mayara mattana _monografia_pronta[1]

UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ – UNOCHAPECÓ
ÁREA DE CIÊNCIAS HUMANAS E JURÍDICAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
Mayara Marina Mattana
SALÁRIO-MATERNIDADE DA MÃE ADOTANTE SOB A LUZ DA LEI 8.213/91:
(IN) CONSTITUCIONALIDADE FRENTE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Chapecó (SC), 2010
MAYARA MARINA MATTANA
SALÁRIO-MATERNIDADE DA MÃE ADOTANTE SOB A LUZ DA LEI 8.213/91:
(IN) CONSTITUCIONALIDADE FRENTE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Universidade Comunitária da Região de Chapecó,
UNOCHAPECÓ, como requisito parcial à obtenção
do título de bacharel em Direito, sob a orientação da
Profª. Me. Odisséia Aparecida Paludo Fontana.
Chapecó (SC), outubro 2010
UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ – UNOCHAPECÓ
ÁREA DE CIÊNCIAS HUMANAS E JURÍDICAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
SALÁRIO-MATERNIDADE DA MÃE ADOTANTE SOB A LUZ DA LEI 8.213/91:
(IN) CONSTITUCIONALIDADE FRENTE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
MAYARA MARINA MATTANA
________________________________________
Profª. Me. Odisséia Aparecida Paludo Fontana
Professora Orientadora
________________________________________
Prof. Me. Gláucio Wandré Vicentin
Coordenador do Curso de Direito
Chapecó (SC), outubro 2010
MAYARA MARINA MATTANA
SALÁRIO-MATERNIDADE DA MÃE ADOTANTE SOB A LUZ DA LEI 8.213/91:
(IN) CONSTITUCIONALIDADE FRENTE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de BACHAREL
EM DIREITO no Curso de Graduação em Direito da Universidade Comunitária da Região de
Chapecó – UNOCHAPECÓ, com a seguinte Banca Examinadora:
___________________________________________
Me. Odisséia Aparecida Paludo Fontana – Presidente
___________________________________________
Nuely Fátima Seabra – Membro
___________________________________________
Deicy Isabel Winckler – Membro
Chapecó (SC), outubro 2010
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ter me guiado nesta trajetória. Aos meus pais e irmãos, que não mediram
esforços para que eu concluísse esta etapa da minha vida.
Ao meu amor Jerson, meu porto, meu abrigo, minha vida, companheiro de todas as
horas, por me apoiar e estar sempre ao meu lado nos momentos difíceis.
À professora Odisséia, minha orientadora, pela paciência na orientação, o que tornou
possível a conclusão desta monografia. Aos professores, pelos ensinamentos, tão importantes
em minha vida acadêmica, pelo desenvolvimento da monografia e, com certeza, na minha
vida profissional.
Aos amigos e colegas, pelo carinho, compreensão, incentivo e convívio.
E, por fim, um agradecimento a todas as pessoas que, de alguma forma, contribuíram
para a realização deste trabalho.
“Adotar crianças, sentindo-as e tratando-as como
verdadeiros filhos, significa reconhecer que as
relações entre pais e filhos não se medem pelos
parâmetros genéticos. O amor que gera, é, antes de
mais nada, um dom de si”.
(João Paulo II)
RESUMO
SALÁRIO-MATERNIDADE DA MÃE ADOTANTE SOB A LUZ DA LEI Nº 8.231/91: (IN)
CONSTUTUCIONALIDADE FRENTE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Mayara Marina Mattana
Odisséia Aparecida Paludo Fontana (ORIENTADORA). (Universidade Comunitária da Região de Chapecó –
UNOCHAPECÓ)
(INTRODUÇÃO) A proteção à maternidade é um direito social, prevista no artigo 7º, inciso XVIII, da
Constituição Federal, de 1988, e está inserida dentro dos direitos e garantias fundamentais, bem como na
Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 392 e seguintes. É direito garantido a todas seguradas:
trabalhadora urbana, rural, avulsa, empregada doméstica e contribuinte individual. A licença-maternidade é uma
proteção que busca conservar a integridade a mulher, para que ela possa cumprir sua função de mãe, atendendo,
adequadamente, seu filho, bem como recuperar-se física e psiquicamente, visando ao adequado retorno, posterior
à sua função laboral. O salário-maternidade é um benefício previdenciário que sofreu inúmeras reformas no
decorrer da história e, dentre elas, o direito, também, da mãe adotante, ou a que obtiver guarda judicial para fins
de adoção, o direito de poder ficar afastada do trabalho, recebendo o salário-maternidade e estabilidade de
emprego, através da Lei 10.421/2002. No entanto, a referida lei gerou discriminações entre filhos legítimos e
adotados, sendo que a fruição deste benefício ficou diferenciada entre a mãe biológica e a adotiva, em razão da
idade da criança adotada. Adveio a Lei 12.010/09 para corrigir tal distorção, alterando artigos do Estatuto da
Criança e do Adolescente, Código Civil, e da Consolidação das Leis do Trabalho, porém esta mesma lei,
esqueceu-se de modificar a Lei Previdenciária nº 8.213/91 e revogar o artigo 71-A e o artigo 93-A do Decreto
3.048/99, fazendo com que a mãe adotiva continue a receber o benefício do salário-maternidade de forma
diferenciada, em razão da idade da criança adotada, uma vez que tal benefício é concedido pela Previdência
Social. Diante de tais fatos, busca-se demonstrar, no presente trabalho, esclarecimentos sobre a
inconstitucionalidade do prazo de fruição do benefício de salário-maternidade para mãe adotante, com base na
idade da criança, sob a luz da Lei 8.213/91. (OBJETIVOS) Têm-se como objetivos específicos: determinar a
finalidade do benefício previdenciário de salário-maternidade; verificar o que a Constituição Federal, de 1988,
assegura em relação à maternidade dos filhos biológicos e dos adotados; verificar se há discriminação no tempo
de gozo da licença-maternidade para a mãe adotante, em relação à gestante e entre os filhos biológicos e
adotados, frente ao artigo 71-A, da Lei 8.213/91 e se esta diminuição do tempo de licença-maternidade afronta o
princípio constitucional da isonomia. (EIXO TEMÁTICO) A pesquisa vincula-se ao Eixo Temático do Curso de
Direito da Unochapecó denominado Trabalho e Seguridade Social. (METODOLOGIA) A pesquisa caracterizase como bibliográfica, devido à análise de legislação, doutrinas e artigos jurídicos, internet etc. utilizando-se do
método dedutivo para formalizar o trabalho. (CONCLUSÃO) Embora as tentativas em corrigir distorções em
relação à concessão da licença-maternidade da mãe adotante e do adotado, a não revogação do artigo 71-A, da
Lei Previdenciária nº 8.213/91 e do artigo 93-A, do Decreto 3.048/99, cria condições diferentes para situações
iguais, ao conceder o benefício de auxílio-maternidade com tempo diferenciado entre a mãe biológica e a
adotiva, gerando discriminação, afronta ao princípio da igualdade, presente na Constituição, vindo a contrariar os
preceitos da República Federativa do Brasil sendo esta forma de concessão inconstitucional. (PALAVRASCHAVE) Licença-maternidade, mãe adotante, princípio da igualdade.
LISTA DE APÊNDICES
APÊNDICE I – Atestado de autenticidade da monografia....................................................... 80
APÊNDICE II – Termo de solicitação de banca ...................................................................... 82
LISTA DE SIGLAS
CEME
Central de Medicamentos
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
DATAPREV Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social
ECA
Estatuto da Criança e do Adolescente
FUNABEM
Fundação do Bem-Estar do Menor
IAP
Institutos de Aposentadoria e Pensões
IAPAS
Instituto de Administração Financeira da Previdência Social
IBGE
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
INAMPS
Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social
INPC
Índice Nacional de Preço ao Consumidor
INPS
Instituto Nacional de Previdência Social
INSS
Instituto Nacional do Seguro Social
ISSB
Instituto dos Seguros Sociais do Brasil
LBA
Legião Brasileira de Assistência
LOPS
Lei Orgânica da Previdência Social
OIT
Organização Internacional do Trabalho
SESC
Serviço Social do Comércio
SESI
Serviço Social da Indústria
SINPAS
Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 11
CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 13
1 PREVIDÊNCIA SOCIAL E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS................................ 13
1.1 Previdência social: aspectos gerais..................................................................................... 14
1.1.1 A proteção social no Brasil ............................................................................................. 18
1.1.2 Seguridade e Previdência Social: conceito ..................................................................... 24
1.2 Princípios constitucionais da seguridade social e da previdência social ............................ 26
1.2.1 Princípios gerais constitucionais .................................................................................... 27
1.2.1.1 Da igualdade ................................................................................................................. 27
1.2.1.2 Da legalidade ................................................................................................................ 28
1.2.1.3 Do direito adquirido ..................................................................................................... 28
1.2.1.4 Da solidariedade ........................................................................................................... 29
1.2.2 Princípios da seguridade e previdência social ............................................................... 29
1.2.2.1 Universalidade da cobertura e do atendimento............................................................. 30
1.2.2.2 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e
rurais ............................................................................................................................. 31
1.2.2.3 Seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços.......................... 31
1.2.2.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios ....................................................................... 32
1.2.2.5 Equidade na forma de participação no custeio ............................................................. 33
1.2.2.6 Diversidade da base de financiamento ......................................................................... 33
1.2.2.7 Caráter democrático e descentralizado na gestão administrativa ................................. 34
CAPÍTULO II ......................................................................................................................... 36
2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA NORMATIZAÇÂO DA PROTEÇÃO À
MATERNIDADE.................................................................................................................. 36
10
2.1 Origem do salário-maternidade .......................................................................................... 38
2.2 O aspecto constitucional e legal do salário-maternidade no Brasil .................................... 42
2.2.1 Das cartas constitucionais .............................................................................................. 42
2.2.2 Consolidação das leis do trabalho .................................................................................. 45
2.2.3 Consolidação das leis de previdência social................................................................... 48
CAPÍTULO III ....................................................................................................................... 54
3 ANÁLISE DA DINTINÇÃO DO PRAZO DE FRUIÇÃO DO BENEFICIO DE SALÁRIOMATERNIDADE PARA MÃE ADOTANTE COM BASE NA IDADE DA CRIANÇA,
FRENTE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ......................................................................... 54
3.1 Salário-maternidade sob o aspecto da Lei 8.213/91, do Decreto 3.048/99 e da Lei
12.010/2009 ........................................................................................................................ 54
3.2 Salário-maternidade para mãe adotante com base na idade da criança, segundo a Lei
8.213/91, que viola o princípio Constitucional da Isonomia.............................................. 60
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 69
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 73
APÊNDICES ........................................................................................................................... 79
INTRODUÇÃO
A proteção à maternidade é um direito social prevista no artigo 7º, inciso XVIII, da
Constituição Federal, de 1988, e está inserida dentro dos direitos e garantias fundamentais,
bem como na Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 392 e seguintes, assegurando
que a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem
prejuízo do emprego e do salário.
É uma proteção que busca conservar a integridade a mulher, para que ela possa
cumprir sua função de mãe, atendendo adequadamente seu filho, bem como recuperar-se
física e psiquicamente, visando ao adequado retorno, posterior à sua função laboral.
O direito ao salário-maternidade é um benefício previdenciário que sofreu inúmeras
reformas no decorrer da história e, dentre elas, o direito, também, da mãe adotante, ou a que
obtiver guarda judicial para fins de adoção, de poder ficar afastada do trabalho, recebendo o
salário-maternidade e a garantia de não ser dispensada do trabalho (salvo por justa causa ou
pedido de demissão), ou seja, a garantia à estabilidade no emprego, através da Lei
10.421/2002.
