bem jurídico: significado, relevância e valor com

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BEM JURÍDICO: SIGNIFICADO, RELEVÂNCIA E VALOR COM A DOGMÁTICA
DO DIREITO PENAL
Daiane Zappe Viana1
RESUMO
O presente artigo aprecia a constitucionalização do bem jurídico, e sua concepção
junto ao Direito Penal, que visa a proteção de valores jurídicos radicados na
Constituição. Apesar de o postulado de que o delito lesa ou expõe a perigo bens
jurídicos, há ainda uma grande controvérsia a respeito do conceito de bem jurídico,
Tal conceito ganha particular força relacionado à Constituição, sendo esta instância
capaz de emprestar ao bem jurídico a indispensável materialidade e concreção.
Palavras-Chave: Bem jurídico. Constituição. Direito Penal. Crime.
1 INTRODUÇÃO
O significado de bem jurídico está implícita ou explicitamente descrito na
Constituição, sendo que nesse contexto, a atividade legiferante ao determiná-los e
valorizá-los, deverá o fazer, tendo por base vinculativa os preceitos constitucionais
interligados com o Direito Penal.
A definição das funções do Direito Penal modernamente por unanimidade
doutrinária é a proteção de bens jurídicos. Assim, a importância do bem jurídico é
captada sob dois enfoques: o político-criminal, que serve para determinar os rumos
do Direito Penal, e o dogmático, para aprender a identificar os objetos concretos da
tutela penal.
1
Advogada OAB-RS 52630. Doutoranda em Direito Penal da Universidade de Buenos Aires. Mestre
em Ciência Jurídicas-Criminais da Universidade de Coimbra-Portugal.; Especialista em Direito
Constitucional pela UNIFRA – Centro Universitário Franciscano; Coordenadora da Faculdade de
Ciências Jurídicas UNIME. Professora de Direito Constitucional. Direito Penal e Criminologia da
UNIME – União Metropolitana de Educação e Cultura. Email: [email protected]
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O bem jurídico-penal é o verdadeiro valor que se procura proteger por meio
do Direito Penal. Ou seja, o bem jurídico é um valor da ordem social juridicamente
protegido.
Em razão do Direito Penal proteger os bens jurídicos mais importantes contra
as formas mais graves de agressão, tem-se, que em geral, são eles garantidos já
por terem encontrado reconhecimento constitucional, ainda que indiretamente.
Nesse sentido, o fundamento primeiro do injusto material deita suas raízes na
Constituição, sendo o bem jurídico o fator limitador do legislador penal.
A idéia de bem jurídico é de extrema relevância, pois a moderna ciência penal
não pode prescindir de uma base empírica nem de um vínculo com a realidade que
lhe propicia a noção de valor, pois sem a presença de um bem jurídico de proteção
prevista no preceito punitivo, o próprio Direito penal, além de resultar materialmente
injusto e ético-socialmente intolerável, careceria de sentido como tal ordem de
direito.
A presente pesquisa se torna extremamente atual, pois em um momento em
que se projeta uma reforma da parte especial do Código Penal brasileiro, e é a
função
político-criminal
do
bem
jurídico
um
dos
critérios
principais
da
individualização e delimitação da matéria destinada a ser objeto da tutela penal.
Justifica, por fim, a eleição do tema, a ausência de precisão no conceito de
bem jurídico, e ainda a divergência doutrinária existente se o bem jurídico é criado
pelo legislador ou encontrado pela norma.
2 DELIMITAÇÃO TERMINOLÓGICA CONCEITUAL DE BEM JURÍDICO
O crime é a modalidade mais grave de oposição à ordem jurídica, e o Direito 2
é uma das formas hoje em dia mais utilizadas na proteção da pessoa3.
2
Todo Direito existe para o homem. Tem por objecto a defesa dos interesses da vida humana
(Lebensinteressen. In . VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal. p. 6.).
3
El Derecho é a ordenação da sociedade organizada no Estado. (Von Liszt, Franz., Op. Cit. p.5).
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Segundo o pensamento jurídico-penal hodierno, no mundo ocidental, em
sociedades democráticas, plurais e abertas, que prestam homenagem ao princípio
do Estado de Direito Material (de consagração constitucional), o Direito Penal é visto
como o instrumento de proteção de bens fundamentais da comunidade.
Num Estado de Direito Material deve caber ao Direito Penal uma função
exclusiva de proteção dos bens fundamentais da comunidade, das condições sociais
básicas necessária à livre realização da personalidade de cada homem e cuja
violação constitui crime.4
Neste sentido, o conceito de bem jurídico penal ( bem fundamental para
determinada comunidade que só possa ser eficazmente protegido através da
intervenção penal) opera com o limite e, simultaneamente, fundamento para a
intervenção punitiva do Estado.
