BREVE DISCUSSÃO SOBRE A SÚMULA 231 DO STJ E SEUS

BREVE DISCUSSÃO SOBRE A SÚMULA 231 DO STJ E SEUS REFLEXOS
CONSTITUCIONAIS
Renata de Castro Vianna
Advogada
1. Introdução
O que se pretende nesse texto é levantar o debate técnico-jurídico,
que a princípio pode parecer uma batalha ideológica da doutrina, por defender um
direito penal indissociável de seus princípios constitucionais correlatos, em
contraposição ao conteúdo teórico da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, in
verbis: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”.
A idéia surge de uma conversa informal com o Dr. Artur Alexandre
Gadê Negócio Oliveira, Advogado e Professor Acadêmico da Cadeira de Direito
Penal e Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da UNIDF, em Brasília, que,
incentiva seus alunos à pesquisa de temas polêmicos sobre a disciplina, a fim de
criar um pensamento jurídico-crítico nos acadêmicos.
Para que esse debate seja possível, é preciso entender a
perspectiva empírica da averiguação das condições de eficácia da norma
constitucional relativa à individualização da pena, bem assim como seus limites e
aplicação dentro do Direito Penal atual.
2. Da finalidade da Pena na evolução histórica
Cesare Beccaria viveu em uma época onde a aplicação de penas
cruéis fazia parte do ordenamento jurídico. Em 1764 foi publicada sua obra: Dos
delitos e das penas, que, apesar de demonstrar o conceito filosófico do delito e da
pena, a maior contribuição, sem dúvida, foi com relação à sua percepção sensitiva
da realidade social, que representou uma nova consciência jurídica.
Defendeu sim a tese da utilidade e do abandono da expiação dos
culpados, para a manutenção do critério da defesa social, da prevenção e
repressão, mas, de sua obra, depreende-se também, que, qualquer que seja a
finalidade das leis penais, era preciso reformar o sistema penal vigente à época,
para abandonar os caminhos da crueldade cega e injusta e seguir as vias da medida
proporcionada, para se ter uma justiça livre de arbitrariedades 1.
Podemos, assim, dizer que ao Estado compete a tarefa de remover
os obstáculos, que se interpõem à realização do bem coletivo, antes de intervir para
dirimir os conflitos inevitáveis decorrentes da dinâmica social 2.
Para Beccaria, o contrato social3 é que dá origem às leis, que podem
ser traduzidas como pactos de convivência social e soberania da nação.
Hoje, temos inconteste que a pena é a conseqüência natural imposta
pelo Estado, através do seu ius puniendi, quando o agente pratica uma infração
penal, ou seja, um fato típico, ilícito e culpável 4. Deixou de ter natureza de
retribuição, como outrora, para consagrar um movimento de política criminal
humanista, fundado na idéia de que a sociedade apenas é defendida à medida que
se proporciona a adaptação do condenado ao meio social 5, que tem por fim último a
dignidade da pessoa humana.
A pena é caracterizada por ser personalíssima e proporcional ao
delito cometido, só atingindo a pessoa do agente. Sua aplicação é disciplinada por
lei e é inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação 6.
Cumpre
ressaltar
que
a
garantia
criminal
repressiva
à
individualização, personalização e humanização da pena, é princípio fundamental,
1
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 16.
Ibidem., p. 9.
3
Aqui é interessante notar que Beccaria se apóia nos conceitos de estado de natureza e do contrato social que
extrai de Hobbes e de Locke, mais do que de Rousseau.
4
GRECCO. Rogério. Curso de direito penal. 7.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 519.
5
MIRABETE. Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 15.ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 245.
6
JESUS. Damásio E. Direito Penal. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 520.
2
assegurado constitucionalmente, imprescindível para que se cumpram as diretrizes
traçadas pelo direito penal vigente 7.
Assim, o Estado Constitucional de Direito deverá, na aplicação das
penas, observar os princípios expressos e os implícitos insertos na nossa
Constituição Federal.
Importante destacar que vivemos uma época de clamor público,
incentivada pela imprensa nacional, onde a sociedade clama por penas mais duras
aos crimes que, não raramente, chegam nas nossas casas sob um ponto de vista
puramente emocional, que não se presta a realização da criação de uma política de
segurança efetiva, mas que tão somente mostra, de maneira cruel, o sofrimento das
famílias, que sofrem diretamente a violência urbana, sem levar em conta que o
agente criminoso não tem o hábito de ler o Código Penal, para saber qual vai ser a
pena a que será acometido, caso cometa esse ou aquele delito, mas o comete em
razão da consciência nacional da impunidade arraigada em nossa sociedade 8.