No entanto, a referida lei gerou discriminações entre filhos biológicos e adotados,
sendo que a fruição deste benefício ficou diferenciada entre a mãe biológica e a adotiva, em
razão da idade da criança adotada. Adveio a Lei 12.010/09 para corrigir tal distorção,
alterando artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente, Código Civil, e da Consolidação
das Leis do Trabalho, porém, esta mesma lei, esqueceu-se de modificar a lei Previdenciária nº
8.213/91 não revogando o artigo 71-A e o artigo 93-A do Decreto 3.048/99, fazendo com que
a mãe adotiva continue a receber o benefício do salário-maternidade de forma diferenciada,
em razão da idade da criança adotada, uma vez que tal benefício é concedido pela Previdência
12
Social.
Diante de tais fatos, busca-se demonstrar, no presente trabalho, esclarecimentos sobre
a (in) constitucionalidade do prazo de fruição do benefício de salário-maternidade para mãe
adotante, com base na idade da criança, sob a luz da Lei 8.213/91 e Decreto 3.048/99.
Além do objetivo geral de analisar se a diferença do gozo do benefício de saláriomaternidade para a mãe adotante, de acordo com a Lei 8.213/91 e Decreto 3.048/99 é (in)
constitucional frente ao princípio da isonomia, ou seja, se há tratamento de iguais de forma
desigual, destacam-se os objetivos específicos, que são: determinar a finalidade do benefício
previdenciário de salário-maternidade; verificar o que a Constituição Federal, de 1988,
assegura em relação à maternidade dos filhos biológicos e dos adotados; verificar se há
discriminação no tempo de gozo da licença-maternidade para a mãe adotante, em relação à
gestante e dos filhos biológicos e adotados, frente ao artigo 71-A da Lei 8.213/91 e 93-A do
Decreto 3.048/99 e se esta diminuição do tempo de licença-maternidade afronta o princípio
constitucional da isonomia.
O trabalho foi dividido em três capítulos, sendo que no primeiro abordou-se a
Previdência Social em seus aspectos gerais tais como sua origem, desenvolvimento, em
termos de mundo e Brasil, e os princípios norteadores constitucionais da Previdência Social.
O segundo capítulo trata sobre os aspectos históricos da normatização, a proteção da
maternidade, onde através da pesquisa aborda-se a proteção à maternidade em termos
internacionais e nacionais. No terceiro e último capítulo, analisa-se o salário-maternidade sob
o aspecto da Lei 8.213/91, do Decreto 3.048/99 e da Lei 12.010/2009, buscando demonstrar
se o salário-maternidade para a mãe adotante, com base na idade da criança, segundo a Lei
8.213/91 e Decreto 3.048/99, viola o princípio Constitucional da Isonomia.
A pesquisa vincula-se ao eixo temático do curso de direito: Trabalho e Seguridade
Social. Para a elaboração da monografia foi utilizada a pesquisa bibliográfica, através de
estudos em doutrinas, lei, projeto de lei, sites de internet, utilizando-se do método dedutivo,
com fins de demonstrar a inconstitucionalidade de fruição do gozo do benefício de saláriomaternidade da mãe adotante, com base na idade da criança segundo a Lei 8.213/91, Decreto
3.048/99 e Lei 12.010/2010, frente ao princípio da isonomia.
CAPÍTULO I
1 PREVIDÊNCIA SOCIAL E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O primeiro capítulo desta monografia propõe-se a estudar os aspectos históricos da
Seguridade Social para bem compreender o seu desenvolvimento no direito estrangeiro e no
Brasil, assim como o estudo dos seus princípios.
Fazendo uma abordagem da evolução histórica da Previdência Social, percebe-se que
o homem tinha uma preocupação com o bem-estar seu e do seu semelhante, e que, a cada
época, essa preocupação foi sendo incorporada como direito do ser humano.
Dessa forma, inicia-se com uma abordagem da evolução histórica da Previdência
Social, apontando alguns aspectos históricos da preocupação do homem com o bem-estar do
seu semelhante, e demonstrando como esses direitos vão sendo incorporados em cada época.
A seguir é feito um estudo sobre a trajetória da Previdência Social no Brasil e seu
reconhecimento no âmbito do direito positivo, bem como o seu conceito, na visão de alguns
autores.
Logo a seguir, estudam-se os seus princípios, que servirão como texto de apoio para
analisar o salário-maternidade como garantia de proteção à criança.
14
1.1 Previdência social: aspectos gerais
Para entender o Direito da Seguridade Social, torna-se necessário lembrar o caminho
percorrido, ou seja, dos primórdios até a forma atual de proteção social, rebuscando o seu
desenvolvimento no decorrer do tempo, suas fontes no processo, em face destes direitos, a fim
de compreender as instituições jurídicas atuais.
Com o crescente desenvolvimento da sociedade aflorou a preocupação em se proteger
os indivíduos das contingências da vida, geradoras de necessidades especiais, desenvolvendose para tanto técnicas de proteção social, levando-se em conta o momento da realidade sócioeconômica de cada povo.
Conforme ensina Castro e Lazzari (2007, p. 31), o homem já se preocupava com o seu
bem-estar e o de seu semelhante, desde a pré-história, quando vivia em comunidade,
aprendendo com o convívio a obter bens para sua subsistência, compartilhando os excedentes
desta produção individual com outros bens, demonstrando a importância de se instituir formas
de proteção.
Nota-se, no entanto, que a proteção em si vinculava-se somente na simples tolerância
da convivência em grupo e, quando muito, na estocagem de alimentos para serem consumidos
no futuro; mesmo assim, faz-se notar que a preocupação do homem com o seu destino e o seu
bem-estar é inerente à pessoa humana, não podendo se negar a existência de conjugação de
esforços para melhoria e facilitação das condições da sua vida e da vida do grupo.
Todavia o embrião dos mecanismos de proteção social, em períodos passados, quanto
aos riscos sociais e à perda da condição de subsistência se dava pela assistência caritativa
individual e pelas associações de pessoas, com o intuito de construir um fundo comum para,
em momentos infortúnios, receberem socorro.
Nas sociedades Gregas e Romanas, da antiguidade, surgiram as associações de pessoas
que contribuíam, periodicamente, para um fundo comum, cuja destinação principal estava
voltada para o socorro de infortúnios decorrentes da perda da capacidade laborativa
(CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 33).
Segundo Gonçalves (2006, p. 3), a família romana, por meio do pater famílias,
15
também se obrigava a prestar assistência às pessoas que a integravam.
Já na Idade Média, período das corporações de ofício, que envolviam sociedades de
pessoas da mesma categoria ou profissão, desenvolveram-se e espalharam-se as associações
de inspiração mutualistas, com finalidades e objetivos mútuos, dentre as quais, vale destacar
as guildas, associações de caráter religioso cujos associados pagavam taxas anuais, que
tinham como objeto o amparo em caso de velhice, doença e pobreza (MARTINS, 2007, p. 3).
Para este autor, foi em 1601, na Inglaterra quando da edição da Poor Relief, lei de
amparo aos pobres, que a assistência social ganhou status jurídico, embora de cunho
assistencial, já que se instituiu uma contribuição obrigatória para fins sociais. Por meio dessa
lei, o indigente tinha o direito de ser auxiliado pela paróquia, sendo que os juízes tinham
poder de lançar um imposto de caridade a ser pago pelos usuários de terras, arrecadado por
inspetores das paróquias.
Assim, percebe-se que a influência religiosa foi um fator determinante para a
intervenção do Estado na criação dos mecanismos de proteção social, em que, após a
consolidação da Igreja Católica, a religião interferiu na conduta das pessoas naturais e no
próprio Estado, uma vez que, à época, a Igreja não só acalentava as almas dos cidadãos, como
também estimulava, de maneira decisiva, as manifestações políticas.
Surgiu, assim, a primeira disciplina jurídica de proteção social, por força de dogmas
religiosos. Um grande avanço, porém, no aspecto de proteção social, se dá com o
desenvolvimento da sociedade industrial, quando acontece o reconhecimento de que a
sociedade deve ser solidária com seus integrantes.
Castro e Lazzari (2007, p. 33-35) destacam que, após o período de consolidação do
poder econômico da burguesia, adveio a Revolução Industrial, período em que a sociedade
experimentou um desenvolvimento econômico sem precedentes, beneficiando e fortalecendo
ainda mais a classe burguesa, que impunha todo seu poder econômico sobre a classe
trabalhadora.
Como consequência, a classe trabalhadora ficava submetida a um regime de
exploração intensa, gerando um aumento da marginalização social e problemas pelo trabalho,
pois ficavam inteiramente à mercê do poder econômico da nova classe dominante, cujas
relações de trabalho, firmadas entre os particulares, não estabeleciam quaisquer limites à
16
autonomia dos indivíduos.
Dessa forma, aduzem os autores que os fundos privados mutualistas tornaram-se
infrutuosos, sem que pudessem atender as expectativas de proteção esperada e requerida
naquele tempo, acabando por levar à decadência progressiva esses institutos, exigindo uma
nova postura do Estado frente aos problemas sociais originados das relações e condições de
trabalho vigentes, especialmente em decorrência dos constantes acidentes de trabalho.
Verificou-se a necessidade de maior abrangência na proteção aos trabalhadores expostos aos
enormes riscos.
Dessa forma, os Estados da Europa, instituíram, de maneira gradativa, da segunda
metade do século XIX até início do século XX, um sistema jurídico que visava dar garantia e
proteção aos trabalhadores em suas relações contratuais, estabelecendo um seguro, mediante
contribuição destes para, posteriormente, terem direito a uma renda, em caso não tivessem
condições de trabalhar para o seu sustento, seja por velhice, doença, invalidez, ou pensão por
morte dos dependentes, definindo uma política não apenas assistencialista, lançando-se a
pedra fundamental da Previdência Social (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 36).
Ao que se observa, o período do liberalismo absoluto começa a ceder espaço ao
período intervencionista de proteção social pelo Estado.
De acordo com Martins (2007, p. 4), em 1883, Otto Von Bismarck, na Alemanha,
introduz um conjunto de normas, considerado o embrião de que se conhece atualmente como
Previdência Social. Essas normas tinham como fim atenuar a tensão das classes trabalhadoras
que eram custeadas através da contribuição dos empregados e empregadores e Estado, tais
como seguro-doença, seguro contra acidentes de trabalho, invalidez e velhice, tornando
obrigatória a filiação às sociedades seguradoras, ou entidades de socorros mútuos, de
trabalhadores que recebessem até dois mil marcos anuais.
Informa o autor que, também na França, em 1898 promulgou-se e criou-se a
assistência à velhice e acidentes de trabalho. Soma-se a isso, em 1897, na Inglaterra, a criação
do seguro obrigatório contra acidentes de trabalho, sendo imposto ao empregador o princípio
da responsabilidade objetiva, em que este, mesmo sem ter concorrido com culpa para o
acidente, era responsável pela indenização da desventura do trabalhador. Em 1908,
concedem-se, na Inglaterra, pensões aos maiores de setenta anos, independentemente de
contribuição e, em 1911, foi criado um sistema compulsório de contribuições sociais,
17
sustentadas pelo empregador, empregado e Estado.
A partir de então, inicia-se uma nova fase, batizada de “constitucionalismo social”,
pela qual as diversas Constituições dos países começam a tratar dos direitos sociais,
trabalhistas, econômicos e previdenciários. O início da constitucionalização dos direitos
sociais tem como precursoras as Constituições do México de 1917 e a Alemã de Weimar, em
1919. Estas elevaram os direitos sociais ao nível constitucional, consagrando-os, contudo,
como normas programáticas, sendo, posteriormente, agregados por Constituições em nível
global.