Tal conceito, no entanto, tem por trás de si uma longa história, de avanços e
recuos, de lutas de escolas, de polemicas, e ainda hoje está longe de ser pacífico.
Pois, se se consegue chegar a algum consenso quanto à definição abstrata
(mesmo nesta fase já se indiciam, por vezes, as divergências, através das diferentes
expressões utilizadas vg. Valores, bens, mínimo ético) de bem jurídico e danosidade
social, já inúmeras dificuldades surgem quando se trata de concretizar conceitos
abstratos, quando se trata de converter o bem jurídico num conceito dotado de
função crítica, capaz de orientar ou até mesmo vincular o legislador penal na
escolha de fatos a criminalizar, ou descriminalizar5. Este mesmo conceito abstrato
pode ser suscetível de diferentes e até opostas concretizações.
Perceptível portanto a problemática acerca do conceito de bem jurídico, e
conseqüentemente com a insegurança que ainda reina neste domínio, diz-no Costa
Andrade: Do ponto de vista crítico, é forçoso reconhecer que ainda não se
4
FIGUEIREDO DIAS. Direito Penal e Estado de Direito Material. Revista de Direito Penal, 1982. p.43.
Os dicionários não registram a palavra descriminalizar. Já criminar vê-se em Caladas Aulete.
Significa imputar crime a alguém, considerar como criminoso. Criminalizar, por sua vez, consistem em
resolver que constitui doravante crime determinado ato só considerado infração ou delito até então.
Tornar criminal. Descriminar é palavra formada pelo prefixo latino des mais criminare (acusar)
significa, também, absolver, tirar a culpa, inocentar. Portanto, descriminar não é a palavra adequada
para expressar a idéia colocada no presente texto, que consiste no sentido contrário de criminalizar.
Assim, ainda que o vocábulo descriminalizar não esteja presente em dicionários, vem sendo
largamente utilizado com o sentido específico de resolver que de agora em diante não mais constitui
crime ato até então considerado como tal.
5
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conseguiu converter o bem jurídico num princípio operativo suscetível de demarcar
com alguma consistência as margens do legitimamente criminável. E ainda neste
norte: As opiniões continuam, contudo, a divergir quando se trata de concretizar o
sentido da danosidade social ou, inversamente, identificar os singulares bens
jurídicos-penais6.
Reconhecido portanto a necessidade do Direito Penal em proteger bens
jurídicos, essenciais e fundamentais ao indivíduo e a sociedade, há de se ter uma
maior preocupação em conceituá-lo, o que vem corroborar a necessidade de
perspectivarmos toda esta problemática a luz da Constituição.
3 BREVE SÍNTESE EVOLUTIVA
Com o movimento intelectual denominado Iluminismo, e as profundas
modificações inseridas na cultura humana, nasce a idéia de que o Direito Penal
protege certos bens e interesses da sociedade7.
Na nova ordem instituída pelo Iluminismo, a religião foi substituída pela razão
e, como conseqüência, a própria organização social passou a decorrer de atos
humanos e, portanto, racionais. Foi o racionalismo cartesiano que inspirou os
mentores do movimento em questão, cuja essência pode ser resumida na
preocupação de fundar uma ordem social em cujo centro figurasse o ser humano,
superando a excessiva deificação das instituições, própria da Idade Média, em que o
homem tinha um lugar secundário e onde o mundo material e também o social eram
6
in A Nova Lei dos crimes contra a economia (Dec. Lei n 26/84 de 20 de Janeiro) à luz do conceito
de Bem Jurídico, in Direito penal Económico, centro de Estudos Judiciários. Centro de estudos.
Coimbra, 1985. p 75 e 81.
7
De acordo com o liceu de Luiz Luisi, o Iluminismo pode ser identificado a partir de duas teorias
básicas: o jusnaturalismo e o contratualismo. A primeira impõe que […] o direito natural seja afastado
de qualquer compromisso teísta…, desenvolvendo a noção de que […] o homem, por ser tal, em
virtude de dados que lhe são inerentes, é visto como um fim em si mesmo, e titular de uma série de
direitos. Já a teoria do contrato social … deixa de considerar o pacto como um fato histórico, para
encará-lo como um postulado dialético, ou seja, uma hipótese meramente reguladora. A sociedade
política, isto é, o Estado, não surge efetivamente de um ajuste real, mas deve ser estruturado e
organizado como se tivesse sua origem em um contrato firmado por seus membros. (LUISI, Luiz.
