o do Direito da Regula? e as ag?ias reguladoras

REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
O direito regulat? brasileiro, hist?o do Direito da Regula? e as ag?ias reguladoras
Introdução
O Brasil, na última década, vem se adequando a uma nova forma de modelo de Estado. Ela é baseada em um modelo mediador e regulador. Assim
ele se desprende das amarras do monopólio estatal, resquício de modelos interventores, de que são exemplos a época de Getúlio Vargas e mais
recentemente do regime militar. Além do Brasil, o mundo também tem mudado muito nos últimos anos. Uma forte tendência mundial está ajudando a
desenhar uma nova estrutura de Estado. Este deixa, aos poucos o antigo modelo interventor e passa a assumir um modelo de regulação. Pode-se
considerar que este novo modelo situa-se entre dois outros econômico-sociais: o liberal e o comunista/socialista. Entretanto, o Estado Regulador
pode pender mais para um lado liberal, ou mais para uma lado social, dependendo das diretrizes que norteiam o modelo regulatório adotado por cada
país.
Aqueles países que adotaram um sistema regulatório como resultado da implantação de políticas liberais, acreditam nos valores da liberdade
econômica e de comércio como fundamentais. Estas idéias liberais começaram a ser estudadas com mais afinco nos tempos do iluminismo - fase
pré-revolução francesa. O ressurgimento das idéias iluministas de livre mercado ocorrem no século XX com a ascenção de dois líderes mundiais: na
Inglaterra, Margareth Taetcher e nos Estados Unidos, Ronald Reagan. Estes dois nomes foram fundamentais para implantação de uma nova
concepção de Estado no mundo que tinha a liberdade econômica como princípio fundamental. Esta liberdade, diziam eles, levariam estes países ao
bem estar social. Ou seja, ao invés de Estado prover diretamente o bem estar social – o conhecido “welfare state”, este flexibilizaria leis e não
interveria no mercado, para que este, aos poucos, pudesse prover o bem estar social. Hoje, mais de 20 anos após o início destas reformas liberais,
vemos uma Inglaterra em plena forma, e os Estados Unidos vivendo uma de suas maiores épocas de prosperidade econômica, resultante das
políticas liberais implantadas na década de 80.
De outro lado, a década de 80 traz a falência de um modelo inverso. O modelo comunista/socialista, que tinha como ícone a União Soviética ruiu em
1989. O modelo econômico socialista implantado por Lênin em 1917, logo após a vitória dos bolcheviques na Revolução Russa, durou 72 anos.
Encontrou seu apogeu durante o governo planificado de Stalin, de 1924 até 1953. Este modelo era calcado na forte intervenção do Estado na
economia. De certa forma, podemos dizer que o Estado era a própria economia, pois não havia espaço para a livre-iniciativa. O sistema,
extremamente centralizador, ditava todas as políticas econômicas e sociais. Como não havia forma de o Estado suportar os investimentos
necessários ao desenvolvimento, o Estado quebrou. A União Soviética era o símbolo máximo deste modelo. Lá, apesar o Estado contar com uma
das maiores tecnologias de ponta no mundo, naquilo que tangia aos avanços nucleares ou espaciais, infelizmente, o povo soviético sofria em
intermináveis filas para comprar pão, carne e leite (racionados) e somente poderia viajar para fora de seu país com autorização do Estado e com
passagem de volta comprada. A União Soviética, bem como a maioria dos países que eram sustentados por sua política, terminaram com este
modelo nos idos de 1989. Foram a pique os regimes da Polônia, Romênia, Iugoslávia, Bulgária, Tchecoslováquia, Alemanha Oriental, Hungria entre
outros. A China, outro exemplo desta política, começou a abrir suas fronteiras aos poucos, propiciando o surgimento do livre-mercado. Deste módulo
comunista/socialista, sobraram hoje somente os regimes da Coréia do Norte e Cuba, que também não devem resistir por muito tempo.
Mas porque estes sistemas centralizadores, onde o Estado detinha os “meios de produção” ruíram ? É simples. Além da falta de liberdades pessoais
(não havia democracia), havia falta de liberdade econômica, ou seja, as pessoas não podiam desenvolver suas potencialidades. Além disto, o mais
importante: o Estado não conseguia mais suportar o nível de investimento necessário para gerar o desenvolvimento.
A história não ocorreu de modo diverso no Brasil. Aqui, durante a maior parte dos anos do século XX, vivemos sobre a égide da forte intervenção
estatal na vida da população e na economia. Se somarmos os anos de regime fechado, em que vivemos sob a sombra de ditaduras, chegamos ao
incrível número de 45 anos. Foram 15 anos de Vargas, mais 20 de regime militar. Isto sem contar os regimes que viveram na sombra de leis que
inibiam a livre iniciativa nacional e que tornavam o país fechado para a entrada de investimentos externos.
Antigamente, o Estado brasileiro, que somente agora está conseguindo se livrar das amarras do poder estatal, também era dono de inúmeras
empresas. Eram do Estado os monopólios da exploração de petróleo, geração e distribuição de energia elétrica e serviços de telefonia - somente
para citar alguns. A presença do Estado se dava em incontáveis áreas. Este excesso de presença estatal na economia acaba por:
1. gerar mais impostos, pois o Estado deseja manter e aumentar o nível de investimento em suas empresas estatais,
2. gerar clientelismo e troca de favores, pois pessoas que ocupam cargos importantes nestas empresas, assim como seus “padrinhos”, podem usar
seu poder e serviços como moeda de troca, principalmente em época eleitoral, além de poder subsidiar inúmeros projetos sem a devida fiscalização,
3. gerar corrupção, pois a fiscalização de empresas do Estado é feita pelo próprio Estado.