É importante destacar, em termos de Direitos Sociais, o surgimento, em 1917, da
Organização Internacional do Trabalho, pelo Tratado de Versailles, bem como a criação da
Associação Internacional da Seguridade Social, em 1927, sediada em Bruxelas, Bélgica.
No entanto, a expansão dos planos previdenciários, sobreveio somente após a Segunda
Guerra, com a influência do economista inglês John Maynard Keynes, o qual pregava a
intervenção do Estado no crescimento econômico como forma de melhor redistribuir a renda
nacional. Faltava nos planos previdenciários a noção de solidariedade social, pois só
contribuíam os empregadores e os trabalhadores empregados, sendo apenas estes protegidos.
Ou seja, mesmo sendo o seguro imposto pelo Estado, este não abrangia a participação de
todos os indivíduos, seja como contribuinte ou beneficiário (CASTRO; LAZZARI, 2007, p.
39).
Denota-se que o nascimento do seguro social obrigatório deu-se por força de
condições fáticas, especialmente da preocupação dos dirigentes das nações com a condução
de suas administrações para pacificar as tensões existentes entre as classes trabalhadoras, bem
como manter a estabilidade do Estado e não especificamente por causa dos interesses diretos
dos proletariados.
Também no que tange à Previdência Social, especificamente, na Declaração Universal
dos Direitos do Homem, em 1948, materializa-se a universalização dos direitos sociais,
incluindo-se a proteção previdenciária entre outros direitos fundamentais da pessoa humana,
determinando que:
18
Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua
família saúde e bem-estar, inclusive a alimentação, vestuário, habitação,
cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à seguridade
no caso de desemprego, doença, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos
meios de subsistência em circunstâncias fora de controle (MARTINS, 2007,
p. 5).
Observa-se que o mecanismo de proteção foi se organizando e materializando,
conforme a evolução da sociedade e das suas necessidades, sendo os principais marcos
ligados às condições fáticas, perturbadoras do bem-estar social, que culminaram com a
interferência do Estado na condução das políticas sociais.
Dessa forma, pode-se deduzir que, historicamente, em nível global, a Previdência
Social iniciou sua evolução num regime privado e facultativo, característico das associações
mutualistas, passando, depois, aos regimes de seguros sociais obrigatórios, transparecendo a
intervenção do Estado. Atualmente, está firmada num sistema de seguridade social, com novo
conceito, de abrangência universal, num coeficiente máximo de solidariedade e igualdade
material, com a participação de toda a sociedade.
Tal conceito cogita a evolução da relação obrigacional entre Estado e seus cidadãos,
cabendo àquele a obrigação de realizar as ações capazes de assegurar os direitos relativos à
saúde, previdência e assistência social. E ao definir a que se destina à seguridade social, na
parte relativa à Previdência Social, inclui que esta atenderá, nos termos da lei, à cobertura de
algumas situações, dentre elas o auxílio maternidade, tema em foco, que, posteriormente,
passaremos a estudar, detalhadamente.
1.1.1 A proteção social no Brasil
No Brasil, a evolução da proteção social não seguiu um caminho diferente do trilhado
em nível mundial, porém num processo mais lento, pois quando a revolução industrial já
estava na fase de maturação, na Inglaterra, o Brasil acabava de promover sua independência e
sua economia estava atrelada ao latifúndio e trabalho escravo, acompanhando, dessa forma, o
desenvolvimento econômico brasileiro e a evolução da sociedade.
Felipe (1992, p. 3) aduz que a proteção social, primeiramente, tinha caráter
19
beneficente e assistencial, pela simples caridade. Após, através de associações mutualistas, de
caráter privado e facultativo, ocorreram a formação de cotas em grupos, advindo de suas
contribuições, depois ocorreram a formação por grupos de categorias profissionais, por
iniciativa de trabalhadores, ou em conjunto com os empregadores. Posteriormente, houve a
intervenção do Estado, arrecadando compulsoriamente contribuições como garantia de uma
instabilidade futura e, atualmente, implementa o sistema de seguridade social, como
consagrado na Constituição de 1988.
Esta evolução, de acordo com Castro e Lazzari (2007, p. 58), pode ser notada da
seguinte forma.
Da beneficência, inspirada pela caridade e pelo sentimento cristão, como exemplo a
fundação das Santas Casas de Misericórdia, no século XVI, em que se registra como pioneira
delas, a fundada no Porto de São Vicente, em 1543, seguindo-se, após, as Irmandades da
Ordem Terceira1, cuja finalidade era a de prestar atendimento hospitalar aos pobres.
Aduzem os citados autores que a primeira manifestação normativa, em matéria de
previdência social no Brasil, adveio em 1821, pelas mãos do Príncipe Regente, Dom Pedro de
Alcântara, decretando, em 1º de outubro, a aposentadoria para os mestres e professores, após
completar trinta anos de serviço, assegurando-lhes um quarto dos ganhos aos que
continuassem em atividade. Em março de 1888, houve a concessão de aposentadoria aos
empregados dos Correios, tendo como requisito trinta anos de serviço e idade mínima de 60
anos. Em 1890, foi instituída a aposentadoria para os empregados da estrada de Ferro Central
do Brasil e, no mesmo ano, estendida aos demais ferroviários.
Já a Constituição de 1891 previu a aposentadoria por invalidez aos servidores
públicos, sendo que a Lei nº 217, de 29 de novembro, criou a aposentadoria por invalidez e a
pensão por morte aos operários do Arsenal de Marinha do Rio de Janeiro, as quais eram
concedidas sem a contribuição.
No entanto, até aquele momento prevalece a doutrina de que não se pode falar em
Previdência Social no Brasil, apenas o seu valor histórico, por não conter regras de
1
Os serviços de saúde no Brasil nasceram precários. Por isso, durante o período colonial, formaram-se
irmandades para suprir essa lacuna. Tradicionalmente as freiras ou irmãs, que compunham as ordens religiosas,
por caridade cristã, atendiam aos enfermos e aos pobres. Sem contar com o Poder Público, e desejando um
tratamento privilegiado, em quartos individuais e não em enfermarias, grupos de pessoas se uniram, em ordens
terceiras de leigos, com o mesmo objetivo assistencial, porém destinado primordialmente aos irmãos da Ordem.
20
Previdência em tal texto Republicano, pois a prestação era concedida e custeada integralmente
pelo Estado.
Cabe ainda, o registro da Lei de Acidentes de trabalho, através do Decreto 3.724, de
15 de janeiro de 1919, de natureza tipicamente securitária, uma vez que aplicou a
responsabilidade ao empregador, obrigando-o à indenização do empregado, frente aos danos
sofridos em decorrência de acidente de trabalho.
Denota-se, ainda, na contribuição dos citados autores, que, anteriormente a essa Lei,
os trabalhadores eram protegidos pelas normas das Ordenações Filipinas e o antigo Código
Civil de 1917.
Gonçalves (2006, p. 26) situa o Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, conhecido
como a Lei Eloy Chaves, como o marco inicial da história da Previdência Social em nosso
país. Essa Lei inaugurou um período de grande evolução da previdência social, já que foi
responsável pela instituição das Caixas de Aposentadorias e Pensões dos ferroviários,
estipulando prestações como aposentadoria por invalidez, aposentadoria ordinária, por tempo
de serviço, pensão por morte e assistência médica e diminuição dos custos dos alimentos.
Todavia, a vinculação ao regime previdenciário das Caixas abrangia apenas uma
parcela da população, já que se constituíram por empresas, ou seja, apenas os trabalhadores
das ferrovias, correios e imprensa oficial tinham acesso ao regime previdenciário reinante à
época. Contudo, abriu caminho para a proteção a outros trabalhadores, como os portuários,
trabalhadores de serviços de telégrafos, energia elétrica, transporte e serviço público.
Não obstante isso, surge em 1930 a primeira crise no sistema previdenciário, advinda
das inúmeras fraudes e denúncias de corrupção, obrigando o governo de Getúlio Vargas a
suspender a concessão de qualquer aposentadoria por seis meses (CASTRO; LAZZARI,
2007, p. 60).
Assim, pouco a pouco, abandonou-se a criação das Caixas de Aposentadoria e
Pensões, surgindo delas a criação dos Institutos de Aposentadoria e Pensões (IAP), tendo
como principal diferencial à criação de institutos especializados, em função da atividade
profissional de seus segurados e não mais por determinadas empresas.
Contudo, a proteção previdenciária começa a crescer quando houve a Intervenção do
Estado nas relações de trabalho e nas entidades previdenciárias, com o Governo de Getúlio
21
Vargas, quando passou a vigorar o regime dos Institutos, de contribuição tripartite, ou seja,
Estado, empregador e empregado pelo qual o custeio vinculava-se, obrigatoriamente, às três
fontes.
Assim, o diferencial existente entre as Caixas e os Institutos consistia em, não apenas
abrigar determinada categoria de empregados de uma empresa, mas também categorias
profissionais conexas, embora distintas, pela formação de grandes grupos de beneficiários.
Outro ponto a destacar diz respeito ao aspecto espacial, já que os Institutos tinham
abrangência nacional, o que não acontecia com as Caixas (KERTZMAN, 2005, p. 17).
Dessa forma, na Constituição Federal de 1934, foi estabelecido que a previdência
social seria custeada pela União, empregados e empregadores, objetivando amparo à velhice,
invalidez, maternidade, acidentes de trabalho e morte.
Já a Constituição outorgada de 1937, marcadamente autoritária, não se harmonizou
com a avançada ordem instituída pela Constituição de 1934, sendo que direitos obtidos,
anteriormente, fruto de conquistas dos trabalhadores, não foram nela inseridos. No entanto,
em matéria de previdência não deixou de enumerar os riscos sociais cobertos pelo seguro
social de velhice, invalidez, de vida e casos de acidente de trabalho (MARTINS, 2007, p. 10).
Afirma, ainda, o referenciado autor que, sob a égide da Constituição de 1937, foi
editado o Decreto nº 7.526, de 07 maio de 1945, que determinou a criação de um só Instituto
de Previdência, denominado de Instituto dos Seguros Sociais do Brasil (ISSB), que na prática
não chegou a ser instalado, em virtude de desinteresse político.
A Constituição promulgada de 1946, seguindo movimento mundial influenciado pelo
pós-guerra, foi a primeira constituição brasileira a trazer a expressão Previdência Social em
substituição do termo Seguro Social. Também iniciou a sistematização da matéria
previdenciária, trazendo normas sobre Previdência Social no capítulo que versava sobre os
Direitos Sociais, cujos riscos protegidos foram elencados nos incisos do artigo 157. Foi
mantida a regra do triplo custeio e foi estipulado que os benefícios previdenciários não
podiam ser majorados, criados ou estendidos sem apontamento da fonte de custeio
(GONÇALVES, 2006, p. 5).
Castro e Lazzari (2007, p. 61), em 1949, afirmam que o Poder Executivo padroniza a
concessão de benefícios, sob o Regulamento Geral das caixas de Aposentadorias, pois cada
22
caixa possuía regras próprias. Já, em 1953, com o Decreto nº 34.586, de 12 de novembro, foi
determinado a fusão de todas as Caixas numa única entidade, justamente, no intuito de
unificar o sistema, tanto do ponto de vista legislativo como administrativo.
Relatam os autores que, em 1953, foi autorizado pelo Decreto nº 32.667, o profissional
liberal de qualquer espécie a se inscrever como segurado autônomo. Posteriormente, em 1960,
foi criado o Ministério do Trabalho e Previdência Social e promulgada a Lei Orgânica da
Previdência Social (LOPS), cujo projeto tramitava desde 1947. Esse diploma estabeleceu um
único plano de benefícios, pondo fim à desigualdade de tratamento entre segurados das
entidades previdenciárias e seus dependentes, porém não foram contemplados os
trabalhadores domésticos e rurais.