Tanto os legisladores quanto os operadores do direito precisam ter
em mente que a adesão do acusado nem sempre o remete à lógica do acusador, ou
seja, o simples endurecimento do direito penal, com finalidade única de satisfazer os
anseios de uma sociedade, a qual tem sede de justiça, não só contra os crimes
ordinários a que se submete, mas de uma resposta eficaz do Estado, dentro do
contexto histórico de violência em que vivemos, não importará na redução dos
injustos.
3. Dos princípios Constitucionais e de Direito Penal
7
MIRABETE. Julio Fabbrini. Op. cit. p. 246.
Nesse mesmo sentido nos ensina Ronaldo Leite Pedrosa: “Numa época em que verificamos as estéreis e
histéricas campanhas de ‘lei e ordem’, quando a cada crime que envolve vítimas de destaque na sociedade se
propões o endurecimento das penas, inclusive (como se possível fosse...) a adoção da pena de morte, a leitura
serena de Beccaria nos faz refletir sobre a experiência do passado, que não deve ser esquecida. Não é a pena
endurecida de prisão que diminuirá a criminalidade. Já está desgastada a afirmação de que a cadeia apenas
destrói um pouco mais o ser humano. Gasta-se muito para piorar as pessoas, com o sistema carcerário” (Direito
em história, p. 246-247)
8
Nesse momento, cumpre destacar alguns dos princípios correlatos à
matéria do presente ensaio, que como regra são limitadores do poder de punir do
Estado.
Em
primeiro
lugar,
temos
que
destacar
o
Princípio
da
individualização da pena, que se encontra descrito no artigo 5º, inciso XLVI da
Constituição Federal, e tem por finalidade resguardar o direito de liberdade.
Interpretando o texto constitucional, temos que o legislador faz a
seleção de condutas positivas e negativas, que atacam bens jurídicos mais
importantes, valorando as condutas e cominando-lhes penas, que variam de acordo
com o bem tutelado. Esta fase, seletiva dos tipos penais em abstrato, chamamos de
cominação, para a qual se utiliza um método técnico científico 9.
Concretizado fato típico, ilícito e culpável, caberá ao julgador a
individualização da pena, que será aplicada ao agente transgressor.
Com a Reforma de198410, o Código Penal passou a adotar o
sistema trifásico, ou de Nelson Hungria, para o cálculo da pena, cujo procedimento
encontra-se descrito no seu artigo 68, onde, em primeiro lugar, fixará a pena-base,
em seguida levar-se-á em consideração as circunstâncias atenuantes e agravantes
e por fim as causas de diminuição e aumento de pena 11.
Outro princípio a ser analisado é o da proporcionalidade que se firma
no iluminismo através do pensamento de Beccaria que concluiu que “para não ser
um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública,
pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas,
proporcionada ao delito e determinada pela lei”.
9
GRECCO. Rogério. Op. Cit. p. 75-77.
A exposição de motivos da Lei n 7.209/84 esclarece in verbis que com a edição da referida lei: “reorganizouse sistematicamente toda a Parte Geral do Código Penal em criterioso e metódico trabalho de reconstrução das
teorias do delito e da pena com vistas à harmonização de nossa antiquada legislação ao que havia de mais
moderno e factível, em vista da realidade brasileira, para a prevenção e repressão ao crime sem perder atenção à
dignidade do criminoso”.
11
GRECCO. Rogério. Op. Cit. p. 75-77.
10
Defende a mesma tese, Alberto Silva Franco, aduzindo que: “o
princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações
legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade
em concreto), que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado
em seu significado global”12.
Vale lembrar que a quase-proporção remonta Talião: “olho por olho,
dente por dente”, que ofende o princípio da humanidade, pilar indispensável na
sociedade moderna e que visa, precipuamente, a dignidade da pessoa humana.
Cumpre, nesse momento, salientar, também, a importância do
princípio da culpabilidade, que versa sobre o juízo de reprovabilidade, que se afere
da conduta criminosa levada a efeito pelo agente.
Intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, a
culpabilidade estabelece que para que o resultado da conduta seja atribuída ao
agente, se faz necessário que esta tenha sido dolosa ou culposa.
Assim, temos que, se ausentes o dolo e a culpa, inexiste conduta
culpável a ser atribuída ao agente, posto que inexistente é o fato típico e sendo
assim não há crime.
Nesse sentido Rogério Grecco nos ensina que: “Os resultados que
não foram causados a título de dolo ou culpa pelo agente não podem ser a ele
atribuídos, pois que a responsabilidade penal, de acordo com o princípio da
culpabilidade, deverá sempre ser subjetiva” 13.
Outro princípio importante para a discussão é o da limitação das
penas.
O fundamento do Estado Democrático de direito é a dignidade da
pessoa humana, insculpido no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.
12
13
SILVA, A. Franco. Crimes hediondos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 67.
GRECCO. Rogério. Op. Cit. p. 96.