Filosofia do Direito. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1993, p. 128). Mais do que uma
corrente de idéias, o Iluminismo vem a ser uma atitude cultural e espiritual de grande parte da
sociedade da época, cujo objetivo é a difusão do uso da razão para dirigir o progresso da vida em
todos os aspectos. É, por assim dizer, produto do embate de duas linhas bem distintas: o
racionalismo cartesiano e o empirismo inglês.
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concebidos como uma realidade objetiva, regida por leis e princípios determinados,
estando o homem inserido neste contexto e regido pelas mesmas leis, sendo
apenas um dado do todo.
No campo do Direito, desenvolveu-se a célebre Escola Clássica do Direito
Natural,8 no interior da qual nasceu e se desenvolveu o Jusnaturalismo na sua
versão moderna, que fez do indivíduo a própria razão de ser do mundo, deferindolhe a condição de detentor de direitos inatos. Isso implicou em radical mudança de
postura: em vez de ser um simples e pouco relevante elemento no mundo natural e
social, o homem passou a ter uma função ativa na reformulação e construção da
realidade. Numa palavra, ele passou a ser o construtor de sua história.9
Conclui-se portanto que o Estado existe em função do homem e somente se
legitima quando a isso responder. A forma de expressá-lo é afirmar que todo homem
é detentor do direitos subjetivos ou inatos, ou seja, independente de sua condição
social ou pessoal, sem depender igualmente do beneplácito do soberano, é o
homem o sujeito de direitos, devendo a ordem jurídica, mormente o Estado, respeito
a estes direitos subjetivos, sob pena de ilegitimidade.10 Dentre estas prerrogativas,
pontificavam a liberdade geral, a igualdade de todos perante a lei e a propriedade
privada, entre outros, que se consolidam como direito natural.
Especificadamente no Direito Penal, até o século XVII se caracterizava por
um profundo atraso e pela crueldade das sanções, levando ao extremo a obsessão
da vingança pública.
8
Fala-se de uma “Escola de Direito Natural”, nos séculos XVII e XVIII, porque todos os autores deste
período - Grócio, Locke, Pufendorf, Voltaiere, Montesquieu, Rousseau, entre outros - têm como base
de suas formulações o axioma de que o homem, por ser tal, é expoente de direitos inatos. É em torno
deste conceito que são formuladas as teses que irão compor o assim chamado Jusnaturalismo
Moderno, que ressalta o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os direitos inatos do indivíduo
existem como decorrentes da condição humana, do que decorre a necessidade de seu respeito por
parte da autoridade política. (Norberto Bobbio, in Dicionário de Política, verbete JUSNATURALISMO;
editora UnB, Vol. I, p. 658.)
9
LUISI, Luiz . Direitos Humanos - Repercussões Penais …, p. 75.
10
(…) No Jusnaturalismo moderno ressalta, fortemente, o aspecto subjetivo do direito natural, ou
seja, os direitos inatos. (…) É precisamente devido a esta característica que o Jusnaturalismo
moderno, isto é, o dos séculos XVII e XVIII, molda profundamente as doutrinas políticas de tendência
individualista e liberal, expondo, com firmeza, a necessidade de respeito, por parte da autoridade
pública, daqueles que são declarados direitos inatos dos indivíduos. (BOBBIO, Norberto, op. cit., p.
658).
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A grande fonte de renovação penal se deu no fim do século XVIII, através da
obra de Beccaria
11
, Dos Delitos e Das Penas, combatendo a má sorte dos
desgraçados que sofriam as cruezas de uma legislação retrógrada servida por
métodos punitivos bárbaros.
É através de Beccaria que o Direito Penal foi inserido neste novo
ordenamento jurídico acima referido, dotando-se de uma missão bem definida: a
incumbência de proteger os direitos subjetivos, traduzindo a forma mais severa de
preservá-los. Com efeito, o crime passa a ser visto como uma lesão a um direito
subjetivo, decorrendo que a conduta criminosa não se dirige, necessariamente,
contra algo do mundo real, podendo atingir uma faculdade jurídica decorrente do
direito. Consoante esta concepção, o delito ataca ou põe em risco um direito
subjetivo, ou seja, o crime incide sobre um direito subjetivo natural da pessoa, um
dos bens fundamentais para cuja tutela o Estado fora estruturado, como a liberdade,
a saúde, os membros do corpo, o patrimônio, etc.