Denota-se ser a Lei Orgânica da Seguridade Social o maior passo dado rumo à
universalidade da Previdência Social, embora trabalhadores domésticos e rurais não tenham
sido contemplados pela nova norma. Com relação à Constituição de 1967, Martins (2007, p.
12), comenta que esta pouco inovou, repetindo, praticamente, os mesmos dispositivos da
anterior.
Já em setembro de 1977, criou-se o Sistema Nacional de Previdência e
Assistência Social (SINPAS), com a finalidade de integrar todas as
atribuições ligadas à previdência social rural e urbana, tanto a dos servidores
públicos federais quanto os das empresas privadas, composto de sete
entidades: Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), Instituto de
Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS), Instituto Nacional
de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS), Fundação Legião
Brasileira de Assistência (LBA), Fundação do Bem-Estar do Menor
(FUNABEM), Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social
(DATAPREV) e Central de Medicamentos (CEME).
Também em 1981, a Emenda Constitucional nº 18, de 1981, por sua vez, acrescentou
preceito que constitucionalizava a aposentadoria especial do professor aos 30 anos, e da
professora aos 25 com tempo de serviço no exercício efetivo do magistério (MARTINS,
2007, p. 15).
A Constituição de 1988 surge restaurando o Estado democrático de direito, rompendo
com o autoritarismo do regime militar, caracterizado pelo passado de exclusão das decisões
políticas e econômicas da Nação. Foi o caráter democrático que fez com que o texto final
expressasse uma vasta mistura de interesses legítimos de trabalhadores e categorias
econômicas.
23
Duarte (2003, p. 14) registra que a Previdência Social ganha importância significativa
com a Carta Magna de 1988, instituindo um autêntico Sistema Nacional de Seguridade Social,
o qual configura um conjunto normativo integrado de um vasto número de preceitos, em que
todos os trabalhadores da iniciativa privada, rural e urbana, foram unificados, criando-se o
Regime Geral
da Previdência Social.
Posteriormente,
essas
modificações
foram
regulamentadas pelas Leis nºs 8.812/91 e 8.213/91, dispondo sobre a organização da
Seguridade Social, planos de custeio e benefícios da previdência social. Atualmente está
sendo também regulamentado pelo Decreto nº 3.048/99.
Pode-se dizer que se avançou na medida em que se estabeleceu uma nova relação entre
o Estado e o cidadão, com novas bases, tendo como princípio fundamental a dignidade da
pessoa humana, entre outros, e como um dos objetivos fundamentais da república brasileira, a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme preconiza o artigo 193, da
Constituição Federal.
Dessa forma, o Sistema de Seguridade Social, bem como as demais áreas da Ordem
Social, de acordo com a Carta Magna de 1988, possuem a finalidade de preservar o bem-estar
e a justiça social, a fim de garantir a todos um mínimo, quando submetidos a situações
geradoras de necessidades sociais. Sendo, ainda, a universalidade de cobertura e do
atendimento consagrada como princípio constitucional que permeia o sistema de seguridade
social (BRASIL, 2005, p. 139).
Assim, a proteção social conferida pela previdência, na Constituição de 1988, incide
direta e, predominantemente, sobre o trabalhador e seus dependentes, sejam do setor privado
sejam do público, permeando-a com princípios constitucionais e específicos a serem
observados, determinando que o Estado, juntamente com seus cidadãos, devem buscar o bemestar social.
Com efeito, a partir de então, visou a Constituição de 1988, através da seguridade
social, garantir saúde e proteção para todos, implementando políticas sociais e econômicas de
acesso universal e igualitário a todas as ações e serviços por meio de um sistema organizado
com princípios e objetivos a serem alcançados, cabendo ao Poder Público organizá-los.
Visto a evolução da proteção social, em termos globais, bem como a forma como ela
aconteceu no Brasil, passa-se a estudar o conceito de Seguridade e Previdência Social.
24
1.1.2 Seguridade e previdência social: conceito
A idéia de Seguridade Social é uma técnica moderna de proteção social, que se busca
implementar para proporcionar ao homem um mínimo de dignidade, utilizando-se de ações de
assistência, saúde e Previdência Social.
Por essa razão, a Constituição Federal conceitua a Seguridade Social como “[...] um
conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e de toda a sociedade,
destinadas a assegurar os direitos Relativos à saúde, à previdência e a assistência social”
(BRASIL, 2005, p. 139).
Martins (2007, p. 19) conceitua a Seguridade Social conforme segue:
Um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a
estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra
contingências que o impeçam de prover as suas necessidades pessoais
básicas e de sua família, integrado por ações de iniciativa dos Poderes
Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos a saúde, à
previdência e à assistência social.
Por sua vez Martinez (2001, p. 390) estabelece que a Seguridade Social:
[...] é a técnica de proteção social, custeada solidariamente por toda a
sociedade, Segundo o potencial de cada um, propiciando universalmente a
todos o bem-estar através das ações de saúde e dos serviços, em nível
mutável, conforme a realidade sócio-econômica, e das prestações
previdenciárias.
Diante do exposto, observa-se que a Constituição de 1988 inaugura um novo horizonte
voltado à sociedade, com mecanismos e garantias sociais, adotando um sistema de proteção
que engloba três áreas, quais sejam, Saúde, Previdência e Assistência Social, sendo que a
saúde é garantida a todos, de forma igualitária e sem contribuição. A assistência social,
igualmente, não exige dos seus beneficiários a contribuição do custeio, sendo devidas suas
prestações a todos aqueles que se encontrem em situação de penúria.
Já as prestações de Previdência Social, de acordo com a Constituição, deve se vincular
a um regime de seguridade social e continuam atreladas ao custeio prévio, conforme artigo
195, caput,2 limitando algumas espécies de prestações a certas categorias de trabalhadores,
2
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais.
25
com prevalência dos trabalhadores empregados.
Observa-se a separação das áreas, pois enquanto a saúde e a assistência social estão
focalizadas para o atendimento do que se ajustou chamar de mínimos sociais, o ramo da
previdência social busca assegurar um pouco mais, ou seja, dar cobertura nas contingências de
doença, invalidez, morte, velhice, reclusão, gestação e desemprego, propiciando meios de
prover a subsistência nestas contingências.
Assim, elaborou o constituinte, regras jurídicas específicas sobre a previdência, um
subsistema com regime jurídico, dentro do conjunto do sistema de seguridade social, cujos
recursos, provêm do esforço de seus segurados e também da sociedade. Entretanto para ser
beneficiário, deve o indivíduo contribuir, de forma direta, para o Sistema Previdenciário, pois
sem contribuição não há como auferir os benefícios. Já a saúde e a assistência social, também
integrantes da Seguridade, independem de contribuição.
Dessa forma, a Previdência Social pode ser conceituada como:
[...] a técnica de produção social que visa propiciar os meios indispensáveis à
subsistência da pessoa humana – quando esta não pode obtê-los ou não é
socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por
motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego,
prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte – mediante contribuição
compulsória distinta, provenientes da sociedade e de cada um dos
participantes (MARTINEZ, 1992, p. 99).
Por sua vez Vianna (2007, p. 33) define a Previdência Social como “forma de seguro
social contra os riscos a que estão submetidos os trabalhadores, visto que estes são seus
segurados”.
Já Castro e Lazzari (2009, p. 77) dizem ser a Previdência Social:
[...] o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas a
algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardadas
quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença,
acidente de trabalho, desemprego involuntário), ou outros que a lei considera
que exijam um amparo financeiro ao individuo (maternidade, prole,
reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios previdenciários) ou
serviços.
Portanto, extrai-se dos conceitos, que a Previdência Social, nada mais é que um seguro
social, de contribuição compulsória, proporcionando-lhe, posteriormente, condições de
sobrevivência quando não está trabalhando, por motivo de não conseguir obtê-los.
26
Assim, foram vistos a evolução histórica da previdência social e seus conceitos, passase a seguir ao estudo dos princípios constitucionais gerais, os princípios da Seguridade Social
especificando-os em termos de Previdência Social.
1.2 Princípios constitucionais da seguridade social e da previdência social
A Constituição de 1988 contém um sistema de regras e princípios, síntese de um
consenso social sobre valores que servem de parâmetro, tanto na elaboração como na
aplicação de normas, sendo considerados de normas das normas.
Sobre o exposto, Barroso (1993, p. 285) expressa-se dizendo ser os princípios
constitucionais a síntese dos valores de uma ordem jurídica. São pautas de valores
fundamentais que indicam o ponto de partida e o caminho a ser seguido, irradiando todo o
sistema e costurando suas diferentes partes. Ou seja, eles fundamentam as regras, sendo estes
também regras que tem por critério aferir os conteúdos constitucionais normativos.
Na opinião de Martins (2007, p. 44) princípios “[...] são as proposições básicas,
fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas subsequentes, é a base que irá
informar e inspirar as normas jurídicas”.
Pode-se dizer que é a consciência jurídica do direito que impulsiona o ato ou a
omissão diante de uma ação com valor superior aos objetivos pessoais, em detrimento do
bem-estar social. Assim, toda decisão política a ser tomada pelos representantes do povo,
deve ter como base as linhas mestras traçadas na Constituição.
Nota-se, portanto, que os princípios validam a constitucionalidade das regras de uma
constituição. Estando estes previstos na Lei maior, devem orientar, condicionar e iluminar a
interpretação de todas as outras normas jurídicas, pois nenhuma anotação será tida por
jurídica se atritar com um princípio constitucional.
Gonçalves (2006, p. 9) expressa-se dizendo que os princípios que regem a previdência
social são inspirados nos princípios da Seguridade Social e nos princípios dispostos na
Constituição Federal, que servem de parâmetro para a legislação infraconstitucional, como o
27
da Dignidade da pessoa humana, devendo, diante desse, todos os campos do direito a ele
submeter-se, até mesmo o Direito Previdenciário.
Dessa forma, cercou-se a Constituição, em seu texto, de inúmeros princípios que estão
a indicar o ideário do sistema de seguridade social, do qual a previdência é uma espécie desse
gênero, todas as leis que dispõe sobre a previdência social deverão respeitar os princípios
constitucionais e os da seguridade social, que passam, agora, a ser estudados.
1.2.1 Princípios gerais constitucionais
Pode-se mencionar que certos princípios de Direito, são genéricos e não específicos do
Direito da seguridade Social, mas aplicáveis a esta disciplina, por serem direitos e garantias
fundamentais previstos, constitucionalmente, como os da igualdade, da legalidade, do direito
adquirido e da solidariedade.
1.2.1.1 Da igualdade
O princípio da igualdade está previsto no artigo 5° da Constituição Federal de 1988,
preceituando que todos são iguais perante a lei, o que consiste em tratar igualmente os iguais
e desigualmente os desiguais.
Segundo Gonçalves (2006, p. 9), este princípio preconiza que todos são iguais perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza, consistindo a regra da igualdade em analisar
desigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Ou seja, se tratássemos como
desiguais a iguais, ou a desiguais com igualdade, não haveria igualdade real.
Martins (2007, p. 45) preconiza que se violará o princípio constitucional da igualdade,
quando sob a ótica da seguridade social, o legislador determinar tratamentos desiguais para
situações iguais, ou seja, quando da concessão de aposentadorias para pessoas que possuam o
mesmo tempo de serviço e o mesmo valor de contribuição são dadas aposentadorias com
28
proventos diversos.
Dessa forma, quando indivíduos em situação igual são tratados como desiguais, ou
seja, de forma diferenciada, fere-se o princípio de igualdade.
1.2.1.2 Da legalidade
Já o princípio da legalidade, disposto como no artigo 5º da Constituição, diz que
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.