A flexibilização das regras econômicas no país começou a surgir na década de 90. A desregulamentação em certos setores e o início do processo de
desestatização foi fundamental para país, pois o Estado brasileiro não conseguia mais suportar o nível de investimento necessário para gerar
desenvolvimento.
Logo, nosso país sai de uma fase extremamente intervencionista e entra no novo século com vistas a consolidar um novo modelo, o do Estado
Regulador. Este sistema traz consigo, como seus principais ícones, as agências de regulação.
O Estado delega para iniciativa privada a execução de algumas obras e serviços que até pouco tempo eram de sua exclusiva função. Neste novo
momento, o Estado aparece como fiscalizador, e não mais como executor.
Neste momento surge o Direito Regulatório, que é a junção das regras de direito público, constitucionais, econômicas e administrativas, que regem
as agências de regulação e sua relação com concessionários, pemissionários e usuários. Portanto, além de ser classificado eminentemente como
parte do Direito Público, o Direito Regulatório, em função de sua ligação com as empresas privadas que executam estes serviços, traz também
nuances de Direito Privado.
Histórico:
1. Cenário Brasileiro: O Estado Desenvolvimentista: de 1930 a 1980
1.1. A Revolução de 30, o Estado Novo e a fase agrária
O Brasil viveu um cenário interessante no início da década de 30. A eleição e posterior golpe articulado pelos estados do Rio Grande do Sul, Paraíba
e Minas Gerais, liderado pelos Governadores Getúlio Vargas, Antônio Carlos Ribeiro de Andrada e João Pessoa (falecido pouco antes do golpe), foi o
início de um novo período para o Brasil. A tomada do poder por Getúlio Vargas em 1930 quebrou a tradicional política do “café com leite”, que se
caracterizava pela alternância no poder entre mineiros e paulistas. Como resultado da quebra deste paradigma, o País entrou em uma nova fase,
adotando um novo modelo de Estado.
Ao final da década de 20 o Brasil encontrava-se estagnado. O Presidente da República Washington Luís apoiava a candidatura de Júlio Prestes ao
Palácio do Catete. Entretanto, o casamento entre mineiros e paulistas estava começando a ruir, como bem verificou o jornalista e advogado Assis
Chateaubriand em seu artigo de 25 de janeiro de 1928:
“O Brasil ainda não tinha registrado tanto estridor como a transmissão de poder que hoje se verifica no Rio Grande1”, referindo-se a posse de Getúlio
Vargas como Governador. Segundo Chateaubriand, Vargas se colocava entre as duas correntes nacionais que se alternavam no poder e “Getúlio
Vargas será a única ponte para que todos atravessem”. Assis Chateaubriand foi o elo entre os governadores rebeldes, Antônio Carlos, João Pessoa
e Getúlio Vargas.
A eleição de 1930 foi conturbada. Júlio Prestes, candidato do Catete, e até então Governador do Estado de São Paulo, venceu Getúlio Vargas em
uma eleição marcada por denúncias de fraudes. Entretanto, não foi o candidato do Catete quem ocupou a cadeira de Presidente. Ela estava
reservada para o derrotado nas eleições, Vargas, que após um grande levante começado no Rio Grande do Sul, com o apoio dos estados da Paraíba
e de Minas Gerais, tomou o poder. Getúlio Vargas era o novo Presidente do Brasil.
O novo presidente encontrava um Brasil estagnado, como aqui já mencionado, e logo começou a implantar uma nova forma de governo, que alterou
substancialmente os rumos do País.
O salto proposto por Vargas vinha das mãos Estado. O governo estava disposto a financiar o desenvolvimento do país. Teve início, então, o “Estado
Desenvolvimentista”, que com certos saltos, se estendeu até a década de 80. Além disto, este novo modelo de Estado caracterizava-se
principalmente pela excessiva intervenção, tanto no plano das liberdades pessoais, quanto das liberdades econômicas, pois era o próprio poder
estatal que estava financiando o desenvolvimento do Brasil. Um exemplo deste intervencionismo foi à criação do Instituto Nacional do Álcool em
1933.
Esses conceitos e essa situação se aprofundam e são consolidadas com um outro golpe de Getúlio Vargas, ainda enquanto mandatário maior do
país, que foi a implantação do Estado Novo.
O Estado Novo era um modelo autoritário de governo. É a grande base de sustentação do Estado Desenvolvimentista, que nesta época era ainda
fortemente marcado na área econômica por duas apostas de desenvolvimento. Uma delas caracterizada pelo que é considerada a “fase agrária” –
1930 – 1945 - em virtude do enorme incentivo ao desenvolvimento dos assuntos relativos a terra. A outra é marcada pelo pesado investimento estatal
em bens de capital, como máquinas e equipamentos.