Relativamente às conseqüências desta concepção, percebe-se que o Direito
Penal sofreu, como não poderia deixar de ser, as influências destas teorias
contratualistas,12 que têm na categoria do direito subjetivo sua base e essência,
sendo o crime um ato a ele lesivo. A importância disso reside no fato de o direito
subjetivo passar a ser instrumento eficaz de garantia da liberdade 13 à medida que
se erigiu em um nítido limite ao legislador penal, que não podia criminalizar fatos
que não afrontassem tais direitos. Nas elucidativas palavras de Rudolphi,
11
CESARE BONESANA, MARQUÊS DE BECCARIA nasceu em Milão no ano de 1738, e faleceu em
1794. Educado em Paris pelos Jesuítas, estudou literatura e matemática, e foi influenciado,
profundamente, por autores como Montesquieu e Helvetius, voltando-se, posteriormente, ao estudo
da filosofia, sendo um dos fundadores da sociedade literária em Milão, preocupada em divulgar na
Itália os princípios da Filosofia Francesa. No mesmo sentido, participou da redação do jornal Il Caffè,
entre 1764 e 1765.
12
(…) A concepção material de delito como lesão a um direito subjetivo decorre da teoria
contratualista aplicada no âmbito penal… (PRADO, Luiz Régis , Bem Jurídico-Penal e Constituição.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 28).
13
Idem.
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[…] O Estado é considerado como decisão conjunta dos homens e por
certo com o objetivo de assegurar a maior liberdade possível para todos os
cidadãos. A única tarefa legítima do Estado, portanto, era a proteção dos
direitos de seus cidadãos e dos seus próprios para a realização de seus
fins, definidos no contrato social. Como núcleo material de todo delito
aparece, conforme isso, a lesão de direitos subjetivos.14
O movimento Iluminista tinha como propósito reduzir quantitativamente a
legislação em geral, e também a penal, para que a ordem jurídica fosse baseada
em poucas, clara e simples leis. Aplicando este princípio ao Direito Penal, o artigo 8º
da Declaração Francesa de 1789 previu que as penas fossem as “estrita e
evidentemente necessárias”15.
Esta preocupação encontrava eco no direito positivo da época, pois a Europa
era vítima de aguda insegurança jurídica proveniente da crescente complexidade
das sociedades e das várias ordens jurídicas concomitantemente vigentes no
mesmo lugar e para as mesmas pessoas, resultando na incapacidade de o direito
solucionar os conflitos que se apresentavam, contexto no qual se inseria a
preocupação Iluminista de simplificar as leis e reduzir seu número. A solução
apresentada para fazer frente a tal insegurança foi a efetivação de códigos,
surgindo o célebre Movimento das Codificações, inserto no contexto da Revolução
Francesa, e cuja obra prima foi o Código Napoleônico, a legislação civil da França
aparecida em 1804.16
O Movimento Codificador, portanto, procurou instrumentalizar a preocupação
Iluminista de simplificação das leis. Com a inserção do Direito nos códigos, em
nenhum outro lugar este precisaria ser buscado. E a produção de leis, notadamente
penais, deveria obedecer aos princípios antes enunciados, ou seja, o liberalismo e o
14
RUDOLPHI, Hans Joachim. Los Diferentes Aspectos del Concepto de Bien Jurídico. In Revista
Nuevo Pensamiento Penal, Ediciones Depalma, año 4, nº 7, julio-septiembre de 1975, Buenos Aires,
p. 333.
15
Artigo 8º. A lei só pode estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode se
punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e legalmente
aplicada.
16
As codificações são o fruto máximo da cultura racionalista e Iluminista, no fim do séc. XVIII. Ante a
dificuldade em identificar o direito vigente, especialmente na França, o que implicava em insegurança
jurídica, surge a necessidade de elaborar um direito simples e unitário. Por isso, as idéias de
simplicidade e unidade do direito são as idéias de fundo da codificação, para fazer frente à
multiplicidade de direitos territoriais vigentes. E a codificação é o clímax do jusnaturalismo, na medida
em que seus princípios maiores – liberalismo e individualismo – são positivados e inscritos nos
códigos. (GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito 13ª Ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1989, p.170/176.).
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individualismo, concretizados pela incriminação de condutas ofensivas a direitos
subjetivos.
Este fato engendrou, nas primeiras décadas do século XIX, a idéia de que o
delito constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico, sendo o Direito Penal,
assim, um sistema de proteção de bens jurídicos. Ou seja, o objeto jurídico do
crime, que até então era identificado nos direitos subjetivos, passou a ser o bem
jurídico, com o nítido objetivo de, novamente, limitar a atuação do legislador penal,
circunscrevendo a busca dos fatos merecedores de sanção penal àqueles
efetivamente danosos à coexistência social. Entretanto, e eis a nota essencial deste
primeiro período, tais condutas deveriam ser lesivas a entidades reais, e não
subjetivas.
