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UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE – UNESC
CURSO DE DIREITO
WANESSA PACHECO RONCHI
A NATUREZA JURÍDICA DA COMPETÊNCIA NORMATIVA
OUTORGADA ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS FEDERAIS:
UM ESTUDO ACERCA DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS E
POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS.
CRICIÚMA, JULHO DE 2010.
WANESSA PACHECO RONCHI
A NATUREZA JURÍDICA DA COMPETÊNCIA NORMATIVA
OUTORGADA ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS FEDERAIS:
UM ESTUDO ACERCA DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS E
POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS.
Monografia apresentada para a obtenção do Grau
de Bacharel no Curso de Direito da Universidade do
Extremo Sul Catarinense, UNESC.
Orientadora: Profª. Esp. Aline Colombo Bez Birolo.
CRICIÚMA, JULHO DE 2010.
WANESSA PACHECO RONCHI
A NATUREZA JURÍDICA DA COMPETÊNCIA NORMATIVA OUTORGADA ÀS
AGÊNCIAS REGULADORAS FEDERAIS:
UM ESTUDO ACERCA DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS E
POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS.
Monografia aprovada pela Banca Examinadora para
obtenção do Grau de Bacharel, no Curso de Direito
da Universidade do Extremo Sul Catarinense,
UNESC, com Linha de Pesquisa em Direito
Administrativo e Constitucional.
Criciúma, 8 de julho de 2010.
BANCA EXAMINADORA
Profª. Aline Colombo Bez Birolo – Especialista – UNESC – Orientadora
Profª. Fabrícia Cardoso Barata Paulo – Especialista – UNESC
Prof. Maicon Henrique Aléssio - Especialista - UNESC
AGRADECIMENTOS
Em especial, a minha Orientadora, Profª. Aline, pela competência,
seriedade e dedicação no decorrer deste estudo.
Aos membros da banca, por aceitarem participar desta etapa importante
da minha vida acadêmica.
E, a todos aqueles que me incentivaram durante este trabalho com
palavras carinhosas de apoio, especialmente, meus pais, Vilson e Marize, meu
irmão Wagner e Fernando.
“No tempo, todo sistema jurídico dura, mas só
perdura, transformando-se internamente”.
Jean Carbonnier
RESUMO
O presente estudo teve por objetivo analisar a competência normativa atribuídas às
agências reguladoras federais, instituídas no Brasil como resultado de um processo
de reformas iniciado em meados da década de 90. O interesse pelo tema justifica-se
na constatação das divergências doutrinárias acerca da natureza jurídica dos atos
normativos expedidos pelas referidas entidades diante dos limites do ordenamento
jurídico nacional. A metodologia empregada consistiu no estudo bibliográfico e na
identificação de decisões do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça,
Tribunal Regional da 4ª Região e Tribunal de Justiça de Santa Catarina, atinentes à
matéria, de forma não exaustiva. Inicialmente, foram apresentadas as circunstâncias
históricas que culminaram no surgimento das agências reguladoras em diversos
setores econômicos do país e, em seguida, abordadas as principais características
das agências, as quais possibilitam sua distinção diante das demais entidades
regulatórias brasileiras. Posteriormente, o estudo concentrou-se na análise das
correntes doutrinárias acerca da natureza jurídica da competência normativa das
agências e nas decisões extraídas da jurisprudência acerca do assunto. Ao final do
presente trabalho, pôde-se concluir que há maior coerência na corrente que define a
competência em questão como de natureza discricionária, derivada de uma
delegação normativa secundária realizada pelo Poder Legislativo. Ademais,
verificou-se que a discussão do assunto é fomentada em grande parte pela ausência
de consenso doutrinário acerca dos conceitos de alguns institutos do direito
brasileiro, em especial, do poder regulamentar.
Palavras-chave: Agência reguladora. Competência normativa. Princípios.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ANA – Agência Nacional de Águas
ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações
ANCINE – Agência Nacional do Cinema
ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica
ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar
ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários
ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres
ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária
art. – Artigo
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CF – Constituição Federal
CVM – Comissão de Valores Mobiliários
EC – Emenda Constitucional
EUA – Estados Unidos da América
HC – Habeas Corpus
MARE - Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado
MG – Minas Gerais
PEC – Projeto de Emenda Constitucional
PFC – Proposta de Fiscalização e Controle
PL – Projeto de Lei
PLS – Projeto de Lei do Senado
PND – Plano Nacional de Desestatização
PR - Paraná
PRS – Projeto de Resolução do Senado
REsp. – Recurso Especial
RIC – Requisição de Informações
RJ – Rio de Janeiro
REOMS – Remessa Ex Officio em Mandado de Segurança
ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
SC – Santa Catarina
SP – São Paulo
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TRF – Tribunal Regional Federal
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11 2 ASPECTOS HISTÓRICOS RELEVANTES AO SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS NO BRASIL.................................................................................. 13 2.1 O advento do Estado regulador brasileiro ...................................................... 15 2.2 A trajetória de reformas da administração pública brasileira ....................... 20 2.3 A reforma gerencial de 1995........................................................................... 266 3 AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
INDEPENDENTES .................................................................................................... 31 3.1 A natureza jurídica das agências reguladoras ............................................... 35 3.2 As entidades reguladoras federais em sentido amplo................................... 40 3.2.1 As agências reguladoras federais em espécie ............................................ 42 3.3 A autonomia como característica relevante das agências reguladoras....... 49 3.3.1 A autonomia estrutural .................................................................................. 50 3.3.2 A autonomia econômico-financeira ............................................................ 533 3.3.3. A autonomia funcional .................................................................................. 55 4 A NATUREZA JURÍDICA DA ATRIBUIÇÃO NORMATIVA DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS DIANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ........... 57 4.1 Princípios constitucionais norteadores da atividade normativa estatal ...... 60 4.1.1 O princípio da separação dos poderes ........................................................ 61 4.1.2 O princípio da legalidade ............................................................................. 655 4.2 Considerações essenciais acerca das normas e do ordenamento jurídico
nacional .................................................................................................................... 69 4.3 As disposições legislativas atribuidoras da competência normativa das
agências reguladoras ............................................................................................. 74 4.4 Os entendimentos doutrinários e os posicionamentos jurisprudenciais
acerca da natureza jurídica da competência normativa atribuída às agências
reguladoras .............................................................................................................. 78 4.4.1 O reconhecimento de competência normativa autônoma .......................... 81 4.4.2 O reconhecimento da competência normativa derivada/discricionária .. 855 4.4.3 O reconhecimento da competência normativa de natureza meramente
administrativa .......................................................................................................... 92 4.5 Análise das questões divergentes acerca da competência normativa
atribuída às agências reguladoras ...................................................................... 944 5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 97 REFERÊNCIAS....................................................................................................... 100 11
1 INTRODUÇÃO
As agências reguladoras surgiram no Brasil como resultado de um
processo de reestruturação do Estado e da Administração Pública, idealizado a
partir da segunda metade da década de 90 em decorrência da crise fiscal instalada
no país desde os anos 80.
À época, a proposta reformista do governo foi pautada, de um lado, pelas
deficiências ocasionadas pelo modo de intervenção direta na economia responsável pelo endividamento do Estado ao concentrar-se demasiadamente na
produção de bens e serviços desde a década de 30, com o surgimento do Estado do
bem-estar-social - e, de outro, pela inadmissibilidade de implantação de um modelo
de Estado mínimo, com características neoliberais extremadas, no qual a
coordenação da economia estaria submetida ao livre cargo do mercado. Em outras
palavras, buscava-se uma redefinição do papel estatal, na qual o Estado pudesse se
adaptar às novas realidades de um mundo globalizado, bem como atender
adequadamente as demandas sociais.
Apesar das críticas ao referido plano de reformas, já que para promover o
ajuste fiscal o governo priorizou medidas como, por exemplo, o aumento da abertura
ao capital estrangeiro e também o fim dos monopólios estatais, em 1995 foram
iniciados os debates que culminaram numa série de reformas constitucionais,
possibilitando a transformação almejada pelo governo.
Desse modo, a partir de 1997, começaram a ser criadas as primeiras
agências reguladoras federais brasileiras, com a função de desempenhar uma
atuação indireta do Estado na economia, regulando os setores abertos à iniciativa
privada de modo a garantir um equilíbrio entre o Estado, produtores e consumidores,
podendo constatar-se que o referido modelo vem apresentando expressiva
expansão em diferentes áreas de atuação estatal.
Tais entidades foram introduzidas na estrutura da Administração Pública
indireta, como autarquias de regime especial, devido, principalmente, à ampla
margem de autonomia decisória conferida às mesmas, inspiradas no modelo norteamericano de “agências”, o qual apresentava relevante experiência no campo da
regulação estatal.
12
Com efeito, pode-se afirmar que as agências reguladoras possuem um
conjunto de peculiaridades institucionais que vêm gerando grandes controvérsias,
tanto no meio jurídico como no político. Contudo, parece não haver tema que suscite
maiores divergências do que aquele relacionado aos limites e à amplitude da
competência para emitir normas gerais e abstratas, ao disciplinar o exercício de
atividades econômicas por particulares.
Assim, o presente estudo tem como objetivo principal analisar o debate
motivado pela atribuição normativa das agências reguladoras, tanto no campo
doutrinário, quanto jurisprudencial, apresentando os vários argumentos elaborados
para a legitimação ou não da referida competência diante do ordenamento jurídico
nacional.
Para tanto, no primeiro capítulo serão descritos os aspectos históricos
relevantes do surgimento das agências reguladoras no Brasil, esclarecendo as
circunstâncias do advento do Estado regulador brasileiro, bem como a trajetória de
reformas da administração pública, com ênfase na reforma de 1995.
No segundo capítulo serão verificadas as principais características das
agências reguladoras, apresentando sua natureza jurídica, as peculiaridades que as
distinguem das demais entidades reguladoras brasileiras, especialmente em relação
aos aspectos da sua autonomia estrutural, econômico-financeira e funcional.
E, no capítulo final, os tópicos estarão dispostos de modo a,
primeiramente, dar a noção da controvérsia atinente ao tema, para em seguida
discorrer sobre o assunto diante dos limites do ordenamento jurídico pátrio,
apresentando brevemente os princípios constitucionais pertinentes ao tema, bem
como as diversas espécies normativas formais, e, enfim, os entendimentos dos
estudiosos com relação à competência normativa atribuída às agências reguladoras.
13
2 ASPECTOS HISTÓRICOS RELEVANTES AO SURGIMENTO DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS NO BRASIL
Para que se possa compreender de maneira adequada a criação das
agências reguladoras e, principalmente, analisar o debate acerca da natureza
jurídica dos atos normativos expedidos pelas mesmas, será necessário que se
discorra previamente sobre o processo de evolução político-econômica ocorrido no
país, que fortaleceu a intervenção indireta do Estado na economia e ocasionou o
surgimento dessas novas figuras da administração pública nacional. Para Justen
Filho (2005, p.451) o tema referente à regulação tem ganhado grande relevância no
cenário mundial, levando a doutrina a afirmar a existência de um novo modelo de
Estado que, embora inacabado, denota um ponto em comum entre as diversas
propostas elaboradas: a redução da atuação direta do Estado.
Não há, porém, homogeneidade nas concepções políticas e econômicas
relativas a esse modelo. A propósito das disputas ideológicas presentes, tem-se
num extremo os defensores do absenteísmo estatal, partidários de concepções
qualificadas como neoliberais e, em outro, os que propugnam por uma atuação
estatal exaustiva, mesmo que regulatória. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 451).
De acordo com Justen Filho (2005, p. 451) ambas as posições devem
estar presentes, muito embora com seus excessos atenuados, concluindo:
a democracia exige a garantia da autonomia individual e da sociedade civil,
mas a realização dos valores fundamentais a um Estado Social impõe a
participação de todos os seguimentos sociais.
Para Mattos (2006, p. 139) a concepção de um modelo de Estado
regulador no Brasil não constitui novidade, fazendo referência ao período inicial do
século XX, principalmente, a partir do primeiro governo Vargas. Segundo ele, a partir
de 1930 o processo de industrialização brasileiro é marcado pela adoção de novas
técnicas administrativas de regulação na economia, fazendo com que o setor
produtivo privado se desenvolvesse estreitamente enlaçado com o setor produtivo
estatal: um Estado regulador marcado pelo pensamento autoritário nacional,
centralizado nas decisões tomadas no interior da burocracia estatal. (2006, p. 141).
14
Contudo, cabe esclarecer que a regulação a ser abordada no presente
trabalho constitui uma espécie de intervenção “indireta” do Estado, ou seja,
regulamentando e fiscalizando a prestação de determinados serviços, como forma
de equilibrar os interesses dos usuários ou consumidores e os do mercado, em prol
do interesse público. É a denominada “moderna regulação”, na qual os mecanismos
de atuação direta do Estado não mais são considerados como uma atividade
regulatória propriamente dita. (MARQUES NETO, 2005, p. 34).
É oportuno enfatizar que a ação moderna do Estado regulador não
pressupõe substituir a intervenção direta quando esta lhe for conveniente. Aliás, as
formas de intervenção do Estado, seja como provedor ou regulador de serviços, não
são excludentes entre si, como evidenciado na própria Constituição Federal de
1988. Tal afirmação pode ser constatada através do “caput” do art. 1731, que dispõe
sobre a intervenção estatal direta e, do art. 1742 que caracteriza a atuação indireta
do Estado. Também merecem atenção os incisos XI e XII, do art. 213 que prevêem a
exploração direta do Estado ou por particulares mediante delegação dos serviços,
surgindo então, a necessidade da ação reguladora do Estado. (MESQUITA, 2005, p.
25).
Também o art. 1774, disciplina o monopólio da União nas atividades do
setor de petróleo e gás, prevendo a possibilidade dessas atividades serem
1
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
2
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma
da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado.
3
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água,
em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou
que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
4
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas
nos incisos anteriores;
15
contratadas com empresas estatais ou privadas, além de prever a criação do órgão
regulador do monopólio, evidenciando as duas formas de intervenção de maneira
concomitante. (MESQUITA, 2005, p. 26).
Nas palavras de Mesquita (2005, p.25) tais modos de intervenção estatal
“podem se complementar ou estar mais presentes uma ou outra dependendo das
necessidades da sociedade, da capacidade econômica do próprio Estado e da
vertente política dominante, entre outros fatores.”
Afirma Justen Filho (2002, p.27) que em qualquer modelo de Estado, a
atuação deste sempre estará voltada para a realização do interesse público. Num
Estado regulador, por exemplo, o modo de realizar o bem comum consiste na
atuação regulatória, traduzindo-se basicamente na edição de regras e outras
providências
orientadas
a
disciplinar
pessoas
e
instituições,
diminuindo
consideravelmente a relevância das propostas de intervenção direta e material.
Assim, objetivando melhor esclarecer esse modo de atuação estatal,
doravante será apresentada uma síntese da evolução histórica dos aspectos
políticos e econômicos do país que culminaram no surgimento desse novo modelo
de Estado, baseado na regulação.
2.1 O advento do Estado regulador brasileiro
Mediante
um
breve
relato
histórico
buscar-se-á
demonstrar
as
modificações no modo de atuação do Estado e nas estruturas sociais
desencadeadas, principalmente, pelas transformações do modo de produção
econômico.
No século XIX a ordem econômica do Estado liberal, sob o manto do
poder político exercido pela burguesia, ficou conhecida pela sua omissão no trato
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo
produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados
e gás natural de qualquer origem;
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades
previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
[...]
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
16
com o mercado, sob o argumento da liberdade como direito fundamental. Nesse
período, houve um intenso desenvolvimento da civilização, por meio do enorme
impulso proporcionado à produção de bens e serviços e, também, pela revolução
tecnológica sem precedentes na história. Tal surto econômico se concretizou à base
de leis de mercado e com o afastamento do Estado, gerando ao longo do tempo,
graves complicações sociais em decorrência dessa expansão. (LEHFELD, 2008, p.
53).
Nesse sentido, em consequência do desenvolvimento industrial, balizado
pela sistemática capitalista liberal, surgem os grandes aglomerados urbanos,
evidenciando o desemprego, a pobreza, má distribuição de renda, exploração
desmedida da força de trabalho, levando o liberalismo à perda do seu primado no
século XX. Em meio às crises econômicas decorrentes das duas grandes guerras
mundiais que assolaram a Europa e a quebra da bolsa de valores de Nova Iorque,
em 1929, demandou-se uma nova atuação do Estado. (LEHFELD, 2008, p. 124).
Di Pietro (2005, p. 26-27) entende que, principalmente após a Segunda
Guerra Mundial, é que o Estado social realmente consolida-se. Conclui que nesse
período não mais se pressupõe a igualdade entre os homens, conforme se afirmava
no art. 1º5 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Pelo
contrário,
percebeu-se
que
a
aplicação
de
tal
norma
gerava
profundas
desigualdades sociais, atribuindo-se então ao Estado uma nova concepção, com a
missão de buscar essa igualdade.
A partir de então, o Estado deveria transferir sua preocupação com a
promoção da liberdade para promover a igualdade, intervindo na ordem econômica
e social para ajudar os menos favorecidos. Em outras palavras, a preocupação com
o bem comum e o interesse público tornaram-se relevantes, em substituição ao
individualismo imperante no Estado liberal. (DI PIETRO, 2005, p. 27).
De qualquer modo, obviamente que tal processo não se deu de maneira
simples. Sobre a ruptura definitiva do Estado liberal e a sua substituição pelo Estado
social, afirma Bonavides (2001, p. 24):
Com este, deu-se o esgalhamento de rumos. Uns quiseram fazê-lo
totalitário: os da direita, em harmonia com o capitalismo, malsucedidos; os
da esquerda, mediante abolição do sistema capitalista, ainda em franco
5
“Art. 1º. Os homens nascem e vivem livres e iguais em direitos. As diferenças sociais só podem ser
fundamentadas no interesse comum.”
17
combate. Outros, os do lado de cá, desejosos de conservá-lo democrático,
amparado na idéia de conciliação da personalidade com a justiça social.
No início do século passado, ainda que inexistindo a intervenção indireta
do Estado por meio da regulação, ou seja, nos moldes existentes atualmente, tanto
nos Estados Unidos quanto nos países da Europa e da América Latina, preponderou
a intervenção direta pela multiplicação das empresas estatais em resposta às crises.
(MESQUITA, 2005, p. 26).
Segundo França (2010, p. 130) no Brasil, mais precisamente a partir da
revolução de 30, no início da era Vargas, o Estado “voltou-se a sua vocação
fundamentalmente paternalista. Isto é, alargou fortemente a atuação da máquina
pública, ao tomar para si todo o encargo de sustentar e impulsionar o País”,
começando a caracterizar-se dentro do contexto nacional, o Estado providência,
também chamado de Estado do bem-estar social.
Para Matias-Pereira (2008, p. 63) o surgimento do Estado do bem-estar
pode ser relacionado a três elementos essenciais definidos da seguinte maneira:
A existência de excedentes econômicos passíveis de serem realocados
pelo Estado para atender às necessidades sociais; o pensamento
keynesiano6, que estruturou sua base teórica; e a experiência de
centralização governamental durante a II Guerra Mundial, que fomentou o
crescimento da capacidade administrativa do Estado.
Costa (2008, p. 842) afirma que esse período ensejou uma reflexão sobre
o desenvolvimento econômico não só no Brasil, mas na América Latina em geral.
Por um lado, como forma de evitar a desvalorização de seus produtos, passou-se a
propugnar uma política de crescimento interno baseada na industrialização via
substituição de importações, reduzindo a dependência de produtos primários. De
outro, as ações bem sucedidas do governo americano com a implantação do New
Deal,7 após a crise de 29, levaram a crer que tal política de intervenção do Estado
6
Assim chamado por ser inspirado no economista britânico John Maynard KEYNES (1883-1946), que
junto com Otto Von BISMARK, é um dos maiores precursores do Estado providência moderno. O
argumento Keynesiano consistia na eliminação do desemprego como meio propulsor do
desenvolvimento da economia e da superação da recessão, através da renda dos trabalhadores.
(HOBSBAWM apud SILVA, C., 2002, p. 41). Afirma ainda Pereira, (1998, p. 25), que atribuiu-se a
Keynes a estratégia político-econômica que, de 30 a 70, transformou a natureza do Estado, favoreceu
a constituição das economias mistas e de proteção social, com o fim do pensamento liberal, e abriu o
caminho para o Estado ativo e intervencionista, o chamado Welfare State.
7
O New Deal externou-se em uma alteração radical das concepções políticas, sociais e econômicas,
sendo usualmente reconhecido como divisor de águas nas concepções acerca das funções
governamentais nos Estados Unidos da América. [...] O governo central assumiu a responsabilidade
18
na economia, também poderia ser passível de ser aplicada nas economias
periféricas, como forma de promover seu crescimento.
Para atingir esses objetivos, foram criadas pela administração pública,
instituições que possibilitaram sua atuação direta no fomento da atividade
econômica, inicialmente com as autarquias, que tiveram grande impulso na década
de 40, e, posteriormente com as empresas públicas8 e as sociedades de economia
mista, juntamente com as concessões de serviços, desempenhando papel relevante
um pouco mais tarde, entre os anos 50 e 70. (SILVA, C., 2002, p. 41).
Sobre a ideia que dominou a esfera governamental à época, descreve
Costa (2008, p. 842):
O Estado nacional poderia liderar o processo de desenvolvimento,
estabelecendo barreiras alfandegárias, construindo infra-estruturas, criando
subsídios e incentivos e oferecendo crédito. Esse papel supunha não só a
capacidade de gerar poupança interna para participar da formação bruta de
capital como também um elevado grau de intervenção na economia, em
particular, e na vida social em geral. Estavam lançadas as bases do modelo
de crescimento e do Estado intervencionista brasileiro.
Justen Filho (2002, p. 17) afirma que esse período “significou a assunção
pelo Estado de funções de modelação da vida social.” Além de prestador de serviços
o Estado passou a ser considerado também empresário, adentrando em campos até
então típicos da atividade privada. Na medida em que exercia atividades em novos
setores, o Estado transformava o mercado, renovando estruturas sociais e
econômicas.
A princípio, o modelo intervencionista foi extremamente positivo, trazendo
inúmeros benefícios para a população. Neste período, por exemplo, foram ofertados
serviços de saneamento, educação, assistência e previdência a todos, em condições
de igualdade (ao menos, formal, como observa o autor). Ou seja, um acesso em
termos tão democráticos, jamais vistos na história nacional. (JUSTEN FILHO, 2002,
p. 18).
Tal política, entretanto, ao longo do tempo gerou um crescimento
desordenado, levando à insustentabilidade da máquina administrativa, obrigada a
pela conformação da atividade econômica, produzindo incentivos e chegando a desenvolver
atividades econômicas antes reservadas aos particulares. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 78-79).
8
Lembra Costa (2008, p. 844) que a partir de 1937, foram promovidas uma série de transformações
no aparelho do Estado, tanto na morfologia, quanto na dinâmica de funcionamento. Até 1930, por
exemplo, existiam no Brasil apenas doze empresas públicas; já de 1930 à 1945, foram criadas treze
novas empresas, sendo dez do setor produtivo, entre elas a Companhia Vale do Rio Doce e a
Companhia Siderúrgica Nacional, ambas já privatizadas.
19
arcar com ônus impraticáveis para manter os investimentos necessários a evitar o
sucateamento das inúmeras empresas criadas à época, afundando-se em meio a
uma grave crise financeira. (FRANÇA, 2010, p. 131-132).
Além disso, Justen Filho (2002, p. 19) afirma que inúmeros fatores
colaboraram para gerar uma inviabilização do modelo de Estado providência. Dentre
eles, um fator relevante reside no fato de que tal modelo gerou benefícios e
vantagens que redundaram na multiplicação da população, o que não foi
acompanhado da modificação dos mecanismos de seu financiamento. Conclui
ainda:
A crise fiscal significou não apenas a suspensão de novos e ambiciosos
projetos relacionados ao bem comum como também limitações muito mais
imediatas. Não mais existiam recursos para manter as conquistas
anteriores, os serviços já consolidados, as indústrias vitoriosas. Instaurou-se
situação de deterioração dos serviços e estruturas estatais.
Nas palavras do referido autor, “esse foi o panorama que incentivou a
instauração de novos modelos políticos, inclusive com a configuração de um modelo
regulatório de Estado”. (2002, p. 19).
De maneira semelhante Pereira (1998, p. 26) conclui que após os anos
70, os níveis elevados das despesas públicas com as consequentes crises fiscais do
Estado do bem-estar fizeram ressurgir o pensamento liberal. Segundo a referida
autora, “passou-se ao entendimento oposto – de que o Estado intervinha demais,
sendo necessária uma nova regulação do mercado sem o Estado.”
Também sobre este período de crise, Pereira (2006, p. 28) afirma que em
resposta à insatisfação surgida, principalmente, no início dos anos 70, com relação à
administração pública burocrática, surge uma nova proposta em busca de uma
administração mais moderna e eficiente, com o chamado modelo gerencial, que será
devidamente abordado neste trabalho em momento oportuno.
Ainda acerca da trajetória do Estado brasileiro até o advento da “moderna
regulação”, França (2010, p.132) afirma que já “não suportando os problemas
advindos da estagnação evolutiva de sua estrutura produtiva e prestacional de
serviços essenciais, gerados pelas suas próprias falhas e limitações”, o Estado
passa a flexibilizar seus serviços na década de 90.
À época, instituiu-se um programa com fins de promover a desestatização
dos serviços públicos, criando, posteriormente as primeiras agências reguladoras
20
federais, fazendo, por conseguinte, com que o Estado assumisse o papel de
regulador dos mercados que originou. (FRANÇA, 2010, p. 132).
Sobre os entes reguladores responsáveis pela execução dessa nova
função estatal, Silva, F. (2002, p. 90) aponta que:
a regulação por meio das agências reguladoras independentes apresentase como a grande inovação na atividade regulatória dos serviços públicos.