Significa dizer que lei é norma proveniente do Poder Legislativo, e outras normas
advindas do Poder Executivo como portarias, ordens de serviço, decretos etc., que não podem
ser considerados como leis. Dessa forma só haverá a obrigação de pagar determinada
contribuição previdenciária ou a concessão de determinado benefício da Seguridade Social, se
houver previsão em lei.
1.2.1.3 Do direito adquirido
Quanto ao direito adquirido, a Lei Maior, em seu artigo 5º, XXXVI, dispõe em termos
de Previdência Social que o segurado adquire direito à aposentadoria no momento em que
reúne todos os requisitos necessários para obtê-la. E, uma vez reunidos, adquire o direito,
mesmo que haja posterior mudança.
Martins (2007, p. 47) menciona o conceito legal para direito adquirido como “[...] os
direitos que seu titular, ou alguém por ele, possa exercer como aqueles cujo começo de
exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterada ao arbítrio de outrem”.
É um direito que já é da pessoa por cumprir todos os requisitos que a lei estabeleceu
para determinado benefício, integrando o seu patrimônio jurídico, embora ainda não tenha
sido usufruído o exercício desse direito. Está ao seu dispor e ninguém pode suprimi-lo, nem
mesmo uma mudança no prazo, pois o prazo estabelecido para a concessão deste, foi
29
implementado.
1.2.1.4 Da solidariedade
O princípio da solidariedade é considerado como um postulado fundamental do
Direito da Seguridade Social, haja vista, tratar-se de assistência mútua, ou seja, solidariedade
de todos para ajudar o próximo, aquele que está necessitado.
Argumenta Gonçalves (2006, p. 10) que dispõe a Constituição Federativa do Brasil,
em seu artigo 3º, I, que seu objetivo Fundamental é “construir uma sociedade livre, justa e
solidária”.
A Seguridade Social ao aplicar este princípio, dispôs que aqueles que têm melhores
condições financeiras devem contribuir com uma parcela maior para financiá-la, e os que têm
menores condições de contribuir, devem ter uma participação menor em seu custeio. Dessa
forma, o solidarismo se dá de acordo com suas possibilidades, mas todos devem contribuir.
Martins (2007, p. 52) nos ensina que:
[...] ocorre a solidariedade na Seguridade Social quando várias pessoas
economizam em conjunto para assegurar benefícios quando as pessoas do
grupo necessitarem.As contingências são distribuídas igualmente a todas as
pessoas do grupo. Quando uma pessoa é atingida pela contingência, todas as
pessoas continuam contribuindo para cobertura do benefício do necessitado.
Sendo assim, com a contribuição de todas as pessoas vai se formando uma cota única,
visando a assegurar a concessão dos benefícios. Na assistência social a solidariedade se dá por
meio da contribuição de todos em benefício dos mais necessitados, enquanto que na
previdência social é a contribuição de todos os envolvidos no plano em benefício dos que são
atingidos pelos riscos determinados em lei, obedecidos certos requisitos.
1.2.2 Princípios da seguridade e previdência social
Observando-se o parágrafo único, do artigo 194, da Constituição Federal, veremos que
30
esta incumbiu o Poder Público, no caso o federal, nos termos da lei, a organizar a seguridade
social, com base em objetivos, que podem se chamar de verdadeiros princípios da Seguridade
Social: universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalência dos
benefícios e serviços; irredutibilidade do valor dos benefícios; equidade na forma de
participação no custeio; diversidade da base de financiamento; caráter democrático e
descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial dos
trabalhadores, empresários e aposentados.
Esses mesmos objetivos são chamados pela Lei 8.212/91, no seu artigo primeiro,
parágrafo único, de princípios e diretrizes que a seguridade social cumprirá, e o qual se passa
a estudar, individualmente.
1.2.2.1 Universalidade da cobertura e do atendimento
O princípio da universalidade da cobertura e do atendimento significa dizer que a
Seguridade deve contemplar todas as contingências sociais que geram a necessidade de
proteção social das pessoas, tais como: maternidade; velhice; doença; acidente; invalidez;
reclusão e morte. Enquanto que a universalidade do atendimento visa a que todas as pessoas
serão indistintamente acolhidas pela Seguridade Social.
Em nosso sistema, o postulado básico da universalidade, preconiza que todos os
residentes no país, diante da mesma contingência, receberão igual cobertura dos benefícios,
não devendo existir distinções entre segurados urbanos e rurais, devendo ser contemplados,
também, os estrangeiros residentes no país. Também aduz que a Seguridade Social
compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência.
Visto dessa forma, em termos de Seguridade Social, a disposição constitucional visa a
que este sistema, deve proporcionar a todos, os benefícios, quer tenha ou não contribuído. No
entanto, na realidade não é bem assim, em termos de previdência social. Na saúde há
universalidade de cobertura no atendimento, tendo todos o direito a ela. Já na previdência,
para se ter acesso às prestações, necessita-se, por parte do indivíduo, de prévia contribuição
para, posteriormente, usufruir desses direitos (MARTINS, 2007, p. 53).
31
Com isso, alerta-nos o autor, que não se pode confundir previdência social com
seguridade social, aquela é uma espécie desta. Assim, em termos de previdência social,
quando o princípio assegura universalidade de atendimento, não significa dizer que qualquer
pessoa tenha direito aos benefícios previdenciários, já que esta tem caráter contributivo, ou
seja, somente terão direito aos benefícios, aqueles que contribuem.
Dessa forma, o princípio da universalidade dá-se pelo fato de qualquer membro da
comunidade poder participar dos planos previdenciários, desde que contribua, sendo que os
que possuem atividade remunerada são automaticamente filiados à Previdência, ou seja, são
obrigados a contribuir, e as outras pessoas que não trabalham mas querem participar, poderão
ter acesso aos benefícios mediante contribuição.
1.2.2.2 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais
A uniformidade e equivalência de benefícios e serviços às populações urbanas e rurais
veio para corrigir a discriminação que a legislação previdenciária anterior praticava em
relação aos trabalhadores rurais.
Com a Lei nº 8.213/91 foram instituídos benefícios aos trabalhadores urbanos e rurais,
sem qualquer distinção, cujas prestações são divididas em benefícios e serviços. Sendo os
benefícios prestações em dinheiro e serviços, bens materiais à disposição das pessoas tais
como habilitação e reabilitação profissional, serviço social e outros (MARTINS, 2007, p. 54).
Equivale dizer que as mesmas contingências como morte, velhice, maternidade,
doença, acidente, invalidez e reclusão, serão cobertas tanto para os trabalhadores urbanos
como rurais, bem como os serviços de habilitação e reabilitação profissional.
1.2.2.3 Seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços
A seleção das prestações vai ser feita de acordo com as possibilidades econômico-
32
financeiras do sistema da Seguridade Social.
É a escolha das necessidades que o sistema poderá proporcionar às pessoas, cuja lei é
que dirá as que receberão, prioritariamente, os benefícios e serviços, tendo como preocupação
maior, aquelas que tiverem mais necessidade.
Dessa forma, argumenta Martins (2007, p. 54), nem todas as pessoas terão direito aos
benefícios que o sistema pode oferecer, só os que deles necessitarem. A idéia de
distributividade pode ser compreendida como a distribuição de renda, feita aos mais
necessitados, em detrimento dos outros, de acordo com a previsão legal. Por exemplo, os
benefícios salário-família e o auxílio-reclusão só serão pagos àqueles segurados que tenham
renda mensal inferior a um patamar estabelecido por lei.
Assim, considerando que o modelo de proteção máxima, não dispõe de recursos para
atender a toda população, busca-se fazer a justiça social de forma seletiva, distribuindo os
benefícios e serviços de acordo com a prioridade de cada grupo populacional.
1.2.2.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios
Significa dizer que o poder aquisitivo dos benefícios não pode ser onerado. É a
segurança que a Constituição determina em relação aos benefícios, diante da inflação, sendo
que a forma de correção vai ser feita de acordo com o preceituado na lei.
Martins (2007, p. 55) percebeu o constituinte cujo beneficiário no decorrer dos anos,
vinha perdendo o poder aquisitivo que tinha quando se aposentou, estabelecendo artifícios na
correção dos benefícios, quando estes se reduzem.
Para dar cumprimento a este princípio, foi estabelecido um fator de correção
monetária para os salários de contribuição que servirão de base para encontrar o salário-debenefício, o Índice Nacional de Preço ao Consumidor (INPC) que será calculado e divulgado
pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) (GONÇALVES, 2004, p. 30).
Assim, em razão desse princípio, o benefício fica mais próximo da renda que o
segurado recebia enquanto trabalhava, evitando o seu achatamento, garantindo uma vida
33
digna.
1.2.2.5 Equidade na forma de participação no custeio
Não equivale dizer que a Constituição criou uma única fonte de custeio, que facilitaria
sobremaneira a fiscalização. Apenas aqueles que estiverem em iguais condições contributivas
é que terão de contribuir da mesma forma, sendo um desdobramento do princípio da
igualdade. Nessa equidade, o trabalhador rural também passou a contribuir para o sistema,
pois anteriormente não fazia qualquer contribuição.
Visa este princípio a implementar os princípios da igualdade, tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade em relação à da
capacidade contributiva. Assim, cada pessoa deve contribuir na medida de suas
possibilidades, ou seja, quem tem maior capacidade econômica deve contribuir com mais e os
que tiverem menos capacidade econômica, com menos.
1.2.2.6 Diversidade da base de financiamento
São as diversas formas do financiamento da seguridade social, previstas na
Constituição, que se dão por meio da empresa, dos trabalhadores, dos entes públicos e dos
concursos de prognósticos, de acordo com o artigo 195, I a III, em que, em seu caput, dispõe
que será financiada por toda a sociedade.
É diversificar as fontes de financiamento, pois quanto maior essa diversificação,
quanto mais fatos geradores, maior é a estabilidade da Seguridade Social. Assim deve o
legislador estabelecer o maior número possível de fatos geradores de contribuição social,
assim como, também, distribuir o ônus do financiamento pelo maior número possível de
pessoas.
34
1.2.2.7 Caráter democrático e descentralizado na gestão administrativa
Este princípio significa dizer que os trabalhadores, os empresários e os aposentados
participarão da gestão administrativa da seguridade social e que terá esta, um caráter
democrático e descentralizado.
Esta regra assegura aos trabalhadores e aos empregados, bem como aos aposentados,
juntamente com o governo, a participação nos colegiados dos órgãos em que os seus
interesses profissionais e previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.
Dessa forma, em atendimento a este princípio, instituíram-se os conselhos nacionais,
estaduais e municipais da Seguridade Social, Previdência Social e Assistência Social,
tornando possível a participação democrática com a descentralização, visando com isso
resguardar a administração do sistema com qualidade, segurança e moralidade, por lidar com
os interesses de todos.
Assim vistos e estudados os princípios constitucionais gerais e da Seguridade Social,
pode-se concluir que os princípios são os alicerces que dão sentido às ordens da Constituição.
Assim, para que a Seguridade Social possa funcionar corretamente, visando ao bom
atendimento e ao bem-estar de todos, é preciso atender os princípios constitucionais.
É importante destacar que por ser a previdência social uma espécie da seguridade
social, ou seja, parte integrante da seguridade social, portanto, a gama dos princípios
estudados aplicam-se à previdência social também.
Como já citado, a seguridade social, em termos de proteção, iniciou pela caridade,
ajuda mútua, seguros envolvendo classes de trabalhadores e foi evoluindo, sendo, atualmente,
o principal instrumento criado pela Constituição, de 1998, com o objetivo de manter o bemestar da sociedade. Propôs-se a dar aos indivíduos e suas famílias tranquilidade diante da
ocorrência de contingências previstas em lei, mantendo-os em suas necessidades básicas e
evitando a diminuição significativa da qualidade de vida, através da saúde, assistência e
previdência social.
