, foro competente, capacidade das partes etc. O
lugar de formação do contrato é onde a proposta é feita. Na Lei de Introdução ao
Código Civil, é o do domicílio do policitante. No Código de Defesa do Consumidor é
o do domicílio do consumidor. O momento é o da expedição da aceitação, como
regra, ou da recepção da aceitação, como exceção.
Infelizmente, alguns dos requisitos mencionados, são deixados muitas vezes
de lado, e faz com que a má-fé prevaleça nos vínculos sociais. O contrato de
namoro é exemplo de tal desvio, pois o objeto de desse contrato é impossível. E o
pretexto usado por muitos é que seria tal contrato atípico. Será observado, adiante,
que tal vínculo não preenche os requisitos de validade do contrato, tornando,
portanto, ineficaz.
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10 SERIA O CONTRATO DE NAMORO ATÍPICO?
Contrato Típico é aquele que se encontra regulado em texto de lei. Os
Contratos Atípicos são aqueles que não possuem forma geral em lei escrita, estando
à margem das perspectivas da liberdade contratual dos contratantes, e que
assumem variadas formas estruturais e finais.
Os Contratos Atípicos podem ser subdivididos em mistos e aqueles em stricto
sensu, estes definidos acima. Os Contratos Atípicos Mistos são os que envolvem
duas ou mais formas e/ou obrigações de se contratar, com uma causa e um objetivo
únicos, em que se uma obrigação for descumprida, mesmo que a outra já se tenha
dado efeito, pode ser escopo para desfazer o negócio. Tais contratos envolvem
obrigações típicas com atípicas ou entre obrigações do mesmo tipo, formando uma
nova espécie de contrato, não esquematizado em lei.
Por tais características de mutação e complexidade dos Contratos Atípicos e
as variadas formas que podem assumir, alguns doutrinadores defendem que esses
acordos devem ser regulados em lei de maneira geral, enfatizando os princípios que
devem sempre reger qualquer espécie de contratos atípicos, as formas de sua
manifestação e um ulterior reconhecimento da autonomia privada. Com essa
conjectura, pretende-se proteger os contratantes em situação mais frágil dentro da
relação contratual privada estabelecida e, com isso, evitar o locupletamento ilícito,
visando principalmente as novas relações contratuais que surgem em contratos
atípicos mistos, nos quais não se tem a possibilidade de empreender definições,
princípios e fundamentos dos contratos típicos. Portanto, o que torna necessário é a
regulamentação, em nossa legislação, dos contratos atípicos, com a fixação
expressa de seu conceito e dos princípios que informam, dos princípios da liberdade
contratual com as limitações especificas que se fazem indispensáveis.
O que se justifica ao dizer que não se deve colocar no arbítrio das partes sem
limitações, e a tendência moderna é a de intervir, cada vez mais, o Estado na ordem
social e econômica, para que as pessoas não usem o poder social ou econômico
para oprimir seus semelhantes.
O Código Civil de 2002 traz em seu corpo de lei, no artigo 425: “É lícito às
partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Código” (in fine), expondo a possibilidade de contratos a dispor de seus
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contratantes, com a ressalva de que não se contrarie o que está estabelecido no
Código Civil de 2002. É visível certa vagueza na instrução da lei, que relega à
doutrina a incumbência de definir os contratos atípico e à jurisprudência dos
tribunais as soluções aos futuros questionamentos de licitude desses contratos.
Entende-se um ar de insegurança litigiosa e de maior possibilidade de opressão de
interesses de uma parte pela outra.
Entretanto, a possibilidade de se contratar pelo próprio arbítrio das partes não
dirimem direitos, e não se pode usar o mero pretexto de adaptar à tendência da
atualidade. Mas se questiona: os contratos atípicos não existem para ampliar as
possibilidades jurídicas sociais das pessoas em suas relações subjetivas? A
tipificação legal dos contratos atípicos não limitaria as possibilidades contratuais?
A tipificação de suas formas contratuais, mesmo que de maneira mais
genérica, talvez trouxesse segurança processual jurídica, mas, em sentido material,
ou se descaracterizaria o instituto dos contratos atípicos ou apenas estaríamos
levando ao Código matéria que lhe daria característica de uma compêndio
explicativo, o que não é sua finalidade.