Segundo seus defensores, a regulação por meio das agências teria duas
grandes vantagens: a especialização técnica e a independência.
Desta maneira, será oportuna a realização de um estudo sobre o
processo de reformas ocorrido na Administração Pública nacional, o qual possibilitou
o surgimento das agências reguladoras independentes no cenário brasileiro, sendo
estas o objeto principal do presente trabalho.
2.2 A trajetória de reformas da administração pública brasileira
Para que melhor se compreenda as transformações ocorridas na
administração pública nacional até a proposta clara de implantação do modelo
gerencial, a partir da década de 90, na tentativa de superação dos traços
burocráticos presentes até então, far-se-á uma descrição da trajetória de reformas
administrativas instituídas no país, desde o início do século passado.
Partindo-se do pressuposto de que não será possível entender as
recentes transformações do Estado, da organização governamental e da
administração pública brasileira sem tentar reconstruir os processos de formação e
diferenciação histórica do aparato estatal que se constituiu no Brasil, serão descritas
a seguir três grandes reformas que se sucederam à Revolução de 1930, a partir das
quais a administração pública se consolidou com grande rapidez.
Ensina Costa (2008, p. 841) que a Revolução de 30 significou um marco
para a história nacional, com a passagem do Brasil agrário para o Brasil industrial.
Do ponto de vista político, o movimento revolucionário contava com o apoio das
elites oligárquicas, unidas às forças emergentes da nova burguesia industrial, das
camadas médias urbanas e, ainda, dos tenentes, comprometidos com um projeto de
reformas modernizadoras e autoritárias.
21
O governo deste período lançou-se de maneira direta no projeto
desenvolvimentista, criando as bases necessárias da industrialização e assumindo
papel estratégico na coordenação de decisões econômicas. Para tanto, precisou
aparelhar-se, já que as velhas estruturas não se prestavam mais às novas formas de
intervenção no domínio econômico, na vida social e no espaço político
remanescente. “Estado, governo e administração pública careciam de reformas”.
(COSTA, 2008, p. 844).
Assim, a administração pública burocrática foi adotada para substituir a já
ultrapassada administração patrimonialista, na qual se confundiam o patrimônio
público e o privado, onde o nepotismo, o empreguismo e a corrupção eram a regra.
Na verdade, com a emergência do capitalismo e da democracia, fez-se necessário
um tipo de administração que mostrasse clara a distinção entre o público e o privado
e, também, a separação entre o político e o administrador público. (PEREIRA, 2006,
p. 26).
Ao apresentar sua plataforma de governo em seu discurso de posse,
Vargas já se propunha a promover uma série de reformas, entre elas a criação de
Ministérios, a remodelação do Exército e da Força Armada e a reorganização do
aparelho judiciário, além da manutenção de uma administração rigorosamente
econômica, cortando todas as despesas improdutivas e desnecessárias. (COSTA,
2008, p. 845).
Porém, entre todas as ações instituídas pelo governo visando a promover
a racionalização burocrática do serviço público, a mais relevante foi a criação do
Departamento Administrativo do Serviço Público9, sobre o qual, define Costa (2008,
p. 845):
O Dasp foi efetivamente organizado em 1938, com a missão de definir e
executar a política para o pessoal civil, inclusive a admissão mediante
concurso público e a capacitação técnica do funcionalismo, promover a
racionalização de métodos no serviço público e elaborar o orçamento da
União. O Dasp tinha seções nos estados, com o objetivo de adaptar as
normas vindas do governo central às unidades federais sob intervenção.
9
Sobre a evolução do Dasp, Pereira (2006, p. 243), esclarece que em 1986, foi extinto dando lugar à
Secretaria de Administração Pública da Presidência da República (Sedap), que em 1989 foi
igualmente extinta para ser incorporada à Secretaria do Planejamento da Presidência da República.
Em março de 1990, foi criada a Secretaria da Administração Federal da Presidência da República
(SAF), que em 1992 foi incorporada ao Ministério do Trabalho. Em 1995, no início do governo
Fernando Henrique Cardoso, a SAF transformou-se em Ministério da Administração Federal e
Reforma do Estado (Mare).
22
Segundo Costa (2008, p. 845-846) esta primeira experiência abrangente
de reforma inspirava-se no modelo “weberiano”10 de burocracia, tomando como
principal referência a organização do serviço civil americano. Sua metodologia
fundava-se na centralização das decisões; na hierarquia e estrutura piramidal de
poder; nas rotinas e controles rígidos dos processos administrativos e no quadro de
administradores profissionais especialmente recrutados e treinados, com promoções
baseadas no mérito e no tempo de serviço, com vistas a constituir uma
administração pública mais racional e eficiente.
Na opinião de Di Pietro (2005, p.30) a forma burocrática de organização
foi aplicada indistintamente em todos os setores da atuação estatal, inclusive nos de
natureza econômica e social, contribuindo para a prestação de serviços ineficientes.
Foi tão grande o inchaço da máquina administrativa que havia quem falasse em
“burocratização do mundo”.
Sobre a problemática, Pires (1997, p. 239) comenta que:
além do resquício patrimonialista, aí sob novas roupagens, o autoritarismo,
a burocratização, a ineficiência oxidaram as engrenagens principais da
máquina pública, fazendo-a burocracia por burocracia, muitas vezes
desviada de seu papel finalístico.
Começavam a surgir diversas críticas ao modelo burocrático em função,
principalmente, da morosidade e da falta de racionalização na coordenação dos
serviços, que para Meirelles (2005, p. 715) tratava-se de uma “verdadeira
subordinação das atividades-fins às atividades-meios”.
Também Lehfeld (2008, p. 197) aponta que a referida reforma não foi
eficaz para responder às necessidades do Estado. Nela, não se chegou a adotar
uma política de recursos humanos realmente consistente, nem combater o
patrimonialismo que persistia com força própria no quadro político da época - agora
com o clientelismo, ao invés do coronelismo - revelando um ambiente adverso para
10
Segundo Secchi (2009, p. 350) o modelo burocrático é atribuído a Max Weber, já que foi o
sociólogo alemão quem analisou e sintetizou suas principais características. Abrucio (in PEREIRA;
SPINK, 2006, p. 178) lembra que a expressão “burocrático weberiano” não é unanimemente utilizada
por todos os autores, nem em todas as nações. Na Grã-Bretanha, o modelo administrativo adotado
desde a segunda metade do século XIX é intitulado de Whitehall; nos Estados Unidos, é muito
vinculado à era progressista, chamado então de progressive public administration. Contudo, entendese que a escolha realizada justifica-se, uma vez que a burocracia weberiana é tomada como um tipo
ideal classicamente referido às características do que hoje vem sendo classificado de antigo modelo
administrativo – basicamente, uma organização guiada por procedimentos rígidos, forte hierarquia e
total separação entre o público e o privado.
23
uma reforma modernizadora, devido às práticas de favoritismos fortemente
enraizadas.
Nos anos em que Getúlio Vargas esteve fora do governo (1946-1950) não
se obteve notícias de grandes esforços reformistas no âmbito da administração
pública. Porém, eleito pelo voto direto nas eleições de 50, em seu segundo governo,
Vargas designou um grupo de trabalho com a missão de elaborar um projeto de
reforma administrativa. Porém, nada foi concretizado nesse período, conturbado por
golpes, visando à tomada do poder, levando inclusive ao “desfecho trágico da morte
de Vargas em 1954”. (COSTA, 2008, p. 847).
Em 1956, Juscelino Kubitscheck de Oliveira assume o governo e
apresenta as primeiras tentativas de reformas na administração através da criação
da Cosb (Comissão de Simplificação Burocrática) e da Cepa (Comissão de Estudos
e Projetos Administrativos), com os seguintes objetivos, descritos por Costa (2008,
p. 848):
A primeira tinha como objetivo principal promover estudos visando à
descentralização dos serviços, por meio da avaliação das atribuições de
cada órgão ou instituição e da delegação de competências, com a fixação
de sua esfera de responsabilidade e da prestação de contas das
autoridades. A Cepa teria a incumbência de assessorar a presidência da
República, em tudo que se referisse aos projetos de reforma administrativa.
O mesmo autor lembra que nessa época já se percebia um grande
contraste entre a estrutura da administração direta, cada vez mais submetida a
regras rígidas e ao clientelismo, deteriorando o núcleo central da administração,
enquanto na administração indireta se observava uma maior autonomia gerencial,
constituindo serviços de excelência voltados para o desenvolvimento.
Nessa conjuntura, o governo de João Goulart foi o próximo a deixar
alguma contribuição no sentido da realização de uma reforma administrativa, com a
criação da Comissão Amaral Peixoto, cujo objetivo principal era promover uma
ampla descentralização administrativa, concomitantemente a uma ampla delegação
de competências. (COSTA, 2008, p. 849).
Apesar de todos os esforços citados, com a criação das referidas
Comissões, colaborando para uma nova visão da administração pública e servindo
de base para futuras reformas11, tem-se que a década de 1952 a 1962 jamais
11
Segundo Costa (2008, p. 850) conforme exaustivamente documentado por Beatriz Wahrlich principal teórica da Reforma Desenvolvimentista dos anos 60 e 70 - na verdade algumas das grandes
24
conseguiu implementar seus projetos. O que se continuava a observar era a
manutenção de práticas clientelistas, que negligenciavam a burocracia existente,
além da falta de investimento na sua profissionalização. (COSTA, 2008, p. 849).
O segundo período no ciclo de reformas da administração nacional se deu
no contexto da ditadura militar, no governo Castello Branco. Na visão de Pereira
(2006, p. 243) esta pode ser traduzida como a primeira tentativa clara para a
implementação de um modelo gerencial na administração pública. Com o Decreto-lei
nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, iniciou-se a busca pela superação da rigidez
burocrática.
À época, Meirelles (2005, p. 715) se refere com otimismo à diretriz
adotada pelo referido decreto, já que determinava uma distinção clara entre os
níveis de direção e execução das atividades administrativas. O mesmo autor (2005,
p. 720) ainda faz menção aos princípios fundamentais estabelecidos naquele
período de reforma:
A Reforma Administrativa de 1967 (Dec.-lei 200/67, art. 6º) estabeleceu os
princípios fundamentais12, com a preocupação maior de diminuir o tamanho
da máquina estatal, simplificar os procedimentos administrativos, e,
consequentemente, reduzir as despesas causadoras do déficit público. Para
a obtenção desse fim foram editados decretos e leis, visando à extinção e
privatização de órgãos e de entidades da Administração Federal, instituindo
a nova sistemática monetária e tributária e reorganizando a Presidência da
República e os Ministérios.
De maneira breve, pode-se elencar algumas das propostas da referida
reforma que são muito semelhantes às propostas da reforma elaborada na década
de 90. Como exemplo, cita-se a ênfase na descentralização, com maior autonomia à
administração indireta, apoiada sobre o argumento de maior eficiência em
comparação ao núcleo central da administração e, ainda, na terceirização de
serviços. Ademais, cabe lembrar que além da descentralização, foram instituídos
outros princípios da racionalidade administrativa, como o planejamento e o
orçamento, a delegação de competências e o controle de resultados. (SILVA, C.,
2002, p. 66).
De qualquer forma, embora ainda tenham sido elaborados, entre os anos
de 1979 e 1982, outros dois programas de reforma – a desburocratização e a
inovações introduzidas pela reforma de 1967 estavam registradas nos relatórios precedentes da
Cosb, da Cepa e, sobretudo, da Comissão Amaral Peixoto.
12
Tais princípios orientadores da Administração Pública, a saber: planejamento, coordenação,
descentralização, delegação de competência e controle, são estudados na obra de Meirelles (2005).
25
desestatização – a reforma iniciada em 1967 não alcançou completamente seus
objetivos na tentativa de modernização do aparelho do Estado. Apesar de um
crescimento da administração direta (burocrática, formal, defasada), sobretudo no
número de ministérios, houve, de maneira muito superior, a multiplicação de
entidades da administração indireta (tecnocrática e moderna), reforçando ainda mais
a dicotomia já existente entre uma e outra. Além disso, a abertura para contratação
de pessoal na administração indireta sem concurso público favoreceu as velhas
práticas patrimonialistas e clientelistas. (PEREIRA, 2006, p. 244).
Nos anos que seguiram ao fim do período militar, com a transição
democrática ocorrida mediante as eleições de 1985, o governo tinha a tarefa de
tornar o aparelho administrativo mais reduzido, orgânico, eficiente e receptivo às
demandas da sociedade. Três foram os objetivos principais do programa de
reformas do governo, quais sejam, a racionalização das estruturas administrativas,
formulação de uma política de recursos humanos e contenção de gastos públicos.
Contudo, na prática os resultados não foram os esperados novamente, já que
persistia no processo de reformas do Brasil uma enorme distância entre as funções
de planejamento, modernização e recursos humanos. (COSTA, 2008, p. 858).
Paralelamente às tentativas de reformas do governo, foi promulgada a
Constituição Federal em 1988, que embora tivesse produzido grande avanço com
relação à democratização da esfera pública, apresentou forte característica
burocrática, ignorando princípios da moderna administração pública. (PEREIRA,
2006, p. 246).
Comentando brevemente sobre o governo Collor, no qual, na opinião de
Costa (2008, p. 861) “a reforma administrativa caminhou de forma errática e
irresponsável no sentido da desestatização e da racionalização, conduzidas de
maneira perversa e equivocada”, e sobre o governo Itamar Franco, que devido ao
seu caráter de excepcionalidade, adotou uma postura tímida em relação à reforma
administrativa, passa-se à análise do governo Fernando Henrique Cardoso, que teve
a proposta clara pela adoção de um modelo gerencial no Brasil.
Diante, pois, da relevância da reforma iniciada em meados da década de
90 para o presente estudo, vez que introduziu os órgãos reguladores no cenário
nacional, será abordada de modo detalhado a seguir.
26
2.3 A reforma gerencial de 1995
No Brasil, a crise fiscal e a crise do modo de intervenção do Estado na
economia começaram a ser percebidas ainda no final da década de 80, depois do
fracasso do Plano Cruzado, sendo, porém, somente após a hiperinflação de 1990,
que sociedade e governo se alertaram para a situação crítica pela qual atravessava
o país. Diante daquele cenário, já no governo Collor, foram dados os primeiros
passos para a reforma da economia e do Estado, através de uma importante medida
de abertura comercial, dando novo impulso para as privatizações. (PEREIRA, 2006,
p. 249).
Porém, no que se refere à administração pública neste período, as
tentativas de reformas foram equivocadas, com a ideia de reduzir drasticamente o
aparelho do Estado, demitindo funcionários, extinguindo órgãos, desorganizando
ainda mais a estrutura existente. (PEREIRA, 2006, p. 249-250).
Sobre as características da Constituição de 1988, com relação à
administração pública, conclui Lehfeld (2008, p. 216-217):
A Reforma Administrativa de 1995, novamente levantou a necessidade de
flexibilidade da gestão pública no exercício da função administrativa. O
motivo dessa preocupação foi a perda de autonomia administrativa das
entidades descentralizadas – autarquias, fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista – pelo retrocesso ao sistema burocrático
formalizado pela Constituição de 1988. Originalmente, o texto constitucional
impôs a essas entidades a mesma moldura de gestão aplicada ao núcleo
estratégico do Estado.
Somente a partir do governo Fernando Henrique Cardoso, é iniciado um
amplo debate acerca da crise instalada no cenário econômico, assim como no
funcionamento da máquina administrativa, donde se concluiu a necessidade de
mudanças. (PEREIRA, 2006, p. 21). Nas palavras do então Presidente da
República:
É imperativo fazer uma reflexão a um tempo realista e criativa sobre os
riscos e as oportunidades do processo de globalização, pois somente assim
será possível transformar o Estado de tal maneira que ele se adapte às
novas demandas do mundo contemporâneo. (CARDOSO in PEREIRA;
SPINK, 2006, p. 15).
27
No Brasil, os objetivos da reforma foram expressos no Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministério da Administração Federal
e da Reforma do Estado – MARE, que teve a nomeação de Luiz Carlos Bresser
Pereira para ministro, aprovado ainda no ano de 1995, pela Câmara da Reforma do
Estado13. Tal Plano tinha como proposta explícita inaugurar a chamada
administração gerencial, que não obstante as tentativas anteriores, nunca houvera
sido implementada de maneira efetiva.
De acordo com Di Pietro (2005, p.39) a administração pública gerencial
emerge na segunda metade do século XX, devido à insuficiência do modelo
burocrático para atender à expansão das funções econômicas e sociais do Estado,
da tecnologia e da globalização mundial. Segundo ela, a partir daí, a necessidade de
diminuir custos e aumentar a qualidade dos serviços em prol dos cidadãos torna-se
essencial. A administração passa a ser orientada predominantemente pelos valores
da eficiência e da qualidade.
Compartilhando de visão semelhante à anterior, Secchi (2009, p. 354)
define que a administração pública gerencial ou nova gestão pública é “um modelo
normativo pós-burocrático para a estruturação e a gestão da administração baseado
em valores de eficiência, eficácia e competitividade.”
Para Luiz Carlos Bresser Pereira, idealizador da reforma, a administração
pública gerencial é orientada para o cidadão-cliente e para obtenção de resultados,
inspirando-se na administração de empresas, porém, não se confundindo com esta.
Pressupõe que os políticos e os funcionários públicos são merecedores de um grau
limitado de confiança, sendo preciso combater o nepotismo e a corrupção, porém
sem a necessidade dos procedimentos rígidos do modelo anterior, valendo-se do
contrato de gestão14 como meio para controlar os gestores públicos. Utiliza ainda a
13
A Câmara era composta pelos ministros da Administração e Reforma do Estado, do Trabalho, da
Fazenda e do Planejamento e Orçamento e, pelo ministro chefe das Forças Armadas, responsável
pela deliberação dos projetos, sendo assessorada em seu trabalho por um Conselho, composto por
representantes da sociedade. (DI PIETRO, 2005, p. 48-49).
14
Bagatin (in PECI, 2007, p. 126) aponta que com a Reforma Administrativa, o legislador brasileiro
optou por constitucionalizar os denominados contratos de gestão, através da EC nº 19/98,
acrescentando o seguinte conteúdo ao art. 37 da CF:
§ 8º. A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração
direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o
poder público, que tenha por objetivo a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidades,
cabendo à lei dispor sobre:
I – prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos
dirigentes;
28
descentralização e o incentivo à criatividade e à inovação na gestão pública.
(PEREIRA, 2006, p. 28-29).
Para atingir seus objetivos, o Plano assinalava ser necessário:
- a redefinição dos objetivos da administração pública, voltando-a para o
cidadão-cliente;
- o aperfeiçoamento dos instrumentos de coordenação, formulação e
implementação e avaliação de políticas públicas;
- a flexibilização de normas e simplificação de procedimentos;
- o redesenho de estruturas mais descentralizadas e
- o aprofundamento das idéias de profissionalização e de permanente
capacitação dos servidores públicos, idéias que vêm da administração
pública burocrática, mas que jamais foram nela plenamente desenvolvidas.
(BRASIL, 1995).
Enfim, acerca dos objetivos da reforma, Pereira (2006, p. 265) conclui que
suas ações foram firmadas em três dimensões: a institucional-legal, a cultural e de
gestão. Cabe enfatizar que no primeiro campo descrito está o maior interesse do
presente estudo, já que diz respeito à remoção de normas antigas, ao mesmo tempo
em que foram criadas outras novas, no intuito de instituir a descentralização
administrativa, criando além das organizações sociais, as agências autônomas de
regulação no cenário nacional. Por sua vez, no campo cultural a questão era a
transição de uma concepção burocrática para a gerencial e, no de gestão, o
acolhimento de novas práticas para o atendimento de qualidade ao cidadão visto
agora, como cliente. (PEREIRA, 2006, p. 265).
Abrucio (2007, p. 71) ao descrever sobre a chamada reforma Bresser,
como ficou conhecida, também evidencia alguns pontos da mesma. Em primeiro
lugar, chama atenção para o fato de que por mais que a reforma tenha tido um
discurso etapista – com a reforma gerencial vindo depois da burocrática, como se
estivessem isoladas uma da outra – o que se percebeu foi um aperfeiçoamento do
modelo weberiano. Houve uma intensa reorganização administrativa do governo
federal, o fortalecimento das carreiras de Estado e grande número de concursos
públicos realizados.
Outro aspecto da reforma diz respeito ao contexto em que ela foi
realizada. Para o autor, o MARE não teve a capacidade para coordenar o processo
de reforma, pois a visão economicista estreita do governo à época barrou muitas das
inovações institucionais pretendidas, como a maior autonomia das agências
III – a remuneração do pessoal.
29
reguladoras, sob o argumento da possível perda de controle sobre as despesas dos
órgãos, além de outras formas de resistência que também vinham do Congresso e
do núcleo central do governo.
Cabe lembrar que os períodos anteriores de reformas na década de 30 e
60, ambas em regimes autoritários, faziam com que não houvesse no Brasil uma
experiência democrática de reformismo, baseado em debates e negociações, ou
seja, num processo decisório menos concentrador.
Além disso, Abrucio (2007, p. 71) ainda chama atenção para as iniciativas
de reformas na área legal, principalmente no campo constitucional, com várias
emendas aprovadas naquele período.
Sobre a referida reforma constitucional, Azevedo e Andrade (in COSTA
FILHO, 1997, p. 67) constatam:
Chave para todo o processo de modernização da máquina governamental,
nos termos da proposta Bresser, é a flexibilização da administração pública
a ser alcançada por meio de reforma constitucional.
Para Menezello (2002, p. 44) as Emendas Constitucionais promulgadas
em 1995, juntamente com a aprovação da Lei Federal nº 8.987/95 (Lei Geral de
Concessões
de
Serviços
Públicos)
e
seus
desdobramentos
institucionais,
“propiciaram toda a readequação do intervencionismo econômico praticado pelo
Estado brasileiro.”
Assim, mesmo que de modo breve, cabe descrevê-las: Emenda
Constitucional nº 5, de 15 de agosto de 1995 (fim da exclusividade da prestação
direta, pelos Estados-membros, dos serviços locais de gás canalizado); Emenda nº 6
de 15 de agosto de 1995 (extinção do tratamento favorecido para as empresas
brasileiras de capital nacional, especialmente quanto à lavra de recursos minerais e
ao aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica); Emenda nº 7 de 15 de
agosto de 1995 (abertura à navegação de cabotagem e interior às embarcações
externas ao país); Emenda Constitucional nº 8 de 15 de agosto de 1995 (eliminação
da exclusividade estatal dos serviços de telecomunicação); Emenda nº 9 de 9 de
novembro de 1995 (quebra do monopólio estatal das atividades de pesquisa, lavra,
refino,
importação,
exportação
e
transporte
de
petróleo,
gás
natural
e
hidrocarbonetos). Ainda, deve ser destacado o fato de que as Emendas nº 8 e 9
acrescentaram,
de
forma
inaugural,
dispositivos
no
texto
constitucional
determinando a criação de órgãos reguladores. (MAZZA, 2006, p. 20-21).
30
Posteriormente, após um longo período de tramitação no Congresso
Nacional, foram aprovadas as Emendas nº 19 de 4 de junho de 1998 (referente aos
princípios e disciplina da Administração Pública Federal) e nº 20 de 15 de dezembro
de 1998 (relativa à reforma do sistema previdenciário brasileiro), ambas previstas no
Plano de Reforma do Aparelho do Estado de 1995.
Para Abrucio (2007, p. 71) Bresser foi pioneiro em perceber as grandes
mudanças pelas quais passava a administração pública mundial, devendo ser
introduzidas também no Brasil, de modo a garantir a competitividade num cenário
globalizado. Porém, sem desmerecer sua grande contribuição para os avanços da
administração pública, o estudioso acredita que Luiz Carlos Bresser Pereira nem
sempre soube traduzir politicamente tais transformações para as peculiaridades
brasileiras.
Tal afirmação, entretanto, ficará mais evidente quando as agências
reguladoras forem estudadas de modo aprofundado, demonstrando as dificuldades
na implementação desse modelo institucional dentro do contexto brasileiro.
Doravante, uma vez esclarecidos os eventos da crise15 e a reforma do
Estado brasileiro, incluída a reforma da administração pública, pode-se passar
propriamente à abordagem da regulação e das transformações operadas nos
serviços públicos, mediante um estudo mais detalhado acerca das entidades
reguladoras, porquanto são resultantes daqueles primeiros.
15
Élvia Fadul (in PECI, 2007, p. 14) aponta que esta crise pode ser entendida a partir de diversos
prismas, conforme a doutrina adotada – crise financeira, crise fiscal, crise de paradigmas, de métodos
e de instrumental de gestão, crise de legitimidade, crise do modo de intervenção estatal, crise do
modo burocrático de administrar, crise de governabilidade e de governança, crise de identidade, crise
das formas políticas estatais, crise de proteção institucional, crise das formas de provisão dos
serviços públicos.
31
3 AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
INDEPENDENTES
Neste momento, passar-se-á à análise específica das entidades
reguladoras brasileiras, definindo com mais clareza seu posicionamento na atual
estrutura administrativa estatal, bem como as características que lhes são
peculiares.
Com efeito, Souto (1999, p. 131) aponta que anteriormente à execução do
Programa Nacional de Desestatização – PND16, a regulação no Brasil “era
desenvolvida no âmbito do Banco Central e do CADE, e da utilização de estoques
reguladores do Estado para intervenção como instrumento de política agrícola e o
uso de tributos”. Além disso, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, também
pode ser incluída nesse rol, vez que exerce função de regulação, fiscalização e
supervisão dos mercados de títulos e contratos de investimentos coletivos. (SOUTO,
1999, p. 131).
A partir de 1997, porém, a regulação passou a ser atribuída a entidades
independentes, com a criação das agências reguladoras17, a princípio, nos setores
de energia, telecomunicações e petróleo. (SOUTO, 1999, p. 132).