Observou-se que a previdência, como parte integrante desse sistema, é vista como um
seguro social público compulsório, sendo que o relacionamento entre a entidade estatal e os
35
beneficiários são previstos em lei, conferindo aos que contribuam e preencham os requisitos
necessários , o gozo de determinada prestação.
Dessa forma, dar-se-á continuidade, no próximo capítulo, falando a respeito do
salário-maternidade, um dos benefícios da previdência social, como garantia de proteção à
criança.
CAPÍTULO II
2
ASPECTOS
HISTÓRICOS
DA
NORMATIZAÇÃO
DA
PROTEÇÃO
À
MATERNIDADE
O fato de a mulher estar no mercado de trabalho não a impede de viver a maternidade.
Levando em conta que grande número de profissionais são mulheres, e estas têm, às vezes,
vivenciado situações de conflito entre poder trabalhar fora e a capacidade de amamentar, fazse necessário conhecer os avanços sociais significativos, referentes à política social, à
formulação de nova visão, de evidência científica sobre conhecimentos pertinentes, que
permitiu a elaboração da doutrina jurídica, sobre a proteção da maternidade, atualmente
recomendada pela Constituição, Estatuto da Criança e do Adolescente, Previdência Social,
Direito do Trabalho.
Estas legislações conferem à criança o código de cidadão e à mulher trabalhadora um
tratamento especial em relação à maternidade.
Neste capítulo será demonstrada, por meio de uma pesquisa histórica, a luta pela busca
de proteção à maternidade dentro da normatização internacional e nacional.
A Previdência Social e o Direito do Trabalho buscam proteger a mulher trabalhadora,
o seu emprego e a criança, através de um instituto denominado de Licença-maternidade e/ou
Salário-maternidade, que a trabalhadora mãe tem garantido, constitucionalmente, bem como
após o término da licença, a garantia constitucional de permanência no seu emprego.
A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, no seu artigo 71, diz que as trabalhadoras que
37
contribuem para a Previdência Social têm direito ao afastamento por 120 (licençamaternidade), tendo como início 28 (vinte e oito) dias antes do parto, ou da ocorrência deste,
com o pagamento desse período em que ficam afastadas do emprego (salário-maternidade),
mediante comprovação médica (BRASIL, 1991b).
Essa licença é uma proteção que busca conservar a integridade a mulher, de modo a
que ela possa cumprir sua função de mãe e, ao retornar da licença, o de trabalhadora. Esse
amparo à maternidade possui amplo caráter social, pois a família é a célula da sociedade e tem
que ser preservada, e, para isso, é necessário que a mãe esteja integralmente disponível para
os cuidados indispensáveis ao filho, nos primeiros meses de vida, sobretudo para o
aleitamento materno.
De acordo com Martinez (2003, p. 736), esta proteção à maternidade é uma norma de
respeito, definida como um benefício de caráter previdenciário, contemplada na Constituição
Federal em seu artigo 7º, XVIII, nos artigos 93 a 103 do Regulamento da Previdência Social,
na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seus artigos 391 a 400, os quais serão
apresentados no decorrer deste capítulo.
O salário-maternidade é devido à segurada empregada (urbana, rural ou temporária), à
trabalhadora avulsa, à empregada doméstica, à contribuinte individual (autônoma, eventual,
empresária), à facultativa bem como à segurada especial.
Ressalta o autor que à segurada da Previdência Social que adotar, ou obtiver guarda
judicial para fins de adoção de criança, também é devido o salário-maternidade.
Dessa forma, o salário-maternidade é devido à segurada, independentemente de ser
mãe biológica ou não.
Pode-se dizer que é um dos avanços sociais de maior significado para a evolução da
sociedade humana do século XX, juntamente com a formulação dos direitos básicos da
criança e do adolescente ao qual permitiu a elaboração da doutrina jurídica que confere à
criança o estatuto de cidadão.
Foi nessa esteira grandiosa de conquista, que o Estado brasileiro tornou-se signatário
das decisões oriundas da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos Humanos da
Criança e do Adolescente (ECA), que resultou no acolhimento, no artigo 1º, do ECA, o
princípio da Proteção Integral, que eleva crianças e adolescentes brasileiros à condição de
38
sujeitos de direitos. Desta forma os interesses primordiais advindos da sua condição especial
de pessoas em desenvolvimento (MARTINS, 2010), terão que observar o marco referencial
das políticas públicas, medidas legais e atos legislativos que tenham a ver com a população
infanto-juvenil.
Dessa forma, nos temas seguintes será apresentada a origem do salário-maternidade,
com sua respectiva evolução histórica desde as primeiras leis internacionais e nacionais bem
como sua aplicação nos dias atuais.
2.1 Origem do salário-maternidade
Os aspectos gerais da proteção à maternidade têm sua origem nas normas
internacionais e na legislação brasileira.
A mulher teve sua primeira grande conquista, no âmbito do direito ao trabalho, na
Revolução Industrial, no século XVIII, quando foi regulamentada a possibilidade de trabalhar
fora de casa, porém, as mulheres eram exploradas, pois não tinham limitação de horário,
trabalhavam em média de 12 a 16 horas por dia e não possuíam nenhuma proteção no
mercado de trabalho (BACHUR; MANSO, 2009).
Continuam os autores que, após a mulher conquistar seu direito ao trabalho, esta
passou a ajudar no sustento da família, apesar da baixa remuneração, pois ainda era
considerada inferior aos homens e, portanto, ganhava menos. Ao longo do tempo, a mulher
conseguiu novas conquistas, já que a Organização Internacional do Trabalho (OIT), através de
convenções, lutou para que a trabalhadora pudesse ter uma vida mais digna. Exemplo disso é
a limitação de horas laborais (de 8 horas diárias); a proteção contra a discriminação no
trabalho e a proteção à gestante e a licença-maternidade; etc.
Diante disto, pode-se dizer que a proteção à maternidade tem sua origem na
Organização Internacional do trabalho, onde desde 1919, ano de sua fundação, esta
organização vem promovendo várias convenções para debater sobre o amparo às mulheres
trabalhadoras grávidas. É a partir desse item, que serão abordadas as normas internacionais de
proteção à maternidade, até chegar as nacionais com destaque para as mais relevantes.
39
A Convenção que instituiu o direito à licença-maternidade foi a de nº 3, a qual
estabeleceu que a licença-maternidade é garantida, possibilitando à trabalhadora se afastar do
trabalho por um período de 12 semanas (84 dias), sendo seis semanas antes e seis semanas
depois do parto, e após o término da licença-maternidade tinha direito de amamentar o seu
filho, por um tempo de 30 minutos, duas vezes por dia até completar 6 meses de vida.
Buscava-se, portanto, proteger a mãe e o filho (BACHUR; MANSO, 2009).
O Brasil ratificou essa convenção no ano de 1962, por meio do Decreto 51.627, de 18
de dezembro de 1962, quando assegurou à mulher trabalhadora o direito à licençamaternidade, em que ocorre o pagamento das prestações para a manutenção da empregada e
de seu filho, que serão pagas pelo Estado ou por um sistema de seguro (MARTINS, 2007, p.
376).
O mencionado autor informa que o Brasil também ratificou a Convenção nº 103 da
OIT, promulgada pelo Decreto nº 58.820, de 14 de junho de 1966, a qual revisou a
Convenção nº 03, aduzindo, no artigo 3°, itens 1 e 2, a recomendação de um descanso para a
empregada e/ou servidora gestante de no mínimo 12 (doze) semanas, conforme fixação em
legislação superveniente que não poderia fixar prazo menor do que seis semanas, bem como
dispunha que não deve ser do empregador a responsabilidade pessoal pelo custo das
prestações devidas à empregada gestante, ficando a cargo de um sistema de seguro social, ou
fundo público, a fim de evitar que a empregada gestante fosse discriminada em seu trabalho.
Outro documento histórico, que corroborou a proteção à maternidade, foi a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, a qual contém os direitos de primeira geração e os de
segunda, sendo que estes últimos também são conhecidos como direitos sociais.
Quanto aos direitos sociais, tem-se a proteção à maternidade, em seu artigo 25, II, o
qual aduz que “[...] A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais.
Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção
social”. Sendo assim, a Declaração reconheceu a proteção à maternidade, assegurada pelo
princípio da dignidade da pessoa humana, bem como que este é um direito inalienável.
Pelo exposto, tem-se que todos os documentos de Declarações, Tratados e Convenções
foram formados para tentar eliminar todas as formas de discriminação que as mulheres
sofrem, principalmente em relação ao emprego.
40
Para Locateli e Braun (2006, p. 323):
No que se refere à discriminação da mulher no trabalho, verificou-se que
esta situação é um conglomerado de vários fatores culturais que atribuíram
diferentes funções sociais ao homem e a mulher, tanto no espaço público
quanto no espaço privado, fazendo parte das estatísticas que apontam as
mulheres como um dos grupos mais vulneráveis ao desemprego.
Prosseguem as autoras,
Assim sendo, a Organização Internacional do Trabalho tem se voltado a
combater a discriminação contra a mulher, direcionando suas ações para
duas questões fundamentais: lutar pela garantia de igualdade e tratamento
nas relações de trabalho, principalmente no que diz respeito ao acesso, ao
treinamento. Emprego, organização de trabalho, promoção, igualdade de
remuneração, previdência social e à proteção em relação a condições de
trabalho que possam trazer riscos para a maternidade.
A proteção à maternidade, oriunda da Organização Internacional do Trabalho, é uma
forma de erradicar a discriminação contra a mulher no trabalho, a qual tem o direito em
possuir um trabalho decente, com remuneração correta, exercido em condições de liberdade,
equidade, sem quaisquer formas de discriminação, e segurança, capaz de garantir uma vida
digna a todas as pessoas que vivem de seu labor.
Dessa forma, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher, sendo aprovada em 1979, pelas Nações Unidas, e ratificada pelo Brasil em
02 de março de 1984, o qual reafirma a fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e
no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher, demonstrou
que, apesar de todas as convenções, declarações e resoluções, a mulher ainda sofre com a
discriminação e, portanto, declarou que toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo
é considerada ato de discriminação (PRADO, 2009, p. 17).
E ainda sobre o assunto, Martins (2007, p. 376) refere que o artigo 11 da Referida
norma prevê no número 2 (dois) que, “para impedir a discriminação contra a mulher por
razões de casamento ou maternidade e assegurar a efetividade de seu direito de trabalhar, os
Estados-Partes tomarão as medidas adequadas para: [...] (b) Implantar a licença-maternidade,
com salário pago ou benefícios sociais comparáveis, sem perda do emprego anterior,
antiguidade ou benefícios sociais”.
A partir de 1997, a OIT revisou a Convenção de proteção à maternidade (Convenções
nº 3 e 103), no sentido de reformulá-la e adaptá-la aos dias atuais. Foram votadas a
41
Convenção 183 e também a Recomendação 191. Estas foram ratificadas pelo quorum
necessário de países e já estão em vigor, sendo que o Brasil ainda não ratificou a convenção
(REA, 2003).
A Convenção nº 183 tratou da proteção à maternidade, visando à proteção à criança,
principalmente no que tange à manutenção e amamentação. Estabeleceu em seu artigo 4º,
parágrafo 1º, um período maior de pelo menos 14 semanas de licença-maternidade, a partir da
entrega do atestado médico, que determinasse o dia do afastamento, proporcionando um
tempo maior de amamentação exclusiva (PRADO, 2009, p. 18).
De acordo com a mencionada autora, os principais benefícios ampliados são: garantia
às mulheres grávidas ou lactantes do não exercício de atividades prejudiciais à sua saúde e à
de seu filho, estabilidade do trabalho da gestante, bem como o retorno ao mesmo posto ou
equivalente com a mesma remuneração, quando do término da referida licença, o direito à
concessão de prestações médicas, mediante pagamento das prestações com assistência ao prénatal, durante o parto e também depois do parto, além de hospitalização, quando necessário, e,
por último, a coibição de exigência de exames que atestem se a mulher está grávida no ato da
contratação.