O locupletamento ilícito será sempre combatido pelo próprio Código nos
casos em que os contratos atípicos versarem sobre nulidades contratuais que ele
mesmo expressa e quando os contratos atípicos vierem com a estigma da
improbidade, má-fé e iniqüidade entre seus contratantes, principalmente no que
tange à impossibilidade jurídica, a exemplo do contrato de namoro, que nem se quer
cogite a possibilidade de ser um contrato atípico, pelo fato de não ser atribuído a
este validade. Se o intuito principal do contrato de namoro é fazer com que a união
estável não seja reconhecida, então, tal acordo está fadado ao fracasso, posto que o
mesmo reveste-se de nulidade, em virtude de ser impossível seu objeto.
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11 IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO OBJETO DO CONTRATO DE NAMORO
Todo contrato há de ser lícito, isto é, não atentar contra a lei, a moral ou os
bons costumes (condição objetiva). Além de lícito, o objeto do contrato deve ser
também, possível. Com efeito, o art. 166, II, do código civil declara nulo o negócio
jurídico quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto. A impossibilidade jurídica do
objeto ocorre quando o ordenamento proíbe negócios a respeito de determinado
bem, como a herança de pessoa viva, as coisas fora do comércio, e como no caso
em tela, o contrato de namoro.
Esse
contrato,
em
regra,
elaborado
com
o
intuito
de
prevenir
responsabilidades, regulamentar acerca de patrimônio, alimentos, não tem nenhuma
validade jurídica. É nulo, tendo em vista a impossibilidade jurídica do objeto, que é
repelir o reconhecimento de uma união estável, que é, por sua vez, regulamentada
por preceitos de ordem pública que são indisponíveis.
Não há como ter validade a previsão de incomunicabilidade de bens por meio
de contrato de namoro quando, posteriormente, as partes mantiveram um longo
período de vida conjunta e amealharam bens com o esforço comum. Nesse caso, se
fosse reconhecida a validade do ajuste, seria uma fonte de enriquecimento ilícito.
Além disso, não se pode olvidar que o contrato é um negócio jurídico bilateral
entabulado a fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Como
cediço, trata-se o namoro de uma relação afetiva, emocional, na qual não existem
direitos nem sequer obrigações legais previstas a serem reguladas ou modificadas.
A união estável é um fato da vida, uma situação fática reconhecida pelo
Direito de Família que se constitui durante todo o tempo em que as partes se portam
como se casados fossem, e com indícios de definitividade. Não se poderia
reconhecer validade a um contrato que pretendesse afastar o reconhecimento da
união, cuja regulação é feita por normas cogentes, de ordem pública, indisponíveis
pela simples vontade das partes.
É juridicamente impossível às partes, ainda que expressando vontade sem
vício, pactuar que as circunstâncias de fato que envolvem um namoro, por força de
um contrato, não irão evoluir para um relacionamento que caracterize união estável.
O contrato de namoro por meio do qual se pretenda impedir o
reconhecimento da união estável tem objeto juridicamente impossível, podendo
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constituir mero indício declaratório, e, mesmo assim, precário, porque, ainda que
celebrado com prazo indeterminado, a situação ali descrita pode ser desconstituída
com prova em contrário a qualquer tempo durante a sua pretensa vigência, cedendo
com facilidade diante de testemunhas, fotos, documentos ou qualquer outra
evidência da publicidade do relacionamento ou de que a intenção das partes é
constituir família.
No entanto, declaração de namoro, firmada validamente e levada a
registro público, na presença de testemunhas, como afirmação de vontade livre dos
namorados, tem plena validade jurídica, embora só se aplique para atestar a
situação declarada no momento em que foi prestada, e não tenha o poder de
impedir a alteração futura de circunstâncias de fato.
É sim, correto celebrar um contrato que regule os aspectos da União Estável,
regime de bens, direito a alimentos, mas para tanto, embora o cartório ofereça esse
serviço, necessário se faz buscar um profissional da área, ou seja, um advogado,
pois esse tipo de contrato tem peculiaridades que somente o operador do direito
identifica, evitando anulação posterior. Por exemplo, um contrato de união estável
regido pelo regime de separação total de bens. Se esse contrato for realizado por
cartório, nele não constará o que significa separação total de bens. Posteriormente,
quando houver a separação do casal, seja por falecimento, ou separação, divórcio,
esta cláusula de regime de bens será facilmente derrubada, basta que um dos
companheiros diga que desconhece o que significa, quais as implicações fáticas do
regime optado, passando está união a ser regida pelo regime comum da união
estável, Comunhão Parcial de Bens.