Neste momento, muito embora não se pretenda fazer uma análise
detalhada acerca da estrutura administrativa norte-americana, visto que o objetivo
não é adentrar o campo do direito comparado, faz-se importante as lições de Di
Pietro (2005, p. 196) ao citar a influência do modelo norte-americano para a
proliferação das agências, não apenas no direito brasileiro, e sim no mundo, em
decorrência da globalização. Para ela, trata-se de mero modismo, já que o emprego
da referida expressão “não acrescenta nada de útil ou vantajoso ao direito
brasileiro”, apesar de advertir que não haveria qualquer impedimento ao uso desse
16
Lehfeld (2008, p. 236) lembra que o legislador, ao criar o PND, parece ter escolhido o termo
desestatização, adequadamente, ao invés de privatização, pois, sob o ponto de vista jurídico, a
transferência do controle acionário de empresas estatais para a iniciativa privada não alterou o
regime jurídico dessas entidades, que estão submetidas ao direito privado.
17
Peci (2007, p. 80) afirma que no Brasil, a primeira referência às agências reguladoras foi no Plano
Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (abordado no tópico 1.3 deste trabalho). As atividades
exclusivamente estatais seriam desempenhadas pelas agências autônomas, que caracterizam dois
tipos diferentes de entes públicos: as agências executivas e as agências reguladoras. A propósito,
Justen Filho (2005, p. 465) aponta que a lei pretendeu reservar a expressão agência executiva para
as autarquias subordinadas a um plano estratégico e a um contrato de gestão, destituída de
competências regulatórias, desenvolvendo apenas atividades administrativas clássicas, inclusive a
prestação de serviços públicos.
32
vocábulo. Afirma ela que o ente que nos Estados Unidos é chamado de agência,
aqui trata-se de órgão administrativo ou autarquia de regime especial, já conhecidos
de longo tempo, podendo-se citar as universidades federais, concluindo:
Provavelmente, o que se quis ressaltar, com a nova terminologia, foi que a
idéia era a de realmente copiar o modelo norte-americano, em que, [...],
está presente a característica da independência em relação aos demais
Poderes do Estado, pelo fato de seus dirigentes gozarem de estabilidade
em suas funções e a entidade dispor de funções quase-legislativas e quasejudiciais. (DI PIETRO, 2005, p. 209).
Justen Filho (2005, p. 55), em profundo estudo sobre a evolução do
modelo regulatório nos Estados Unidos, destaca que a tradição jurídica daquele
país, herdada do regime britânico, sempre comportou a intervenção regulatória
estatal, permitindo o desenvolvimento de instituições com este objetivo. Assim, após
a independência, houve o surgimento de órgãos administrativos que passaram a ser
identificados como agências.
Medauar (2010, p. 79) aponta que a proliferação das referidas agencies
nos Estados Unidos, teve início com a criação da chamada Interstate Comerce
Comission18 - ICC, em 1887, como entes independentes, criados pelo Legislativo
para disciplinar os negócios privados, regulamentando atividades e impondo
deveres.
Porém, cabe ressaltar a anotação de Peci (2007, p. 74) sobre a diferença
substancial dos fatores que impulsionaram os marcos regulatórios americano e
brasileiro, lembrando que:
Diferente da reforma de inspiração liberal do final do século XX, a regulação
nos EUA justificou-se com base na defesa que poderia propiciar com
relação à excessiva competição. [...] Desde a sua origem, a regulação
apresenta-se como uma política intervencionista, cujo principal objetivo era
a defesa dos efeitos negativos decorrentes da competição. Seu surgimento
e consolidação são potencializados por um ambiente caracterizados por
crises profundas do capitalismo e por uma ideologia favorável à maior
participação do Estado na vida econômica e social. (PECI, 2007, p. 74).
Sobre a adoção deste instituto no contexto nacional, Justen Filho (2005)
faz uma análise crítica, arrolando diversos pontos positivos e negativos daí
18
Este primeiro órgão foi criado para combater as práticas de abuso nas ferrovias americanas. A
partir dos anos 1930, a regulação como intervenção do Estado na economia é consolidada sob a
convicção de que poderia aliviar os efeitos da crise naquele país, ocasionada, para muitos, por uma
competição considerada excessiva. Gradualmente, as agências ampliaram seu campo de atuação
para outros setores. (PECI, 2007, p. 73).
33
decorrentes, considerando não ser possível fazer uma avaliação mais criteriosa
destas entidades sem levar em conta esses diferentes aspectos.
Assim, sintetiza como potenciais benefícios, a dinamização de produção
normativa, já que os instrumentos tradicionais do Legislativo e do Executivo para a
regulação da atividade privada, ou seja, a lei e o regulamento, envolvem dificuldades
de ordem formal (demora) e material (conteúdo). Isso porque, como lembra o autor
(2005, p. 361) o processo legislativo no Brasil demanda anos e, até mesmo a
produção de regulamentos administrativos, “sujeita-se a trâmites temporais
imprevisíveis”. Além disso, as normas legislativas genéricas e abstratas eram
eventualmente complementadas pelo Executivo, porém, nunca importando maiores
inovações na situação jurídica dos particulares.
Ademais, tanto a lei quanto o regulamento resultam de interesses
políticos,
exercitados
por
autoridades
legitimadas
pelo
processo
eleitoral,
preocupadas muitas vezes com a adoção de soluções mais agradáveis ao povo,
levando à ausência de comprometimento com critérios científicos importantes para
atividade regulatória estatal. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 362).
Situação semelhante se evidencia a propósito da fiscalização dos agentes
econômicos privados, já que a atividade fiscalizatória exercida pela Administração
central, influenciada diretamente por critérios políticos, não dispõe, na maioria dos
casos, de agilidade ou especialização necessárias ao adequado acompanhamento
ou verificação de irregularidades no desempenho da atividade privada. (JUSTEN
FILHO, 2005, p. 362).
Outra vantagem é descrita como a concentração de competências
regulatórias em órgãos permanentes e estáveis, o que, ao longo do tempo propicia
uma “memória regulatória”, reduzindo o risco de produção de regras sobre questões
já discutidas e contradição entre normas posteriores e anteriores, além de criar um
amplo conhecimento sobre os riscos regulatórios, por experiências negativas
anteriores. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 365).
Ainda, na visão do autor, as agências criam núcleos de pessoas dotadas
de um conhecimento aprofundado acerca de determinada área acarretando maior
racionalidade no processo decisório das mesmas. Segundo ele, essa especialização
das decisões acaba por tornar tal processo mais fácil e ágil frente a temas tão
complexos e de difícil compreensão para os leigos. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 366).
34
A instituição da agência também aumenta a visibilidade das decisões e o
controle social, visto que sendo “órgãos de competência centralizada e
especializada, suas decisões passam a ser muito mais visíveis à própria sociedade”
e, ainda, acaba por promover a ampliação dos instrumentos de controle jurisdicional
sobre as decisões estatais, pois transferindo-se decisões do âmbito legislativo para
as agências, abre-se oportunidade para a instauração de um controle de conteúdo, e
não, apenas restrito à constitucionalidade ou à legalidade. Justen Filho (2005, p.
367) cita que “a evidência de que a decisão da agência é incompatível com o
conhecimento técnico autoriza sua desconstituição, o que dificilmente pode dar-se
no âmbito do controle da constitucionalidade das leis”.
Enfim, há a produção de credibilidade política, pois “a atuação estatal por
meio de agência é um modo organizado, concentrado e preordenado à geração de
legitimidade política, por via do desempenho efetivo e satisfatório” e há ainda, o
fracionamento de poder e ampliação de controles, pois, como define o autor:
O princípio fundamental da organização política consiste na fragmentação
de competências, de modo a gerar um sistema de freios e contrapesos. A
redução das competências e a ampliação das estruturas orgânicas estatais
é a fórmula essencial para evitar a prepotência das escolhas governativas.
A concepção das agências é harmônica com essa filosofia política. Cada
agência se torna um núcleo de poder, o que acarreta a redução dos
poderes centralizados e a ampliação de instrumentos de acompanhamento
e fiscalização das atividades estatais. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 368).
Já quanto aos riscos inerentes ao modelo, o autor argumenta inicialmente
sobre a ausência de instrumentos de legitimação política, já que as decisões das
agências, baseadas apenas em critérios técnicos, acabam por afastá-las do âmbito
do princípio da soberania popular; há uma ausência de “legitimação democrática”
por assim dizer. (2005, p. 369).
Além disso, uma das mais graves situações ocorre quando a agência
acaba beneficiando interesses dos empresários ao invés do interesse público, o que
a doutrina denomina de captura da agência pelo mercado regulado. (2005, p. 369).
A ausência de coordenação das diversas agências também pode indicar
uma atuação realizada de modo não integrado, cada qual orientando-se apenas
para seu fim específico. Igualmente, a exacerbação da especialização técnica, pode
levar o regulador à tomada de decisões que ignoram o contexto integral da
realidade, adotando “soluções destituídas de razoabilidade”. (2005, p. 372).
35
Enfim, a perda de controle sobre a agência, o risco da burocratização com
os mesmos defeitos existentes nos velhos modelos, o desvio de finalidade,
mascarando as decisões puramente políticas sob o argumento dos critérios técnicos
e instituídas pelo governo como um meio para a responsabilização pela tomada de
medidas impopulares, fazendo com que “o governante preserve sua imagem perante
os eleitores”, são outros aspectos negativos descritos pelo autor. (JUSTEN FILHO,
2005, p. 373-374).
Também Lazzarini (in PROENÇA et al., 2009, p. 63), após fazer uma
análise sobre os riscos e benefícios criados nesse contexto, conclui:
Lamentavelmente, essa profunda mudança na estrutura da máquina
governamental, com a criação de agências, de modo geral, foi marcada pela
inexistência de debate sobre as prioridades políticas, sobre o acesso e a
universalização de serviços públicos; pela ausência de marcos regulatórios
claros; e pela falta de definição dos mecanismos de transparência e de
controle social e político. Nem os princípios básicos das agências, como a
transparência e a participação, foram adequadamente definidos por uma lei
específica, o que ocasionou uma grande diferença entre as formas de
atuação desses órgãos. Na maioria dos casos, não houve esclarecimento
público sobre o papel dos órgãos criados, o que aumenta a dificuldade para
os cidadãos monitorarem o seu desempenho.
Sem adentrar, porém, no debate doutrinário existente acerca da defesa
ou críticas ao referido modelo, apresentar-se-á a seguir a natureza jurídica de tais
entidades, bem como as diversas agências reguladoras existentes, e os vários
aspectos de sua autonomia.
Tais
peculiaridades
serão
devidamente
abordadas
nos
tópicos
posteriores, visto que são essenciais para que se possa compreender a atuação das
agências reguladoras na atual estrutura da Administração Pública brasileira.
3.1 A natureza jurídica das agências reguladoras
Na lição de Justen Filho (2005, p. 381-382) a determinação da natureza
jurídica do objeto de estudo se faz importante na medida em que propicia um
resultado prático fundamental, ao uniformizar o tratamento jurídico aplicável a figuras
aparentemente distintas entre si; é o que permite descobrir aquilo que é essencial a
uma determinada categoria. Segundo ele:
36
A natureza jurídica consiste em um dos instrumentos fundamentais através
dos quais se desenvolve o pensamento jurídico. A atividade jurídica da
doutrina, mas também dos demais operadores do Direito, produz o
agrupamento dos diferentes fenômenos examinados em categorias. Isso
significa a necessidade de identificar características e diferenças. Utiliza-se
a expressão natureza jurídica para referir-se às qualidades relevantes
apresentadas por um fenômeno examinado sob o enfoque jurídico, as quais
são utilizadas como critério para a classificação em gêneros, espécies e
subespécies. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 381).
Nesse sentido, de acordo com as normas vigentes no país, todas as
agências reguladoras são qualificadas como autarquias especiais, sendo necessário
verificar, principalmente, no que consiste a especialidade que vem sendo atribuída
pelo legislador a essas entidades. (CUÉLLAR, 2008, p. 78-79).
Menezello (2002, p. 62) aponta que dentro dos limites que o sistema
jurídico brasileiro impõe, a autarquia seria a entidade administrativa que melhor
conseguiria atender às finalidades pretendidas com a criação das agências
reguladoras, decorrentes da decisão política de reorganizar o Estado.
Ao analisar a necessidade de repensar a estrutura da administração
pública e os moldes da prestação dos serviços públicos, Moreira Neto (2001, p. 147)
se posiciona nos seguintes termos:
Assim é que a descentralização autárquica, depois de um certo declínio,
ressurgiu restaurada, como a melhor solução encontrada para conciliar a
atuação típica de Estado, no exercício de manifestações imperativas, de
regulação e de controle, que demandam personalidade jurídica de direito
público, com a flexibilidade negocial, que é proporcionada por uma
ampliação da autonomia administrativa e financeira, pelo afastamento das
burocracias típicas da administração direta e, sobretudo, [...] pelo relativo
isolamento de suas atividades administrativas em relação à arena políticopartidária.
Segundo o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, as autarquias
são entidades da administração indireta, conceituadas em seu art. 5º, inciso I, da
seguinte forma:
o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública,
que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e
financeira descentralizada. (BRASIL, 2008, p. 153).
Fazendo uma análise da noção contida no referido inciso, Medauar (2010,
p. 75) adverte para o uso inadequado do termo autônomo, que poderia levar ao
entendimento de que são dotados da mesma autonomia política dos entes
37
federativos. Segundo ela, aqui deve ser entendido como uma maior liberdade de agir
quando comparados aos outros órgãos da Administração Direta, uma vez que não
são subordinados hierarquicamente a esta última.
Para melhor elucidar a questão, cita-se a lição de Meirelles (2005, p. 337)
sobre as autarquias:
São entes autônomos, mas não são autonomias. Inconfundível é autonomia
com autarquia: aquela legisla para si; esta administra-se a si própria,
segundo as leis editadas pela entidade que as criou. O conceito de
autarquia é meramente administrativo; o de autonomia é precipuamente
político.
Outra observação acerca da definição de autarquia contida no Decreto-lei
mencionado é feita por Mello (2006, p. 145-146) para quem o mesmo carece de
precisão técnica, ao deixar de mencionar exatamente o “único traço que interessaria
referir: a personalidade de Direito Público”
19
. De acordo com o autor, é essencial
suscitar tal ponto, pois é o que realmente permite às autarquias serem titulares de
atividades públicas, ao contrário das empresas estatais, que por serem pessoas de
Direito Privado, podem apenas receber qualificação para o exercício de tais
atividades. Define ele, então, que as autarquias são “pessoas de Direito Público
dotadas de capacidade exclusivamente administrativa” e ainda:
gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou; não são
subordinadas a órgão algum do Estado, mas apenas controladas [...] seus
assuntos, são assuntos próprios; seus negócios, negócios próprios; seus
recursos, não importa se oriundos de trespasse estatal ou hauridos como
produto da atividade que lhes seja afeta, configuram recursos e patrimônio
próprios, de tal sorte que desfrutam de “autonomia” financeira, tanto como
administrativa; ou seja, suas gestões administrativa e financeira
necessariamente são de suas próprias alçadas – logo, descentralizadas.
Meirelles (2005) pronuncia-se nos seguintes termos:
entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com
personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e
atribuições estatais específicas. [...]. (p. 337). Sendo as autarquias serviços
públicos descentralizados, personalizados e autônomos, não se acham
integradas na estrutura orgânica do Executivo, nem hierarquizadas a
qualquer chefia, mas tão somente vinculadas à Administração direta [...].
Por esse motivo não se sujeitam ao controle hierárquico, mas, sim, a um
controle diverso, finalístico, atenuado, normalmente de legalidade e
excepcionalmente de mérito, visando unicamente a mantê-las dentro de
suas finalidades institucionais, enquadradas no plano global da
19
Meirelles (2005, p. 338) também manifestava-se de maneira semelhante ao concluir que o conceito
de autarquia do Decreto-lei nº 200/67, apesar de aproximar-se da boa doutrina, apresentava defeitos
de redação e omitia a personalidade de Direito Público que lhe era essencial.
38
Administração a que se vinculam e fiéis as suas normas regulamentares. (p.
343).
Na definição de Justen Filho (2005, p. 101-102) acentua-se ainda a
possibilidade de graduação da autonomia, o que permite ao Estado definir, de
acordo com os objetivos da descentralização, o nível adequado de inibição de
interferência da Administração direta necessário para o desempenho das atividades:
“autarquia é uma pessoa de direto público, instituída para desempenhar atividades
administrativas sob o regime de direito público, criada por lei que determina o grau
de sua autonomia em face da Administração Direta”.
Assim, as agências reguladoras foram sendo instituídas como autarquias
especiais, dado o maior grau de autonomia conferido a cada uma delas por suas
respectivas leis criadoras, de modo que pudessem atingir de forma eficiente os seus
objetivos. (CUÉLLAR, 2008, p. 78).
A expressão autarquias de regime especial, segundo Medauar (2010, p.
77) surgiu, pela primeira vez, na Lei 5.540, de 28 de novembro de 1968, em seu art.
4º, para indicar uma das formas institucionais das universidades públicas, porém,
não estabelecendo, assim como também não o fez o Decreto-lei nº 200/67, a
diferença geral entre as autarquias comuns e as autarquias especiais.
Meirelles (2005, p. 345), afirmando a imprecisão conceitual que o termo
especial suscita, define: “o que posiciona a autarquia como de regime especial são
as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desenvolvimento de suas
finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais”.
Para Medauar (2010, p. 78) as características das autarquias especiais:
vão decorrer da lei que instituir cada uma ou de uma lei que abranja um
conjunto delas (como ocorre com as autarquias universitárias). Por vezes, a
diferença de regime está no modo de escolha ou nomeação do dirigente.
Por vezes está na existência de mandato do dirigente, insuscetível de
cessação por ato do Chefe do Executivo. Por vezes, no grau menos intenso
dos controles. Por vezes, no tocante à gestão financeira.
Deixando clara sua postura em relação à falta de uma definição adequada
acerca dos regimes especiais das agências reguladoras, definindo-as como fruto da
“mal-tramada ‘Reforma Administrativa’, Mello (2006, p. 154) conclui que “a única
particularidade marcante do tal regime especial é a nomeação pelo Presidente da
República, sob aprovação do Senado, dos dirigentes da autarquia [...]”. Para ele,
termos encontrados nas leis instituidoras de tais órgãos, como, por exemplo,
39
“independência administrativa” ou “autonomia administrativa”, “autonomia
financeira”, “autonomia funcional” e “patrimonial e da gestão de recursos
humanos” ou de quaisquer outros que lhe pertençam, “autonomia nas suas
decisões técnicas”, “ausência de subordinação hierárquica”, são elementos
intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao
que lhes é inerente. Nisto pois, não há peculiaridade alguma; o que pode
ocorrer é um grau mais ou menos intenso desses caracteres.
Já Di Pietro (2005, p. 194) assinala que o regime especial das autarquias
vem definido em suas leis criadoras, dizendo respeito, em regra:
(a) à maior autonomia em relação à Administração Direta, (b) à estabilidade
de seus dirigentes, garantia pelo exercício de mandato fixo, [...], e (c) ao
caráter final de suas decisões [...]
Por sua vez, Mazza (2006, p. 23) se posiciona nos seguintes termos:
Sendo concebidas para realizar, de modo descentralizado, atividades
tipicamente administrativas, as agências reguladoras foram criadas como
autarquias e submetidas ao cumprimento dos princípios e das normas do
direito administrativo. Existem, entretanto, peculiaridades no regime jurídico
que diferenciam as agências das autarquias comuns. Daí dizer-se que as
agências reguladoras têm um regime especial caracterizado principalmente
pela estabilidade de seus dirigentes e pela existência de mandatos fixos,
elementos ausentes na disciplina normativa das autarquias em geral, e que
terminam por conferir às agências uma autonomia qualificada frente à
Administração direta.
Na mesma linha, Figueiredo (2004, p. 152) faz a seguinte conclusão
acerca da natureza jurídica das agências reguladoras:
Todas essas agências já criadas, ou que se pretenda criar, são autarquias
especiais – portanto, em relação às quais se propõe tenham maior
autonomia, maior flexibilidade para contratar quer seus funcionários, quer
com terceiros, etc. Enfim, se estudado minuciosamente seu regime jurídico,
verifica-se que se aparta do regime dos entes públicos; entretanto, não
podem deixar de ser autarquias.
Desta forma, diante do debate acerca da amplitude da autonomia
conferida às agências em decorrência do regime especial em que são instituídas,
serão apresentadas a seguir as diversas entidades regulatórias brasileiras, a fim de
que se possa vislumbrar o conjunto de peculiaridades que fazem com que as
agências reguladoras possam ser diferenciadas das demais autarquias existentes no
cenário nacional.
40
3.2 As entidades reguladoras federais em sentido amplo
Para abordar o tema, traz-se as lições de Di Pietro (2006, p. 457), que
conclui:
Agência reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer
órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com
função de regular a matéria específica que lhe está afeta. [...] No direito
brasileiro, existem, desde longa data, entidades com função reguladora,
ainda que sem a denominação de agências.
A fim de exemplificar a afirmação, a autora menciona algumas entidades20
como: o Comissariado de Alimentação Pública (1918), o Instituto de Defesa
Permanente do Café (1923), o Instituto do Açúcar e do Álcool (1933), o Instituto
Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Sal (1940) e o Instituto Nacional do
Pinho (1941), “todos instituídos como autarquias econômicas, com a finalidade de
regular a produção e o comércio”.
Além daqueles, cita ainda outros exemplos, como o Banco Central, o
Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários. (2005, p. 75).
No mesmo sentido, Justen Filho (2002, p. 329) lembra da “pré-existência
das agências no Direito brasileiro”, muito embora não houvesse maiores
preocupações com relação as suas peculiaridades, concluindo:
É importante destacar, por isso, que a criação das entidades denominadas
agências, na segunda metade da década de 90, não significou consagrar
inovações absolutamente originais ou totalmente desconhecidas no
universo legislativo brasileiro. Ao contrário, muitas dessas características
eram praticadas no Direito brasileiro anterior, ainda que tal se fizesse por
entidades não qualificadas formalmente como agências.
Com efeito, para que se possa distinguir as agências reguladoras, objeto
deste estudo, das demais entidades regulatórias existentes, estas últimas serão
abordadas a seguir, de modo a evitar qualquer confusão, visto que não possuem
todas as prerrogativas21 conferidas às primeiras.
20
Para tanto, Di Pietro utiliza-se de trabalho elaborado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, sobre o
papel das agências reguladoras e fiscalizadoras, publicado na revista Fórum Administrativo, ano 1, nº
3, p. 253-257.
21
Muito embora suas peculiaridades serão apresentadas posteriormente de modo mais detalhado,
em síntese, as agências reguladoras independentes apresentam um conjunto de características
simultâneas que permitem sua diferenciação das demais entidades, quais sejam: são autarquias;
criadas sob regime especial; dotadas de competência regulatória conferida pela lei respectiva lei de
41
Neste sentido França (2010, p. 146) afirma:
Assim, por exemplo, observa-se o caráter especial de provimento dos
dirigentes do Banco Central; a acentuação da autonomia das funções do
Cade; o poder normativo da CVM. No entanto, essas características não
são suficientes para estabelecer o caráter de agência reguladora dessas
autarquias, pois estão difusas a cada uma. Ademais, como já posto, as
agências reguladoras federais, da forma que foram desenhadas, possuem
tais prerrogativas concentradas individualmente.
Nesse mesmo entendimento, Alexandre Santos de Aragão (apud
FRANÇA, 2010, p. 147) também afirma que não são agências reguladoras
independentes:
(a) o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central em razão de, apesar
de serem reguladores, não possuírem independência; (b) a Comissão de
Valores Mobiliários – CVM porque, malgrado ser uma entidade reguladora e
possuir autonomia orgânica, não tem autonomia funcional, estando sujeita a
recursos para a Administração Direta; (c) o Cade e as universidades
públicas, que são entes independentes, mas não são reguladores.
Porém, a propósito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE, na visão de Cuéllar (2008, p. 130), possui atribuições de ente regulador,
porém lhe faltando a mesma autonomia orgânica conferida às agências, devido à
possibilidade de exoneração de seus dirigentes.
Sobre esta última, Mazza (2006, p. 25) afirma:
Nos termos do art 5º, caput, da Lei nº 8.884/1994, o presidente e os
conselheiros da entidade poderão perder os mandatos em virtude de
decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República,
hipótese assemelhada à exoneração ad nutum.
Com relação à CVM, porém, há entendimentos dissonantes, pois como
entendido por Cuéllar e também afirmado por Mello (2006, p. 156) trata-se de uma
entidade que possui todas as características inerentes ao que se convencionou
denominar “agência reguladora”, porém, não vindo a receber essa denominação ao
manter seu nome original22.
criação; redução do grau de subordinação em face da Administração direta; impossibilidade de
revisão dos seus atos por autoridade integrante do Poder Executivo e fontes de receita própria.
(JUSTEN FILHO, 2002, p. 343).
22
Segundo ele (2006, p. 156), isso se deve à inconstitucional MP nº 8, de 31 de outubro de 2001, que
fora expedida fora dos requisitos do art. 62 da CF, porém, hoje convertida na Lei nº 10.411, de 26 de
fevereiro de 2002, que alterou alguns artigos da lei anterior instituidora da CVM (6.385/76). Com a
nova redação, Mello afirma que a CVM passou a dotar exatamente as mesmas características das
ditas “agências reguladoras”.
42
Enfim, é adequado mencionar ainda, que existem outros tantos entes
estatais que embora não possuam atribuição regulatória, vêm sendo instituídos
utilizando a nomenclatura de agência. É o caso da Agência Brasileira de Inteligência
– ABIN, Agência Federal de Prevenção e Controle de Doenças – APEC, Agência de
Desenvolvimento do Nordeste – ADENE e Agência de Desenvolvimento da
Amazônia – ADA (CUÉLLAR, 2008, p. 122-124) e da Agência Espacial Brasileira –
AEB. (MAZZA, 2006, p. 26).