O artigo 5º, inciso XLVII, também da Carta Magna, impede qualquer
tentativa de retrocesso, quanto à cominação de penas, que deprecie o valor da
pessoa humana, impondo ao legislador uma limitação fundamental em relação à
quantidade e qualidade da pena.
Assim, como nos ensina Luigi Ferrajoli, “é este o valor sobre o qual
se funda, irredutivelmente, o rechaço da pena de morte, das penas corporais, das
penas infames e, por outro lado, a prisão perpétua e das penas privativas de
liberdade excessivamente extensas”14.
Mais uma vez, ressaltamos que ao Estado cabe a proteção da
dignidade da pessoa humana, que deve orientar tanto a atividade legislativa quanto
judicial.
Cumpre analisar, também, a relação do tema com o princípio da
legalidade.
Este último, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição
Federal e, ainda, no artigo 1º do Código Penal Brasileiro, determina que, “não
haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Ou seja, tudo aquilo que não for expressamente proibido é lícito no Direito Penal.
A Constituição, como fonte de validade de todas as normas, não
pode ser contrariada pela legislação que lhe é inferior e, para isso, temos o controle
de constitucionalidade das leis, em busca da perfeita acomodação dos textos legais
à norma fundamental, como instrumento de defesa da hierarquia constitucional 15.
O Princípio da legalidade apresenta funções como proibir a
retroatividade da lei penal, a criação de crimes e penas pelo costume e o emprego
14
Apud GRECCO. Rogério. Op. Cit. p. 87.
Como leciona Alexandre de Moraes: “A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a
presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que,
na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido
da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações
possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais,
evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico” .
15
da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas e proibir as
incriminações vagas e indeterminadas 16.
Por fim, temos que o referido princípio veda a analogia em malam
partem, assim é que está vedada a aplicação de hipóteses, que venham de alguma
forma prejudicar o agente, criando crimes ou incluindo novas causas de aumento de
pena, circunstâncias agravantes dentre outras.
4. Disposições sobre a aplicação da pena
O nosso Código Penal preceitua, no caput do seu artigo 59, que as
penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime,
adotando, assim, a teoria mista ou unificadora da pena.
Como dito anteriormente, adotado o sistema trifásico, para o cálculo
da pena, pelo juiz, pós reforma, temos que, a partir da pena-base, recairão todos os
outros cálculos relativos às duas fases seguintes 17.
O que chama atenção no momento são justamente as circunstâncias
atenuantes, dispostas no artigo 65 do Código Penal, por fazerem parte integrante do
texto da ementa da Súmula, que ora se critica.
Com efeito, o entendimento do STJ baseia-se na hipótese em que a
pena-base só pode ser alterada dentro dos limites mínimo e máximo abstratos,
contidos na terceira fase do sistema de cálculo das penas, descritos no artigo 59 do
CP, ou seja, no momento da incidência de causas de aumento ou diminuição de
pena.
Antes da dita reforma do nosso diploma penal, o sistema adotado,
para o cálculo da pena, era bifásico, onde as circunstâncias agravantes e
atenuantes eram analisadas juntamente com as judiciais, contidas no artigo 59 do
mesmo. Assim, para a legislação anterior, tornava-se impossível fixar a pena-base
aquém do mínimo legal.
16
17
GRECCO. Rogério. Op. Cit. p. 100-101.
Ibidem. p. 535.
O que ocorre é que o entendimento do STJ já estava cristalizado no
sentido da regra anterior à reforma, que resultou na edição da Súmula 231, após a
reforma de 1984, sem, no entanto, data máxima vênia, observar que a interpretação
realizada agora distorce a realidade da mens legis, insculpida na Constituição
Federal, no que se refere aos princípios correlatos ao Direito Penal, o que
consubstancia, para a maior parte da doutrina moderna, o esvaziamento aos direitos
fundamentais, pertencentes aos réus e, portanto, mostra-se desarrazoada.
O que se depreende do estudo da evolução do enunciado, em
comento, é a afronta direta às garantias fundamentais, que nos remete aos
conceitos constitucionais de controle de constitucionalidade, sobretudo no que se
refere aos Direitos e Garantias Fundamentais, por estarem elencados no rol do
artigo 60, da Carta Magna, como cláusulas pétreas, além da interpretação das leis
conforme a Constituição.
Pretendemos, aqui, demonstrar que, a exegese feita no Enunciado
da Súmula 231 do STJ, está em descompasso com a interpretação dos artigos 59 e
68 do Código Penal, conforme determinam os princípios constitucionais relatados
anteriormente, como o da Individualização da Pena, da Proporcionalidade, da
Legalidade, Culpabilidade.
O Código Penal determina, expressamente, no artigo 68, o
procedimento do cálculo da Pena. Em primeiro lugar aplica-se o artigo 59 para a
fixação da pena-base.
Em seguida, dispõe que, serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes, conforme determinação expressa no caput artigo 65 do
Código Penal, que são as circunstâncias que SEMPRE atenuam a pena.