Neste período, como prova cabal da intervenção do estado, principalmente na economia e na vida das pessoas, verifica-se a criação da “voz do
Brasil”, da legislação trabalhista e da estrutura da Justiça do Trabalho. Além destes, foram criados órgãos como o DASP – Departamento de
Administração do Serviço Público, corroborando a tese de que o Estado Novo – desenvolvimentista – era um estado burocrata. Ainda nesta época,
Getúlio criou algumas autarquias com poderes com certo poder de regulação, como o Instituto Nacional do Mate – 1938, Instituto Nacional do Pinho –
1941 e o Instituto Nacional do Sal - 1940.
Ainda durante estes anos, existiram inúmeras nomeações políticas (ao invés de concurso público) para cargos da administração. Foi criada uma
mega-estrutura estatal.
No plano político, estes anos de autoritarismo são marcados pela implantação da prática intitulada “populismo”, que se estende em alguns líderes
nacionais até os dias atuais. Além disto, é um período caracterizado de maneira mais forte pela falta de liberdade. Faz-se importante verificar que
este é neste período da história mundial em que encontramos a ascenção e queda de líderes fortes e populistas, como Hitler, Mussolini, Franco e
Stalin.
1.2. Fase industrial: inicia na década de 50
Depois de deixar o Palácio do Catete em 1945, deixando seu escolhido, o General Dutra, à frente do governo nacional, Vargas retorna ovacionado ao
poder em 1950 mediante eleições diretas. O seu segundo governo é marcado por uma segunda fase do Estado Desenvolvimentista, desta vez com
foco para uma fase industrial, ao contrário dos seus primeiros 15 anos no poder, marcados pelos investimentos no setor agrário e em maquinário (em
virtude da segunda guerra mundial).
Além do Brasil, o início da década de 50 é marcado pelo início de uma fase industrial em países como a Argentina, México e Chile.
Entre 1950 e 1954, Getúlio continuou com a mesma política intervencionista. Entretanto, como já mencionado, em um outro patamar, o “industrial”.
Neste período encontra-se o início da campanha nacionalista da Petrobrás e a criação do Banco Nacional de Desenvolvimento - BNDE em 1953 (que
mais tarde viria a se tornar o BNDES).
A opção pelo desenvolvimento industrial era praticamente uma unanimidade no Brasil, contudo, os blocos políticos nacionais da época divergiam
acerca de como seria realizado este investimento visando a industrialização. Enquanto o bloco representado politicamente pela UDN acreditava que
este financiamento deveria ocorrer via capital estrangeiro, aqueles representados pelo bloco de parte do PSD e PTB gostariam que o financiamento
ocorresse via capital privado nacional e via Estado.
Com o suicídio de Vargas em 1954 e com a eleição de Juscelino Kubitschek em 1955, um novo modelo se consolida. O Brasil começa a ser
industrializado via o capital estrangeiro.
JK representou um novo e diferente momento na história política e econômica do Brasil. O “presidente bossa-nova”, como era conhecido, trouxe,
além de um novo modelo, uma nova postura para o País. O médico e ex-Governador de Minas Gerais abriu a economia nacional e diminuiu
consideravelmente a intervenção econômica. No plano das liberdades pessoais houve avanços significativos, com a consolidação da democracia e a
liberdade de expressão.
Contando com uma intervenção econômica consideravelmente menor, o que resultou na industrialização via capital estrangeiro e instalação de
empresas multinacionais em solo brasileiro, o Brasil conheceu, como resultado dos esforços de JK, o primeiro ciclo de crescimento vertiginoso,
ocorrido entre 1955 e 1959.
Marechal Lott, candidato de JK à sua sucessão, não venceu as eleições. Aquele que primeiro iria ocupar, logo após JK, a nova sede do governo
nacional, agora em Brasília, no Palácio do Planalto, era o ex-prefeito de São Paulo, Jânio Quadros.
Inicialmente com Jânio Quadros e logo após sua renúncia, com Jango (herdeiro político de Getúlio, assim como Leonel Brizola), teve início à ruptura
da base de sustentação do estado brasileiro, que culminou com o golpe militar de 1964. Esta base de sustentação era fundado em três pontos:
ideologia, sustentação política e lógica econômica.
A sustentação política era formada por industriais, militares, classe média baixa e classe média (bases do PSD/PTB) e proprietários de terra. Vale
ressaltar que os trabalhadores do campo se encontravam fora desta sustentação política (sem direitos trabalhistas até a época dos militares). Com a
ruptura provocada por Jânio/Jango, esta base é dividida em duas partes, que passaram a ser convencionadas como “direita” e “esquerda”.
1.3. Regime Militar – período desenvolvimentista (1964-1985):
Como resultado dos atos de Jânio e Jango à frente do governo nacional, que resultaram na ruptura da base de sustentação do Estado, em 1964
ocorre um golpe militar.
O golpe militar traz ao poder dois grupos diferentes, que divergiam em inúmeras áreas. O primeiro deles era representado pelo General Ernesto
Geisel e o outro pelo General Emílio Garrastazu Médici.
Os dois grupos tinham divergências fortes sobre abertura e liberdade econômica. O grupo liderado por Médici e Costa e Silva era a favor de uma
maior abertura da economia. Este plano, de maior liberdade econômica, foi colocado em prática no início do governo Costa e Silva e teve a sua
consolidação com a administração do General Médici. Durante estes dois governos militares, existiu um grande incentivo a livre iniciativa e ao
ingresso de capital estrangeiro. Como resultado desta política, entre 1967 e 1973, o Brasil conhece o seu segundo ciclo de crescimento vertiginoso (o
primeiro foi na era JK).