Uma vez esclarecidos os motivos pelos quais se faz possível diferenciar o
conjunto das agências reguladoras das demais entidades anteriormente referidas,
passa-se à apresentação daquelas primeiras, porquanto são o foco do presente
trabalho.
3.2.1 As agências reguladoras federais em espécie
Cumpre esclarecer que para a abordagem específica das agências
reguladoras, alguns doutrinadores utilizam-se de termos distintos, visando
justamente a diferenciação das mesmas diante das outras entidades regulatórias
existentes.
Como exemplos, pode-se citar Justen Filho (2002, p. 51), Cuéllar (2008,
p. 111) e Aragão (2000, p. 280), que as denominam como agências reguladoras
independentes.
Por sua vez, Marques Neto (2005, p. 55) declara que “menos por razões
de purismo conceitual e mais por uma questão didática e metodológica” prefere a
expressão autoridades reguladoras independentes para “designar esses entes
reguladores da nova geração”.
Ainda França (2010, p. 129), adotando a nomenclatura também formulada
por Marçal Justen Filho, utiliza a expressão autarquias especiais modernas ou ainda,
agências
reguladoras
modernas
para
diferenciá-las
das
outras
entidades
autárquicas especiais, porém, mais antigas, como por exemplo, o Banco Central, o
CADE e a CVM.
43
Atualmente, no âmbito federal, podem ser elencadas dez entidades
denominadas como agências reguladoras23 por suas leis instituidoras, incumbidas
da regulação em suas respectivas áreas. (LEHFELD, 2008, p. 272-273). São elas:
a) Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL: criada pela Lei nº
9.427, de 26 de dezembro de 1996 - regulamentada pelo Decreto nº
2.335, de 6 de outubro de 1997 – é “vinculada ao Ministério de Minas e
Energia, com sede e foro no Distrito Federal” (art. 1º), tendo por
finalidade, “regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e
comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e
diretrizes do governo federal” (art. 2). (BRASIL, 2010-B);
b) Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL: criada pela Lei nº
9.472, de 16 de julho de 1997 - regulamentada pelo Decreto nº 2.338, de
7 de outubro de 1997 - “vinculada ao Ministério das Comunicações, com
sede e foro no Distrito Federal” (art. 1º), incumbida de “organizar a
exploração dos serviços de telecomunicações” (art. 2º). (BRASIL, 2010C);
c) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP:
(redação dada pela Lei nº 11.097, de 13 de janeiro de 2005): criada pela
Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 – regulamentada pelo Decreto nº
2.455, de 14 de janeiro de 1998 – como “órgão regulador da indústria do
petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao
Ministério de Minas e Energia” (art. 7º), com “sede no Distrito Federal e
escritórios centrais na cidade do Rio de Janeiro, podendo instalar
unidades administrativas estaduais” (art. 7º, parágrafo único). Tem por
finalidade “promover a regulação, a contratação e a fiscalização das
atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural
e dos biocombustíveis” (art. 8º). (BRASIL, 2010-D);
23
Muito embora não sejam o objeto deste estudo, cabe citar a pesquisa realizada por Cuéllar (2008)
a qual relata que existem agências reguladoras estaduais e também municipais, geralmente
incumbidas de função multissetorial, sendo que suas respectivas legislações vêm conferindo a tais
entes as mesmas características das agências federais. Pelo menos 21 Estados contam com a
atuação das referidas agências, além do Distrito Federal e outros seis municípios.
44
d) Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA: criada pela Lei nº
9.782, de 26 de janeiro de 1999 – regulamentada pelo Decreto nº 3.029,
de 16 de abril de 1999 - “vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e
foro no Distrito Federal” (art. 3º), com a “finalidade institucional de
promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle
sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços
submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos
e dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o
controle de portos, aeroportos e fronteiras” (art. 6º). (BRASIL, 2010-E);
e) Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS: criada pela Lei nº
9.961, de 28 de janeiro de 2000 – regulamentada pelo Decreto nº 3.327,
de 5 de janeiro de 2000 – “vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e
foro na cidade do Rio de Janeiro [...] como órgão de regulação,
normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a
assistência suplementar à saúde” (art. 1º). Tem por “finalidade
institucional promover a defesa do interesse público na assistência
suplementar à saúde, regulando as operadas setoriais, inclusive quanto
às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o
desenvolvimento das ações de saúde no País” (art. 3º). (BRASIL, 2010F);
f) Agência Nacional de Águas – ANA: criada pela lei nº 9.984, de 17 de
julho de 2000 – regulamentada pelo Decreto nº 3.692, de 19 de dezembro
de 2000 – “vinculada ao Ministério do meio Ambiente, com a finalidade de
implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de
Recursos Hídricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recursos Hídricos” (art. 3º), tendo “sede e foro no Distrito Federal,
podendo instalar unidades administrativas regionais” (art. 3º, parágrafo
único). (BRASIL, 2010-G);
g) Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT: criada pela Lei nº
10.233, de 5 de junho de 2001 – regulamentada pelo Decreto nº 4.130, de
13 de fevereiro de 2002 – “vinculada ao Ministério dos Transportes” (art.
45
21), com “sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar unidades
administrativas
regionais”
(art.
21,
§1º),
tendo
como
objetivos
“implementar, em suas respectivas esferas de atuação, as políticas
formuladas pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de
Transporte e pelo Ministério dos Transportes e regular ou supervisionar,
as atividades de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura
de transportes exercidas por terceiros” (art. 20, I e II). (BRASIL, 2010-H);
h) Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ: criada pela
Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001 – regulamentada pelo Decreto nº
4.122, de 13 de fevereiro de 2002 - “vinculada ao Ministério dos
Transportes” (art. 21), com “sede e foro no Distrito Federal, podendo
instalar unidades administrativas regionais” (art. 21, §1º), tendo como
objetivos “implementar, em suas respectivas esferas de atuação, as
políticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de
Transporte e pelo Ministério dos Transportes e regular ou supervisionar,
as atividades de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura
de transportes, exercidas por terceiros” (art. 20, I e II). (BRASIL, 2010-H);
i) Agência Nacional de Cinema – ANCINE: criada pela Medida Provisória
nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001 – regulamentada pelo Decreto nº
4.121, de 7 de fevereiro de 2002 – “vinculada ao Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior” (art. 5º), com “sede e
foro no Distrito Federal e escritório central na cidade do Rio de Janeiro,
podendo estabelecer escritórios regionais” (art. 5º, §1º), como “órgão de
fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e
videofonográfica” (art. 5º). (BRASIL, 2010-J);
j) Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC: criada pela Lei nº 11.182,
de 27 de setembro de 2005 – regulamentada pelo Decreto nº 5.731, de 20
de março de 2006 – “vinculada ao Ministério da Defesa” (art. 1º), com
“sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas
regionais” (art. 1º, parágrafo único), competindo-lhe “regular e fiscalizar as
46
atividades
de
aviação
civil
e
de
infra-estrutura
aeronáutica
e
aeroportuária” (art. 2º). (BRASIL, 2010-I).
Sobre as entidades acima descritas, faz-se importante a distinção
realizada por Di Pietro (2005, p. 193), envolvendo duas fases na criação das
mesmas. Segundo ela:
Inicialmente, elas começaram a ser criadas para regular atividades
econômicas atribuídas ao Estado, com ou sem natureza de serviço público,
sendo objeto concessão, permissão ou autorização. Foi o que ocorreu nos
setores de energia elétrica, telecomunicações, exploração de petróleo,
dentre outros. [...] Após uma primeira fase, [...] foram sendo criadas outras,
que exercem típica atividade de polícia, voltadas para outras áreas de
atividade privada, [...]
A autora explica que as primeiras possuem dupla função ao assumirem
“os poderes e encargos do poder concedente” assim como o exercício da atividade
regulatória propriamente dita, ou seja, “competência para estabelecer regras de
conduta, para fiscalizar, reprimir, punir, resolver conflitos, não só no âmbito da
própria concessão, mas também nas relações com outras prestadoras de serviços”.
Já as segundas, que exercem o típico poder de polícia, impõem “limitações
administrativas previstas em lei, fiscalizam, reprimem, aplicam penalidades”. (DI
PIETRO, 2005, p. 193).
Já Mazza (2006, p.27-28) em elaboração mais recente, cita três períodos
diferentes na criação das agências: entre 1996 e 1997 (primeira geração24), entre
2000 e 2001 (segunda geração), e em 2005 (terceira geração), esclarecendo:
As agências de primeira geração (ANEEL, ANATEL e ANP) foram
instituídas logo após o processo de privatizações, assumindo a função de
gerir e fiscalizar setores abertos à iniciativa privada. [...]. A segunda geração
de agências brasileiras (ANS, ANA, Anvisa, ANTT, ANTAQ, [...] e
ANCINE)25 não possui vinculação direta com a onda de privatizações. Ao
contrário, surgiram atendendo a necessidades peculiares de setores
variados, ora para exercer polícia administrativa sobre segmentos
específicos, ora para centralizar e racionalizar a concessão de incentivos
estatais. [...] Atualmente, com o surgimento da ANAC, identifica-se uma
terceira etapa no processo de implementação do sistema regulatório
brasileiro com a criação de agências pluripotenciárias, que exercem sobre o
24
Lembrando que o referido autor utiliza-se da terminologia elaborada pela Doutora Dinorá Adelaide
Musetti Grotti, apenas, lhe fazendo adaptações. (MAZZA, 2006, p. 27).
25
O autor inclui ainda a ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia) e a ADENE (Agência de
Desenvolvimento do Nordeste) no rol das agências de segunda geração, porém, segue-se a lição de
Mello (2006, p. 156) ao argumentar que apesar de serem autarquias, criadas e patrocinadas pelo
Executivo, também denominadas “agências”, não se constituem em “autarquias especiais”, não
reproduzindo os caracteres jurídicos comuns às agências reguladoras.
47
setor regulado simultaneamente poder de polícia, fomento e tarefas de
poder concedente.
Por sua vez, Mello (2006, p. 154-156), ao analisar o conjunto de agências
existente, apresenta uma subdivisão baseando-se nas atividades a serem reguladas
pelas mesmas. Assim, para ele, há as atividades de serviços públicos propriamente
ditos, como no caso na ANEEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ, ANAC; as atividades de
fomento e fiscalização de atividade privada, caso da ANCINE; as atividades
exercitáveis para promover a regulação, a contratação e a fiscalização das
atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, caso da ANP; as
atividades que o Estado também protagoniza (e quando o fizer serão serviços
públicos), mas que, paralelamente, são facultadas aos particulares, como o caso da
ANVISA e ANS; e, por fim, há a agência reguladora do uso de bem público, caso da
ANA.
Da mesma forma, Mazza (2006, p. 28) faz uma classificação das agências
levando em consideração a “atividade preponderante exercida pela entidade”.
Assim, segundo ele, são divididas em três categorias: agências de serviço, que
exercem atividades típicas de poder concedente, como por exemplo, ANATEL,
ANEEL, ANTT, ANTAQ; as agências de polícia, que realizam a fiscalização
administrativa sobre setores específicos, moldando as ações dos agentes privados
em favor do interesse público, como a ANVISA e ANS; e, as agências de fomento,
que gerenciam os incentivos estatais concedidos a setores sociais específicos, como
no caso da ANCINE.
Peci (2007, p. 84) faz ainda uma crítica ao observar o conjunto das
agências e os setores diversos nos quais vem atuando, trazendo a seguinte
anotação:
Contudo, um dos principais pontos de estrangulamento do modelo
regulatório brasileiro está relacionado com a ausência de uma política
regulatória. Esse problema pode ser visto como conseqüência do processo
de criação das agências (caracterizado pela incoerência e falta de consenso
político) e do mimetismo das estratégias formais (ou seja, relativas apenas à
discussão da forma organizacional ‘agência independente’) adotadas a nível
internacional, sem que tenha havido uma discussão sobre as premissas, a
relevância e as funções do modelo. Como resultado, existe um conjunto de
entidades reconhecidas como agências reguladoras, mas com objetivos e
funções muito diferenciados. Basta comparar agências como a Anatel, a
Aneel e a ANTT com a Ancine, na área de cinema, por exemplo. Isso
significa que na ausência de macrobalizamentos da política regulatória, o
modelo “agência” começa a proliferar em vários setores, sem que, no
entanto, seja justificado como uma estratégia formal.
48
A propósito do comentário tecido pela ilustre doutora, Justen Filho, ao
prefaciar obra de Leila Cuéllar (2008, p. 9-10) coloca sua opinião sobre o assunto.
Aponta ele que “na etapa inicial, as agências foram criadas como parte de uma
política orientada a captar investimentos estrangeiros”, o que levou a produzir o
entendimento de que o modelo adotado causaria a “desnacionalização da economia
brasileira e a submissão aos interesses externos”.
A partir de então, Justen Filho aponta que talvez as críticas acima
referidas tenham motivado a criação de outras agências, até o final de 2002, em
áreas com características bastante distintas com o objetivo de “demonstrar que as
agências reguladoras poderiam ser um instrumento útil e adequado para a disciplina
das atividades econômicas e dos serviços públicos nos mais diversos setores”.
Enfim, na visão do autor, o panorama atual das agências reguladoras
demonstra que:
a persistência e regularidade da atuação das agências e a redução de
preconceitos ideológicos relativamente a elas vêm propiciando um processo
de conquista de um prestígio decorrente de virtudes próprias. [...] Passam a
ser reputadas como mecanismos indispensáveis ao controle do exercício do
poder político estatal e como manifestação estatal da organização das
atividades privadas para a realização dos valores fundamentais
consagrados pela Nação.26 (in Cuéllar, 2008, p. 10-11).
Uma vez elencadas as diversas agências reguladoras criadas no âmbito
federal, serão apresentados adiante os aspectos da sua autonomia, porquanto
podem ser traduzidos como essenciais à diferenciação das agências reguladoras e
demais entidades regulatórias existentes.
26
Contudo, o papel desempenhado pelas agências ainda gera muitas críticas e desconfiança,
principalmente, no meio político, sendo vários os projetos e outras proposições encaminhados ao
Congresso. Dentre eles, pode ser destacado o PL nº 3337/2004 de autoria do Poder Executivo, que
está tramitando na Câmara de Deputados, com a seguinte ementa: Dispõe sobre a gestão, a
organização e o controle social das Agências Reguladoras, acresce e altera dispositivos das Leis [...]
e dá outras providências. Outros exemplos na Câmara são: o RIC nº 3412/2005 (aprovado), PL nº
1850/2007 (tramitando), PEC nº 371/2009 (tramitando), PFC nº 94/2009 (aguardando parecer). No
Senado: PLS nº 705/2007 (tramitando), PRS nº 37/2008 (tramitando), PEC nº 11/2009 (tramitando),
esclarecendo, contudo, que este rol não é exaustivo.
49
3.3 A autonomia como característica relevante das agências reguladoras
Antes mesmo da abordagem do tema, é imprescindível deixar claro o
prisma sob o qual o termo será tratado, pois como lembra Justen Filho (2002, p.
396), a indeterminação semântica do vocábulo autonomia tem sido capaz de gerar
muitas controvérsias. Para tanto, no presente estudo, a matéria não será examinada
sob o ponto de vista político, mas sim jurídico, ou seja, verificando-a conforme os
limites do ordenamento jurídico brasileiro.
Nas palavras de Justen Filho (2002, p. 398):
a disciplina jurídica acerca da autonomia reflete uma ordenação acerca da
distribuição de poder numa sociedade. O Direito concebe uma forma de
distribuição de poder entre os diversos segmentos e as variadas
instituições. A solução jurídica acerca da autonomia reflete um modelo de
partilha de poder, tal como idealmente almejado pela sociedade.
Outro fato que merece atenção é a vasta utilização do vocábulo
independência para o mesmo significado do vocábulo autonomia, não havendo, em
regra, uma opção pacificada entre os doutrinadores27.
De todo modo, não sendo objetivo primordial deste trabalho discorrer
sobre os argumentos da escolha realizada pelos vários estudiosos do assunto
acerca do vocábulo mais adequado, para fins deste tópico, opta-se por não se fazer
distinções entre um e outro, muito embora se deva alertar que ao enunciar os
assuntos seguintes, utilizando-se a palavra autonomia, estar-se-á referindo-se a
matéria muitas vezes abordada na doutrina sob o enunciado da independência.
Acerca do assunto, porém, faz-se interessante o posicionamento de
França (2010, p. 155):
27
Cabe lembrar que apesar da utilização dos vocábulos autonomia e independência para discorrer
sobre o mesmo conteúdo, alguns tratam de utilizá-los sob diferentes vieses. A exemplo, Menezello
(2002, p. 64-65) defende que a independência como característica de uma autarquia, é algo
inadmissível no ordenamento jurídico pátrio, já que tais órgãos devem sempre estar sob o manto do
Estado, permitindo-lhe apenas a autonomia. Da mesma forma, o fazem Alexandre Santos de Aragão
e Marçal Justen Filho. Já para Marques Neto (2005, p. 67) a independência é o traço essencial de
tais organismos, entendendo serem independentes, mas, nunca imunes aos controles institucionais.
Para ele, a autonomia poderia dar a entender que estar-se-ia diante das tradicionais autarquias do
direito brasileiro. Compartilham da mesma ideia: Leila Cuéllar, Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
entre outros. Por sua vez, Di Pietro (2005, p. 194) utiliza a característica da autonomia das agências
reguladoras quando comparadas aos órgãos da Administração Direta, e a independência em relação
aos Poderes, entendida nos termos compatíveis ao regime constitucional brasileiro.
50
A autonomia/independência das agências reguladoras federais urge no
sentido de sua atuação junto aos particulares detentores das
responsabilidades delegadas pelo Estado. Uma vez que não dependem,
tecnicamente, financeiramente ou administrativamente de qualquer outro
órgão, há condições de estabelecer-se a imparcialidade e,
consequentemente, a confiança da população em suas decisões, assim
como a devida fiscalização propriamente dita.
Antes, porém, de discorre-se sobre o assunto, é fundamental frisar a
seguinte questão apontada por Justen Filho (2002, p. 343):
Não existe homogeneidade na configuração do regime jurídico das diversas
agências reguladoras independentes. Isso permite, inclusive, a variação de
intensidade e da extensão da sua autonomia.
Deste modo, cabe esclarecer que buscar-se-á neste estudo aquilo que
compõe a essência das agências reguladoras em geral e não as particularidades de
cada uma delas. Dito isto, passa-se à análise mais criteriosa sobre a questão da
autonomia, visto que se trata de importante característica da atuação destas
entidades.
3.3.1 A autonomia estrutural
Para adentrar na questão, cabe lembrar a lição de Justen Filho (2002, p.
415) que aponta que a autonomia orgânica é “tema de cunho constitucional”, sendo
que os únicos órgãos instituídos como autônomos em face aos tradicionais três
Poderes, são o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União. O autor
esclarece que tal situação não é a mesma que se passa com as agências, ou seja,
sua autonomia não se dá em termos absolutos, dada a inexistência de previsão
constitucional, reputando-se ainda, que devam ser consideradas como integrantes
da estrutura do Poder Executivo, argumentando:
O desenvolvimento do modelo de agências sempre caracterizará uma
opção infraconstitucional, a ser perseguida no âmbito interno das diversas
estruturas delineadas constitucionalmente. Isso significa, antes de tudo, a
ausência da obrigatoriedade da instituição das agências.
Na visão de Cuéllar (2008, p. 82) os objetivos perseguidos com a
instituição das agências reguladoras estão na neutralidade e na imparcialidade das
51
decisões diante dos vários operadores que se apresentam no mercado, criando uma
espécie de imunidade em relação às pressões políticas e econômicas. Além disso, a
busca pela eficiência, que nas palavras da autora pode ser traduzida pelo
“cumprimento de metas e objetivos com o mínimo de gastos, ônus ou efeitos
negativos”, faz com que sejam garantidas às agências diversas competências, como
por exemplo, as vinculadas à função executiva, à resolução de litígios, à conciliação,
entre outras. (CUÉLLAR, 2008, p. 83).
Visando o ideal da eficiência regulatória, Cuéllar (2008, p. 83) aponta que
há uma ausência de vinculação dos diretores das agências à Administração Direta,
concluindo:
Essa independência é garantida pela previsão de estabilidade dos diretores,
o que se concretiza através da forma de escolha e nomeação desses
diretores, por meio da existência de mandato fixo e da impossibilidade de
exoneração desmotivada e do estabelecimento de causas de
incompatibilidades durante e após findo o mandato.
Discorrendo com mais clareza sobre as referidas garantias, Cuéllar (2008,
p. 84) destaca que conforme se verifica nas legislações pertinentes às agências,
assim como na Lei nº 9.986 de 18 de julho de 200028, os dirigentes das agências
são nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, devendo tal decisão ser levada à
posterior aprovação do Senado Federal,29 para que se verifique acerca do
cumprimento das qualificações técnicas necessárias para o desempenho do cargo,
assim como a existência de alguma incompatibilidade30 ao exercício da função.
Depois de nomeados, os dirigentes passam a ter mandatos fixos,
variando entre três a cinco anos, conforme fixado na lei de criação de cada agência,
e com a impossibilidade de demissão desmotivada durante o período do mesmo.
(CUÉLLAR, 2008).
Neste ponto, Menezello (2002, p. 87) lembra que apesar da regra do
sistema jurídico brasileiro para o dirigente público ser a demissão livre a qualquer
28
Segundo seu art. 5º, alguns requisitos são exigidos para a investidura em cargo de direção de
agência, sendo eles: a nacionalidade brasileira, a reputação ilibada, a formação universitária e o
elevado conceito no campo de especialidade.
29
Procedimento previsto no art. 52, inciso III, alínea “f”, da Constituição Federal de 1988.
30
Cuéllar (2008, p. 91-92) lembra que não pode ser nomeado diretor aquele que for acionista ou
sócio de empresa regulada; o indivíduo que for membro dos conselhos de qualquer espécie, de
empresa regulada, assim como a pessoa que for empregada nesta última. Além disso, há um período
de “quarentena”, no qual o ex-diretor da agência não poderá exercer atividades em empresas
reguladas. Tal período não apresenta uniformidade entre as legislações pertinentes a cada agência,
sendo, porém, na maioria dos casos, de doze meses.
52
momento, também traduzida como demissão ad nutum, esta não pode ser aplicada
às agências. Assim argumenta:
Não se trata aqui de um privilégio dado aos dirigentes da agência, mas de
requisito essencial para resguardar o princípio da segurança jurídica para os
agentes regulados, objetivando maior continuidade nos atos regulatórios.
De qualquer modo, não se cogita que os administradores não possam
perder seus cargos, o que só acontecerá nos casos de renúncia, sentença judicial
condenatória transitada em julgado ou decisão em processo administrativo
disciplinar, conforme art. 9º da Lei nº 9.986/00, que prevê ainda em seu parágrafo
único, que “a lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda
do mandato”. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 462).
Assim, o referido autor conclui que “a garantia contra a exoneração
discricionária se destina a proteger o ocupante do cargo da agência contra o risco de
ser afastado em virtude de manifestações populistas ou clientelistas”. (2002, p. 462).
A questão, porém, suscita críticas, a exemplo de Mello (2006, p. 160), que
se coloca desfavorável ao modelo de estabilidade dos dirigentes das agências
reguladoras, determinando que tais mandatos só poderiam “operar dentro do
período governamental em que foram nomeados”, sob pena de “engessar a
liberdade administrativa do futuro Governo”.
Por sua vez, Figueiredo (2004, p. 146) apresenta opinião diversa da de
Mello, ao afirmar:
Acreditamos que, se não houve empeço constitucional, tal seja, a atribuição
à agência de competências que não lhe possam ser outorgadas, não parece
que seja atentatório à independência dos poderes limitar a atuação do
Chefe do Executivo, obstando-lhe a possibilidade de fazer e desfazer a seu
talante. Até seria muito salutar para que não houvesse troca de favores,
mas, sim, total independência.
Sobre os mandatos, o art. 7º da Lei nº 9.986/00 preceitua que a “lei de
criação de cada agência disporá sobre a forma não-coincidente de mandato”, sobre
a qual Justen Filho (2002, p. 446-447) explica:
A descoincidência dos mandatos se produz a partir da diferenciação do
primeiro mandato dos membros da agência. Alguns são nomeados para
prazos mais reduzidos de atuação. A partir daí, o mandato apresenta igual
duração, mas se produz a descoincidência. Isso significa que os
administradores não terão sido todos nomeados pelo mesmo Presidente, do
que deriva ampliação da autonomia política da agência.
53
Justen Filho (2002, p. 426) também esclarece que, muito embora não
haja previsão constitucional sobre um modelo específico para a estruturação da
agência, a opção do órgão colegiado foi acolhida, ao menos em nível federal, pela
Lei nº 9.986/00, que estabelece que “a pluralidade de sujeitos titulares da
competência conjunta para deliberar sobre esses assuntos neutraliza as influências
políticas externas à agência.”
Para Marques Neto (2005, p. 73) a estabilidade dos dirigentes assegura
que o regulador poderá exercer suas atribuições sem sofrer as ameaças políticas do
poder central, tendo sido abordada, inclusive, em decisão do Supremo Tribunal
Federal, em decisão liminar na ADI nº 2.310-DF, onde o Senhor Ministro Marco
Aurélio de Mello, se pronunciou asseverando que:
Ninguém coloca em dúvida o objetivo maior das agências reguladoras, no
que ligado à proteção do consumidor, sob os mais diversos aspectos
negativos – ineficiência, domínio de mercado, concentração econômica,
concorrência desleal e aumento arbitrário de lucros. Hão de estar as
decisões destes órgãos imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se
presente, sempre, o contorno técnico. É isso o exigível não só dos
respectivos dirigentes – detentores de mandato -, mas também dos
servidores [...](BRASIL, 2010-V)
Aliada à estabilidade dos dirigentes, Marques Neto (2005, p. 75) cita
ainda “a ausência de mecanismos típicos do controle hierárquico”, que acabam
contribuindo exatamente no mesmo sentido, visto que seus atos não são passíveis
de anulação, revisão ou revogação pela administração central.
