+ leia mais - Flávio Tartuce

OS QUINZE ANOS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E AS
RELAÇÕES FAMILIARES NA CONTEMPORANEIDADE1
Flávio Tartuce2
O vigente Código Civil completou, no último dia 10 de
janeiro, quinze anos de promulgação, ou seja, debutou-se no plano jurídico
e social brasileiro. Entre avanços e retrocessos, a realidade é que tanto o
livro de Direito de Família quanto o de Direito das Sucessões sempre foram
os mais criticados da nossa Lei Geral Privada. Tanto isso é verdade que, em
todo o seu período de vigência, numerosas foram as alterações promovidas
tanto no plano legislativo quanto no jurisprudencial.
No âmbito da legislação do Direito de Família, cabe
destacar, brevemente e em resumo: a) a Lei n. 11.441/2007, que tratou da
separação, do divórcio e do inventário extrajudiciais, por escritura pública,
desjudicializando-os; b) as Leis n. 11.698/2008 e n. 13.058/2014, que
regularam e introduziram a obrigatoriedade da guarda compartilhada – ou
alternada, ainda não se sabe ao certo –, além da possibilidade da ação de
prestação de contas de alimentos, nos arts. 1.583 e 1.584 do CC/2002; c) a
Lei n. 12.010/2009, que modificou sobremaneira o sistema de adoção –
ainda que de forma insuficiente –, concentrando-o no Estatuto da Criança e
do Adolescente, e excluindo-o da codificação privada; d) a Emenda do
1
Coluna do Informativo Migalhas, de janeiro de 2017.
Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor titular
permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e Coordenador dos cursos de
pós-graduação lato sensu da EPD. Professor da Rede LFG. Diretor do IBDFAM – Nacional e vicepresidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.
2
1
Divórcio (EC 66/2010), que retirou os prazos mínimos para o divórcio e
iniciou um debate ainda não concluído quanto ao fim da separação de
direito (incluindo a separação judicial e a extrajudicial); e) o Estatuto da
Pessoa com Deficiência, norma regulamentadora da Convenção de Nova
Iorque, que alterou substancialmente a teoria das incapacidades e a situação
da pessoa com deficiência, incluindo-a plenamente para os atos existenciais
familiares e substituindo o paradigma da dignidade-vulnerabilidade pela
dignidade-igualdade; e f) Novo Código de Processo Civil que, entre outras
normas, tratou das Ações de Família, (pouco) alterou o regime dos
alimentos, reafirmou de forma inconstitucional a separação de direito e
atropelou o Estatuto da Pessoa com Deficiência, em alguns dos seus
aspectos.
Na jurisprudência superior, seja do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é imperioso destacar, nos últimos
quinze anos: a) o reconhecimento do afeto como valor jurídico e como
princípio do Direito de Família Brasileiro, em vários julgados, inclusive em
alguns a seguir mencionados; b) o amparo da união homoafetiva como
entidade familiar, equiparada à união estável heteroafetiva (ADPF 132/RJ,
julgada pelo STF em 2010); c) a admissão do casamento homoafetivo,
como decorrência da decisão anterior, o que acabou por influenciar todos
os Tribunais Estaduais e o Conselho Nacional de Justiça (por todos: STJ,
REsp. 1.183.378/RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, de outubro de
2011); d) o amparo ao direito de indenização por abandono afetivo (STJ,
REsp. 1.159.242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, de abril de 2012);
e) o amplo reconhecimento da parentalidade socioafetiva como forma de
parentesco civil, o que culminou com o julgamento do STF sobre o tema,
com repercussão geral, admitindo-se até o duplo vínculo parental ou
multiparentalidade (publicado no Informativo n. 840 da Corte, de
setembro de 2016); f) a equiparação sucessória da união estável ao
2
casamento, o que deve trazer a mesma conclusão para os fins familiares
(julgamento iniciado pelo STF em agosto de 2016, já com sete votos).