De outra banda, com o ingresso do General Geisel na presidência em 1974, o Brasil sofre uma mudança brusca nos rumos da economia e na busca
pelo desenvolvimento. Existe um retorno a grande intervenção do estado na economia. Ao invés de o País continuar aberto para o ingresso
capital estrangeiro financiar o desenvolvimento via empresas privadas nacionais e estrangeiras, como na época Médici/Costa e Silva, o governo
brasileiro vai buscar empréstimos estrangeiros para financiar o desenvolvimento via suas empresas estatais. A dívida externa começa a crescer
assustadoramente. A inflação começa a subir a patamares inimagináveis.
Assim como Getúlio Vargas, Geisel, baseou o seu governo no desenvolvimentismo estatal pleno. Como prova cabal da política intervencionista
estatal praticada no Geisel, vale ressaltar o fato de que em seu governo foram criadas 52 empresas estatais. O governo, mais uma vez, estava
bancando o desenvolvimento do estado.
Esta política estatal-desenvolvimentista, iniciada no primeiro governo Vargas e que durou, com alguns sobressaltos, como Médici, Costa e Silva e JK,
até meados da década de 80, é chamada “política da substituição de importações”. A falência deste sistema ocorreu quando foi verificado que o
estado não conseguia mais suportar o nível de investimento necessário para gerar desenvolvimento.
Paradoxalmente, a esquerda brasileira, identificada com o regime socialista intervencionista soviético, lutou para derrubar um regime intervencionista
estatal, ditatorial, autoritário, que cerceia as liberdades pessoais, um regime que atuava de forma semelhante àquele que a esquerda tinha como
modelo, o da União Soviética.
1.4. A Redemocratização – falência do Estado Desenvolvimentista e surgimento do Estado Regulador brasileiro (1985 até os dias atuais)
A linha mestra desta política ainda continuou durante um certo tempo, contudo, o Estado não tinha mais recursos para financiar o desenvolvimento,
logo, a década de 80 foi o retrato desta herança. O Brasil era dono de muitas estatais e não conseguia manter o nível de investimento necessário
para gerar desenvolvimento. Com o fim do regime militar em 1985, as liberdades políticas e pessoais, como a liberdade de expressão são
reconquistadas. O governo do Presidente José Sarney atravessa os anos conduzindo o processo de redemocratização, preparando o País para suas
primeiras eleições diretas desde a vitória de Jânio Quadros. O governo Sarney é herdeiro de uma política econômica intervencionista que estrangulou
as possibilidades de investimento do Estado, aumentou exorbitantemente a dívida externa e gerou a inflação, principal foco de atenção de seu
governo.
A decadência do modelo intervencionista não ocorre somente no Brasil. A Europa encara a crise do “Welfare State” e dos sindicatos na década de
80. Além disto, como conseqüência da falência do sistema socialista/comunista, ocorre à queda do Muro que dividia a Alemanha em Berlim em 1989.
Logo após, inúmeras repúblicas da União Soviética se tornam independentes, o que acaba por ruir a estrutura deste país. A onda se espalha e todos
os regimes totalitários socialistas começam a cair, assim como os partidos de esquerda.
No Brasil, face à escassez de disponibilização de recursos do Estado para financiar o desenvolvimento, surgiram várias teorias econômicas que
visavam suprir esta lacuna. Entre elas, as mais famosas foram as teorias de Mário Henrique Simonsen, que sugeria uma abrangente privatização.
Outra surgiu da equipe de economistas, com ênfase para aqueles egressos da PUC do Rio de Janeiro, formada por Edmar Bacha, Pérsio Arida e
André Lara Rezende, que sugeriam uma privatização na margem, abrindo o mercado para que houvessem empresas públicas e privadas
concorrendo entre si. Uma terceira teoria surgiu com o professor Ignácio Rangel, que sugeria uma concessão dos serviços públicos, ao contrário da
privatização, pois a regulação do setor ficaria nas mãos do Estado.
O intervencionismo estatal, com sinais de fraqueza há uma década, começa a ruir com os atos do governo do Presidente Fernando Collor. É nesta
época que começam os primeiros movimentos mais concretos no sentido da desestatização. As leis começam a ser flexibilizadas e a intervenção
estatal começa timidamente a cair. Com o impeachment de Collor em 1992, o governo Itamar Franco, mais timidamente do que o ex-presidente
continua com este processo.
Em 1994 a desestatização começa a tomar contornos mais definidos com as políticas desenvolvidas pela equipe do Presidente Fernando Henrique
Cardoso. Estas mudanças são capitaneadas principalmente pela equipe formada pelo falecido Ministro das Comunicações Sérgio Motta, que conduz
importantes reformas legislativas a fim de diminuir o tamanho do Estado.
Em resumo, com a crise e falência do Estado Desenvolvimentista iniciado por Getúlio Vargas no Brasil e que resiste até meados da década
de 80, surge uma nova forma de atuação do Estado, tanto no âmbito nacional, quanto no internacional. O modelo intervencionista gerou
um crescimento da dívida, o que estrangulou o Estado, que como conseqüência não conseguiu mais manter o mesmo nível de
investimento. Logo, com vistas a diminuir a dívida pública e fornecer algum tipo de liberdade econômica, nasce o “Estado Regulador”.