Com efeito, o excesso de leis penais gerou a preocupação de frear a ação do
legislador criminal, e nisso tomaram relevo, inicialmente, as formulações teóricas de
Johann Michael Franz Birnbaun. 17 Em livro escrito no ano de 1834, intitulado “Sobre
a Necessidade de uma Revisão Jurídica de Conceito de Crime, Especialmente no
Concernente à Violação da Honra”, postulava que, ao invés de objetivar a tutela de
direitos subjetivos, como entendiam os Iluministas, o Direito Penal deveria servir
para proteger, somente, os bens jurídicos materiais ou corpóreos. Ou seja, ao
Direito Penal devem interessar somente bens que podem ser radicados diretamente
no mundo material - mundo do ser ou da realidade - importantes para a pessoa e a
coletividade e passíveis de lesão pela ação criminosa.
Trata-se de uma tentativa, portanto, de superação das concepções
individualistas antes reinantes, desembocando na concepção materialista de bem
jurídico como objeto de proteção penal, em substituição à de direito subjetivo, sendo
decisivo, para ensejar a tutela penal, a existência de um bem radicado diretamente
17
Consoante a idéia mais aceita, é este o autor que cunhou a noção de bem jurídico. A esse respeito,
escreve Mauricio Antonio Ribeiro Lopes […] a teoria do bem jurídico está presente desde a obra de
VON LISZT, do começo do século. Antes dele, porém, BINDING deu paternidade ao termo ‘bem
jurídico’ e segundo KAUFMANN, tem o mérito de ter outorgado ao bem jurídico ‘o direito de
cidadania na dogmática jurídico-penal’. Grande parte dos autores, contudo, entende que esse
conceito deve ser atribuído a BIRNBAUM.. Mais adiante, p. 294, afirma que BIRNBAUM introduziu o
conceito de bem jurídico-penal em substituição ao de direito subjetivo e […] enunciou, pela primeira
vez, já em 1834, o conceito de bem jurídico e sua importância na análise do injusto típico. (Teoria
Constitucional do Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000., p. 289).
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no mundo da realidade, de relevância individual ou coletiva passível de lesão
através do crime. No contexto do excessivo número de leis penais, a idéia era a de
fornecer um critério para disciplinar e restringir a criação de tipos penais, passando
o objeto da tutela penal a ser identificado no bem jurídico, mas tão-somente bens
jurídicos materiais poderiam existir.
Dentro de um prisma liberal, a doutrina do bem jurídico é erigida com nítido
objetivo de limitar o legislador penal, se impondo como um dos pilares da teoria do
delito. Surge ela, pois, como evolução e ampliação da tese original garantista do
delito como lesão de um direito subjetivo e como o propósito de continuar a função
limitativa do legislador, circunscrevendo a busca dos fatos merecedores de sanção
penal àqueles efetivamente danosos à coexistência social, mas lesivos de
entidades reais-empíricos-naturais- do mundo exterior.18
Assim, o ponto conclusivo que se vislumbra é que somente os bens jurídicos
fundamentais devem ser objetos de atenção do legislador penal.
4 CONCEITO DE BEM JURÍDICO NA DIMENSÃO FORMAL: K. BINDING E
DIMENSÃO MATERIAL: F. LISZT
O bem jurídico possui uma transcendência ontoaxiológica, dogmática e
prática que em certo sentido é basilar e, por isso, indeclinável. De sua essência,
entidade e conteúdo depende, não só a estruturação técnica, senão a própria
existência do ordenamento punitivo de qualquer Estado.
Referência obrigatória, no estudo evolutivo do bem jurídico, são as
formulações de Binding e de Franz Von Liszt, opostas em si, mas que foram de
suma importância na discussão em torno do objeto da proteção penal.
A construção teórica de Binding caracteriza-se por um positivismo legalista,
uma concepção formal de bem jurídico: este está fundado no direito positivo
vigente; trata-se do bem ou interesse protegido pela norma penal, consistindo o
delito na lesão a um direito subjetivo do Estado. Há, portanto, uma identificação
18
GONZALEZ RUS. Bien juríidico y Constitución. Madrid: Mach, Serie Univ. 201, s/d. , p. 13.
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entre o bem jurídico e o fim das normas penais, que criam o bem jurídico e são sua
única e definitiva fonte de revelação.
Nesta perspectiva, o conceito de bem jurídico abandona qualquer pretensão
de legitimação material, ou seja, de limite à liberdade criminalizadora do legislador,
perdendo a função crítica e orientadora à medida que é este quem cria o bem
jurídico. Em outros termos, o bem jurídico é uma criação do Direito, que elege os
bens merecedores de tutela penal. Há uma associação entre o bem jurídico e a
norma
jurídica,
resultando
numa
concepção
desaparecendo qualquer conotação metajurídica,
formalista
19
de
Direito
Penal,
num definitivo afastamento do
pensamento Iluminista.