Já a recomendação nº 191 assegura estender a licença-maternidade, no mínimo, para
18 semanas, sua ampliação, no caso de nascimentos múltiplos, e a extensão das mesmas
garantias e direitos no caso de adoção. Além disso, incorpora atribuições paternas, em caso de
falecimento da mãe, e estende ao pai o direito de usufruto do período de licença restante.
Ainda estabelece que a mãe, ou o pai, devem ter direito a uma licença parental durante o
período seguinte ao término da licença-maternidade (CONVENÇÃO INTERNACIONAL DO
TRABALHO, 2010).
Pelo exposto, percebe-se que desde a Revolução Industrial, passando pelas
Convenções da Organização Internacional do Trabalho, bem como pelas próprias Declarações
da Organização das Nações Unidas, a proteção ao trabalho da mulher e, consequentemente, a
proteção à maternidade sofreu diversas modificações, que preconizaram sempre a garantia de
melhores condições ao trabalho da mulher, garantindo-lhes emprego mesmo quando grávidas,
não podendo, portanto, sofrer discriminação por esse fato, principalmente por parte de seus
empregadores.
Por essa razão, no Brasil, existem diversas normas que tratam da proteção à
42
maternidade, preconizando, principalmente a Constituição Federal, que deu espaço para
diversas normas infraconstitucionais sobre o mesmo assunto, matéria que será demonstrada ao
longo deste trabalho.
2.2 O aspecto constitucional e legal do salário-maternidade no Brasil
No que concerne à proteção da mulher, esta merece tratamento especial, haja vista, sua
dupla jornada de trabalho, primeiro como trabalhadora dentro das empresas e segundo como
mãe e esposa, necessitando, portanto, que seus direitos sejam assegurados e efetivamente
cumpridos.
Para isso, a legislação brasileira, além de ratificar muitos dos tratados internacionais,
como já visto nos itens anteriores, também se preocupou em desenvolver legislações próprias
voltadas à proteção da mulher, de forma constitucional.
Neste item será abordada a evolução histórica brasileira da proteção à maternidade,
começando pelas cartas constitucionais, posteriormente pela Consolidação das Leis do
Trabalho e, por fim, pela Consolidação das Leis da Previdência Social (lei especial) bem
como pelas Leis nº 10.421, de 2002 e 12.010 de 2009, que se dedicam a assegurar a dignidade
e a proteção ao trabalho da mulher.
2.2.1 Das cartas constitucionais
Sabe-se que as medidas legais têm um objetivo de caráter social, e dentre os direitos
sociais encontra-se a proteção ao trabalho da mulher e, consequentemente, a proteção à
maternidade e à criança.
Sendo assim, com a proteção à maternidade, o objetivo principal é preservar a mãe e
também a mulher trabalhadora, instigando e mantendo a mulher empregada. De tal modo,
conservam-se as forças vitais da mulher para que, após o término da licença, a mesma possa
43
voltar a trabalhar, cumprindo, normalmente, as funções maternas, pois estará descansada e
cuidando de seu filho, sem prejuízo de seu salário, bem como terá plena convicção de que não
será dispensada de seu emprego, em razão da gestação (estabilidade provisória).
Em nosso país, até 1932, não havia proteção especial para o trabalho feminino, pois
nem mesmo a primeira Constituição da República, de 1891, tratou sobre o tema da proteção à
trabalhadora e, consequentemente, à proteção à maternidade.
Com a Revolução de 1930 abriu-se uma nova era para os trabalhadores brasileiros. O
problema do trabalho feminino foi estudado, sendo expedido pelo então Ministro Lindolfo
Collor, o Decreto nº 21.417-A, de 17 de maio de 1932, que foi a primeira lei que regulou as
condições do trabalho das mulheres, nos estabelecimentos industriais e comerciais
(FAGUNDES, 2003).
No Decreto nº 21.417-A estava prevista a proibição do trabalho da mulher em lugares
perigosos, insalubres e penosos e o trabalho noturno. Essa proibição adveio da imagem frágil
da mulher, um ser delicado que não poderia trabalhar nesse tipo de local. Estabeleceu-se,
também, a licença-maternidade, que proibia o trabalho à mulher grávida, durante quatro
semanas antes do parto e quatro semanas depois do parto, sem prejuízo no recebimento do
salário, porém o referido decreto nada mencionou sobre a garantia do emprego após o término
da licença (COIMBRA, 2001, p. 38).
Continua o autor que a primeira Constituição a tratar do trabalho da mulher foi a de
1934 que, em seu artigo 1213, proibia a discriminação do trabalho da mulher quanto a
salários. É importante ressaltar que essa Constituição, dentre outras garantias, também proibia
o trabalho da mulher em locais insalubres, garantia o direito ao gozo de repouso antes e após
o parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e previa serviços de amparo à maternidade, tais
como assistência médica e sanitária à gestante, bem como a instituição de previdência a favor
da maternidade.
A terceira Constituição foi a de 10 de novembro de 1937, a qual preconizava, em seu
3
Art. 121. A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos
campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação
do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:
[...] h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do
parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União,
do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de
trabalho ou de morte.
44
artigo 137, alínea “l”, que: “A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes
preceitos: [...] l) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta,
sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto” (MARTINS, 2007, p.
375).
Por seu turno, a Constituição de 18 de setembro de 1946, assegurava à gestante, em
seu artigo 157, inciso XIV, além do descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do
emprego nem do salário, a garantia da previdência, mediante contribuição da União, do
empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as consequências da doença,
da velhice, da invalidez e da morte (BRASIL, 1946).
Conforme preleciona Martins (2007, p. 376), a Constituição de 1967 disciplinava, em
seu artigo 158, inciso XI, o descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem
prejuízo do emprego e do salário, bem como no inciso XVI, do artigo 157, atribuía à
Previdência Social o encargo de proteção da maternidade.
Sendo assim, foi a partir da Constituição de 1967 que a proteção à maternidade passou
a ser uma responsabilidade da Previdência Social, porém somente com a edição da Lei nº
6.136, de 7 de novembro de 1974, é que o salário-maternidade passou a ser efetivamente uma
prestação previdenciária, e o empregador não mais teria a obrigação de pagar o salário da
empregada em licença-maternidade.
Com a Constituição Federal de 1988, garantiu-se como direito social, além de outras, a
proteção à maternidade e à infância4, cuja mulher ganhou estabilidade no emprego, desde a
confirmação da gravidez, ficando proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa até os 5
meses após o parto5. A mulher, ao entrar de licença-maternidade, ganha, automaticamente,
direito ao salário-maternidade. A sua duração é de 120 dias6, a partir do parto, ou por
definição médica, 28 dias antes e 91 dias após o parto, recebendo durante esse período,
também, o salário-maternidade, que antes era devido no período de 84 dias, 28 dias antes
(quatro semanas) e 56 dias depois do parto (oito semanas), totalizando os 84 dias.
4
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
5
Disposições Transitórias da Constituição de 1988, Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que
se refere o artigo 7º, I, da Constituição: [...] II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: [...] b) da
empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
6
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: [...] XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte
dias.
45
A Constituição de 1988 também tratou a proteção à maternidade como um direito de
ordem social, garantindo esse direito a todas as empregadas, inclusive às domésticas e
avulsas. O pagamento do salário da gestante, enquanto a mesma estiver de licençamaternidade, fica a cargo da Previdência Social7, mediante a contribuição da segurada, e
compreende o período de 120 (cento e vinte) dias de afastamento, ao passo que o saláriomaternidade representa o pagamento que será efetuado pelo Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS), em decorrência do período de afastamento da segurada gestante, haja vista que
a finalidade social do salário-maternidade é propiciar o descanso da mulher trabalhadora, e
garantir o contato da mãe com a criança nos primeiros meses de vida.
Sendo assim, tem-se que, a partir de 1932, o Brasil passou a se preocupar com a
proteção à mulher e, principalmente, com o fato de esta ter o poder de procriação e, portanto,
merecer uma proteção maior quanto à maternidade, sendo que as legislações
infraconstitucionais tiveram a mesma preocupação, como veremos.
2.2.2 Consolidação das leis do trabalho
Sobre a proteção ao trabalho da mulher, Niess (2004) relata que a maternidade
inspirou o legislador que, cumprindo seu dever social, sentiu a necessidade de proteger o
trabalho da mulher mãe, auxiliando-a a cumprir a mais sublime e a mais nobre das missões e
que hoje, mais do que nunca, é também chamada ao trabalho fora do lar. Por esse motivo,
deve ela ser protegida, de maneira especialíssima, dentro da própria proteção específica que é
conferida à mulher, pois uma vez mulher, é fisiologicamente diferente do homem, e, uma vez
mãe, é socialmente relevante a sua defesa em razão da família.
A CLT é chamada de Consolidação das Leis Trabalhistas, porque seu objetivo foi
apenas reunir a legislação trabalhista já existente na época, consolidando-a. Foi criada através
do Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Seu objetivo principal é a regulamentação das
relações individuais e coletivas do trabalho, nela previstas. Esse diploma tratou da matéria de
previdência social e de acidentes de trabalho, reuniu leis sobre direito individual e coletivo do
7
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...] II – proteção à maternidade, especialmente à gestante.
46
trabalho e o direito processual do trabalho (NASCIMENTO, 2004, p. 75-76).
A legislação trabalhista, toda ela voltada para a defesa do trabalhador, não poderia
deixar de proteger, especialmente, a mulher, em seus artigos 372 e seguintes, e assim não
poderia esquecer a empregada gestante e a empregada mãe.
A Legislação Trabalhista disponibilizou um capítulo somente para abordar a proteção
à mulher trabalhadora, dando ensejo à proteção à maternidade, em seus artigos 391 a 400,
porém durante toda a vigência do referido Decreto-lei houve inúmeras mudanças, a fim de
melhorar a qualidade de vida da mulher trabalhadora, principalmente no período gestacional.
Dito isso, antes da redação dada pelo então extinto Decreto-lei nº 229, de 28 de
fevereiro de 1967, constava na Consolidação das Leis do trabalho que era proibido o trabalho
da mulher grávida, no período de seis semanas antes e seis semanas depois do parto, mas,
posteriormente ao Decreto-lei, a proibição passou para quatro semanas antes e oito semanas
depois do parto, permanecendo ao final 84 dias de afastamento.
Contudo, afirma Martins (2006, p. 141) que em razão de dispositivo constitucional, do
artigo 7º, inciso XVIII, o período de licença-maternidade, passou a ser de 120 dias, sendo ele
de 28 dias antes do parto e 92 dias após o parto, conforme artigo 71 da Lei 8.213, de 24 de
julho de 19918, sendo considerado como direito social da empregada gestante.
Já o artigo 391 da CLT não sofreu quaisquer alterações, sendo que o fato de a
trabalhadora contrair matrimônio ou se encontrar grávida não constitui justos motivos para a
extinção do contrato de trabalho.
Somente se admite a extinção do contrato de emprego da trabalhadora
grávida na ocorrência de falta grave ou de justo motivo ocorrido na pessoa
do empregador (dispensa não arbitrária, mas justificada em problemas
econômicos, financeiros ou técnicos). Na primeira hipótese (prática de falta
grave), a trabalhadora perde os títulos ditos “rescisórios” (aviso prévio,
férias proporcionais, décimo-terceiro proporcional; e não tem a seu favor a
liberação dos depósitos do fundo de garantia do tempo de serviço). Na
segunda hipótese (existência de justo motivo na esfera patronal), a
trabalhadora perde o emprego, mas recebe, em contrapartida, todos os títulos
chamados “rescisórios” (GONÇALVES, 1999, p. 85-86).