2. O direito regulatório brasileiro
Neste novo momento, não é mais o Estado que financia o desenvolvimento. A exploração dos serviços e obras, antes funções exclusivas do Estado,
passam as mãos da iniciativa privada. Neste novo momento, após estas reformas, ao poder estatal cabe apenas a fiscalização e regulação dos
serviços concedidos.
O estado brasileiro, que nunca foi liberal, como é mostrado nesta abordagem histórica, dá um grande passo ao livre-mercado, começando a deixar de
ser um “estado interventor” e passando a ser um “estado regulador” dos antigos serviços que antes eram fornecidos por ele.
O estado regulador brasileiro é caracterizado pelas agências de regulação, que fizeram surgir em meio a este novo conceito, um novo ramo do
direito, que compreende regras que na sua grande parte, são de direito público, baseados em diretrizes do direito administrativo, constitucional e
econômico. Surge o Direito Regulatório brasileiro.
Direito regulatório brasileiro:
1. Linhas gerais
Nesta nova fase de prestação dos serviços públicos, o estado brasileiro deixou de ser um “Estado Executor”, que atuava na ordem econômica por
meio de pessoas jurídicas a ele vinculadas (intervenção, monopólio) e passa a ser um “Estado Regulador”, que, de acordo com a Constituição
Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social, exercendo o
papel de fiscalização2.
A principal mudança para a população com este recém-chegado modelo, é a nova maneira de prestação de serviços públicos. Estes podem se dar
de duas formas, direta ou indireta. O processo de desestatização se caracterizou pelo incremento da prestação indireta, pois aumentaram as
delegações destes serviços. A forma indireta se caracteriza, basicamente, por quatro diferentes modalidades, a saber: concessão, permissão,
autorização e terceirização. Nestas formas, as empresas atuam como uma “longa manus” do poder estatal, atuando em setores de responsabilidade
do Estado. Sobre todas as formas paira uma mais abrangente, que diz respeito a todas, chamada de desregulamentação – que visava a
desburocratização, mas que acabou por gerar novas regulamentações. Em resumo, nesta nova fase, o Estado não é mais o único provedor de
serviços públicos, pois com a quebra do monopólio estatal, estes foram delegados à iniciativa privada.
Prestação de serviços públicos pelo Estado:
a. Direta – outorga a suas próprias empresas estatais.
b. Indireta – mediante delegação à iniciativa privada.
A prestação indireta, sob forma de delegação, inclui as modalidades de:
a. concessão
b. permissão
c. autorização
d. terceirização
Há uma outra forma de retirada do Estado da prestação de serviços públicos, é a chamada “privatização”. Não pode ser considerada uma forma de
delegação, porque não é uma prestação indireta do Estado, pois nesta modalidade, o Estado se retira por completo da prestação do serviço, não
restando responsabilidade indireta ou residual.
Portanto, utilizar o termo “privatização” como um termo geral, que designe todo o processo de retirada do Estado da prestação de serviços e obras
públicas, não é o mais adequado. O mais indicado seria chamar este processo de “desestatização”, que engloba todas as modalidades. Vale lembrar
que o Estado brasileiro não se retirou do cenário da prestação de serviços públicos, quando da delegação à iniciativa privada. As empresas privadas,
concessionárias ou permissionárias, atuam como uma “longa manus” do poder estatal. A responsabilidade constitucional da prestação destes
serviços concedidos, na maioria das vezes, continua com o Estado, portanto, ele está simplesmente delegando a execução para a iniciativa privada,
visto que continua a ser definido por lei como um serviço público.
2. Concessão
A espécie de desestatização intitulada concessão engloba em torno de 80% das atividades das agências reguladoras. Nesta, o Estado transfere a
execução, mantendo a titularidade. O viés de direito público está consolidado na sua realização, que é somente feita via licitação. Esta espécie ainda
se divide em dois tipos:
a. translativa: o Estado transfere, para que o concessionário exerça em seu lugar poderes e deveres inalterados. Este atua como se fosse o Estado.
É o caso dos serviços de energia elétrica delegados.
b. constitutiva: O Estado transfere para o concessionário a capacidade de explorar ou utilizar um bem público, entretanto, os atribui em qualidade
inferior e em quantidade menor do que os tem. É o caso de exploração de jazidas minerais ou de petróleo3.
Se divide também em concessão de serviço público ou de bem público. A primeira tem como exemplo os casos mais comuns, como os de concessão
de fornecimento de energia elétrica. Já a exploração de bem público por particular mediante concessão, prevê a utilização privativa deste para que a
exerça conforme a sua destinação. As modalidades de concessão de bem público de dividem, basicamente em: de exploração ou de uso, temporária
ou perpétua, remunerada ou gratuita, de utilidade pública ou de utilidade privada4.
3. Leis que disciplinam o processo de desestatização
Além da CF 88, existem duas leis que disciplinam o sistema de delegação dos serviços públicos. São elas:
a. lei 8.987/95, que dispõe acerca do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art.175 da CF.
b.lei 9.074/95, que estabelece normas para a outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.
Os conceitos de regulação no Brasil passam por três momentos distintos, onde, por conseqüência passa o direito, pois esses mudam de acordo com
a legislação vigente.