O contexto em que se insere a formulação deste autor é a Alemanha logo
após a unificação, que se encontrava atrasada economicamente em relação aos
demais países da Europa, e sua reestruturação exigia um poder estatal forte, razão
pela qual a teoria política preocupou-se em afirmar a autonomia do Estado, e o
resultado foi o triunfo da concepção de que este titular do direito de exigir a
obediência dos súditos. Seguiu-se um considerável domínio estatal, que se
manifestou especialmente através do Direito, num genuíno positivismo jurídico
justificado pela pretensão de progresso econômico.20
Para Binding, portanto, os bens jurídicos são criações do legislador e o delito
é a lesão ao direito de mandar do Estado. O Direito Penal foi utilizado para a criação
e manutenção das condições postas pela necessidade do progressismo econômico,
sendo o bem jurídico identificado com as condições de uma vida sã em
comunidade, mas tal qual o legislador a delineava.
Por seu turno, Franz Von Liszt desenvolveu uma dimensão material do
injusto penal. Em contraposição ao tratamento formalista da norma feita por Binding,
formulou um conceito material de bem jurídico, que transcende ao sistema jurídico
e, por isso, se mostra capaz de ofertar um limite ao poder punitivo do Estado.
Assim, o bem jurídico era visto como o interesse vital juridicamente protegido: todos
19
LOPES, op. cit. p. 296.
20
MALARÉE, Hernan Hormazábal. Apud COPETTI, André Copetti, Direito Penal e Estado
Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 92/93.
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os bens jurídicos são interesses vitais do indivíduo ou da comunidade. Esses
interesses existem independentemente da ordem jurídica, criados estabelecidos
pela vida em comunidade. Ao Direito cabe, apenas, reconhecer tais interesses e
protegê-los.21
Firma-se, assim, uma conceituação liberal de bem jurídico que precede ao
direito positivo e independe dele, sendo endereçada mais ao legislador. O injusto
penal compreende a conduta que, além de culpável, é ilícita, no aspecto formal,
quando há a transgressão de uma norma estatal e, no aspecto material, quando
opera uma lesão a um interesse vital ou bem jurídico.22
De acordo com Rudolphi o esforço empreendido por Liszt é no sentido de
encontrar uma determinação essencial do delito, fazendo-o com base no bem
jurídico, dirigindo a formulação contra o Estado:
… O ponto de partida de sua teoria é constituído pela tese de que o direito
existe por vontade humana e que, portanto, o fim de todo direito penal seria
somente a proteção de interesses humanos vitais. Estes interesses
humanos vitais que Liszt chama bens jurídicos quando são protegidos
juridicamente, não são para ele um produto da ordem jurídica, mas sim, da
vida e, portanto, estão dados a ele previamente.23
O resultado que Liszt alcança é o conceito de bem jurídico cujo núcleo
material é independente do direito vigente. Retira-o das circunstâncias sociais
concretas da comunidade e, exatamente por isso, presta-se a ser um limite ao
legislador penal.
Numa análise comparativa das formulações de Binding e Von Liszt, o
contributo do primeiro está na visão positivista de bem jurídico, superando e
afastando-se do pensamento iluminista de vinculação do objeto de proteção penal
com valores pré-jurídicos. O último, combatendo aquela postura, advoga a
necessidade de identificar o bem jurídico nos interesses vitais do homem, que
existem por si, cabendo ao Direito protegê-los, gerando uma perspectiva limitadora
da intervenção penal.
21
Nas exatas palavras de Luiz Régis Prado, […] o bem jurídico vem a ser, portanto, uma criação da
experiência e como tal é um interesse vital do indivíduo ou da comunidade. Firma-se uma
conceituação liberal de bem jurídico que precede o direito positivo, e independe dele, sendo
endereçada mais ao legislador.(PRADO, op. cit., p. 33).
22
Idem.
23
Op. cit., p. 334.
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5 CONCEITO DE BEM JURÍDICO NA CONCEPÇÃO SISTÊMICA DE WELZEL
Num sentido objetivista, Welzel considera o bem jurídico como um bem vital
da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social é protegido
juridicamente.
24
Neste norte a missão do Direito Penal vem a ser a tutela dos bens
jurídicos mediante a proteção dos valores éticos sociais da ação mais elementares.
De inspiração fenomenológica, esta orientação estabelece que os bens
jurídicos realizam certas funções dentro do contexto amplo e dinâmico da vida
social.
Segundo sua concepção dos valores ético-sociais da ação, a ameaça penal
deve contribuir para asseguramento dos interesses individuais e coletivos
fundamentais, através do valor-ação. Daí, ser o delito formado de um desvalor da
ação e de um desvalor do resultado.
Nesta esteira, o bem jurídico seria reflexa e consequentemente protegidos a
partir do momento em que se criminalizavam as ações ético-socialmente
reprováveis.