Contudo, lembra-se que tal discussão será abordada em momento
adequado porquanto se trata de matéria relacionada à autonomia funcional das
agências. Assim, uma vez apresentados os instrumentos que visam garantir a
autonomia estrutural dos entes reguladores, passa-se ao estudo da autonomia na
obtenção de recursos econômico-financeiros, fundamental para garantir o bom
funcionamento e a independência dos entes reguladores.
3.3.2 A autonomia econômico-financeira
Justen Filho (2002, p. 473), compartilhando de opinião semelhante à de
Marques Neto (2005, p. 77), lembra que a disponibilidade de recursos materiais se
54
faz imprescindível para que as agências desempenhem suas funções de maneira
adequada, devendo ser instituídos meios automáticos para a obtenção dos mesmos,
evitando que a entidade venha a sofrer com as tradicionais pressões políticas
existentes.
Assim, além da transferência de patrimônio que lhes é feita quando da
sua instituição e dos fundos orçamentários gerais, garantidos pelo envio de proposta
orçamentária ao respectivo Ministério ao qual estejam vinculadas, as agências
contam com outras fontes de receitas próprias, como citado por Cuéllar (2008, p.
99):
recursos oriundos de arrecadação de taxas de fiscalização sobre as
atividades reguladas, produtos de multas, emolumentos e retribuição de
serviços prestados a terceiros, rendimentos de operações financeiras,
recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados,
doações, legados, dentre outros que forem destinados e valores apurados
na venda ou aluguel de bens móveis ou imóveis de propriedade das
agências.
Cuéllar (2008, p. 99-100) ressalta que no Direito brasileiro não são raras
as discussões acerca da natureza jurídica das referidas receitas regulatórias que,
em síntese, dependerão da natureza da atividade regulada e da disciplina específica
de cada agência. Deste modo, a autora, utilizando-se das lições de Alexandre
Santos de Aragão, expõe que:
em relação às agências reguladoras de serviços públicos ou de exploração
privada de monopólios ou bens estatais, não se trata de taxa, vez que a
agência não exerce poder de polícia, mas um dever de fiscalização sobre os
concessionários, inerente ao Poder Concedente. No que tange as
atividades econômicas privadas, tais ‘taxas de regulação’ podem ser ‘taxas’,
quando a sua exação visar somente a realização da justiça fiscal
correspectiva à atividade de fiscalização desempenhada pela agência, ou
‘contribuições de intervenção no domínio econômico’, nas hipóteses em que
se destinarem ao fomento e à conformação do próprio setor regulado.
Já Justen Filho (2002, p. 478), ao analisar a questão pelo ângulo
tributário, afirma que a receita própria gerada através da cobrança de taxa de
fiscalização, se constitui naquela mais adequada ao caso das agências a despeito
das tarifas ou contribuições, pois segundo ele, tal taxa se relaciona ao exercício
estatal do poder de polícia que é típico da competência regulatória das agências,
servindo para custear exatamente tal atividade.
Em outras palavras, na medida em que a regulação é atividade
tipicamente estatal, não caracterizando prestação de serviço público algum, não há
55
razão para exigir-se remuneração tarifária face à atuação das agências. No mesmo
sentido, a contribuição (de intervenção no domínio econômico) também seria
inadequada para o custeio das atividades das agências, vez que é tributo destinado
ao fim único de promover efeitos interventivos na economia, “visando a influenciar o
desempenho do mercado e obter rendimentos para implementação das políticas
públicas”. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 477).
A seguir passa-se para a questão da autonomia funcional, que de
antemão pode ser definida como a característica que suscita maiores discussões em
decorrência da atividade normativa que lhe é inerente.
3.3.3. A autonomia funcional
Como já mencionado anteriormente, este pode ser definido como um dos
aspectos essenciais para a independência das agências reguladoras, conforme
diversos estudiosos do tema. Segundo Cuéllar (2008, p. 94):
cabe a cada ente regulador desempenhar suas atribuições regulatórias (em
síntese, regulamentação, supervisão e aplicação de sanções) de forma
autônoma, sem qualquer ingerência externa, por parte do Poder Executivo
ou dos demais poderes.
Além disso, a autora conclui que a autonomia funcional deriva das
decisões que emitem, já que as mesmas não são passíveis de serem revisadas por
demais autoridades dentro da esfera administrativa. (2008, p. 94).
Com efeito, porém, lembra-se que a revisão de suas decisões caberia ao
Poder Judiciário, como afirma Di Pietro (2005, p. 211):
Na medida em que se reconhece, sem qualquer controvérsia, a
possibilidade do Judiciário examinar matéria de fato, por mais técnica que
seja (e o faz em regra com a ajuda de peritos), e na medida em que é
perfeitamente possível o abuso de poder, o arbítrio, o erro, o dolo, a culpa,
no estabelecimento de critérios técnicos, também não se pode deixar de
reconhecer que a chamada discricionariedade técnica pode causar lesão ou
ameaça de lesão e, portanto, ensejar correção judicial.
De modo adequado à abordagem desta temática, Justen Filho (2002, p.
482) lembra que:
56
a autonomia das agências no desenvolvimento de suas funções envolve
uma análise acerca de suas competências para aplicação do Direito. A
expressão pode ser interpretada em termos amplos, quer para indicar a
produção de normas abstratas como também para referir o processo de
individualização da norma concreta destinada a reger uma situação
específica. As agências exercitam não apenas competências de cunho
normativo. Também são titulares de outras funções tipicamente
administrativas, de cunho autoritativo, com perfil amplamente conhecido no
âmbito do Direito Administrativo.
Assim, também França (2010, p. 165) aponta os diversos campos de
atuação
das
referidas
entidades,
como,
por
exemplo,
“regulamentando,
sancionando, fiscalizando, dirigindo, mediando, arbitrando, coordenando os
envolvidos nos mercados econômicos [...]”. Ainda, entende ele, que:
tais atividades devem, necessariamente, ter a devida previsão em lei
específica, além de estarem dotadas de todos os deveres e prerrogativas
decorrentes do âmbito administrativo, estabelecendo claramente seus
delineios, demonstrando em termos legislativos, a evolução de suas
concepções perante os demais órgãos do Poder Público. Assim, no mesmo
tocante, submetem-se aos limites que os partícipes da esfera administrativa
detêm.
Porém, novamente traz-se o posicionamento de Justen Filho (2002, p.
483) acerca de que o mero entendimento de que as agências são parte da
Administração Pública não é condição suficiente para determinar a natureza dos
poderes reconhecidos às mesmas, restando controvérsias quanto às margens de
sua autonomia perante a lei ou às políticas fixadas pelo Governo.
O autor frisa o fato da questão polêmica não estar relacionada às
“funções administrativas propriamente ditas”, ou seja, aquelas típicas a qualquer
ente autárquico, mas sim,
à “possibilidade de as autoridades independentes
produzirem normas abstratas”, além de algumas divergências acerca da extensão
de suas atribuições na aplicação de normas para o caso concreto. (JUSTEN FILHO,
2002, p. 483).
Desta forma, diante da temática relacionada aos limites da competência
normativa
atribuída
às
agências
reguladoras,
que
inevitavelmente
suscita
divergências entre os estudiosos do âmbito do Direito Administrativo, buscar-se-á,
no capítulo posterior, apresentar os posicionamentos existentes acerca do assunto.
57
4 A NATUREZA JURÍDICA DA ATRIBUIÇÃO NORMATIVA DAS AGÊNCIAS
REGULADORAS DIANTE DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Moreira Neto (2001, p. 162) afirma que o êxito do modelo das agências
reguladoras deve-se não apenas a sua “descentralização, mas, e, principalmente,
pela outorga de competência normativa sobre o setor que administram”, levando-o a
ser adotado em vários países, inclusive no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, não raras vezes, percebe-se na doutrina a discussão acerca dos
atos normativos expedidos pelas agências reguladoras, na tentativa de definir-se a
natureza jurídica dos mesmos, levando-se em consideração os limites da ordem
jurídica brasileira.
Com efeito, a fim de demonstrar a afirmação realizada, buscar-se-á
apresentar adiante os diversos comentários tecidos pela doutrina acerca do tema,
evidenciando a relevância do mesmo no cenário jurídico nacional.
Para tanto, dispõe-se os mesmos respeitando a ordem cronológica das
obras, de modo a destacar sua importância ao longo do tempo, e, ainda, a
contemporaneidade do assunto.
Em criterioso estudo sobre o direito das agências reguladoras, Justen
Filho (2002, p. 483) aponta:
O poder de gerar normas de natureza e eficácia abstratas é uma das formas
de exercício da competência regulatória estatal. Cabe verificar a viabilidade
de sua atribuição a um órgão autárquico integrante do Executivo, o que
envolve o exame de pressupostos tradicionalmente afirmados e admitidos
no pensamento jurídico nacional.
Com relação à matéria, Celso Ribeiro Bastos (in MENEZZELO, 2002, p.
16), ao prefaciar a obra, bem sintetiza a dissonância dos estudiosos:
No que tange ao poder normativo dessas agências reguladoras, é
interessante salientar que parte da doutrina considera-o uma afronta ao
princípio da legalidade e da separação dos poderes [...]. No entanto, a
maioria da doutrina não verifica nesse fato nenhuma violação ao princípio
da separação dos poderes, posto que toda a administração pública,
inclusive as agências reguladoras, deve pautar sua atuação na lei.
Ademais, Figueiredo (2004, p. 143) faz a seguinte anotação acerca da
competência normativa em questão:
58
O nosso ordenamento jurídico não permite que obrigações, proibições,
constrangimentos aos administrados, façam-se por outro meio que não a lei
(art. 5º, inciso II), obrigando-nos, destarte, a grande esforço de intelecção
para o deslinde de quais sejam os limites do órgão regulador.
Por sua vez, Meirelles (2005, p. 348) aponta o seguinte ensinamento:
Tem-se contestado o poder normativo conferido às agências, mas esse
poder normativo há de se cingir aos termos de suas leis instituidoras e aos
preceitos dos decretos regulamentadores expedidos pelo Executivo.
Já Aragão (2006, p. 2), mesmo reconhecendo a existência de diversas
outras características institucionais também geradoras de divergências em relação
às agências, afirma:
Não há, contudo, tema do Direito Regulatório brasileiro que suscite tamanha
discussão, tanto na doutrina como na prática contenciosa, administrativa e
judicial, que o da amplitude, limite e controles do poder normativo das
agências reguladoras, ou seja, da sua competência para emitir normas
gerais e abstratas disciplinando o exercício de atividades econômicas por
particulares.
No mesmo sentido, Carvalho Filho (2006, p. 52), ao atentar-se para o fato
de que seria inviável a regulação dos diversos setores da vida social sem a edição
de atos que incidam, inevitavelmente, sobre o campo regulado, resume que “várias
controvérsias têm surgido a respeito da natureza jurídica do poder normativo
outorgado às agências reguladoras”.
Com efeito, Mello (2006, p. 157) apresenta seu posicionamento receoso
com relação à produção normativa das agências ao mencionar:
O verdadeiro problema com as agências reguladoras é o de se saber o que
e até onde podem regular algo sem estar, com isto, invadindo competência
legislativa [...]. Desgraçadamente, pode-se prever que ditas “agências”
certamente exorbitarão de seus poderes.
Moreira (in ARAGÃO, 2006, p. 114) traz a seguinte anotação:
Como se sabe, as agências reguladoras brasileiras efetivamente emanam
normas gerais e abstratas. Isso se dá todos os dias, num ritmo nunca
dantes experimentado: a profusão de tais atos normativos é patente.
Contudo, e infelizmente, nem sempre eles respeitam a Constituição da
República e a legislação ordinária. Há alguns desvios e excessos que
merecem ser postos em foco pela doutrina, quando menos visando aos
seguintes objetivos: o estímulo ao debate, a consolidação do respectivo
controle jurisdicional e a inibição dos eventuais abusos futuros.
59
Da mesma forma, Mazza (2006, p. 29) anota que tal tema é o de maior
interesse prático com relação às agências reguladoras, ao dizer que:
Carecendo de uma investigação mais pormenorizada, o assunto desperta
preocupação diante do cenário atual de descrédito do Legislativo e do
Executivo. Isso porque a comunidade jurídica e o Judiciário demonstram
uma certa tolerância diante do “ímpeto legiferante” das agências [...]
Cuéllar (2008, p. 57) também reforça a necessidade da emanação de
normas jurídicas no desempenho da função regulatória atribuída às agências. Para
ela:
Logo, conclui-se que a atribuição de poder-dever normativo às agências
independentes é inerente ao seu papel regulador. Não se regula sem
competência normativa. Aliás, quanto a isso não há controvérsia alguma:
esta se instala quando do debate a propósito dos limites materiais dessa
competência essencial à regulação.
Araújo (2008, p. 100), propondo-se a “analisar a repercussão do
agigantamento do ambiente normativo do Estado brasileiro, verificado a partir do
advento do Estado regulador”, comenta:
as agências reguladoras independentes já possuem mais de 11 anos de
existência no Brasil e seu surgimento causou certa apreensão na
comunidade jurídica, em face de disporem de amplos poderes, em especial,
o normativo, normalmente incomuns na Administração Pública tradicional.
Também França (2010, p. 166), de modo semelhante aos autores citados
anteriormente, define que “o poder normativo das agências reguladoras é o ponto de
maior inquietude entre os doutrinadores no que tange a sua abrangência e seus
limites”, asseverando ainda:
A constitucionalidade das normas administrativas regulatórias, bem como
sua capacidade de exigir ou proibir determinadas atitudes dos regulados,
ainda é tema de variáveis posições entre os autores que se dedicam a
estudá-la.
Assim, evidenciado o embate acerca do conteúdo, passa-se a discorrer
sobre alguns princípios basilares do Estado de Direito, porquanto se traduzem em
pressupostos essenciais para o adequado entendimento dos posicionamentos
doutrinários acerca da natureza jurídica da competência normativa das agências
reguladoras, que serão posteriormente apresentados.
60
4.1 Princípios constitucionais norteadores da atividade normativa estatal
Para iniciar o tópico em questão, vale-se da lição de Di Pietro (2005, p.
194) na qual aponta que às agências reguladoras costuma-se atribuir certa
independência frente aos Poderes do Estado, embora tal característica deva ser
interpretada com base nos preceitos constitucionais brasileiros.
No mesmo sentido, Souto (in ARAGÃO, 2006, p. 97) observa que:
A regulação é atividade administrativa, que deve se desenvolver, com
autonomia e independência, dentro dos limites da lei, podendo ser
praticados atos administrativos normativos que orientem o seu cumprimento
e seu desempenho controlado, tomando por base a observância dos
princípios constitucionais aplicáveis à Administração Púbica31.
Deste modo, verifica-se no campo doutrinário a existência de vários
estudos dedicados ao tema, com foco nos diversos princípios da esfera
constitucional32. Contudo, para os fins específicos deste trabalho, analisar-se-á o
Princípio da Legalidade, bem como o Princípio da Separação dos Poderes,
porquanto são os que suscitam maiores questionamentos quanto à legitimidade da
atribuição normativa conferida às agências reguladoras.
Acerca disso, Justen Filho (2002, p. 498) lembra que “as novas
configurações político-econômicas contemporâneas” acabam promovendo uma série
de fundamentações teóricas sobre a instauração de novos modelos de fontes de
Direito, citando as palavras de Carlos Ari Sundfeld, que afirma que: “o que o direito
global parece pôr em xeque é o princípio da legalidade e a separação dos poderes,
considerados por muitos a alma do direito administrativo”
Demonstrando a relevância da análise dos princípios referidos, Cuéllar
(2008, p. 57) também aponta:
Questão importante a ser salientada relaciona-se com a fixação do
conteúdo e dos limites do poder normativo das agências, tendo em vista
31
Tais princípios estão elencados no art. 37 da Constituição Federal de 1988, sendo eles: da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
32
Para exemplificar a afirmação, cita-se a obra de Marcos Juruena Villela Souto – As agências
reguladoras e os princípios constitucionais; Carlos Roberto Siqueira Castro - Função normativa
regulatória e o novo princípio da legalidade; Glauco Martins Guerra - Princípio da legalidade e poder
normativo: dilemas da autonomia regulamentar; Tercio Sampaio Ferraz Junior - O poder normativo
das agências reguladoras à luz do princípio da eficiência; Fábio Barbalho Leite - O controle
jurisdicional de atos regulamentares das agências reguladoras diante do princípio da moralidade
administrativa.
61
especialmente os princípios da separação dos poderes e da legalidade,
previstos na Constituição brasileira.
Assim,
a
análise
de
tais
princípios
possibilitará
identificar
as
circunstâncias do seu surgimento desde a concepção clássica do modelo de Estado,
perpetuando-se ao longo do tempo, até os dias atuais.
Diante do que fora apresentado, e, ainda, com amparo nas palavras de
Ferraz Júnior (in ARAGÃO, 2006, p. 177) para o qual “o questionamento acerca do
poder normativo das agências insere-se no âmbito dessa busca dos fundamentos e
limites constitucionais impostos a essas entidades pela Constituição pátria”, faz-se
indispensável, para a análise da temática principal deste trabalho, discorrer-se
acerca dos princípios anteriormente referidos.
4.1.1 O princípio da separação dos poderes
Tendo em vista a polêmica questão da atribuição normativa às agências
reguladoras diante da ordem jurídica pátria, abordar-se-á no presente momento a
Tripartição dos Poderes, previsto no art. 2º33 da Constituição Federal de 1988, que é
tão basilar da ordem jurídica brasileira quanto o Princípio da Legalidade. Relativo ao
princípio em questão, percebe-se que há um certo consenso de opiniões quanto à
sua flexibilização nos vários países.
Numa referência histórica, Silva (2008, p. 109) lembra que:
O princípio da separação dos poderes já se encontra sugerido em
Aristóteles, John Locke e Rousseau, que também conceberam uma doutrina
da separação dos poderes, que, afinal, em termos diversos, veio a ser
definida e divulgada por Montesquieu. [...] Tornou-se, com a Revolução
Francesa, um dogma constitucional [...]
Segundo o referido autor (2008, p. 109) a divisão ou separação de
poderes fundamenta-se em dois elementos, quais sejam: a especialização funcional
e a independência orgânica. Assim, quanto ao primeiro deles, pode ser resumido
como a especialização que cada Poder possui no exercício de sua função
respectiva, ou seja, a função legislativa, executiva e a judiciária. Já a independência
33
Art. 2º- São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
62
orgânica traduz-se na necessidade da ausência de meios de subordinação entre os
Poderes, tratando-se, pois, conforme as palavras do autor, “de uma forma de
organização jurídica das manifestações do Poder”.
Sobre o assunto, Canotilho (2003, p. 558) aponta a seguinte lição:
Através da atribuição a um órgão ou grupo de órgãos de uma função
específica fundamental, visa-se obter o velho desiderato do equilíbrio de
poderes e de um governo moderado, tal como Montesquieu o definiu [...]
Esta ideia de governo moderado centrada no balanço e controlo recíproco
de poderes configura-se e concretiza-se de forma diversa nos vários
ordenamentos constitucionais [...]
Da mesma forma, Justen Filho (2002, p. 344-345) concorda que tal teoria
nunca pode ser aplicada de forma homogênea e radical nos diversos países, o que,
segundo ele, pode ser comprovado se observados os diferentes tipos de
organização institucional existentes.
Com efeito, Silva (2008, p. 109) afirma que tal princípio “hoje, [...] não
configura mais aquela rigidez de outrora”, dadas “as ampliações das atividades do
Estado contemporâneo”. Desse modo, no parlamentarismo prefere-se falar em
colaboração de poderes, enquanto no presidencialismo, menciona-se que
“desenvolveram-se as técnicas da independência orgânica e harmonia dos poderes”.
Para tanto, cabe citar a lição de Canotilho (2003, p. 575), que argumenta
sobre a crise da separação dos poderes, ao discorrer sobre a tipologia de formas de
governo, explicando:
Alguns dos critérios tradicionais estão hoje em crise. É o caso do critério da
divisão de poderes (ou de separação de poderes) com base no qual se
distingue entre formas de governo como separação rígida de poderes
(forma monárquico, constitucional e forma presidencial) e forma de governo
com separação flexível, denominada pela colaboração – confusa de
poderes (forma parlamentar). É um critério abandonado por três razões
principais: (1) permanece vinculado à concepção clássica de divisão de
poderes, interpretada (de forma “mítica”) como um esquema de
correspondência perfeito entre órgão, função exercida e forma dos actos;
(2) não tem potencialidades diferenciadores suficientes, pois “mete no
mesmo saco” uma monarquia constitucional e uma republica presidencial;
(3) não corresponde ao esquema dinâmico de separação e
interdependência dos órgãos de soberania nos estados democráticos da
actualidade.
Aragão (2001, p. 61), autor de vários textos acerca do referido princípio,
afirma que:
Se retirarmos o caráter dogmático e sacramental impingido ao princípio da
separação dos poderes, ele poderá, sem perder a vitalidade, ser colocado
em seus devidos termos, que o configuram como mera divisão das
63
atribuições do Estado entre órgãos distintos, ensejando uma salutar divisão
de trabalho e um empecilho à, geralmente, perigosa, concentração das
funções estatais.
No mesmo sentido, Kelsen (2000, p. 385), ao discorrer sobre o conceito
de “separação de poderes”, afirma que se trata de um “princípio de organização
política” que pressupõe que os “três poderes podem ser determinados como três
funções distintas e coordenadas do Estado, e que é possível definir fronteiras
separando cada uma dessas três funções” asseverando, no entanto, que tal
“pressuposição não é sustentada pelos fatos”, argumentando o seguinte:
Como vimos, não há três, mas duas funções básicas do Estado: a criação e
a aplicação do Direito, e essas funções são infra e supra-ordenadas. Além
disso, não é possível definir fronteiras separando essas funções entre si, já
que a distinção entre criação e aplicação de Direito – subjacente ao
dualismo de poder legislativo e executivo (no sentido mais amplo) – tem
apenas um caráter relativo, a maioria dos atos do Estado sendo, ao mesmo
tempo, atos criadores e aplicadores de Direito. É impossível atribuir a
criação de Direito a um órgão e a sua aplicação (execução) a outro, de
modo tão exclusivo que nenhum órgão venha a cumprir simultaneamente
ambas as funções.
Retomando-se, pois, os ensinamentos de Justen Filho (2002, p. 345) o
mesmo lembra que, de fato, o sistema da tripartição nunca esteve vinculado com a
implantação de uma ordem democrática, tal como vivida nos dias atuais. Segundo
ele, nem mesmo através da leitura do próprio texto de Montesquieu, pode-se
verificar a vinculação entre um e outro, em especial, “pela situação jurídica e política
do século XII”, como lembrado pelo autor.
Desse modo, conclui ele que a teoria da separação dos poderes visa
estabelecer “o equilíbrio entre os diversos estratos titulares de poder em uma ordem
jurídica”, sem, contudo, determinar como seria feita tal distribuição de poder,
levando-o a afirmar:
Portanto, seria um equívoco imaginar uma relação inalterável entre a
configuração original da separação de poderes e uma ordem democrática.
Um dos fatores de maior relevância para a alteração dessa relação se
relaciona ao tema da participação popular na formação dos corpos políticos.
(JUSTEN FILHO, 2002, p. 345).
Assim, percebe-se um consenso doutrinário ao admitir-se que a teoria da
separação dos poderes não contempla todas as competências estatais hoje
existentes. Sobre a questão, Justen Filho (2002, p. 350) assevera:
64
a situação se agravou radicalmente com a consagração de concepções
interventivas para o Estado, o que importou a implantação da complexidade
de questões sob disciplina estatal.
Guerra (in ARAGÃO, 2006, p. 207), ao desenvolver estudo sobre o
problema da legitimidade decisória das agências reguladoras no plano do direito
constitucional brasileiro, aponta que o equilíbrio entre os três poderes, aquele nos
moldes do Estado liberal, vem abalado desde a formação do Estado regulador
brasileiro a partir dos anos 30, com a criação de entidades do Executivo, incumbidas
da regulação nos seus respectivos setores.
Segundo ele:
Já nessa época o equilíbrio entre os três poderes, tal como concebido no
modelo de Estado liberal, foi posto em cheque. E nesse momento parte dos
juristas brasileiros procuraram enfrentar a questão para dar sentido à
delegação legislativa num contexto no qual a ampliação das funções do
Poder Executivo davam margem à ampliação do poder discricionário da
administração pública. [...] enfrentar a delegação legislativa como um fato
inerente ao fenômeno do Estado regulador e dar sentido à delegação
legislativa para garantir o controle democrático de processos decisórios
sobre a formulação de políticas públicas pelo Executivo implica pensar a
separação de poderes dentro de um novo conceito de democracia.
(GUERRA in ARAGÃO p. 207-208).
Para Guerra, a concepção teórica clássica de separação de poderes,
formulada num contexto muito diverso ao atual, “não consegue dar conta do grau de
complexidade das relações sociais inerentes ao fenômeno do Estado regulador”,
observando que, “o debate sobre a legitimidade democrática da ação regulatória do
Estado ficaria, assim, restrito a conceito formal de legalidade”. (GUERRA in
ARAGÃO, p. 207-208).
Bruna (2003, p. 71) também se manifesta acerca da concepção clássica
da teoria, afirmando que não obstante a mesma ter sido concebida originalmente
com a supremacia do Legislativo frente aos outros poderes, atualmente “passa a ser
marcado por uma gradativa proeminência do Poder Executivo, gerando a
necessidade de certo rompimento com as concepções tradicionais”.