O primeiro momento pode ser considerado o anterior a Constituição Federal de 1988. O segundo, pós-CF 88 e antes das leis 8987/95 e 9074/95. O
terceiro é posterior a CF 88 e a vigência das referidas leis.
SERVIÇOS
ANTERIOR CF 88
POSTERIOR A CF 88 E ANTERIOR POSTERIOR A CF 88 E A VIGÊNCIA
DELEGADOS
AS LEIS 8987/95 E 9074/95
DAS LEIS 8987/95 E 9074/95
CONCESSÃO de
Delegação através de
Delegação através de contrato
Delegação através de contrato
serviço público
contrato administrativo. Via
administrativo. Via licitação. Caráter
administrativo somente para Pessoa
licitação. Caráter contratual.
contratual.
jurídica ou Consórcio . Via licitação.
Caráter contratual. A licitação deve ser
na modalidade de concorrência. Deve
ser por prazo determinado.
CONCESSÃO de
Delegação através de
Delegação através de contrato
Delegação através de contrato
obra pública
contrato administrativo. Via
administrativo. Via licitação. Caráter
administrativo somente para Pessoa
licitação. Caráter contratual.
contratual. Exige-se do
jurídica ou Consórcio . Via licitação na
Exige-se do concessionário a concessionário a realização de obra
modalidade de concorrência . Caráter
realização de obra pública,
pública, cuja exploração amortizaria o contratual. Exige-se do concessionário
cuja exploração amortizaria o investimento ou remuneraria o
a realização de obra pública, cuja
investimento ou remuneraria concessionário.
exploração amortizaria o investimento
o concessionário.
ou remuneraria o concessionário.
Deve ser por prazo determinado.
PERMISSÃO de
Ato administrativo unilateral,
Delegação através de contrato
Delegação através de contrato
serviço público
discricionário, sem licitação e administrativo. Sempre via licitação.
administrativo somente para Pessoa
precário (rompimento do
Caráter contratual. Discricionariedade jurídica ou física . Via licitação (porém
vínculo pode se dar durante a afastada.
não é necessário ser na modalidade
vigência do contrato).
de concorrência). Caráter contratual.
O poder público pode resgatar a título
precário. Ex: serviços sazonais, como
Copa do Mundo.
AUTORIZAÇÃO
Ato administrativo unilateral,
Ato administrativo unilateral,
Nada foi alterado. Entretanto, há
discricionário, precário, onde discricionário, precário, onde o poder outras possibilidades de sua
o poder público concede a
público concede a particular o direito ocorrência, como nas leis da ANEEL,
particular o direito de
de exploração de determinada
ANATEL e 9074/95.
exploração de determinada
atividade via controle estatal.
atividade via controle estatal. Entretanto, só pode ocorrer em casos
previstos em lei.
No que tange aos casos de serviços e obras públicas delegadas por intermédio de CONCESSÃO, a lei, expressamente dispõe sobre as
possibilidades de retomada pelo Poder Público, chamada de “Encampação”. O art. 37 da Constituição Federal deixa claro que a retomada ocorrerá
somente mediante a presença dos seguintes pressupostos:
a. Lei autorizativa específica
b. Prévia indenização
c. Interesse público
Quanto aos serviços delegados por intermédio de AUTORIZAÇÃO, além daqueles citados e que se encontram na Lei da ANEEL, ANATEL e
9074/95, vale lembrar os casos constitucionalmente previstos, a saber:
a. art. 21, incisos XI, XII – Serviços de telecomunicações, alguns tipos de transporte, serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento
dos cursos de água
b. art.174 § 4º - Pesquisa e lavra dos recursos, por cooperativas, de jazidas minerais garimpáveis
c. art.176 § 1º - Pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos seus potenciais.
d. art. 223 caput – Radiofusão
A PRIVATIZAÇÃO é uma exceção no processo de desestatização, pois é a única forma que aceita, no procedimento licitatório, a modalidade de
leilão, conforme o art. 27 da lei 9.074/95. Os outros procedimentos licitatórios, em geral usam a modalidade de concorrência.
As agências reguladoras
1. O papel das agências nacionais
A criação de agências reguladoras é resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. Estas foram criadas com o escopo de
normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado, usuários e delegatários. Na Alemanha, este
novo conceito é chamado “economia social de mercado”. Logo, se há uma regulação, não é o liberalismo puro; também não é correto afirmar que
este modelo se aproxima dos conceitos socialistas, pois há concorrência entre a iniciativa privada na prestação de serviços. Portanto, a idéia é a de
um capitalismo regulado, que visa evitar crises. Entretanto, não deixa de ser um modo de interferência do Estado na economia.
Nos países que adotam o sistema regulador, as agências são uma realidade. Nos Estados Unidos, o maior exemplo da história de Estado Regulador,
onde ora as agências tem mais força, ora menos, elas existem no número de 72. Outros países também te experiência no setor. Alguns exemplos de
países e o número de agências existentes em seu território são: Canadá: 15, Argentina: 12; Dinamarca: 9; Holanda: 7; Alemanha e Suíça: 6; China: 5
e França: 4.