O grande perigo da concepção de Welzel seria fazer com que houvesse um
alargamento significativo da área de intervenção do Direito Penal, na medida em
que ocorreria o risco de criminalizar condutas que não atentassem contra os bens
jurídicos. Reforçar a consciência ética dos cidadãos é tarefa não dos meios, mas
dos fins do Direito Penal nomeadamente da prevenção geral positiva.25
A tendência inaugurada por Welzel frutificou. Excelente desenvolvimento foi
procedido por Rudolphi, na obra já citada. Afirma este pensador haver uma
tendência moderna em caracterizar o bem jurídico com base na chamada teoria dos
estados, segundo a qual os bens jurídicos são estados de coisas cuja conservação
interessa aos indivíduos ou à sociedade em geral:
[…]Os bens jurídicos cuja proteção é tarefa do Direito Penal tampouco são
objetos estáticos que permanecem em repouso, mas unidades funcionais
24
WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. P. G. Trad. De Bustos Ramíres e Yanés Pérez. Santiago:
Jurídica do Chile, 1970. p. 15.
25
TORRÃO, Fernando. A Propósito do Bem Jurídico Protegido Nos Crimes Sexuais, in Boletim da
Faculdadede Direito. Estudos no Curso de Mestrado. Universidade de Coimbra, Coimbra, 1995. p.
550
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sociais sem as quais nossa sociedade em sua estruturação concreta não
seria capaz de existir26.
Portanto, Rudolphi denomina os bens jurídicos como unidades funcionais
constitutivas da vida social, que são próprias de cada sociedade, e que se
modificam no tempo de acordo com as transformações que nela se operam e que
podem gerar a necessidade de outras unidades funcionais.
Rudolphi define bem jurídico como
conjuntos funcionais valiosos
constitutivos da nossa vida em sociedade, na sua forma concreta de organização. 27
O bem jurídico é visto como condição de uma vida próspera, fundada na liberdade e
responsabilidade undividual.
A toda evidência, Welzel anteviu o porvir. Assinala-se a propósito de tal
concepção que o bem jurídico é pois o orifício da agulha pelo qual têm que passar
os valores da ação: Nenhuma reforma do Direito Penal pode ser aceitável se não se
dirige à proteção de algum bem jurídico, por mais que esteja orientada aos valores
da ação. 28
O que faz o Direito Penal é estabilizar esses valores ético-sociais da atitude
interna de uma forma característica e tendo em conta determinados limites que são
precisamente os dos princípios da legalidade e da proteção dos bens jurídico.
Somente respeitando esses limites podem ser justificados os mandatos e proibições
que imõe o Direito Penal e se pode esperar que seja ele o que a teoria da
prevenção geral positiva pretende: exemplo e garantia dos valores éticos-sociais da
aitude interna. Isto é exatamente, na tradição conceitual de Welzel, a formalização
do controle social.
6 BEM JURÍDICO PENAL E CONSTITUIÇÃO
26
RUDOLPHI. Op. Cit., p. 343.
RUDOLPHI, op. cit. P. 166.
28
HASSEMER ; MUÑOZ CONDE. Introdución a la criminologia y al Derecho Penal, Ed. Tirant lo
Blanche, Valencia, 1989. p.102.
27
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Sendo a Constituição norma fundamental da sociedade e impondo assim os
seus princípios a todo ordenamento jurídico,29 refletindo ela as concepções
dominantes, devendo espelhar o que há na sociedade de mais essencial e
consensual.
Neste sentido, parece a Constituição estar apta para desempenhar o papel
de orientadora do legislador penal na escolha de fatos a criminalizar. Assim, parece
fazer sentido perguntar pela existência desta função orientadora por parte da
constituição quanto à tarefa criminalizadora/descriminalizadora, ou seja, quanto à
definição dos bens jurídicos-penais.
Na doutrina é maioritariamente aceite a identificação da finalidade última do
Direito Penal na sua essência, com a proteção dos pressupostos indispensáveis ao
desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo e assim, também, das
condições (mínimas) de convivência das pessoas em sociedade.
Neste sentido, acentuando a intolerabilidade do comportamento para poder
ser qualificado com ilícito penal, o que corrobora a idéia de que o Direito Penal está
vocacionado para proteger as condições mínimas, essenciais e não as condições
ótimas de convivência em sociedade, necessárias para o desenvolvimento da
personalidade dos indivíduos.
Segundo Figueiredo Dias: Uma política criminal que se queira válida para o
presente e futuro próximo e para um estado de Direito material, de cariz social e
democrático, deve exigir do Direito Penal que só intervenha com seus instrumentos
próprios de atuação ali, onde se verifiquem lesões insuportáveis das condições
comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de
cada homem.30
29
A Constituição como estatuto jurídico da ordem geral. (Gomes Canotilho e Vital Moreira.