Como se pode perceber, seja pela lei, seja pela
jurisprudência – sem falar na doutrina, que geralmente está anos à frente
de ambas, especialmente no âmbito do Direito de Família –, o caminho foi
atribulado, instável, sem muita certeza ou perpetuidade. Em verdade, esta
seara do Direito Privado é assim, mutável por natureza, pelas constantes
mudanças dos costumes e do modo de vida das pessoas. Talvez por isso
seria interessante descodificar o tema e inseri-lo em um Estatuto próprio,
como quer o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família). Aliás,
muitas das alterações aqui mencionadas tiveram a contribuição, direta ou
indireta, dessa instituição. Como sempre afirma Zeno Veloso, em suas
brilhantes aulas e palestras, existem dois “Direitos de Família no Brasil,
um antes e outro depois do IBDFAM”.
E como será o futuro? Como serão os próximos quinze
anos? Penso que de mais e mais mudanças, estruturais e funcionais. Como
escrevi neste canal, 2016 foi o ano da afetividade no plano da
jurisprudência superior. E já neste início de 2017, chamou muita a
atenção e gerou debates o interessante texto de José Fernando Simão, em
que trata juridicamente do “Sugar Daddy”, da “Sugar Baby” e do site Meu
Patrocínio. Como destaca o jurista, “Sugar – açúcar em inglês – e daddy –
papai — são duas palavras que, somadas, indicam que o homem, mais
velho e, por isso, papai, se dispõe a ‘bancar’ mulher mais jovem. Não se
trata de um site de prostituição em que homens, após manutenção de
relação sexual, pagam pelos serviços prestados. É uma relação em que o
homem mais velho tem prazer em se relacionar com mulher mais jovem
que gosta de ser mimada, ganhar presentes, viajar, comer em bons
restaurantes, sair para lugares chiques. Já o homem mais velho,
3
normalmente em uma fase da vida pela qual poucas mulheres mais jovens
sentem atração, paga para ela e proporciona alguns luxos, prazeres que a
ela
estariam
negados
em
razão
do
custo”
(ver
em
http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/417619840/sugar-daddy-esugar-baby-transparencia-nas-relacoes-afetivas-parte-1).
Ainda segundo Simão, tal relacionamento demonstra a
transparência das relações contemporâneas, pois as partes já sabem de
antemão como este se dará: “transparência significa que as partes não
ocultam seus interesses. Ela não quer uma relação amorosa, nem ele. São
pessoas que buscam companhia e convívio com regras bem claras: ‘Tudo
é combinado, sem mal-entendidos’”. Para ele, em continuidade, dois
aspectos da pós-modernidade são claros nessas relações.
O primeiro deles é que muitas pessoas buscam diversas
formas de prazer, além dos modelos tradicionais: “não é necessário buscar
o prazer apenas no sexo, apenas no namoro, apenas no casamento, apenas
nas viagens, apenas nos restaurantes e nos presentes”. O segundo aspecto
diz respeito aos novos arranjos afetivos, a busca de novos modelos de
agrupamento. Nesse contexto, concordo com ele que “o modelo
construído para os relacionamentos heterossexuais e copiados pelas
famílias homoafetivas de casamento ou união estável é um modelo
decadente e em franca mudança”.
Não se pode negar que é natural o pleito jurídico de que os
modelos de afeto passem a ser reconhecidos como modelos de família. Foi
assim com os filhos havidos fora do casamento, com as famílias
reconstituídas, com as uniões homoafetivas e com os filhos socioafetivos.
O pleito atual diz respeito às famílias poliafetivas, questão que deve ser
julgada em breve no âmbito do Supremo Tribunal Federal, como tenho
pontuado.
4
Eventualmente, os relacionamentos com açúcar podem
gerar efeitos familiares, especialmente se algum filho nascer da relação.
Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em outra decisão de
impacto, o ficar pode gerar efeitos jurídicos. Nos termos da sua ementa,
“a recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a
inversão do ônus da prova e consequente presunção de veracidade dos
fatos alegados pelo autor. Verificada a recusa, o reconhecimento da
paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou
a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao
menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte
do simples 'ficar', relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode
garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o
envolvimento amoroso e o contato sexual” (REsp. 557.365/RO, Relatora
Ministra Nancy Andrighi, julgado em abril de 2005).