No discurso de posse do Ex-Ministro Sérgio Motta no Ministério das Comunicações, em 1995, já verificava-se que este novo modelo estava por ser
implantado: “ (...) Dentro dos limites constitucionais, pretendemos avançar nas parcerias. Mas não nas parcerias inadequadas, que vão apenas
buscar o capital do empresário privado. Queremos também a capacidade de gestão do empresário para a melhoria da produtividade. Não queremos
uma solução falsa, mas uma solução real para as parcerias. Vamos buscá-las dentro dos limites constitucionais e brigar com a Constituição para que
se retire o que é um atraso, o que foi aprovado de 1988 para cá.
Isso não significa afastar o Estado do poder controlador e fiscalizador. As infovias, por exemplo, são vias que deverão ser regulamentadas pelo
Estado, para que democraticamente sejam usadas por todos. O modelo institucional é uma área na qual vou investir fortemente. 5”
A função das agências é delimitada, porém, dentro de um espectro de dimensões grandes. A âmbito de atuação passa por diversas áreas, sendo as
mais importantes as de fiscalização, regulamentação, regulação e por vezes, arbitragem e mediação, porém, sempre dentro dos limites que a lei
impõe. Para possuir estes poderes, quando concebidas, a agências foram dotadas de personalidade jurídica de direito público.
Espera-se que no futuro, as agências liberem mais o mercado, incentivando a livre concorrência, ou seja, sendo cada vez menos interventoras. Vale
lembrar que a constituição das agências reguladoras vem seguindo um mesmo modelo, o de autarquias de regime especial, como bem lembra a Dra.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua obra intitulada “Direito Administrativo”, na seção destinada as agências reguladoras: “ Embora não haja
disciplina legal única, a instituição dessas agências vem obedecendo mais ou menos o mesmo padrão, o que não impede que outros modelos sejam
idealizados posteriormente6”.
Cada agência conta com uma lei de criação. Inicialmente foram constituídas 3 agências:
ANP – Agência Nacional do Petróleo – lei de criação 9.478, de 6 de agosto de 1997
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – lei de criação 9.472, de 16 de julho de 1997
ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica - lei de criação 9.427, de 26 de dezembro de 1996
Posteriormente a estas, mais recentemente, já foram criadas a ANVS – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ANS – Agência Nacional de Saúde
e ANA – Agência Nacional de Águas. Estão em tramitação, no início de 2001, leis que instauram a ANT – Agência Nacional dos Transportes e ANC
– Agência Nacional do Consumidor e da Concorrência. Espera–se para breve a criação de uma agência reguladora para o mercado de capitais.
Especula-se, também, a conversão do Banco Central em uma agência de regulação.
O modelo de agência reguladora aplicada no Brasil é baseado no modelo norte-americano, quando as agências atingiram seu maior grau de poder.
As agências reguladoras estão sendo criadas de um modo muito cuidadoso, onde é preservada sua independência em relação ao Poder Executivo,
como forma de torná-las isentas de pressões políticas. Em virtude disso, contam com um alto grau autonomia, inclusive financeira, pois são dotadas
de verbas próprias. Suas decisões são tomadas por um órgão colegiado. Seus diretores-gerais tem mandato fixo, e além de serem indicados pelo
Presidente da República, devem passar por uma sabatina perante o Senado Federal. Em 2000, os diretores-gerais das primeiras agências a serem
criadas foram reconduzidos aos seus cargos para um segundo mandato. São eles:
ANP – David Zylbersztajn
ANEEL- José Mário Miranda Abdo
ANATEL – Renato Navarro Guerreiro
Além destes, em 2001, os diretores-gerais das outras agências eram:
ANA- Jérson Kelman
ANS- Januário Montone
ANVS- Gonzalo Vecina Neto
2. O papel das agências estaduais
Em alguns Estados, foram criadas agências que visam, da mesma forma que as nacionais, regular serviços delegados. No Rio Grande do Sul foi
constituída a AGERGS – Agência Estadual dos Serviços Públicos Delegados. As agências estaduais já são uma realidade, visto que além do RS,
encontramos a mesma figura nos estados do Rio Grande do Norte, Bahia, Pará, Ceará, Rio de Janeiro, Sergipe, Pernambuco e São Paulo. Nos
estados não há necessidade de criação de várias agências setorizadas, chamado modelo multisetorial, visto que uma pode englobar todos os
serviços delegados. Por conseguinte, foi adotado o modelo unisetorial, com a AGERGS. Tem-se como única exceção o estado de São Paulo, que já
está em fase de constituição de sua segunda agência.
Além de suas funções específicas em relação aos serviços delegados dos estados, as agências estaduais podem firmar convênios com as agências
nacionais, com o escopo de realizar os serviço de regulação dentro de seu território.
Um exemplo claro é o convênio firmado entra a ANEEL e a AGERGS, onde a segunda exerce funções da primeira dentro do estado do Rio Grande
do Sul. Entretanto, vale ressaltar que a possibilidade de convênio depende da lei de constituição da agência. Portanto, cada uma tem suas regras
para formalização de um convênio ou acordo de cooperação.
A AGERGS, além do convênio firmado com a ANEEL, mantém acordos de cooperação com a ANATEL, ANP e CADE – Conselho Administrativo de
Defesa Econômica.