Constituição da república Portuguesa Anotada. Vol. I Editora: Coimbra, 1984. p. 163.
30
FIGUEIREDO DIAS. Os Novos Rumos da Política Criminal. Revista da ordem dos Advogados.
Lisboa, 1982. p.13.
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Também neste sentido, Costa Andrade, ao definir a dignidade penal como
um juízo qualificado da intolerabilidade social, assente na valoração ética de uma
conduta, na perspectiva da sua criminalização e punibilidade.31
No entanto se torna controversa a individualização destes pressupostos
indispensáveis ao indivíduo e ainda mais controversa ainda será a decisão sobre
como a intervenção penal ou até sobre a necessidade desta intervenção. Na
realidade, estamos sempre perante o problema da definição do crime, que se
relaciona com a identificação de bens jurídicos penais.
Centro nevrálgico de toda a teoria do Direito Penal é irrecusalvemente a
questão do bem jurídico: aqui, a razão de ser do Direito penal; aqui, a função da
pena, aqui o cerne das divergências das posições axiológica-normativas e das
concepções relativistas (sociológicas, pragmatistas ou justopositivistas)32.
Inúmeras as tentativas feitas para se encontrar um conceito natural do crime,
apesar de eventuais constantes, a definição de bens jurídicos penais depende
sempre das condições sociais, econômicas e culturais, do ambiente valorativo de
cada sociedade, em cada época histórica. Assim, o crime terá de ser
necessariamente, histórico-espacialmente situado.
Ao legislador penal cabe o papel de captar as modificações sociais, o
diferente ambiente valorativo, para os tornar em consideração quando define a área
do crime. A procura de princípios ou critérios constitucionais orientadores do
legislador penal na definição dos fatos a criminalizar, dilucidação do problema da
área de liberdade/vinculação do legislador, maxime da existência ou não de
verdadeira imposições de criminalização e conseqüentemente os poderes de
controle constitucional, pressupõe que toda esta problemática seja perspectivada à
luz da Constituição.
31
COSTA ANDRADE. A Dignidade Penal e a Carência da Tutela penal como Referências de uma
Doutrina Teleológico-Racional do Crime. In Reivsta Portuguesa de Ciência Criminal. 2º, abril-junho
de 1992, pp. 173-205.
32
TAIPA DE CARVALHO. Condicionalidade Sócio cultural do direito Penal – Análise histórica.
Sentido e Limites. p. 85.
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7 CONCLUSÃO
Talvez poucas expressões sejam mais caras e ocupem mais espaço na
literatura contemporânea voltada à política criminal e a dogmática jurídico-penal do
que a expressão bem jurídico.
Para a política criminal contemporânea, ao menos para a política criminal
perspectivada no horizonte de um Estado de Direito e duma sociedade aberta e
plural, vale com axioma e afirmação segundo a qual é a tutela penal de bens
jurídicos que simultaneamente define a função do Direito Penal e marca os limites
da legitimidade da sua intervenção.
Por seu turno, no plano dogmático, permanece apelar-se ao bem jurídico
como critério fundamental duma interpretação teleológica, como base de um sistema
classificatório da parte especial, como suporte do tipo e fundamento da ilicitude
material e ainda como princípio de solução de controvérsias em domínios como
concurso e causas de justificação.
Cumpre observar, que o legislador não possui livre na escolha dos bens jurídicos sobre os quais vai incidir a tutela penal, ficando limitado aos anseios sociais,
bem como ao que preceitua a Constituição Federal.
Conforme Figueiredo Dias: Num Estado de Direito material deve caber ao
Direito Penal uma função exclusiva de proteção dos bens fundamentais da
comunidade, das condições sociais básicas necessárias à livre realização da
personalidade de cada homem e cuja violação constitui crime33.
Um bem jurídico que, resulta claro, não pode dissolver-se no conceito
omnicompreensivo de
ratio legis,
mas há de circunscrever-se a valores
devidamente identificados a que o tipo assegura uma específica, mas sempre
limitada área de tutela.34
33
FIGUEIREDO DIAS. op. cit. p 78.
Desenvolvidamente, HASSEMER. Schtzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik. Berlim:
Duncker & Humblot, 1981. p. 43 e ss.
34
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Há que se observar, portanto, que no contexto de Estado Democrático de
Direito, o Direito Penal encontra-se balizado, fundamentalmente, pelas garantias
constitucionais. A dignidade do ser humano constitui bem primordialmente tutelado
juridicamente, o que conseqüentemente, o fato de limitar este somente deve ocorrer
quando for claramente necessário, idôneo e proporcional à proteção de determinado
bem jurídico.
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