Por sua vez, Mello (2006, p. 331), ao defender o princípio constitucional
da indelegabilidade, apontando que o mesmo decorre diretamente do art. 2º da
Constituição Federal de 1988, afirma que se os poderes pudessem delegar uns aos
outros as funções que lhe são próprias, “a tripartição proclamada pela Lei Maior não
estaria nela ou por ela assegurada”, argumentando:
65
Tal indelegabilidade, portanto, não é homenagem vã aos ocasionais
detentores das distintas funções estatais. Significa, isto sim, cautela
estatuída em prol dos administrados, isto é, óbice a que qualquer dos
Poderes se demita de sua missão própria ou seja complacente com o uso
de atribuições suas, trespassando-as para outro Poder, no que estaria
derrocando todo o sistema de repartição de Poderes, concebido para a
proteção dos indivíduos.
Enfim, como ressaltado por Justen Filho (2002, p. 352) “se existe uma
experiência comum entre os Estados ocidentais, essa reside na constatação da
insuficiência da modelagem oitocentista para a estrutura estatal”. Isso, segundo ele,
diante de uma intensa “reordenação das funções e competências estatais” ocorridas
durante a segunda metade do século XX. Assim, afirma que se torna praticamente
impossível analisar a questão da teoria da separação dos poderes nas diversas
óticas existentes, visto que quase a totalidade dos estudos constitucionais reporta ao
tema.
Contudo, baseando-se na observação do jurista Clèmerson Merlin Clève,
Justen Filho (2002, p. 352) concorda que tal princípio “não pode ser esquecido nem
abandonado, ainda que a sua aplicação rígida seja incompatível com a realidade
social contemporânea”.
Assim, convém citar as palavras de Clève (2000, p. 44):
A missão dos juristas, hoje, é a de adaptar a idéia de Montesquieu à
realidade constitucional de nosso tempo. Nesse sentido, cumpre aparelhar o
Executivo, sim, para que ele possa, afinal, responder às crescentes
exigentes demandas sociais. Mas, cumpre, por outro lado, aprimorar os
mecanismos de controle de sua ação, para o fim de torná-los (os tais
mecanismos) mais seguros e eficazes.
Uma vez feitas as considerações acerca do princípio da separação dos
poderes, apesar da clara impossibilidade de esgotar o assunto, como colocado
acima, passa-se à abordagem do princípio da legalidade, já que tão pertinente à
temática principal deste trabalho quanto o princípio ora analisado.
4.1.2 O princípio da legalidade
Explica Moraes (2007, p. 36) que, visando uma atuação estatal não
arbitrária, dispõe o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, que “ninguém será
66
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim,
somente através do adequado cumprimento às regras do processo legislativo, é que
poderão ser criadas obrigações para os indivíduos de forma legítima, visto que o
Parlamento é considerado como a expressão da vontade geral.
Da mesma forma, Silva (2008, p. 420) lembra que tal princípio “é nota
essencial do Estado de Direito”, devendo entender-se que está sujeito ao “império
da lei”, porquanto esta se traduziria numa lei garantidora de justiça e igualdade,
entendida como representação da vontade popular.
Segundo ele, o texto relativo ao inciso II, do art. 5º, deve ser
compreendido da seguinte forma:
dentro do sistema constitucional vigente, mormente em função de regras de
distribuição de competência entre os órgãos do poder, de onde decorre que
o princípio da legalidade ali consubstanciado se funda na previsão de
competência geral do Poder Legislativo para legislar sobre matérias
genericamente indicadas, de sorte que a idéia matriz está em que só o
Poder Legislativo pode criar regras que contenham, originariamente,
novidade modificativa da ordem jurídico-formal [...].(SILVA, 2008, p. 420).
Ainda, a fim de que se possa obter uma compreensão adequada do que
fora exposto acima acerca da ideia de proteção contra a arbitrariedade do Estado e,
ainda, da legitimidade do Poder Legislativo na criação das leis, cita-se o estudo
realizado por Castro (in ARAGÃO, 2006), no qual apresenta uma evolução da
configuração do princípio da legalidade, elaborado diante da seguinte situação
avistada pelo autor:
uma das questões de maior atualidade no campo das normas
constitucionais protetoras dos direitos humanos tem a ver com a
denominada eficácia externa, ou seja, com a operância erga omnes de seus
efeitos ou de sua extensividade às relações que se multiplicam a toda hora
na órbita privada entre os membros da sociedade civil. (p. 17).
Afirma ele que ao definir-se a origem e os fundamentos dos direitos
humanos, conclui-se que os mesmos apresentam-se como resultado de “um certo
tipo histórico-filosófico de homem, de sociedade e de Estado”. Ao sintetizar tal
processo, menciona que:
a antecedência de um estado de natureza e de direitos inerentes à essência
humana ao momento de institucionalização da comunidade política, que
constitui a pedra fundamental do liberalismo, explica o fato e a
argumentação iluminista de que os direitos do homem e do cidadão foram
reconhecidos pelas Declarações revolucionárias do século XVIII,
67
notadamente as norte-americanas e a francesa, como instrumentos de
defesa do ser individual contra o Estado. (p. 18).
Desse modo, os direitos individuais naturais foram sendo conservados
pelo Estado, sob a perspectiva liberal, de que seriam “anteriores e superiores à
sociedade política”, sendo consagrados nas Declarações e, posteriormente, nas
Constituições dos Estados. Tais direitos, como, por exemplo, a liberdade, a
propriedade, a segurança e a resistência à opressão deveriam ser tutelados pelo
Estado e deixados “permanentemente ao livre e soberano arbítrio de seu titular: o
indivíduo”, caracterizando um direito de conteúdo negativo. (CASTRO in ARAGÃO,
2006, p. 20).
Da mesma forma, Bruna (2003, p. 69) traz o seguinte posicionamento
acerca da concepção clássica do modelo de Estado:
destarte, era natural que somente a lei, ato aprovado pelos parlamentos,
pudesse gerar obrigações aos particulares. Na luta contra o absolutismo, o
Parlamento surge como um órgão de limitação do poder despótico do
monarca, por meio do qual a burguesia somente tolera como obrigatório
aquilo que tenha recebido de seus representantes. Por um lado, a
obrigatoriedade da lei decorre desse assentimento, desse consenso quasecontratual e que configura a lei como expressão da vontade geral, nos
moldes de Rousseau. Por outro, predominam, na Filosofia do Direito, as
idéias jusnaturalistas, segundo as quais a lei nada cria, mas apenas
“descobre” ou “revela”, mediante o emprego da razão, aquilo que já existia
em estado imanente na natureza das coisas ou na vontade divina. Uma
legalidade assim concebida bem serviria para refrear o poder do monarca.
Conforme coloca Castro (in ARAGÃO, 2006, p. 20) no Estado burguês de
Direito, o Parlamento vivia sua hegemonia, utilizando para bem caracterizar a
afirmação, as palavras de Paulo Bonavides, donde “o idealismo burguês vislumbrava
no Poder Legislativo a moradia da liberdade mesma, visto que ali se debatiam, fora
de toda coação, as grandes teses, os grandes princípios, as grandes verdades”.
Sob a influência da mesma ideia de liberdade individual, as
Constituições posteriores igualmente estabeleceram que somente ao Parlamento
caberia o poder legítimo de legislar, não podendo delegar tal função, que lhe é
típica, a nenhum outro órgão ou agente estatal. Atualmente, porém, afirma o autor
que “o legalismo formal e dogmático tem experimentado notória superação em face
da hipertrofia do Poder Executivo e da difusão multiforme do fenômeno da
normatização”. (CASTRO in ARAGÃO, 2006, p. 23).
68
Conforme explica:
A rigor, pelo expedinte de toda sorte de delegações legislativas, tanto
nominadas quanto inominadas, despregou-se em larga medida a função
legiferante dos canais tradicionais da representação popular, para
expressar-se por uma rede fragmentária de pautas normativas, de autoria
plúrima e sujeitas a multiformes procedimentos de institucionalização.
(CASTRO in ARAGÃO, 2006, p. 24).
Ademais, na visão de Bruna (2003, p. 69), a ideia clássica do Estado
burguês, “não serviu tão bem, no entanto, para funcionar como instrumento da
intervenção do Estado na economia, que se fez necessária com o desenvolvimento
do capitalismo”.
Justen Filho (2002, p. 499), porém, apresenta entendimento de que “não
é admissível que alguém contraponha à disciplina constitucional as contingências da
economia mundial”. Para ele somente através de um “processo de filtragem
constitucional”, as circunstâncias internacionais podem ingressar na ordem jurídica
do nosso país, respeitando-se a força normativa da Constituição. Em sua visão:
Seria possível afastar (ou substituir) as soluções consagradas formalmente
em uma ordem constitucional mercê da invocação da nova ordem mundial?
A resposta apenas pode ser negativa. [...] A organização constitucional não
pode ficar na dependência de circunstâncias fáticas externas à Nação.
Tal superação do legalismo, como colocado anteriormente, não é acolhida
de forma unânime pela doutrina. Assim, pode-se, por exemplo, citar o
posicionamento de Mello (2006, p. 89), que defende os traços clássicos do princípio
da legalidade, afirmando que o mesmo “é o antídoto natural do poder monocrático
ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da
cidadania”, concluindo ainda, que no Direito brasileiro “o princípio da legalidade é o
da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecêlas, cumpri-las, pô-las em prática”. (p. 90).
Contudo, salienta Mello (206, p. 90) que, em cada país, tal princípio pode
ser flexibilizado em maior ou menor grau, conforme a orientação constitucional a que
estiver submetido. No caso brasileiro, porém, ressalta:
No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria
estrutura do Estado de Direito e, pois, no sistema constitucional como um
todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da
Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa
uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o
Executivo se evada de seus grilhões.
69
Percebe-se que o autor busca deixar clara sua oposição quanto aos
regulamentos independentes, autônomos ou autorizados, que segundo ele, “são
visceralmente incompatíveis com o Direito brasileiro”, ressaltando que, não raras
vezes a experiência do Direito alienígena, principalmente europeu, é trazida,
equivocadamente, para o nosso Direito, visto que não são harmônicos à nossa
Constituição. (MELLO, 2006, p. 92-93).
Tendo em vista, porém, que tal discussão estará pautada em tópico
posterior, quando da análise da atribuição normativa das agências reguladoras,
neste momento, passa-se às considerações acerca das normas jurídicas, que tal
como os princípios analisados, é pressuposto indispensável para a adequada
compreensão do assunto.
4.2 Considerações essenciais acerca das normas e do ordenamento jurídico
nacional
Como bem lembrado por Mazza (2006, p. 30), em estudo sobre a
atribuição normativa conferida às agências reguladoras: “em termos gerais,
competência normativa é a aptidão para emanar normas jurídicas. Convém analisar,
como ponto de partida, a própria noção de norma”.
Desta forma, cumpre apresentar as considerações doutrinárias acerca da
norma jurídica para, em seguida, elencar as diferentes espécies normativas formais
admitidas no Direito brasileiro.
Assim, segundo Kelsen (2010, p. 47) “as normas jurídicas são normas de
um sistema, que, para o caso de violação da norma, prevê, no final, uma sanção,
isto é, uma força organizada, especialmente uma pena ou uma execução”.
No mesmo sentido, tem-se a lição do Bobbio (1999, p. 27) que determina
norma jurídica “como aquela norma ‘cuja execução é garantida por uma sanção
externa e institucionalizada’”. Tal conclusão, segundo ele, leva o teórico que busca
uma definição do Direito a abandonar o estudo da norma jurídica isoladamente, para
dedicar-se ao entendimento do complexo orgânico de normas existente, qual seja o
ordenamento, no qual o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação.
70
Nesse sentido argumenta:
Se sanção jurídica é só a institucionalizada, isso significa que, para que haja
Direito, é necessário que haja, grande ou pequena, uma organização, isto é,
um completo sistema normativo.
Antes, porém, da abordagem do ordenamento jurídico e apresentação do
conjunto de normas jurídicas que fazem parte do mesmo, cumpre apontar algumas
observações anotadas por Justen Filho acerca do conceito e da estrutura da norma
jurídica.
Assim, muito embora ressalte que se trata de uma definição bastante
simplista, afirma que “pode dizer-se que a norma jurídica consiste na disciplina
socialmente imposta à conduta intersubjetiva, cuja eficácia é respaldada pelo poder
político”. Continuando sua análise, aponta que “uma norma jurídica determina que
certas condutas são obrigatórias, proibidas ou permitidas em face do Direito”.
(JUSTEN FILHO, 2002, p. 483).
Quanto à estrutura das normas em questão, o autor explica:
É usual distinguir, na estrutura da norma jurídica, dois aspectos
fundamentais. Há por um lado, a hipótese de incidência. Ademais disso, a
norma contém um mandamento. A hipótese de incidência consiste na
previsão teórica dos pressupostos de aplicação do mandamento. Essa
previsão se faz através da descrição de uma certa ocorrência material,
identificada através de referência a tempo, espaço e pessoas. O
mandamento explicita a regulação jurídica propriamente dita, disciplinandose uma relação jurídica. No mandamento, está previsto um vínculo jurídico
entre sujeitos distintos, em face do qual um ou alguns estão subordinados a
desenvolver condutas específicas em face de outro ou outros. (JUSTEN
FILHO, 2002, p. 484).
Além disso, seguindo esquematização formulada por Bobbio, cita que as
normas podem ser classificadas também quanto a sua abrangência. Desse modo,
conforme aplicável a uma ou mais pessoas específicas, será considerada como
norma individual, ao passo em que, sendo aplicável a um número indeterminado de
pessoas, será uma norma geral.
Ademais, sob outro enfoque, diz que as normas podem se caracterizar
como concretas ou abstratas, asseverando: “aludir-se-ia a norma concreta para
indicar aquela que disciplina uma conduta precisa, enquanto a norma abstrata seria
aquela apta a abranger uma série ilimitada de condutas”. (JUSTEN FILHO, 2002, p.
484).
71
Segundo o autor, estas distinções são de fundamental importância, pois:
a competência para gerar normas abstratas reflete poderes políticos muito
mais intensos. As normas gerais e abstratas vinculam um número
indeterminado de pessoas e de situações, aplicando-se ao longo do tempo
como instrumento de controle social e de determinação dos destinos da
comunidade. (2002, p. 484).
Dada a relevância do assunto para o presente estudo, convém citar a
manifestação do Senhor Ministro do STF, Carlos Britto, no julgamento do Agravo
Regimental na ADI 2.950-9-RJ:
Como dizia Lourival Villanova, as normas jurídicas têm uma estrutura lógica
binária; elas se compõem de um descritor e de um prescritor; o descritor é a
hipótese de incidência; o precritor é a consequência, o mandamento. Todas
as vezes que a hipótese de incidência mantiver, com o mandamento, uma
relação de vinculabilidade senão incessante, porém duradoura, está-se
diante de uma norma abstrata e essa abstratividade da norma não significa
outra coisa senão que a norma detém um conteúdo normativo; é uma
norma em sentido material [...]. (BRASIL, 2010-S, p.104).
Apresentadas tais considerações, passa-se então a abordar as questões
relacionadas ao ordenamento jurídico, indispensável diante da pluralidade de
normas existente. Para tanto, traz-se alguns pontos elaborados por Bobbio (1999, p.
34) em sua teoria sobre o assunto, que serão fundamentais para a adequada análise
dos entendimentos doutrinários dispostos posteriormente. Segundo ele:
Se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disso
advém que os principais problemas conexos com a existência de um
ordenamento são os que nascem das relações das diversas normas entre
si. Em primeiro lugar se trata de saber se essas normas constituem uma
unidade, e de que modo a constituem. O problema fundamental que deve
ser discutido a esse propósito é o da hierarquia das normas.
Bobbio (1999, p. 37) afirma que os ordenamentos podem ser simples ou
complexos, conforme suas normas derivem apenas de uma ou mais de uma fonte.
Todavia, afirma que “os ordenamentos jurídicos, que constituem a nossa experiência
de historiadores e de juristas, são complexos”, o que torna difícil o rastreamento de
todas as suas normas, justamente por derivarem de fontes diversas, comentando:
A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a
necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não
existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho. Para
vir ao encontro dessa exigência, o poder supremo recorre geralmente a dois
expedientes: 1) A recepção de normas já feitas, produzidas por
ordenamentos diversos e precedentes. 2) A delegação do poder de produzir
normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.
72
Com base nas razões acima, o autor diz que é possível verificar em cada
ordenamento que, “ao lado da fonte direta temos fontes indiretas que podem ser
distinguidas nestas duas classes: fontes reconhecidas e fontes delegadas”. Para
exemplificar, anota: “típico exemplo de recepção, e, portanto, de fonte reconhecida,
é o costume nos ordenamentos estatais modernos, onde a fonte direta e superior é a
Lei. [...] Típico exemplo de fonte delegada é o regulamento com relação à Lei”.
(BOBBIO, 1999, p. 38-39).
Ao discorrer sobre as fontes do Direito, porém, o autor é categórico ao
afirmar:
o que nos interessa notar numa teoria geral do ordenamento jurídico não é
tanto quantas e quais sejam as fontes do Direito de um ordenamento
jurídico moderno, mas o fato de que, no mesmo momento em que se
reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depender a produção
das normas jurídicas (as fontes de direito), reconhece-se que o
ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas,
regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. (p. 45).
Assim, afirma o autor que em cada grau normativo de um ordenamento
estatal moderno pode-se constatar a existência de normas de conduta ao lado de
normas de estrutura, fazendo uma observação importante quanto a estas últimas:
“basta-nos ter chamado a atenção sobre esta categoria de normas para produção de
outras normas: é a presença e freqüência dessas normas que constituem a
complexidade do ordenamento jurídico”. (p. 47).
Tais normas, entendidas como “comandos de comandar”, podem ser
chamadas de normas imperativas de segunda instância, evidenciando que apenas
ao considerar o ordenamento no seu conjunto, é que se faz possível a aceitação de
tais normas, que, aliás, possuem classificação ainda mais complexa do que as de
primeira instância. (p. 47).
Para o entendimento de toda essa complexidade, sem, contudo, excluir
sua unidade, é que, segundo o autor, adota-se a teoria da construção escalonada do
ordenamento jurídico, elaborada por Kelsen, na qual seu núcleo é que “as normas
de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e
normas inferiores”. (p. 49).
Assim, segundo Kelsen (2010, p. 51) o sistema escalonado segundo a
força derrogatória, trata-se de divisão de formas jurídicas, explicando:
73
As disposições jurídicas elaboradas conforme as mesmas regras de
produção possuem a mesma forma jurídica. Falamos, em suma, sem
considerar o conteúdo – da forma constitucional, a forma legal ou a forma
regulamentar, na qual se manifesta uma disposição jurídica. Estas formas
jurídicas irão dividir-se, de acordo com o critério de sua força derrogatória.
[...] Assim, as regulamentações na forma constitucional podem derrogar,
normalmente, as regulamentações na forma legal, mas não vice-versa. Algo
análogo vale para a relação da forma legal com a forma regulamentadora.
Com efeito, neste momento, serão apresentadas as diversas espécies
normativas formais admitidas no Direito brasileiro, para que se possa verificar a
complexidade do ordenamento.
Segundo Justen Filho (2002, p. 487) quanto às referidas espécies
normativas, “a lei é uma delas, mas existem outras figuras. Tradicionalmente,
apontam-se os casos de regulamento, da sentença e do próprio contrato como
manifestações dessa competência normativa”. Além disso, comenta que existe uma
modalidade de distinção hierárquica entre as diferentes categorias:
A lei apresenta superioridade hierárquica perante as outras três, na acepção
de que se superpõe a elas, gerando direitos e obrigações com intensidade
muito maior e mais ampla. Tem sido usual afirmar que a lei é instrumento de
inovação primária na ordem jurídica [...] Já as demais categorias de atos
normativos seriam destituídas dessa condição inovadora, apresentando
cunho secundário. Dito de outro modo, [...] A função normativa daquelas
três figuras seria, portanto, muito menos relevante do que aquela inerente à
lei. Essa é uma fórmula tradicional, que vem sendo revista nos mais
diversos ordenamentos jurídicos.
Ademais, Moraes (2007, p. 635) esclarece que a enumeração do art. 59,
da Constituição Federal de 1988, “traz as espécies normativas primárias, ou seja,
aquelas que retiram seu fundamento de validade diretamente da Carta Magna”,
quais sejam, as emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis
delegadas, medidas provisórias, Decretos-legislativos e as resoluções.
Enfim, traz-se, uma última observação de Bobbio, que diz respeito aos
limites formais e materiais do poder normativo, pois vão ao encontro dos
pressupostos necessários para a análise principal pretendida neste estudo. Comenta
ele (1999, p. 53) que “quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder
normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece
também os limites entre os quais pode ser exercido”.
Portanto, através dos limites materiais e formais é que o poder superior
restringe e regula o poder inferior, sendo que quanto mais “se avança de cima para
baixo na pirâmide, o poder normativo é sempre mais circunscrito”. (p. 53).
74
Sobre os referidos limites aponta:
Os dois limites podem ser impostos contemporaneamente; mas em alguns
casos pode haver um sem o outro. A observação desses limites é
importante, porque eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana
legitimamente: uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto é,
que regule uma matéria diversa da que foi atribuída ou de maneira diferente
daquela que lhe foi prescrita, ou que exceda os limites formais, isto é, não
siga o procedimento estabelecido, está sujeita a ser declarada ilegítima e a
ser expulsa do sistema. (BOBBIO, 1999, p. 54).
Deste modo, de acordo com os ensinamentos do ilustre jurista, pode-se
concluir que para a verificação da legitimidade de um poder normativo, deve-se
observar os limites acima mencionados. Nesse sentido, torna-se importante então,
apresentar os dispositivos legais que atribuíram a competência normativa das
diversas agências reguladoras federais brasileiras.
4.3 As disposições legislativas atribuidoras da competência normativa das
agências reguladoras
A fim de se verificar as atribuições normativas conferidas às diversas
agências, serão extraídos alguns dispositivos diretamente de suas respectivas leis
criadoras, possibilitando uma noção, conforme as palavras de Lima (2007, p. 85) do
“plexo de poderes de natureza normativa” atribuídos a tais entidades34.
a) Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, Lei nº 9.427/1996
(BRASIL, 2010-B) :
Art. 3º. Além das atribuições previstas [...], compete à ANEEL: (Redação
dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009).
I - implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a
exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais
hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento
das normas estabelecidas pela Lei no 9.074, de 7 de julho de 199535;
XVII - estabelecer mecanismos de regulação e fiscalização para garantir o
atendimento à totalidade do mercado de cada agente de distribuição e de
comercialização de energia elétrica, bem como à carga dos consumidores
34
Importante lembrar que o rol apresentado neste estudo não é exaustivo, existindo outros exemplos
de atribuições normativas às agências em suas respectivas leis criadoras.
35
Tal lei “estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços
públicos e dá outras providências”.
75
que tenham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de
7 de julho de 1995; (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
XIX - regular o serviço concedido, permitido e autorizado e fiscalizar
permanentemente sua prestação. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
b) Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, Lei nº 9.472/1997
(BRASIL, 2010-C):
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o
atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das
telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade,
legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de
telecomunicações no regime público;
X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no
regime privado;
XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de
serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem;
XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a
operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive
os equipamentos terminais;
c) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP,
Lei nº 9.478/1997 (BRASIL, 2010-D):
Art. 8º. A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a
fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo,
do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe:
III - regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à
prospecção petrolífera, visando ao levantamento de dados técnicos,
destinados à comercialização, em bases não-exclusivas;
VI - estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário e
arbitrar seus valores, nos casos e da forma previstos nesta Lei;
XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento
nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante
convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios.