Por tudo isso, e por outros afetos, o futuro nos reserva muitos debates,
muitos desafios, sendo necessário, por certo, fazer novas adaptações no
Código Civil OS QUINZE 15 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO E AS RELAÇÕES FAMILIARES NA
CONTEMPORANEIDADE
Flávio Tartuce3
3
Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor titular
permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e Coordenador dos cursos de
pós-graduação lato sensu da EPD. Professor da Rede LFG. Diretor do IBDFAM – Nacional e vicepresidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.
5
O vigente Código Civil completou, no último dia 10 de
janeiro, quinze anos de promulgação, ou seja, debutou-se no plano jurídico
e social brasileiro. Entre avanços e retrocessos, a realidade é que tanto o
livro de Direito de Família quanto o de Direito das Sucessões sempre foram
os mais criticados da nossa Lei Geral Privada. Tanto isso é verdade que, em
todo o seu período de vigência, numerosas foram as alterações promovidas
tanto no plano legislativo quanto no jurisprudencial.
No âmbito da legislação do Direito de Família, cabe
destacar, brevemente e em resumo: a) a Lei n. 11.441/2007, que tratou da
separação, do divórcio e do inventário extrajudiciais, por escritura pública,
desjudicializando-os; b) as Leis n. 11.698/2008 e n. 13.058/2014, que
regularam e introduziram a obrigatoriedade da guarda compartilhada – ou
alternada, ainda não se sabe ao certo –, além da possibilidade da ação de
prestação de contas de alimentos, nos arts. 1.583 e 1.584 do CC/2002; c) a
Lei n. 12.010/2009, que modificou sobremaneira o sistema de adoção –
ainda que de forma insuficiente –, concentrando-o no Estatuto da Criança e
do Adolescente, e excluindo-o da codificação privada; d) a Emenda do
Divórcio (EC 66/2010), que retirou os prazos mínimos para o divórcio e
iniciou um debate ainda não concluído quanto ao fim da separação de
direito (incluindo a separação judicial e a extrajudicial); e) o Estatuto da
Pessoa com Deficiência, norma regulamentadora da Convenção de Nova
Iorque, que alterou substancialmente a teoria das incapacidades e a situação
da pessoa com deficiência, incluindo-a plenamente para os atos existenciais
familiares e substituindo o paradigma da dignidade-vulnerabilidade pela
dignidade-igualdade; e f) Novo Código de Processo Civil que, entre outras
normas, tratou das Ações de Família, (pouco) alterou o regime dos
alimentos, reafirmou de forma inconstitucional a separação de direito e
atropelou o Estatuto da Pessoa com Deficiência, em alguns dos seus
aspectos.
6
Na jurisprudência superior, seja do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é imperioso destacar, nos últimos
quinze anos: a) o reconhecimento do afeto como valor jurídico e como
princípio do Direito de Família Brasileiro, em vários julgados, inclusive em
alguns a seguir mencionados; b) o amparo da união homoafetiva como
entidade familiar, equiparada à união estável heteroafetiva (ADPF 132/RJ,
julgada pelo STF em 2010); c) a admissão do casamento homoafetivo,
como decorrência da decisão anterior, o que acabou por influenciar todos
os Tribunais Estaduais e o Conselho Nacional de Justiça (por todos: STJ,
REsp. 1.183.378/RS, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, de outubro de
2011); d) o amparo ao direito de indenização por abandono afetivo (STJ,
REsp. 1.159.242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, de abril de 2012);
e) o amplo reconhecimento da parentalidade socioafetiva como forma de
parentesco civil, o que culminou com o julgamento do STF sobre o tema,
com repercussão geral, admitindo-se até o duplo vínculo parental ou
multiparentalidade (publicado no Informativo n. 840 da Corte, de
setembro de 2016); f) a equiparação sucessória da união estável ao
casamento, o que deve trazer a mesma conclusão para os fins familiares
(julgamento iniciado pelo STF em agosto de 2016, já com sete votos).