É preciso ter cautela ao namorar, e delimitar limites para que a relação não
gere uma dependência financeira, pois tal relação não tem respaldo legal, como o
caso de indenização. Término de namoro não deve gerar indenização por danos
morais a ex-namorado. Esse foi o entendimento da 4ª Câmara Cível do Tribunal de
Alçada de Minas Gerais, que negou provimento ao um recurso de um rapaz contra
sua ex-namorada. O magistrado ressaltou que a expectativa de quem namora não é,
obrigatoriamente, de casamento, ou seja, de vida em comum, com reciprocidade,
companheirismo e fidelidade. Logo, a infidelidade de um dos namorados não causa
lesão à honra, portanto, é preciso bom senso.
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12 CONCLUSÃO
Ficou constatada a impossibilidade jurídica da celebração de um, assim
chamado, contrato de namoro. A razão de tal impossibilidade repousa na própria
natureza da constituição de uma união estável, que é, em essência, uma mera
construção de fatos, sentimentos e intenções, à qual, pelo caráter familiar que
assume, o ordenamento brasileiro atribuiu proteção jurídica. Estabelecer o
compromisso expresso de que tais fatos, sentimentos ou intenções não sofrerão
alteração futura, mesmo que seja apenas em um determinado período de tempo,
não pode ser objeto de contrato válido, de acordo com os princípios que regem o
direito nacional.
É possível às partes, contudo, constituir prova declaratória de que, no
momento em que manifestam sua vontade, mantêm relacionamento de namoro
apenas com finalidade de troca de necessidades afetivas superficiais, de
conhecimento mútuo, de afinidade, entre outras, e ainda sem intenção de constituir
família. Deve o direito, neste caso, recepcionar o conteúdo de tal declaração, bem
como o marco temporal por ela estabelecido, além de salvaguardar os interesses e
reconhecer os efeitos dela decorrentes, desde que, evidentemente, represente
expressão da verdade, e que estejam livres e conscientes as vontades dos
declarantes.
E, como não poderia deixar de ser, conclui-se que as relações sociais, ou
mais propriamente as relações afetivas e suas respectivas implicações jurídicas
também restaram afetadas pela tutela jurídica. A dominação da ideologia capitalista
com sua implicação do consumo pelo consumo, também estendeu seus efeitos para
dentro das relações afetivas. Então, hoje as pessoas não se relacionam
privilegiando apenas os aspectos afetivos, relacionam-se apenas com aparente
predomínio dos laços afetivos, mas com os olhos bem abertos para o possível
proveito patrimonial que disso possa lhes resultar.
A admissão na nossa Carta Constitucional do instituto da união estável teve
apenas o efeito de afastar o caráter discriminatório desse tipo de união afetiva. Não
foi o bastante, porém, para que a maioria dos casais que optam por essa espécie de
união adotasse por norma formalizar a união mediante documento escrito. E a
experiência tem demonstrado quantas discussões, quantas lides judiciais seriam
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evitadas se essa simples cautela se interpusesse entre os enlevos de um ideal
romântico que já não é próprio desta quadra histórica.
Vale dizer que de nada valerá exercitar toda a criatividade na elaboração de
contratos tendentes a contradizer a lei. Melhor será, em havendo interesse na
preservação do patrimônio, que os companheiros firmem contrato característico,
prevendo o regime de bens que deverá ser observado, circunstância que a própria
lei autoriza, já que em não o fazendo, prevalecerá o regime da comunhão parcial de
bens, inovação trazida pelo novo Código Civil, em substituição às disposições
genéricas sobre condomínio e partilha previstas na legislação pretérita.
Outra medida não menos interessante para o meio social, e sobre a qual se
insiste, seria a criação do estado civil de conviventes ou companheiros, com assento
no Registro Civil, em livro próprio, o que viria em socorro de tais situações-problema.
Frente às novas disposições de lei, inseridas no Código Civil vigente, far-se-ia
de bom alvitre, pelo menos, retomar as propostas legislativas que obrigam os
companheiros a declarar seu estado de mútua convivência, no momento da
assunção de qualquer obrigação, para resguardar os interesses de terceiros.
Portanto, o Contrato de Namoro é fuga sim dos efeitos da união estável, ou
melhor, dos efeitos patrimoniais que esta pode gerar. Pois se o intuito principal de tal
contrato é fazer com que a união estável não seja reconhecida, então, esse acordo
está fadado ao fracasso, posto que o mesmo reveste-se de nulidade, em virtude da
impossibilidade jurídica do seu objeto.
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