XVI - regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, importação,
exportação, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda e
comercialização de biodiesel, fiscalizando-as diretamente ou mediante
convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.097, de 2005)
XIX - regular e fiscalizar o acesso à capacidade dos gasodutos; (Incluído
pela Lei nº 11.909, de 2009)
XXIII - regular e fiscalizar o exercício da atividade de estocagem de gás
natural, inclusive no que se refere ao direito de acesso de terceiros às
instalações concedidas; (Incluído pela Lei nº 11.909, de 2009)
XXV - celebrar, mediante delegação do Ministério de Minas e Energia, os
contratos de concessão para a exploração das atividades de transporte e
estocagem de gás natural sujeitas ao regime de concessão;
XXVIII - articular-se com órgãos reguladores estaduais e ambientais,
objetivando compatibilizar e uniformizar as normas aplicáveis à indústria e
aos mercados de gás natural (Incluído pela Lei nº 11.909, de 2009)
76
d) Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, Lei nº 9.782/1999
(BRASIL, 2010-E):
Art. 7º. Compete à Agência proceder à implementação e à execução do
disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo:
III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as
diretrizes e as ações de vigilância sanitária;
IV - estabelecer normas e padrões sobre limites de contaminantes, resíduos
tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à
saúde;
e) Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, Lei nº 9.961/2000
(BRASIL, 2010-F):
Art. 4. Compete à ANS:
VI - estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde SUS;
VII - estabelecer normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras
de planos de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos
serviços de saúde;
IX - normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;
XI - estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de
procedimento para garantia dos direitos assegurados nos arts. 30 e 31 da
Lei no 9.656, de 1998;
XII - estabelecer normas para registro dos produtos definidos no inciso I e
no § 1o do art. 1o da Lei no 9.656, de 1998;
XVI - estabelecer normas, rotinas e procedimentos para concessão,
manutenção e cancelamento de registro dos produtos das operadoras de
planos privados de assistência à saúde;
XVIII - expedir normas e padrões para o envio de informações de natureza
econômico-financeira pelas operadoras, com vistas à homologação de
reajustes e revisões;
XLI - fixar as normas para constituição, organização, funcionamento e
fiscalização das operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do
art. 1o da Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, [...] (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
f) Agência Nacional de Águas - ANA, Lei º 9.984/2000 (BRASIL, 2010-G):
Art. 4o A atuação da ANA obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes
e instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos [...], cabendo-lhe:
(Vide Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)
II – disciplinar, em caráter normativo, a implementação, a
operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da Política
Nacional de Recursos Hídricos;
XIX - regular e fiscalizar, quando envolverem corpos d'água de domínio da
União, a prestação dos serviços públicos de irrigação, se em regime de
concessão, e adução de água bruta, cabendo-lhe, inclusive, a disciplina, em
caráter normativo, da prestação desses serviços, bem como a fixação de
padrões de eficiência e o estabelecimento de tarifa, quando cabíveis, e a
gestão e auditagem de todos os aspectos dos respectivos contratos de
concessão, quando existentes. (Redação dada pela Lei nº 12.058, de 2009)
77
g) Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, Lei nº
10.233/2001 (BRASIL, 2010-H):
Art. 24. Cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais:
IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à exploração de vias
e terminais, garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como à
prestação de serviços de transporte, mantendo os itinerários outorgados e
fomentando a competição;
XIV – estabelecer padrões e normas técnicas complementares relativos às
operações de transporte terrestre de cargas especiais e perigosas;
h) Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, Lei nº
10.233/2001 (BRASIL, 2010-H):
Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação:
IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de
serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e
portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os
direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores;
XIV – estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades
portuárias, nos termos da Lei no 8.630, de 25 de fevereiro de 1993;
XIX – estabelecer padrões e normas técnicas relativos às operações de
transporte aquaviário de cargas especiais e perigosas;
i) Agência Nacional do Cinema – ANCINE, Medida Provisória nº 2.2281/2001 (BRASIL, 2010-J):
Art. 7º. A ANCINE terá as seguintes competências:
V - regular, na forma da lei, as atividades de fomento e proteção à indústria
cinematográfica e videofonográfica nacional, resguardando a livre
manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação;
Art. 9º. Compete à Diretoria Colegiada da ANCINE:
II - editar normas sobre matérias de sua competência;
j) Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, Lei nº 11.182/2005
(BRASIL, 2010-I):
Art. 8º. Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do
interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da
infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com
independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe:
XI – expedir regras sobre segurança em área aeroportuária e a bordo de
aeronaves civis, porte e transporte de cargas perigosas, inclusive o porte ou
transporte de armamento, explosivos, material bélico ou de quaisquer outros
produtos, substâncias ou objetos que possam pôr em risco os tripulantes ou
passageiros, ou a própria aeronave ou, ainda, que sejam nocivos à saúde;
XII – regular e fiscalizar as medidas a serem adotadas pelas empresas
prestadoras de serviços aéreos, e exploradoras de infra-estrutura
78
aeroportuária, para prevenção quanto ao uso por seus tripulantes ou
pessoal técnico de manutenção e operação que tenha acesso às
aeronaves, de substâncias entorpecentes ou psicotrópicas, que possam
determinar dependência física ou psíquica, permanente ou transitória;
XXX – expedir normas e estabelecer padrões mínimos de segurança de
vôo, de desempenho e eficiência, a serem cumpridos pelas prestadoras de
serviços aéreos e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, inclusive
quanto a equipamentos, materiais, produtos e processos que utilizarem e
serviços que prestarem;
Uma vez vislumbrados alguns dos dispositivos legais que atribuem
competência normativa às agências, pode-se ter uma ideia da amplitude da mesma
e, consequentemente, dos possíveis entraves práticos no desempenho desta função
diante dos limites do ordenamento jurídico nacional, que foram expostos no decorrer
deste capítulo.
Assim, baseando-se no conteúdo apresentado até o momento, poder-seá, enfim, analisar com mais subsídios as divergências existentes acerca do assunto.
4.4 Os entendimentos doutrinários e os posicionamentos jurisprudenciais
acerca da natureza jurídica da competência normativa atribuída às agências
reguladoras
A princípio, cabe lembrar que ao analisar a atribuição normativa conferida
às diversas agências, será focado o poder de gerar normas de natureza e eficácia
abstratas, ou seja, não será aqui examinada a competência para expedir atos
normativos típicos da administração, porquanto não suscitam divergências quanto
ao seu desempenho pela Administração Pública.
Ademais, para uma abordagem adequada, cumpre ressaltar que
competência normativa não é sinônimo de competência legislativa, como ensina
Justen Filho (2002, p. 485-487):
A competência normativa consiste no poder de produzir normas de conduta,
em virtude da qual são gerados comandos destinados a regular a conduta
intersubjetiva. A competência legislativa configura-se como o poder de
produzir normas jurídicas de cunho legislativo. [...] A expressão
competência normativa apenas pode ser utilizada se acompanhada da
advertência de que se refere a um gênero de competências estatais,
relacionadas à produção de atos destinados a gerar normas jurídicas. Sob
esse ângulo, a competência legislativa é uma modalidade de competência
normativa.
79
No mesmo sentido tem-se a manifestação do STF no Agravo Regimental
na ADI 2.950-9-RJ, do qual se extrai da ementa:
[...] Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos
normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem
a função regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e
a função legislativa (do Legislativo). [...] O Poder Legislativo não detém o
monopólio da função normativa, mas apenas de uma parcela dela, a função
legislativa. (BRASIL, 2010-S, p. 93).
Além disso, é importante esclarecer que a discussão do assunto está
atrelada ao poder regulamentar que é reconhecido como legítimo, por diversos
doutrinadores e juristas, às agências no desempenho da função regulatória.
Assim, antes mesmo de adentrar no debate referido, cabe apontar alguns
conceitos e considerações acerca do poder regulamentar, formulados por
importantes doutrinadores da área do Direito Constitucional.
Silva (2008, p. 425) baseando-se no art. 84, inciso IV e VI36, da
Constituição Federal de 1988, afirma que cabe ao Presidente da República “o poder
regulamentar para fiel execução da lei e para dispor sobre a organização e o
funcionamento da administração federal, [...]”, não havendo dúvidas quanto à
legitimidade de sua faculdade nas três esferas governamentais.
Para ele, no sistema constitucional brasileiro, são admitidas duas
espécies de regulamento, quais sejam, de execução, que é caracterizado como um
regulamento vinculado (à lei), e, de organização (com a redação da EC nº 32/2001),
que pode ser considerado como uma forma limitada de regulamento autônomo, já
que este último, “no sentido em que é admitido no Direito Constitucional e no direito
estrangeiro, não encontra guarida na Constituição”. (SILVA, 2008, p. 426).
No mesmo sentido se posiciona Moraes (2007, p. 451), ao afirmar que a
finalidade das normas expedidas pelo Presidente, através dos regulamentos, é de
“facilitar a execução das leis, removendo eventuais obstáculos práticos que podem
36
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para
sua fiel execução;
[...]
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa
nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32,
de 2001)
80
surgir em sua aplicação e se exteriorizam por meio de decreto, sendo, pois, como
relembra Marcelo Caetano, importante fonte do Direito Administrativo”.
Ademais, aponta que o exercício de tal poder “situa-se dentro da
principiologia constitucional da Separação dos Poderes”, já que, salvo nos casos
legalmente definidos, via de regra, o Chefe do Executivo “não pode criar normas
gerais criadoras de direitos e obrigações, por ser função do Poder Legislativo”. Tal
exercício será realizado apenas “quando alguns aspectos da aplicabilidade da lei
são conferidos ao Poder Executivo”. (MORAES, 2007, p. 452).
Também se pode citar as lições de Canotilho (2003, p. 833) coerentes
com o sistema constitucional brasileiro. Segundo ele:
O regulamento é uma norma emanada pela administração no exercício da
função administrativa e, regra geral, com carácter executivo e/ou
complementar da lei. É um acto normativo e não um acto administrativo
singular; é um acto normativo mas não um acto normativo com valor
legislativo. Como se disse, os regulamentos não constituem uma
manifestação da função legislativa, antes se revelam como expressões
normativas da função administrativa [...]. Devido ao facto de se tratar de
uma norma jurídica secundária, condicionada por lei, o regulamento está,
por um lado, submetido ao princípio da legalidade da administração; por
outro lado, o poder regulamentar, [...] deve ter um fundamento jurídicoconstitucional.
Enfim, observa Bastos (1989, p. 31) que “quanto aos regulamentos
delegados, encontráveis em alguns países, também eles não se amoldam ao nosso
direito”, porque se trata de transferir competência legislativa, o que só se pode fazer
pela única via constitucionalmente aceita, que é a da lei delegada. E para a
expedição de regulamentos o que resta é apenas a competência privativa do
Presidente da República (regulamento para a fiel execução de leis, art. 84, IV da
CF).
Antes de adentrar na disputa doutrinária acerca do assunto, se faz
importante destacar a conclusão feita por Carvalho Filho (in ARAGÃO, 2006, p. 44)
ao discorrer sobre o tema:
A despeito dos ingentes esforços dos doutrinadores, nunca foi inteiramente
precisa a linha que demarca os atos tipicamente legislativos e os atos
administrativos de caráter normativo, como, por exemplo, os regulamentos.
É justo reconhecer que, em alguns casos, é possível chegar a uma
conclusão mais próxima da verdade. Em outros, contudo, têm surgido
fundas discrepâncias entre os estudiosos quanto à natureza do ato.O efeito
distintivo não é meramente acadêmico. Nos sistemas, como o nosso, que
repartem, entre Poderes estruturais, o exercício das funções básicas do
Estado - a legislação, a jurisdição e a administração - torna-se relevante
81
identificar os limites da atuação de cada Poder para evitar eventuais
ingerências indevidas de um em outro.
Apontadas tais observações, passa-se à apresentação dos argumentos
elaborados pela doutrina, bem como pela jurisprudência37, sobre a competência
normativa conferida às agências reguladoras, alertando-se que, para tanto, faz-se
uma divisão baseada no grau de autonomia do poder normativo considerado como
legítimo a tais entidades, através da amplitude normativa reconhecível aos seus
regulamentos.
4.4.1 O reconhecimento de competência normativa autônoma
Moreira Neto (2001, p.166) apresenta a ideia da competência normativa
autônoma baseado no instituto da delegificação ou deslegalização, diferenciando-se
dos entendimentos que serão colocados posteriormente, ao caracterizar-se por uma
atuação de natureza primária, consistindo, “na retirada, pelo próprio legislador, de
certas matérias, do domínio da lei, [...], passando ao domínio do regulamento [...]”.
Baseado, de modo geral, na doutrina italiana, Moreira Neto apresenta três
técnicas existentes de delegação, quais sejam, a delegação receptícia (delegação
para a produção de normas com força de lei, como, por exemplo, no caso das leis
delegadas), remissiva (remessa pela lei de uma normatividade a ser criada
posteriormente à lei, sem, contudo, ter força de lei, sendo exemplo, o poder
regulamentar atribuído ao Chefe do Executivo), e, enfim, a deslegalização (retirada
de matérias do domínio da lei), na qual estariam legitimados os atos normativos
gerais e abstratos das agências.
Tal retirada de certas matérias do âmbito legal poderia ser caracterizada
na modalidade ampla, quando o Estado não optasse por regular “determinada
matéria em fonte própria”, deixando espaço para a sociedade organizada preencher
o mesmo, e, na modalidade restrita, na qual a delegação é feita de maneira
37
Com relação à pesquisa jurisprudencial, cabe ressaltar os limites delineados à mesma. Assim,
informa-se que foi restrita ao STF, STJ, TRF da 4ª Região e TJSC, no período de 1997 à 2010, com
os comandos “agência”, “reguladora”, “regulamento”, extraindo-se apenas os conteúdos de interesse
ao presente estudo, de forma não exaustiva.
82
expressa pelo legislador, “a uma fonte reguladora secundária”, como seria no caso
das agências reguladoras. (MOREIRA NETO, 2001).
Assim, o autor defende a produção de regulamentos autônomos pelas
agências, baseado na ideia da deslegalização feita pelo legislador em nível
constitucional à ANP e à ANATEL, e em nível legal, nas próprias leis de criação das
agências. (2001, p. 171).
Castro (in ARAGÃO, 2006, p. 30) ao discorrer sobre a regulação realizada
pelo Executivo, aponta que se tornou inevitável, que o “forte intervencionismo estatal
em que radica o constitucionalismo social no presente século”, “trouxesse em seu
bojo um novo sentido e estilo de administrar a causa pública”.
Para ele, este é um fenômeno que pode ser verificado em vários países,
nos quais se considera o Poder Executivo “como o departamento da soberania
melhor habilitado para o trato dos inúmeros e cambiantes aspectos da vida pósmoderna”. Assim é que aponta:
Notadamente os chamados regulamentos econômicos, em suas várias
modalidades, assumiram o papel de maior relevo na atividade normativa do
Estado contemporâneo. [...]. Cuida-se, em suma, de normas [...] destinadas
a disciplinar setores não ocupados pela legislação, com relação aos quais
não subsiste reserva legal por imperativo da Constituição. (CASTRO in
ARAGÃO, 2006, p. 31-32).
Para ele, apesar da Constituição separar as funções de legislar e de
regular, estas “não se podem considerar substancialmente distintas e rigorosamente
delimitáveis”. Assim, afirma que “entre as duas competências medeia uma zona de
fronteira, indecisa, mista, porventura comum, em que ora as leis regulamentam, ora
os regulamentos legislam". (p. 35).
E, ao expor seus argumentos em favor dos regulamentos autônomos,
conclui:
Daí por que, em que pese o princípio da legalidade haver sido enunciado
em nossa tradição constitucional com efusiva ortodoxia e erigido pela
Constituição à categoria de direito fundamental do indivíduo (sob a
consagrada fórmula - "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei" - como contida no art. 5º, II, da atual
Constituição da República), e em que pese não existir previsão
constitucional para a edição de regulamentos que não seja para fins de fiel
execução das leis, é certo que as exigências do governo contemporâneo
acabaram por consagrar entre nós a prática dos regulamentos autônomos e
independentes da lei, infelizmente nem sempre acompanhada da devida
teorização constitucional e democrática. A tendência que se firmou,
portanto, em sintonia com a tônica do constitucionalismo contemporâneo e
83
dos reclamos da administração governamental nestes tempos, é no sentido
de se permitir o exercício do poder regulamentar autônomo [...]
Justen Filho lembra que, no campo jurisprudencial, a orientação
majoritária dos Tribunais Federais tem se mostrado contrária à validade dos
regulamentos autônomos no Brasil. (2002, p. 500).
Da mesma forma, constata-se que, na pesquisa delimitada neste estudo,
o número de decisões que consideram a possibilidade do regulamento autônomo é
inferior àquelas que se opõem, sendo conveniente, então, citar alguns exemplos a
seguir.
Na oportunidade da ADI 3.443-0, o relator Senhor Ministro Carlos Velloso,
manifestou-se nos seguintes termos:
[...] o Supremo Tribunal Federal admite a submissão ao controle
concentrado de constitucionalidade de ato regulamentar com caráter
autônomo, vale dizer, desvinculado de lei e revestido de caráter normativo.
[...] No caso, as normas regulamentares acoimadas de inconstitucionalidade
estão desvinculadas de ato normativo primário. Conheço, portanto, da ação.
(BRASIL, 2010-R, p. 205)
Também na jurisprudência do STJ podem ser encontrados vários
posicionamentos rejeitando a possibilidade de regulamentos autônomos, como no
caso do acórdão do REsp. nº 279168-SC, no qual verifica-se na ementa: “O
regulamento não agasalha interpretação que se ponha acima da mensagem da lei”.
(BRASIL, 2010-M, p. 1).
No mesmo sentido, no REsp. nº 761423-SC, houve a seguinte posição na
ementa do acórdão:
Deveras, a imposição do registro não pode ser inaugurada por Resolução,
pelo que, muito embora seja ato administrativo de caráter normativo,
subordina-se ao ordenamento jurídico hierarquicamente superior, in casu, à
lei e à Constituição Federal, não sendo admissível que o poder
regulamentar extrapole seus limites, ensejando a edição dos chamados
"regulamentos autônomos", vedados em nosso ordenamento jurídico.
(BRASIL, 2010-P, p. 1).
Ademais, na ementa do REsp. nº 156858-PR, asseverou-se:
Como no ordenamento jurídico brasileiro não existe o "Decreto autônomo",
mas tão-somente o Decreto para a "fiel execução da Lei", padece de
ilegalidade o Decreto nº 1.035/93, que atuou "ultra vires" em relação à Lei
regulamentada (Lei nº 8.030/93). [...] Afronta ao princípio da legalidade [...].
(BRASIL, 2010-L, p. 1).
84
Também no REsp nº 729014-PR, consta como parte da ementa, a
seguinte redação:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. [...] FUNÇÃO REGULAMENTAR
DE DECRETO. EXORBITÂNCIA. 1. Os regulamentos autônomos, como
ordens normativas secundárias, são interditados pelo direito público
brasileiro informado pelo Princípio da Legalidade. (BRASIL, 2010-N, p.1).
Na mesma esteira, tem-se a decisão do REsp nº 751398-MG:
No regime constitucional vigente, o Poder Executivo não pode editar
regulamentos autônomos ou independentes – atos destinados a prover
situações não-predefinidas na lei –, mas, tão-somente, os regulamentos de
execução, destinados a explicitar o modo de execução da lei regulamentada
(CF/88, art. 84, IV).(BRASIL, 2010-O).
Cabe ainda mencionar na REOMS nº 2002.72.08.000002-5 existente no
TRF da 4ª Região:
[...] REGULAMENTO AUTÔNOMO. ATO INFRALEGAL CRIADOR DE
EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. 1. O regulamento é o instrumento de
aplicação da norma legal, dentro dos contornos por ela definidos, tendo
índole executiva, e não podendo, portanto, desbordar dos ditames
estabelecidos pela Lei que pretende regular, criando, extinguindo ou
modificando direitos e deveres, impondo novas exigências ou abolindo as já
existentes. (BRASIL, 2010-Z)
Há também o seguinte acórdão referente ao ADI nº 2008.053626-2, no
TJSC:
[...] Decreto autônomo, que não se editou simplesmente para regulamentar
lei. Possibilidade de se discutir a constitucionalidade frente a constituição
estadual. Preliminar afastada. A existência de Lei complementar que
autoriza o prefeito municipal a criar o conselho municipal de contribuintes
por meio de Decreto não impede a discussão da respectiva
constitucionalidade, visto se mostra autônomo e não mero regulamento da
lei. "o supremo tribunal federal, excepcionalmente, tem admitido ação direta
de inconstitucionalidade cujo objeto seja Decreto, quando este, no todo ou
em parte, manifestamente não regulamenta Lei, apresentado-se, assim,
como Decreto autônomo. (BRASIL, 2010-X) .
No entanto, cabe citar o posicionamento do Senhor Ministro José Augusto
Delgado , no ROMS nº 6234-DF:
O ordenamento jurídico brasileiro prestigia o regulamento autônomo, cuja
função é a de "suprir as omissões do legislativo que estiverem na alçada do
executivo, preenchendo, assim, o vazio da Lei e a imprevisibilidade de
certos fatos e circunstâncias que surgem, a reclamar providências imediatas
da administração", conforme Hely Lopes, in direito administrativo brasileiro
[...] (BRASIL, 2010-Q, p. 1).
85
E, no mesmo sentido, pode-se extrair da ementa do HC 99390-SP,
julgado recentemente pelo STF:
Com efeito, a expedição de decretos para a fiel execução das leis é
atribuição privativa do Presidente da República, nos termos do artigo 84,
inciso IV, da Constituição Federal, instrumento pelo qual exerce o poder
regulamentar da administração pública, conforme leciona Hely Lopes
Meirelles: O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes
de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de
explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos
sobre a matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um
poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso
mesmo, indelegável a qualquer subordinado. (in Direito administrativo
brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 129) [...] (BRASIL, 2010T).
Cabe lembrar que a referida ideia do exercício de um poder regulamentar
autônomo é bastante criticada na doutrina em geral, que a considera não aplicável
ao Direito brasileiro, dadas algumas características do ordenamento jurídico
nacional, que não admite, por exemplo, a existência de regulamentos que inovem
primariamente na ordem jurídica.
4.4.2 O reconhecimento da competência normativa derivada/discricionária
Ressalta-se que os argumentos dessa corrente, que define a competência
normativa das agências como própria da discricionariedade permitida ao Executivo,
adotam vários vieses ao apresentarem os motivos legitimadores da competência
normativa abstrata das agências, porém, de maneira geral, todos também são
favoráveis ao desempenho do poder regulamentar pelas mesmas.
Assim, vale mencionar o entendimento de Carvalho Filho (in ARAGÃO,
2006, p. 52), que de modo geral, harmoniza-se aos pensamentos dos demais
doutrinadores desta corrente:
De fato, as expressões "regulamentar" e "regular" não guardam sinonímia:
aquela significa complementar, especificar, e pressupõe sempre que haja
norma de hierarquia superior suscetível de complementação; esta, de
sentido mais amplo, indica disciplinar, normatizar, e não exige que seu
objetivo seja o de complementar outra norma. Em conseqüência, pode
haver função regulatória sem que seja regulamentadora. Assim, se é
verdade que toda função regulamentadora se caracteriza como reguladora,
não menos verdadeiro é que nem sempre a função reguladora tenha
objetivo regulamentar. A nosso ver, portanto, as agências reguladoras
86
exercem mesmo função regulamentadora, ou seja, estabelecem disciplina,
de caráter complementar, com observância dos parâmetros existentes na lei
que lhes transferiu aquela função.
Importante alertar que, conforme desenvolvem seus argumentos, os
autores acabam adotando posturas mais tradicionais ou radicais em relação às
regras do ordenamento jurídico nacional.
Com efeito, segundo Justen Filho (2002, p. 492), há os defensores de
uma abordagem funcionalista, que afirmam que “a titularidade da competência
regulamentar é um meio indispensável à realização dos fins impostos à
Administração”. Em outras palavras, dado o dever inerente à Administração de
prover o interesse público, a ela se impõe a titularidade para o exercício do poder
regulamentar.
Além disso, há opiniões que defendem a existência de uma competência
normativa inerente ao modelo regulatório. Nesse sentido, Cuéllar (2008, p. 59), bem
como Moreira (in ARAGÃO, 2006, p. 114) e Marques Neto (2005, p. 43),
reconhecem poder regulamentar às agências, pelo fato de que é impossível realizar
a regulação sem a produção de normas regulatórias, asseverando, contudo, que
deve tratar-se de um poder normativo adaptado aos limites da ordem jurídica
brasileira.
Aponta Moreira que:
Como se sabe, as agências reguladoras brasileiras efetivamente emanam
normas gerais e abstratas. Isso se dá todos os dias, num ritmo nunca
dantes experimentado: a profusão de tais atos normativos é patente.
Contudo, e infelizmente, nem sempre eles respeitam a Constituição da
República e a legislação ordinária. Há alguns desvios e excessos que
merecem ser postos em foco pela doutrina, quando menos visando aos
seguintes objetivos: o estímulo ao debate, a consolidação do respectivo
controle jurisdicional e a inibição dos eventuais abusos futuros [...]. (p. 114).
A propósito, tal argumento de que “quem dá os fins dá também os meios”,
é criticado por Justen Filho, por considerá-lo um argumento de configuração
meramente retórica. (2002, p. 493).
Para Aragão (2001, p. 76), que adota uma postura mais radical em
relação ao princípio da legalidade, a relação entre as leis e as normas da autoridade
independente se dão numa forma atípica perante os demais casos, vez que são
criadas apenas com base em “parâmetros bem gerais da regulamentação a ser feita
87
pelo ente regulador independente”, conferindo assim, “um grande poder de
integração do conteúdo da vontade do legislador”.
Tal
sistema
de
leis
vagas,
também
chamadas
leis-quadro
ou
estandardizadas, “confere às agências independentes poder regulamentar sobre
determinada matéria, não nos sendo dado ficar presos apenas à letra da lei”.
(ARAGÃO, 2001, p. 76).
Conclui ele que:
a questão das agências reguladoras independentes deve ser tratada sem
preconceitos ou mitificações de antigas concepções jurídicas, que no
mundo atual, são insuficientes ou mesmo ingênuas. Com efeito, limitar as
formas de atuação e organização estatal àquelas do século XVIII, ao invés
de, como afirmado pelos autores mais tradicionais, proteger a sociedade,
retira-lhe a possibilidade de regulamentação e atuação efetiva dos seus
interesses. (ARAGÃO, 2001, p. 56).
Já Justen Filho, bem como Mello, adotando postura tradicional,
reconhecem o poder regulamentar com mais cautela, procurando elaborar suas
teses com estrita observação aos preceitos da ordem jurídica brasileira,
principalmente à legalidade, não admitindo a simples aplicação de soluções
consagradas em outros países para resolver os entraves existentes no âmbito
nacional.
Assim, segundo Justen Filho (2002, p. 508):
Não se admite a edição pela autoridade administrativa de regras
desvinculadas da existência de uma lei. É descabido o exercício de
competência normativa autônoma, que desencadeie a disciplina regulatória
para um campo específico sem autorização e disciplina legislativa prévia.
Mais ainda, não se admite que o regulamento ultrapasse os limites, o
espírito ou o conteúdo da lei. Nunca se configura a transferência pelo
Legislativo de uma parcela da competência que lhe foi atribuída
constitucionalmente.
Ou seja, sem que se promova uma grande alteração na Constituição
Federal vigente não é possível admitir que as agências produzam normas legais
sobre as matérias de sua competência, como pretende o instituto da deslegalização,
apresentando anteriormente. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 512).
