Filosofia do Direito_Aula

FILOSOFIA DO DIREITO – AULA 1 – 18.01.16 - MATUTINO
LUIS FERNANDO BARACHO
Escolas da Filosofia do Direito
1.
Direito Natural ou Jusnaturalismo
A concepção segundo a qual o direito encontra o seu fundamento fora do sistema normativo, não sendo estabelecido por
autoridade “humana” (e.g., Estado); esse direito suprapositivo encontra-se ou na razão (recta ratio) ou em deus (ad
deum).
a.
Deus → Egito Antigo / Grécia Antiga / Roma Antiga / Idade Média (Santo Agostinho e São Tomás de Aquino)
b.
Razão → Hugo Grócio
Características do DN:
a.
Superioridade Hierárquica (o ordenamento do DN coloca-se acima do Direito Posto)
b.
Imutabilidade (as normas do DN não são alteráveis no tempo)
c.
Universalidade (as normas do DN são incidentes sobre todo o espaço)
d.
Incompletude (carecem de normas jurídicas de Direito Posto para sua plena incidência)
e.
Costume como principal fonte
f.
Ênfase na dimensão do fundamento
Direitos Humanos e DN : o modelo de compreensão dos DH como um ordenamento jurídico acima dos ordenamentos
jurídicos estatais que se coloca de forma universal é um desdobramento contemporâneo do modelo de compreensão do
DN ainda que não sejam idênticos.
Doutrinador contemporâneo: John Finnis (1940), influenciado por São Tomás de Aquino, defende que há um
conjunto de bens humanos públicos ( vida, conhecimento, lazer, experiência estética, amizade, razoabilidade prática e
religião) cujo fundamento de validade se encontra no DN.
2.
Positivismo Jurídico
A concepção segundo a qual é válida toda lei emitida de forma regular, por autoridade “humana” (e.g., Estado), que será
vinculante independentemente do seu conteúdo.
Características do PJ:
a.
Formalismo
b.
Normas Espacial e Temporalmente Limitadas
c.
Ênfase no plano da Validade
d.
Completude
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e.
Lei como principal fonte
f.
Perspectiva Científica
g.
Coação como elemento caracterizador
h.
Indiferença em relação à dimensão Ética/Moral
i.
Legislador como principal operador do Direito
j.
Interpretação limitada à vontade do legislador
O positivismo jurídico tem na passagem do século XVIII para o XIX as condições históricas para o seu
desenvolvimento:
a.
Fim do Antigo Regime (feudalismo; autoridade dinástica pela tradição e religião)
b.
Iluminismo (Razão)
c.
Código Civil Francês, de 1804
d.
Isonomia Jurídica
e.
Constituições (hierarquia do ordenamento jurídico)
f.
Parlamento/Legislativo (fundamento do poder popular)
Doutrinadores : Hans Kelsen (1881-1973), Herbert L. A. Hart (1907-1992), Joseph Raz (1939)
DIREITO NATURAL
Autoridade
Sobre-Humana
(Deus/Razão)
DIREITO POSITIVO
Autoridade
Humana
(Estado,
Legislador, Príncipe etc.)
Direitos Sagrados e Inatos
Direitos Laicos e Contingenciais
Direitos Eternos e Imutáveis
Direitos Temporais e Mutáveis
Direitos Universais
Direitos Espacialmente Delimitados
Fundamento
de
Obediência:
Deus/Razão
3.
Fundamento
de
Obediência:
Consenso Social
Pós-Positivismo
O Positivismo Jurídico teve o seu ápice até a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), quando todas as atrocidades
cometidas abalaram a certeza no progresso da razão humana e na perfeição do Direito indiferente aos fundamentos
éticos. A partir desse momento uma série de modelos distintos de compreender e aplicar o Direito surgiram ou foram
reestabelecidos, ora se colocando como frontalmente críticos ao PJ, ora tentando revelar a sua insuficiência e
apresentando alternativas para superá-lo ou ir além dos seus limites. Tantas são as escolas que não é possível dar um
nome, apenas dizer que são “pós” o PJ.
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Sociologismo Juridico (Direito como “Fato Social” – Leon Duguit/ Eugen Ehrlich)
Realismo Jurídico
Realismo Americano (Direito como “Decisão Judicial” – Oliver Holmes Jr.)
Culturalismo Jurídico
Miguel Reale
Nova Retórica (Chaim Perelman)
Hermenêutica Jurídica
Tópica (Theodor Viehweg)
Teoria da Argumentação (Rovert Alexy e Ronald Dworkin)
Teorias da Justiça
(John Rawls)
Teoria Crítica (Roberto Unger e Luís Alberto Warat)
Lógica da Razoabilidade (Recásens Siches)
Entre os pontos em comum temos:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
Ênfase nos fundamentos e na eficácia
O Juiz como operador do Direito privilegiado
Forte correlação entre Direito e Ética
Sistema Jurídico como sistema aberto
Crítica ao formalismo
Lei não é a principal fonte do Direito
Questões:
1.
2.
3.
4.
Quais as dimensões do Direito o PJ e o DN enfatizam em suas respectivas abordagens?
Dê dois pontos em comum das abordagens pós positivistas.
A Lei é colocada como a principal fonte do Direito por qual escola filosófica do Direito?
O juiz como principal operador do Direito se destaca em qual escola filosófica do Direito?
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Exercícios:
(Exame Unificado XVII FGV)
“Mister é não olvidar que a compreensão do direito como ‘fato histórico-cultural’ implica o conhecimento de que estamos
perante uma realidade essencialmente dialética, isto é, que não é concebível senão como ‘processus’, cujos elementos ou
momentos constitutivos são fato, valor e norma (...)” (Miguel Reale, in Teoria Tridimensional do Direito).
Assinale a opção que corretamente explica a natureza da dialética de complementaridade que, segundo Miguel Reale,
caracteriza a Teoria Tridimensional do Direito.
A) A relação entre os pólos opostos que são o fato, a norma e o valor, produz uma síntese conclusiva entre tais pólos.
B) A implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contradição, sem que, com esse
desocultamento, os termos cessem de ser contrários.
C) A síntese conclusiva que se estabelece entre diferentes termos, conforme o modelo hegeliano de tese, antítese e síntese.
D) A estrutura estática que resulta da lógica de subsunção entre os três termos que constituem a experiência jurídica: fato, valor
e norma.
(Exame Unificado XV FGV)
Ao explicar as características fundamentais da Escola da Exegese, o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio afirma que tal Escola
foi marcada por uma concepção rigidamente estatal de direito. Como consequência disso, temos o princípio da onipotência do
legislador. Segundo Bobbio, a Escola da Exegese nos leva a concluir que
A) a lei não deve ser interpretada segundo a razão e os critérios valorativos daquele que deve aplicar contrário, este deve
submeter-se completamente à razão expressa na própria lei.
B) o legislador é onipotente porque é representante democraticamente eleito pela população, e esse processo representativo
deve basear-se sempre no direito consuetudinário, porque este expressa o verdadeiro espírito do povo.
C) uma vez promulgada a lei pelo legislador, o estado competente para interpretá-la buscando aproximar a letra da lei dos
valores sociais e das demandas populares legítimas.
D) a única força jurídica legitimamente superior ao legislador é o direito natural; portanto, o legislador é s tomar suas decisões,
desde que não violem os princípios do direito natural.
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