Visando atingir o objetivo da regulação, a AGERGS, ente público estabelecido por lei, possui alguns poderes e responsabilidades, entre eles:
a. fixar padrões de qualidade dos serviços e monitorar sua aplicação;
b. fixas preços e tarifas reais;
c. mediar disputas entre consumidores e operadores;
d. realizar pesquisas permanentes sobre a qualidade dos serviços;
e. monitorar a viabilidade financeira das operadoras e o equilíbrio econômico dos contratos;
f. poder de cancelar licenças e concessões (autorizado por lei);
g. poder de penalizar operadores (poder de polícia).
Considerações finais
Percebe-se pelo exposto que o Brasil mudou substancialmente a forma de atuação do Estado na década de 90. Acompanhando uma tendência que
se verificou em vários países, o Brasil estruturou inúmeras reformas visando diminuir a área de atuação do Estado, pois este não conseguia manter
um nível desejável de investimento que pudesse gerar desenvolvimento.
O Brasil sempre teve uma atuação econômica intimamente ligada ao poder estatal. Este processo foi mais marcante e característico depois da
tomada do poder por Getúlio Vargas em 1930. Nesta época, Vargas implantou o que se denominou o início do “Estado Desenvolvimentista”, em que
o poder estatal financiava o desenvolvimento do país. Este processo continuou até a década de 80, quando vários regimes que atuavam desta forma
caíram. As exceções nestes 50 anos, foram as administrações de Juscelino Kubitschek, Emílio Médici e Costa e Silva, que concederam liberdade
econômica, atraindo capital e empresas estrangeiras para investirem no País.
Com a decadência do modelo desenvolvimentista, baseado no procedimento de substituição das importações, surge uma nova forma de atuação do
Estado. Ele não mais atuaria de forma provedora e interventora. Neste novo modelo, a principal tarefa caberia a iniciativa privada, que é o da
execução. Ao Estado caberia somente a fiscalização e regulação, assistindo o mercado e garantindo a concorrência entre as empresas privadas.
Surge o Estado Regulador.
Paradoxalmente, a esquerda brasileira se refere a este processo de retirada do Estado da economia, passando apenas a regula-la, como um
processo liberal ou neo-liberal. Ora, se o processo fosse realmente liberal, na verdadeira acepção da palavra, o Estado não regularia a economia. Ao
contrário, a deixaria operar livremente, sem algum tipo de regulação. Logo, no Brasil ainda não há liberalismo puro. Entretanto, como já mencionado,
já pode se considerar um grande progresso para o país, estar se livrando das amarras do poder estatal que inibia a livre-iniciativa e que, como
conseqüência, prejudicou o desenvolvimento do Brasil.
Nesta fase contemporânea, o Brasil não optou nem pelo modelo intervencionista, caracterizado pelo “estado provedor” e nem pelo modelo liberal,
caracterizado pelo “estado mínimo”. Nosso país optou pelo modelo de “estado regulador”, deixando a iniciativa privada, concorrendo entre si, sob os
olhos das agências, executar aqueles serviços que até pouco tempo eram exclusividade do Estado.
Este modelo, iniciado no governo Fernando Collor, se consolidou com as reformas ocorridas durante o governo Fernando Henrique Cardoso e foram
capitaneadas pelo Ex-Ministro das Comunicações, Sérgio Motta. A implantação desta política é baseada em um gênero intitulado “desestatização”,
que ocorreu de várias formas, destacando-se as concessões, permissões, privatizações, terceirizações e desregulamentações. Os grandes ícones
desta nova realidade são as agências reguladoras, que tiveram seu modelo baseado nas agências norte-americanas à época em que estas
concentravam um grande poder.
O Brasil vive uma nova realidade depois de muitos anos. Existe uma grande chance de finalmente o desenvolvimento brasileiro tomar o rumo certo. A
criação das agências foi uma decisão correta, pois era impossível que o poder executivo efetuasse as mudanças necessárias a partir de sua
estrutura tradicional. Logo, dentro uma nova estrutura, independente, autônoma, neutra, transparente, imune a pressões político-partidárias, existe
uma grande possibilidade de sucesso. A constituição destes órgãos deve ser algo muito cuidadoso, para que estes não herdem os vícios da antiga
administração pública.
Com um poder menos centralizador, com concorrência e livre iniciativa, o Brasil tem tudo para alcançar o sucesso com este novo modelo de estado.
Aos poucos, espera-se que as agências sejam cada vez menos interventoras, liberando o mercado para a livre concorrência. Incentivar o
empreendedorismo, fornecendo liberdades pessoais e econômicas é o primeiro passo para vivermos em um país destinado ao sucesso. A receita
para o atingir o êxito é simples: menos intervenção e mais liberdade.
Notas
1 Morais, FERNANDO. Chatô, O Rei do Brasil. 2ª Ed. Companhia das Letras. 1994, p. 175.
2 Barbosa, Alfredo RUY. Apostila de Direito Regulatório da Fundação Getúlio Vargas. Direito da Economia e da Empresa. pág. 5. Rio de Janeiro,
2000.
3 Barbosa, Alfredo RUY. Op. cit. nota 01. p. 023
4 Barbosa, Alfredo RUY. Op. cit. nota 01. p. 027
5 Prata, JOSÉ. Beirão, NIRLANDO. Tomioka, Teiji. Sérgio Motta: o trator em ação. Geração Editorial. São Paulo. 1999. Pg. 36
6Di Pietro. Maria Sylvia ZANELLA. Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo. Ed. Atlas, 2000. pg. 389.