Como se pode perceber, seja pela lei, seja pela
jurisprudência – sem falar na doutrina, que geralmente está anos à frente
de ambas, especialmente no âmbito do Direito de Família –, o caminho foi
atribulado, instável, sem muita certeza ou perpetuidade. Em verdade, esta
seara do Direito Privado é assim, mutável por natureza, pelas constantes
mudanças dos costumes e do modo de vida das pessoas. Talvez por isso
seria interessante descodificar o tema e inseri-lo em um Estatuto próprio,
como quer o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família). Aliás,
muitas das alterações aqui mencionadas tiveram a contribuição, direta ou
indireta, dessa instituição. Como sempre afirma Zeno Veloso, em suas
7
brilhantes aulas e palestras, existem dois “Direitos de Família no Brasil,
um antes e outro depois do IBDFAM”.
E como será o futuro? Como serão os próximos quinze
anos? Penso que de mais e mais mudanças, estruturais e funcionais. Como
escrevi neste canal, 2016 foi o ano da afetividade no plano da
jurisprudência superior. E já neste início de 2017, chamou muita a
atenção e gerou debates o interessante texto de José Fernando Simão, em
que trata juridicamente do “Sugar Daddy”, da “Sugar Baby” e do site Meu
Patrocínio. Como destaca o jurista, “Sugar – açúcar em inglês – e daddy –
papai — são duas palavras que, somadas, indicam que o homem, mais
velho e, por isso, papai, se dispõe a ‘bancar’ mulher mais jovem. Não se
trata de um site de prostituição em que homens, após manutenção de
relação sexual, pagam pelos serviços prestados. É uma relação em que o
homem mais velho tem prazer em se relacionar com mulher mais jovem
que gosta de ser mimada, ganhar presentes, viajar, comer em bons
restaurantes, sair para lugares chiques. Já o homem mais velho,
normalmente em uma fase da vida pela qual poucas mulheres mais jovens
sentem atração, paga para ela e proporciona alguns luxos, prazeres que a
ela
estariam
negados
em
razão
do
custo”
(ver
em
http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/417619840/sugar-daddy-esugar-baby-transparencia-nas-relacoes-afetivas-parte-1).
Ainda segundo Simão, tal relacionamento demonstra a
transparência das relações contemporâneas, pois as partes já sabem de
antemão como este se dará: “transparência significa que as partes não
ocultam seus interesses. Ela não quer uma relação amorosa, nem ele. São
pessoas que buscam companhia e convívio com regras bem claras: ‘Tudo
é combinado, sem mal-entendidos’”. Para ele, em continuidade, dois
aspectos da pós-modernidade são claros nessas relações.
8
O primeiro deles é que muitas pessoas buscam diversas
formas de prazer, além dos modelos tradicionais: “não é necessário buscar
o prazer apenas no sexo, apenas no namoro, apenas no casamento, apenas
nas viagens, apenas nos restaurantes e nos presentes”. O segundo aspecto
diz respeito aos novos arranjos afetivos, a busca de novos modelos de
agrupamento. Nesse contexto, concordo com ele que “o modelo
construído para os relacionamentos heterossexuais e copiados pelas
famílias homoafetivas de casamento ou união estável é um modelo
decadente e em franca mudança”.
Não se pode negar que é natural o pleito jurídico de que os
modelos de afeto passem a ser reconhecidos como modelos de família. Foi
assim com os filhos havidos fora do casamento, com as famílias
reconstituídas, com as uniões homoafetivas e com os filhos socioafetivos.
O pleito atual diz respeito às famílias poliafetivas, questão que deve ser
julgada em breve no âmbito do Supremo Tribunal Federal, como tenho
pontuado.
Eventualmente, os relacionamentos com açúcar podem
gerar efeitos familiares, especialmente se algum filho nascer da relação.
Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em outra decisão de
impacto, o ficar pode gerar efeitos jurídicos. Nos termos da sua ementa,
“a recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a
inversão do ônus da prova e consequente presunção de veracidade dos
fatos alegados pelo autor. Verificada a recusa, o reconhecimento da
paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou
a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao
menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte
do simples 'ficar', relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode
garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o
9
envolvimento amoroso e o contato sexual” (REsp. 557.365/RO, Relatora
Ministra Nancy Andrighi, julgado em abril de 2005).
Por tudo isso, e por outros afetos, o futuro nos reserva
muitos debates, muitos desafios, sendo necessário, por certo, fazer novas
adaptações no Código Civil Brasileiro nos próximos quinze anos.
10