Ora, se as ‘atenuantes’ sempre ‘atenuam’, nos estritos termos do
Código Penal, a jurisprudência não pode construir entendimento em contrário, por
ferir de morte o princípio da legalidade, posto que a interpretação da Lei Penal deve
ser restritiva, e não há nenhum dispositivo expresso que determine que, após a
fixação da pena-base pelo juiz, e essa se der no patamar mínimo, não será aplicada
a regra insculpida no artigo 65 do diploma penal.
Tampouco, há qualquer disposição expressa no Código Penal que
estabeleça que, apenas na terceira fase do cálculo da pena, é que se deve proceder
à diminuição da mesma, como quis sumular a Corte Superior.
Àqueles que defendem a tese contrária, convém ressaltar que, as
‘atenuantes’, apenas ‘atenuam’. As penas estão diretamente relacionadas ao
princípio da obrigatoriedade, onde não há que se falar na eliminação da pena, o
poder discricionário confere ao juiz autorização legal, para atenuar e não para
conceder pena zero, posto que, se assim fosse, teríamos uma arbitrariedade.
Atenuar a pena não significa eliminá-la 18.
A obrigação funcional, da prestação jurisdicional pelo juiz, através da
sentença, exige a utilização de um critério jurídico, sobre garantias do réu e da
sociedade,
invocações
a
princípios
constitucionais
e
a
reafirmação
da
obrigatoriedade do processo trifásico, na individualização da pena, com a
observância dos artigos 59, 67 e 68 do Código Penal.
Adotando a posição doutrinária majoritária, o Congresso Nacional
apresentou projeto de lei para a reforma da parte geral do Código Penal, o artigo 68A, que diz: "Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, o juiz,
observado o critério do art. 59, e havendo desproporcionalidade entre a pena
mínima cominada e o fato concreto, poderá, fundamentadamente, reduzir a pena de
um sexto até metade"19.
Nesse contexto, temos que os dispositivos normativos devem ser
interpretados conforme a Constituição, obedecendo ao princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana e demais princípios constitucionais dirigidos ao Direito
18
Corrobora com essa tese Luiz Flávio Gomes dizendo: “(...) se uma atenuante (devidamente comprovada) não
tiver incidência concreta, o que se faz é uma analogia contra o réu (in malam partem) (leia-se: usa-se contra o réu
na segunda fase da aplicação da pena os mesmos critérios da primeira). Raciocinar em sentido negativo (à
incidência efetiva da atenuante) implica admitir, no mínimo, interpretação restritiva contra o infrator, o que não é
concebível. Sem contar a evidente violação ao princípio da individualização da pena, assim como da
proporcionalidade e da culpabilidade (...)” .
19
Projeto de Lei 3473/2000 que tramita hoje na Câmara dos Deputados.
Penal, para que seja possível a concretização dos direitos e garantias fundamentais.
Devemos lembrar que a Constituição é um todo indissociável e assim deve ser
interpretada, face o princípio da unidade da Constituição.
Dessa forma é que os artigos 59 e 68 não podem ser interpretados
isoladamente, mas devem ser combinados com os artigos 65, 66 e 67 do diploma
penal. Um exemplo é o caso da menoridade relativa, determinada pelo inciso I do
artigo 65, quando concorrer com outras atenuantes ou agravantes, como determina
o artigo 67, não pode ser dissociada da pessoa do réu por caracterizar um atributo
personalíssimo, respeitando-se assim, a individualidade do acusado.
Assim, conforme os ensinamentos de Damásio de Jesus, em seu
Código Penal Comentado, o juiz não fica adstrito aos limites legais impostos na
parte especial desse Diploma Legal, podendo a circunstância atenuante fixar a pena
abaixo do mínimo legal, sob pena de ofensa também ao princípio aplicação
obrigatória, inserido com a reforma do direito penal em 1984.
O fato é que não existe nenhum impedimento legal ou constitucional
para que o cálculo da pena pelo juiz resulte no seu arbitramento aquém dos limites
contidos nas regras de caráter especial do diploma penal, como diria Luiz Flávio
Gomes: “a refutação é puramente ideológica".
À guisa de conclusão, salientamos que esse discurso não é em
defesa do delinqüente, mas tão somente a tentativa de expressar o descuido do
Estado na execução de políticas criminal e de segurança sérias, que busque
concretizar princípios pétreos inseridos no corpo constitucional atacando as causas
dos problemas sociais, como a educação, saúde, dignidade da pessoa humana,
dentre outros, e não remediando o direito penal, como se o simples aumento do
número de anos a que o condenado será submetido operasse o milagre da
diminuição dos crimes sociais. Os poderes do Estado não têm que se deixar levar
pela política do sensacionalismo, mas deve buscar precipuamente cumprir seus
deveres perante a sociedade.