Porém, para o autor, solução que se vislumbra adequada é a da
existência de uma delegação normativa de cunho secundário, ou, em outras
88
palavras, de uma delegação imprópria38, na medida em que a lei não opte pela
“disciplina completa e exaustiva, em que todos os pressupostos de incidência e
todos os ângulos de comando estão previamente determinados, de modo abstrato
através da lei”, deixando certa margem de autonomia para seu aplicador, por livre
escolha do legislador. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 513).
Essa competência normativa seria caracterizada por uma natureza
derivada, negando a possibilidade de um poder normativo abstrato autônomo, mas
admitindo tal poder de forma complementar às agências reguladoras brasileiras, já
que alheias ao Poder Legislativo.
A discricionariedade administrativa é atribuída por via legislativa, caso a
caso. Isso equivale a reconhecer, dentre os poderes atribuídos
constitucionalmente ao Legislativo, aquele de transferir ao Executivo a
competência para ditar normas complementares àquelas derivadas da fonte
legislativa. A competência normativa do Executivo surge a partir da opção
do Legislativo em editar lei que reclama, explícita ou implicitamente,
complementação normativa.
Neste momento, cumpre ressaltar o entendimento peculiar de Carvalho
Filho (2006) que apesar de definir a competência normativa das agências como de
natureza discricionária, utilizando-se de argumentos muito parecidos aos de Justen
Filho, defende o instituto da deslegalização. Segundo ele, o fato é que a
deslegalização às agências, sendo do tipo restrita, já que as leis de criação das
mesmas enunciaram o rol de matérias que deverão regular, não afronta o princípio
da legalidade porquanto só regulamentariam lei já existente através de regulamentos
de execução.
Diferente, contudo, seria na deslegalização genérica, na qual seria
delegado o poder legiferante às agências, modificando as regras do processo
legislativo, refletindo, aí sim, na “vulneração ao princípio da reserva legal
consagrado na vigente Constituição”, através dos regulamentos autônomos.
Constata-se diante de sua colocações, ideia muito semelhante a de
Justen Filho:
Na verdade, a deslegalização tem por núcleo central a edição de normas
técnicas por órgãos administrativos dotados de especialização em certos
setores de prestação de serviços e produção de bens. Como se torna
impossível ao legislador descer ao detalhamento que a disciplina demanda,
delega essa função complementar à Administração Pública. Não há
38
Distingue-se esta da delegação propriamente dita, na qual a autoridade delegada dispõe de
poderes legiferantes, como no caso das leis delegadas. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 513).
89
substituição da norma legal, mas sua mera complementação e
regulamentação pelo ato da Administração. Por conseguinte, é importante
sublinhar, desde já, que não se trata de ação ilimitada por parte do
administrador público, mas, ao contrário, de atividade situada dentro dos
padrões que a lei fixou. (CARVALHO FILHO, 2006, p.56).
Assim, não poderia deixar-se alheia a opinião deste renomado autor da
área jurídica, porém, lembra-se mais uma vez, que a deslegalização é criticada por
vários estudiosos, dentre os quais se destacam Justen Filho (2002) e Mello (2006).
Fora a disputa semântica evidenciada na questão, parece que o
fundamento crucial das críticas quanto à admissibilidade da deslegalização está no
fato de que o legislador sequer dispõe da escolha em delegar ou não tais funções
por via ordinária. Em outras palavras, simplesmente não pode fazê-la, senão em
situações já determinadas na Constituição, como no caso das leis delegadas.
(MELLO, 2006).
Para Justen Filho (2002, p. 495):
a concepção da deslegalização ou delegificação não se afigura como
aplicável ao Direito brasileiro. Ao menos não há cabimento de produzir a
transferência de competência normativa reservada constitucionalmente ao
Legislativo para o Executivo. E tal deriva de algumas características da
ordem jurídica brasileira.
Porém, em que pese a controvérsia existente, por ora cabe ressaltar que
todos concordam quanto à natureza derivada da referida competência, produzindo
regulamentos para complementar lei prévia, com obrigações de caráter subsidiário e
não, primário, sendo tais aspectos basilares à presente corrente.
Assim, apresenta-se oportunamente as lições de Mello (2006, p. 336),
que ao discorrer sobre as hipóteses em que a lei pressupõe a instauração de
regulamentos para sua execução, comportando “uma certa discricionariedade
administrativa”, aponta que uma delas diz respeito ao seguinte:
Ocorre quando a dicção legal, em sua generalidade e abstração, comporta,
por ocasião da passagem deste plano para o plano concreto e específico
dos múltiplos atos individuais a serem praticados para aplicar a lei,
intelecções mais ou menos latas, mais ou menos compreensivas. Alerte-se
que estamos nos referindo tão só e especificamente aos casos em que o
enunciado legal pressupõe uma averiguação ou operacionalização técnica
[...] a serem resolutas em nível administrativo, até porque, muitas vezes,
seria impossível, impraticável ou desarrazoado efetuá-las no plano da lei.
Assim, apesar de admitir, naqueles casos acima referidos, a existência do
exercício do poder regulamentar das agências, nota-se uma postura bastante
90
cautelosa, mais próxima às ideias de Justen Filho e, em contrapartida, muito distante
das de Aragão.
Sobre a Jurisprudência pertinente ao assunto, pode-se citar alguns
exemplos
da
admissão
do
poder
regulamentar
das
agências,
relatando,
primeiramente, as decisões em sessão plenária do STF, em sede de medida
cautelar na ADI 1668-5, ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B),
Partido dos Trabalhadores (PT), Partido Democrático Trabalhista (PDT) e Partido
Socialista Brasileiro (PSB), contra dispositivos da Lei de criação da ANATEL, com a
seguinte ementa e resultado da votação:
COMUNICAÇÕES - LEI GERAL Nº 9.472/97 - CONTROLE
CONCENTRADO.
Admissibilidade
parcial
da
ação
direta
de
inconstitucionalidade e deferimento em parte da liminar ante fundamentos
retratados nos votos que compõem o acórdão.
Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, apreciando normas inscritas na Lei
nº 9.472, de 16/07/1997, resolveu:
[...] deferir, em parte, o pedido de medida cautelar, para:
a) quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem redução de texto, dar-lhes
interpretação conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar
exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de
Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e
regulamentares que regem outorga, prestação e fruição dos serviços de
telecomunicações no regime público e no regime privado, vencido o Min.
Moreira Alves, que o indeferia;
b) quanto ao inciso II do art. 22, sem redução de texto, dar-lhe interpretação
conforme à Constituição, com o objetivo de fixar a exegese segundo a qual
a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e
específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de
regênciam, vencido o Min. Moreria Alves, que o indeferia;
c) quanto ao art. 59, sem redução de texto, dar-lhe interpretação conforme à
Constituição, com o objetivo de fixar a exegese segundo a qual a
contratação há de reger-se pela Lei nº 8.666, de 21/06/1993, ou seja,
considerando-se, como regra a ser observada, o processo licitatório,
vencidos os Mins. Carlos Velloso, Octávio Gallotti, Sydney Sanches e
Moreira Alves, que o indeferiam;
[...] (BRASIL, 2010-V, p. 246-247).
No decorrer da decisão, alguns pontos merecem ser destacados,
porquanto são coerentes ao entendimento proposto pela corrente ora abordada.
Assim, conforme o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence:
Estou de acordo com S. Exa., em que nada impede que a Agência tenha
funções normativas, desde, porém, que absolutamente subordinadas à
legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de caráter
regulamentar, que o Presidente da República entenda baixar. (p. 159-160).
Ao tratar do inciso II, do art. 22 da lei, sobre a aprovação de normas
próprias de licitação e contratação, considerando que as devam atender a hierarquia
91
das
normas
presente
em
nosso
sistema
jurídico,
novamente
cita-se
o
posicionamento do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence:
O dispositivo fala numa experiência nova de Agência reguladora
independente ou pára-independente, ou, pelo menos, de regime especial;
fala em normas próprias que podem tanto ser de especificação do sistema
legal em relação ao seu objeto próprio – telecomunicações e todo esse
mundo de serviços postos sob a disciplina dessa Agência -, mas, também,
normas que excepcionem no sistema legal. Julgo procedente dizer que é no
primeiro sentido que se podem expedir essas normas sub-regulamentares.
(p. 167).
Ademais, sobre a discussão acerca dos artigos relativos à contratação de
obras e serviços a serem disciplinados pela ANATEL, relata-se o voto do Senhor
Ministro Octavio Gallotti:
Assim concluo por entender que a competência outorgada à Agência
governamental em causa não é para editar normas de hierarquia legal, mas,
sim, padrões de procedimento que devam observar as concessionárias de
serviço público. (p.184).
Sobre a ilegalidade argumentada quanto ao art. 69 da mencionada lei, o
Senhor Ministro Nelson Jobim, deixando claro que a delegação legislativa
propriamente dita não deve ser admitida, se manifestou nos seguintes termos:
[...] não empresto ao art.69 o âmbito de que estaríamos, aqui, em sede de
delegação legislativa, e, sim, em sede de definição de questões
exclusivamente técnicas para dizer se o serviço, com relação a essa
circunstância, poderá ou não ter acesso. (p. 198).
No mesmo sentido, tem-se o posicionamento do TRF da 4ª Região, no
Agravo de Instrumento nº 2005.04.01.047869-1 - SC:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO.
ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA PORTARIA 202/99.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INTERESSE COLETIVO. O interesse público
deve ser assegurado com prevalência, justificando-se, por tal motivo, a
outorga de poder à Administração, quando houver interesse coletivo a ser
tutelado. Diante disso, tem-se que as Portarias emitidas pela ANP derivam
do poder regulamentar que é inerente à discricionariedade da atividade
administrativa dessas Agências, visando realizar o objetivo legal de regular
as atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo (Lei nº
9.478/97, art. 8º, inciso XV). (BRASIL, 2010-W)
Em
outra
decisão
do
mesmo
Tribunal,
na
Ação
Ordinária
nº
2006.71.00.002814-4 – RS, constata-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TRANSPORTE
INTERESTADUAL
E
INTERNACIONAL
DE
PASSAGEIROS.
92
EXPLORAÇÃO. FISCALIZAÇÃO. O artigo 21, XII, e, da Constituição
Federal de 1988, estabelece que compete à União explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte
rodoviário interestadual ou internacional de passageiros. A Lei nº
10.233/2001 atribuiu a competência Agência Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT, autarquia federal em regime especial, dotada de
autonomia e detentora de poder de polícia. As multas decorrentes do poder
fiscalizatório da ANTT, embasadas no Decreto nº 2.521/98 e na Resolução
n. 233/2003, têm seu fundamento último na Lei nº 10.233/2001 e na Lei nº
8.987/95, encontrando-se dentro dos limites da atuação e das atribuições da
autarquia federal. (BRASIL, 2010-Y)
Relatados esses posicionamentos cumpre, finalmente, apresentar a ideia
esboçada numa terceira corrente sobre os limites da competência normativa das
agências.
4.4.3 O reconhecimento da competência normativa de natureza meramente
administrativa
Neste âmbito, encontram-se as lições de Di Pietro, Mazza, Menezello,
Figueiredo, entre outros, que adotam posturas diferentes das mencionadas até o
momento, por não reconhecerem a possibilidade do exercício de regulamentação da
lei pelas agências reguladoras.
Tal corrente baseia-se na exclusividade do exercício do poder
regulamentar pelo Chefe do Poder Executivo. Assim, Di Pietro (2005, p. 208), ao
discorrer sobre a função normativa da Administração, assevera:
Da mesma forma que os Ministérios, outros órgãos administrativos de nível
inferior também têm reconhecidamente o poder de praticar atos normativos,
como portarias, resoluções, circulares, instruções, porém nenhum deles
podendo ter caráter regulamentar, à vista da competência indelegável do
chefe do Executivo para editá-los. Por isso mesmo, esses atos normativos
somente são válidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente
técnicos [...] Eles não podem estabelecer normas inovadoras na ordem
jurídica, criando direitos, obrigações [...] Referidos órgãos administrativos
também não podem regulamentar leis, porque isso é competência privativa
do chefe do Poder Executivo.
Seguindo tal fundamento é que alguns doutrinadores fazem a distinção
entre poder regulador e poder regulamentar, sendo aquele “o poder e um dever
atribuídos institucionalmente pelo Poder Legislativo a uma autarquia, denominada
agência reguladora, quando da aprovação de sua lei de criação”, e, este, “o poder
93
exclusivo atribuído por dispositivo constitucional ao Chefe do Poder Executivo para
disciplinar leis, por meio de atos normativos [...]. (MENEZELLO, 2002).
Ademais, a referida autora observa que: “no exercício desse dever/poder,
a agência reguladora obriga-se a abordar temas concretos, deixando os demais
temas, os abstratos, para a esfera do Poder Legislativo”. (p. 101)
Assim também, é que Di Pietro defende que as agências podem regular
apenas matérias de sua competência técnica, não podendo regulamentar leis, já
que, sendo privativa do chefe do Executivo, “se pudesse ser delegada, essa
delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não
pelo legislador”. (DI PIETRO, 2005, p. 211).
Di Pietro (2005, p. 209), assim como Mazza (2006, p. 33), entende que
algumas entidades reguladoras podem baixar atos normativos, baseadas no art. 2539
do Ato de Disposições Transitórias, contudo, não é o caso das agências reguladoras
estudadas neste trabalho.
Para Mazza (2006, p. 28-29) o tema da competência normativa das
agências vem despertando certa preocupação já que, segundo ele, tem-se tolerado
o “‘ímpeto legiferante’ das agências, que avançam sobre o campo de competência
reservado à lei, e usurpam atribuições regulamentares da chefia do Executivo, em
detrimento dos valores republicanos e da segurança jurídica”.
Ao discorrer sobre a matéria, o autor apresenta os subsídios para a
determinação dos limites da competência normativa desempenhada pelas agências,
afirmando que “é vedado às agências reguladoras – sob pena de flagrante de
inconstitucionalidade – editar normas administrativas gerais e abstratas, já que a
função regulamentar, entre nós, foi conferida somente aos chefes do Executivo.
(MAZZA, 2006, p. 33).
Ademais, Di Pietro esclarece que:
não há óbice de ordem jurídica para os atos normativos expedidos pelas
agências para decidir os casos concretos, [...] interpretar e explicitar
conceitos indeterminados contidos nas leis e regulamentos, [...] definir as
cláusulas regulamentares dos contratos de concessão, com a possibilidade
de alterá-las unilateralmente, por motivo de interesse público, [...]. O que
não podem fazer, porque falta o indispensável fundamento constitucional, é
39
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito
este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do
Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no
que tange a:
I - ação normativa;
94
baixar regras de conduta, unilateralmente, inovando na ordem jurídica,
afetando direitos individuais, substituindo-se ao legislador. (2005, p. 213).
Acerca da Jurisprudência pertinente às opiniões acima relatadas, pode-se
citar o exemplo do voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, em sede de medida
cautelar da ADI 1668, ajuizada contra dispositivos da lei de criação da ANATEL,
lembrando, contudo, que fora vencido:
Diz o art. 55, que ‘a consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência...’.
também compreendo que a lei, em delegando a essa Agência a disciplina,
isso equivaleria uma competência de regulamentar essas modalidades
novas. A lei não pode delegar a uma Autarquia, criando, assim, uma
autoridade desse tipo, dessa hierarquia. (BRASIL, 2010-U, p. 186).
Além disso, na doutrina verificada, igualmente não foram encontrados
outros exemplos nesse sentido, evidenciando que somente uma pequena parcela
dos doutrinadores não reconhecem a possibilidade do exercício regulamentar como
próprio das atividades das agências reguladoras.
4.5 Análise das questões divergentes acerca da competência normativa
atribuída às agências reguladoras
No desenvolvimento de suas teses, os doutrinadores e juristas, de modo
geral, pautam-se nos princípios constitucionais e numa disputa acerca de três
aspectos fundamentais do poder regulamentar, quais sejam: as espécies de
regulamentos admitidos pelo ordenamento jurídico nacional; a possibilidade de
produzirem inovações na ordem jurídica; e, quanto à exclusividade do seu exercício
pelo Chefe do Poder Executivo.
Assim, para dar noção da complexidade da discussão que gira em torno
do tema, há, por exemplo, entendimentos que não admitem o regulamento
autônomo, mas admitem a aplicação de soluções estrangeiras na ordem jurídica
nacional, inovando na ordem jurídica por outros meios que não o Legislativo. Outros,
entretanto, admitem tal regulamento autônomo, mas rejeitam sua utilização para
inovarem na ordem jurídica, evidenciando que as divergências acerca do assunto,
muitas vezes, são decorrentes da natureza semântica da disputa.
95
De qualquer modo, podem ser vislumbradas três correntes que diferem
entre si em alguns pontos principais. Tem-se, num extremo, uma corrente que
considera que a competência normativa das agências para emitir normas abstratas,
pode ser exercida com autonomia total através de regulamentos autônomos,
decorrente de uma delegação propriamente dita do poder Legislativo, tal como
ocorre na lei delegada. Já no outro extremo, há o entendimento de que o exercício
do poder regulamentar para criar normas abstratas, não pode ser reconhecido como
legítimo às agências, já que a Constituição Federal de 1988 estabelece ser o mesmo
de competência privativa do Chefe do Executivo.
Por sua vez, em meio à disputa referida, tem-se a corrente que entende
haver certa margem de autonomia para o exercício do poder regulamentar pelas
agências, derivado justamente da opção do legislador em deixar espaços na lei que
devem ser complementados através de regulamentos dado à especificidade das
matérias tratadas. Dito em outras palavras, seria uma espécie de delegação
legislativa imprópria, com a produção de normas hierarquicamente inferiores, não
podendo contrariar a lei, assim como o regulamento presidencial, já que como
integrantes do Poder Executivo, se submetem ao Chefe deste.
Ressalta-se que no Brasil não há um consenso em relação à figura do
regulamento, havendo grande relatividade com relação à nomenclatura utilizada
pelos autores para distinguir as espécies do mesmo, levando, via de regra, a optarse por não mencionar tal critério como elemento principal na apresentação dos
entendimentos doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais.
Ademais, percebe-se um ponto primordial, suscitador das divergências
quanto à competência normativa abordada neste estudo, uma vez que os limites
materiais e formais da mesma não foram dados de maneira clara pelo legislador,
abrindo margem para a disputa na busca por uma solução que possa ser
considerada legítima perante o ordenamento jurídico nacional.
Enfim, pode-se afirmar que tal instabilidade também é sustentada pela
inexistência, até o momento, de posicionamento específico do Supremo Tribunal
Federal em relação ao assunto, que apenas aborda de maneira ampla os vários
aspectos nele envolvidos. Em contrapartida, o que existe são decisões fora deste
contexto particular, nas quais o Supremo Tribunal Federal se manifesta acerca do
poder regulamentar e da lei de um modo geral.
96
É fato que as agências reguladoras, criadas a partir da década de 90,
foram sendo solidificadas na Administração Pública nacional, desempenhando um
campo bastante amplo de atividades, inclusive de natureza normativa. Portanto,
conforme frisado por Justen Filho, cabe aos estudiosos do assunto, antes de aplicar
soluções estrangeiras ao assunto ou, por outro lado, ignorar sua possibilidade,
buscar os meios legitimadores para o desenvolvimento dessa função atribuída a tais
entidades, de acordo com os limites do ordenamento jurídico brasileiro.
Diante desta constatação, ao analisar as correntes apresentadas acerca
do assunto, entende-se que há maior coerência naquela que consegue justificar a
atuação normativa abstrata das agências, como opção realizada pelo próprio
legislador, sendo que sua natureza derivada a coloca hierarquicamente numa ordem
inferior, na qual entende-se que não poderá contrariar as leis ou atos
regulamentares do Presidente da República, respeitando assim, os limites do
ordenamento jurídico sem desconsiderar a realidade da produção das referidas
normas
pelas
agências,
desenvolvimento do país.
que
são
de
fundamental
importância
para
o
97
5 CONCLUSÃO
Nos anos 90, com o intuito de promover o desenvolvimento do país, a fim
de que pudesse se adequar às exigências do mundo contemporâneo, o governo
brasileiro iniciou um processo de reorganização do Estado, incluindo também,
reformas importantes na Administração Pública ao adotar novos conceitos de
serviço público e de cidadania a partir de processos de descentralização.
Além da intervenção típica nas áreas dos serviços considerados
essenciais, como, por exemplo, saúde e educação, os anos de crise da década de
80 fizeram com que o governo assumisse um novo papel de apoio à economia
através da intervenção indireta, permitindo a abertura de determinados setores à
iniciativa privada, ao passo em que permanecia responsável pela regulação dos
mesmos, com vistas a mediar adequadamente os interesses envolvidos na relação
entre o Estado, mercado e cidadãos.
Desse modo, entre 1996 e 1997, surgiram as primeiras agências
reguladoras nas áreas de serviços públicos de infra-estrutura, os quais
necessitavam da captação de recursos estrangeiros para sua expansão. Contudo,
muito embora tenha ocorrido o repasse das atividades ao setor privado, o serviço
não perdeu sua característica de público, o que tornava a função das agências
reguladoras de suma importância para a garantia da qualidade dos serviços
prestados e preços justos à população.
Desde então, o campo de atuação das agências foi ampliado para outras
áreas da atividade econômica, tendo-se atualmente dez agências incumbidas da
regulação nos seguintes setores: energia elétrica, telefonia, política energética
(petróleo, gás natural e biocombustíveis), vigilância sanitária, saúde (suplementar),
recursos hídricos, transporte terrestre e aquaviário, cinema e aviação civil.
Para propiciar um ambiente adequado ao desempenho de suas funções,
ou seja, livre das possíveis interferências diante dos interesses envolvidos, inclusive
políticos, foram-lhe atribuídas um conjunto de características institucionais, o qual
permite distingui-las das demais entidades reguladoras existentes no Brasil.
Em suma, as agências reguladoras são autarquias integrantes da
estrutura da Administração Pública indireta, criadas sob regime especial, dotadas de
competência regulatória conferida pela respectiva lei de criação e respectivo decreto
98
regulamentar, detentoras de reduzido grau de subordinação em face da
Administração direta, com garantia de que não haverá a revisão dos seus atos por
autoridade integrante do Poder Executivo e fontes de receita própria.
Porém, ao longo de sua existência, tais atribuições conferidas às
agências vêm suscitando críticas e certa desconfiança, sendo que as questões
versam em sua maioria sobre os aspectos da autonomia conferida às agências, em
especial, no que diz respeito a sua autonomia funcional.
No âmbito doutrinário, os debates estão relacionados, em grande parte,
ao mesmo aspecto mencionado anteriormente, com foco, porém, na competência
normativa atribuída às agências. A discussão está atrelada aos limites da referida
competência diante do ordenamento jurídico pátrio, verificando a legitimidade para a
emissão de atos normativos abstratos no desempenho da sua função regulatória.
Neste sentido, constata-se que algumas abordagens se fazem essenciais
no desenvolvimento da questão, como por exemplo: a análise dos princípios
constitucionais da separação dos poderes e da legalidade; da estrutura da norma
jurídica, de sua abrangência, espécies e a hierarquia existente entre as mesmas; e,
enfim, do instituto do poder regulamentar.
Apesar da complexidade que envolve o tema, em meio aos mais
variados argumentos sobre a matéria pôde-se caracterizar três correntes distintas
entre si, especialmente pelo grau de autonomia que atribuem à competência
normativa das agências. Com efeito, vislumbra-se numa delas a admissibilidade
para expedir atos normativos abstratos pelas agências, com total autonomia através
dos chamados regulamentos autônomos. Tais atos teriam, assim, capacidade para
inovar primariamente na ordem jurídica, tendo-os como legítimos ao considerar que
esta atribuição seria feita próprio Legislativo, através de delegação legislativa, tal
como ocorre na hipótese de leis delegadas. Dito em outras palavras, ao criar as leis
instituidoras de cada agência, o Legislativo, também estaria delegando a criação de
normas sobre determinadas matérias às agências, dado à especificidade técnica das
mesmas.
Numa segunda corrente, a atividade normativa abstrata das agências
também é reconhecida, porém, nota-se maior preocupação em relação aos limites
do ordenamento jurídico nacional. Assim, tais atos seriam legítimos porquanto de
natureza discricionária, derivada da opção realizada pelo Poder Legislativo em não
produzir leis exaustivas sobre determinados conteúdos técnicos. Tratar-se-ia,
99
portanto, de uma competência normativa secundária, admitindo o exercício
regulamentar pelas agências, exigindo-se estrita observância aos preceitos legais e
regulamentares do Presidente da República.
Enfim, sob outra perspectiva, há uma terceira corrente, que não considera
ser possível a expedição de normas abstratas pelas agências, uma vez que não
reconhece como legítimo o exercício regulamentar a essas entidades. Dessa forma,
a competência normativa das agências reguladoras estaria adstrita aos atos
administrativos comuns a quaisquer órgãos da administração pública, além da
capacidade para emitir normas para a solução de casos concretos.
Em que pese tal disputa, muitas vezes semântica, percebe-se que grande
parcela dos doutrinadores, bem como da jurisprudência, elaboram seus argumentos
sem olvidar dos preceitos da ordem jurídica brasileira, legitimando tal competência
ao passo em que respeite a hierarquia existente entre as normas, não contrariando
as leis ou os atos regulamentares do Chefe do Executivo.
Assim, conclui-se que há maior coerência nos argumentos da corrente
que entende que a competência normativa abstrata das agências reguladoras é
derivada de uma opção do próprio Poder Legislativo em não produzir leis exaustivas
sobre determinadas matérias dada sua especificidade técnica. As obrigações
derivadas da competência normativa abstrata das agências seriam, portanto,
subsidiárias, apenas para dar a adequação necessária à lei prévia. Em outras
palavras, tal exercício seria legitimado por um tipo de delegação de cunho
secundário, de forma que tais atos ocupam lugar inferior ao das leis, não devendo ir
de encontro às mesmas nem aos regulamentos presidenciais, já que as agências
não são alheias ao Executivo, mas, sim, também parte deste Poder.
100
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