Sendo assim, a não ser por justa causa, que deve ser devidamente comprovada bem
8
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com
início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações
e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade
47
como pela dispensa não arbitrária, mas justificada em problemas econômicos, financeiros ou
técnicos, o empregador não poderá despedir a empregada grávida sob hipótese alguma, haja
vista o fato de que as trabalhadoras grávidas possuem uma demanda maior que lhes garante o
emprego, pois necessitarão de maiores recursos financeiros bem como de estabilidade para
poder ter uma gestação tranquila, que não prejudique as necessidades básicas.
Continuando, a redação dada pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002, alterou alguns
parágrafos do artigo 392 da CLT, como o aumento para 120 dias de afastamento do trabalho,
sem prejuízo de salário e emprego, já que a empregada gestante tem garantido o direito de se
afastar até 28 dias antes do parto, podendo ainda ser aumentados os períodos de repouso,
antes e depois do parto, em duas semanas cada um, mediante atestado médico, e mesmo
ocorrendo parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 dias de afastamento do trabalho.
Ainda é garantido, pela redação dada pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999, a transferência de
função, quando as condições de saúde exigirem, assegurada a retomada da função,
anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho bem como a dispensa do horário de
trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e
demais exames complementares.
Seguindo esta linha, a redação dada pela Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002 incluiu
o artigo 392-A na CLT, permitindo a licença à maternidade para a empregada que adotar ou
obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, em que, dependendo da idade da
criança adotada, a mãe poderia ter seu afastamento do trabalho por 120 dias, se a criança
tivesse até um ano de idade, 60 dias se a criança tivesse de 1 até 4 anos de idade e, por fim, de
30 dias se a criança tivesse de 4 até 8 anos de idade.
É importante salientar que, recentemente, foi revogado os §§ 1º, 2º e 3º, do artigo 392A da CLT, pela Lei 12.010, de 2009, passando a ser de 120 dias a licença-maternidade para a
empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, não
importando a idade da criança adotada, bem como a licença-maternidade, que só será
concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã,
entretanto, foi mantida a diferenciação da licença, conforme a idade da criança, na lei
previdenciária.
Os artigos 394, 395 e 396 não sofreram alterações, sendo que, respectivamente, a
mulher grávida poderá rescindir o contrato de trabalho em razão da gravidez, se o referido
48
trabalho estiver prejudicando a sua saúde, e mediante determinação médica, como no caso do
artigo 395, que demonstra que, em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado
médico, a mulher terá direito a um repouso de duas semanas, remunerado e, inclusive, com
garantia de emprego.
O artigo 396 garante dois descansos, de meia hora cada, para amamentação até que o
filho complete seis meses de idade. Este período poderá ser aumentado, a critério da
autoridade competente.
E ainda, os artigos 397 a 400 garantem, através das entidades públicas como o SESI, o
SESC e a LBA, entre outras, às empregadas um local apropriado para que estas possam deixar
seus filhos sob a guarda e vigilância, no período da amamentação, sendo que esse local deverá
possuir um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação
sanitária (PRADO, 2009).
Cumpre ressaltar que é ato discriminatório contra a mulher, conforme o artigo 2º, da
Lei nº 9.029, a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer
outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez9.
Denota-se, portanto, que a CLT foi um marco importante na proteção e garantia à
trabalhadora gestante.
2.2.3 Das leis previdenciárias
Conforme exposto acima, a proteção à trabalhadora gestante é garantida, no Brasil,
tanto no âmbito do Direito do Trabalho como no Direito Previdenciário, sendo que este
último instituto é que será tratado a seguir.
Conforme apresentado no primeiro capítulo, a Previdência Social é o segmento da
Seguridade Social, composta de um conjunto de princípios, de regras e de instituições
destinado a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por
objetivo propiciar as condições mínimas de vida ao segurado e à sua família, contra
9
Art. 2º. Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I – a exigência de teste, exame, perícia, laudo,
atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.
49
contingências de perda ou redução da sua remuneração, tais como maternidade, nascimento,
incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte
(MARTINS, 2007, p. 280).
Com a Constituição de 1946 surge pela primeira vez a expressão “Previdência Social”.
A Lei nº 3.807, de 26-8-1960, Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), veio a padronizar
o sistema assistencial. Ampliou os benefícios, tendo surgido vários auxílios, como auxíliomaternidade, auxílio-funeral, auxílio-reclusão, e ainda estendeu a área de assistência social a
outras categorias profissionais (ORIGEM E EVOLUÇÃO..., 2010).
De acordo com a Constituição, a Seguridade Social é um direito social e,
consequentemente, está no rol dos direitos fundamentais, assegurando a assistência à saúde, à
previdência social, a proteção à maternidade e à infância. A competência para legislar sobre a
seguridade social foi direcionada para a União.
A Lei nº 6.136, de 1974, incluiu o salário-maternidade como uma das prestações da
Previdência Social, cuja concessão e manutenção se daria de acordo com as normas da
Consolidação das Leis do Trabalho.
E ainda, em razão do artigo 4º, da referida Lei, o custeio do salário-maternidade, que
era de 0,3% (três décimos por cento) da folha de salários-de-contribuição, foi extinto pela Lei
nº 7.787, de 1989, passando a vigorar o percentual de 20%, como consta até os dias atuais.
Sendo assim, em 24 de julho de 1991, surge a Lei 8.213, a qual dispõe sobre os Planos
de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.
Dessa forma, o salário-maternidade é um dos benefícios da Previdência Social contido
na Lei 8.213, de 1991, em seus artigos 71 a 73, pelos quais a empregada gestante possui
direito a receber um salário, enquanto a mesma estiver de licença do trabalho para cuidar de
seu filho, bem como no caso de aborto não criminoso.
Conforme preceitua Martinez (2003, p. 736), até o advento da Lei nº 6.136/74, a
licença à maternidade era dever nitidamente laboral. Com essa norma, a responsabilidade pelo
pagamento do salário à empregada gestante passou a ser benefício previdenciário, ou seja, o
pagamento deixou de ser encargo direto do empregador que contratou a gestante, para ser
suportado pelo empresariado como um todo, transformando-se em um instituto
previdenciário, com vantagens para a empresa contratante e, principalmente, para a própria
50
mulher, que passou a ter menos razões para ser discriminada na contratação.
Martins (2007, p. 377) conceitua salário-maternidade como:
O salário-maternidade consiste na remuneração paga pelo INSS à segurada
gestante durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por
lei e mediante comprovação médica. [...]. A natureza jurídica do saláriomaternidade é de benefício previdenciário, pois é a previdência social que
faz o seu pagamento (artigo 71 da Lei nº 8.213). não se trata de uma
prestação de assistência social, por não ser prevista no artigo 203 da
Constituição, mas de prestação previdenciária incluída no inciso II do artigo
201 e inciso XVIII do artigo 7º da Constituição.
Sendo assim, o salário-maternidade não é pago pelo empregador e sim pelo Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS), mas no caso da segurada empregada, quem paga é o
empregador, porém o mesmo faz a devida compensação, conforme será abordado em seguida.
Cabe enfatizar que, qualquer segurada, tanto a empregada (urbana, rural ou
temporária), como a empregada doméstica, trabalhadora avulsa, contribuinte individual
(autônoma, eventual, empresária), segurada especial e facultativa têm direito ao saláriomaternidade, conforme consta na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 7°, XXXIV
(BRASIL, 2005).
Inicialmente, a Lei nº 8.213/91 garantiu o salário-maternidade às empregadas, bem
como às trabalhadoras domésticas e às trabalhadoras avulsas. Posteriormente, a Lei nº
8.861/94 estendeu o benefício à segurada especial, através da inserção do parágrafo único,
artigo 39, da Lei nº 8.213/91. Com a edição da Lei nº 9.876/99, as seguradas facultativas e as
contribuintes individuais passaram a ter direito ao salário-maternidade. E, por fim, tem-se o
Decreto 3.048/99, o qual aprova o regulamento da Previdência Social (Lei 8.213/91), e dá
outras providências relativas aos benefícios da previdência social.
Já com a Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002, foi incluído o artigo 71-A, pelo qual se
estende o direito de receber salário-maternidade à segurada que adotar ou obtiver guarda
judicial, para fins de adoção, sendo que o período dependerá da idade da criança, ou seja, se
ela tiver até um ano de idade o salário-maternidade será de 120 dias, se a criança tiver entre 1
(um) e 4 (quatro) anos de idade é de 60 (sessenta) dias e se a criança tiver entre 4 (quatro) e 8
(oito) anos de idade é de 30 dias, sendo que o pagamento é feito diretamente pela previdência
social. Ressalta-se que em 2009, com a Lei 12.010/2009, houve uma reformulação na
legislação sobre o prazo da licença-maternidade para a mãe adotante, mas até então a lei
previdenciária não sofreu alteração, tema que será discutido no 3º capítulo.
51
Relatam Castro e Lazzari (2009, p. 656) que o artigo 97, do Decreto nº 3.048/99,
quanto ao salário-maternidade da segurada empregada, este só seria devido enquanto existisse
a relação de emprego, porém a jurisprudência, conforme exposto abaixo, já pacificou o
entendimento de que para ter acesso ao salário-maternidade a interessada não precisa ter
vínculo empregatício, bastando a manutenção da qualidade de segurada:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. SALÁRIOMATERNIDADE. EMPREGADA DOMÉSTICA. CONDIÇÃO DE
SEGURADA DEMONSTRADA. ART. 97 DO DEC. Nº 3.048/99.
ILEGALIDADE. 1. Existindo nos autos documentos que comprovam a
maternidade e a condição de segurada, na qualidade de empregada
doméstica, independentemente de carência, estão presentes os requisitos
legais para a concessão do benefício de salário-maternidade. 2. O artigo 97
do Dec. Nº 3.048/99, ao estipular como requisito para o deferimento do
salário-maternidade a existência de vínculo empregatício, mostra-se ilegal, já
que extrapola a Lei de Benefícios, a qual apenas exige, para a concessão do
benefício, a maternidade e a qualidade de segurada da mãe - condição esta
que se mantém, mesmo para a segurada que deixa de ser empregada, pelos
interregnos previstos no artigo 15 da LBPS. 3. Correção pela Lei nº
11.960/09 (AURVALLE, 2010).
Mantém-se a qualidade de segurado nos seguintes casos: sem limite de prazo, quem
estiver recebendo benefício; até 12 meses após cessar o benefício por incapacidade ou falta de
pagamento das contribuições mensais, sendo que esse prazo pode ser prorrogado para até 24
meses, se o trabalhador já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que
acarrete perda da qualidade de segurado. Para o trabalhador desempregado, os prazos
anteriores serão acrescidos de mais 12 meses, desde que comprovada a situação por registro
no Ministério do Trabalho e Emprego; até 12 meses após cessar a segregação, para o segurado
acometido de doença de segregação compulsória; até três meses após o licenciamento, para o
segurado incorporado às Forças Armadas; até seis meses após interrompido o pagamento,
para o segurado facultativo (MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, 2010).
Sendo assim, diante da nova orientação jurisprudencial, tem-se que no período de
graça, conforme exposto acima, a segurada empregada fará jus ao recebimento do saláriomaternidade sendo que o benefício será pago diretamente pela previdência social nos casos de
demissão antes da gravidez, ou durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa
ou a pedido10, bem como no caso da segurada aposentada que retornar à atividade11.
10
Art. 97 do Decreto nº 6.122, de 13.6.2007: “O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela
previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse
benefício pela empresa.
52
Quanto ao período de carência, a concessão do salário-maternidade independe do
número de contribuições pagas pela segurada empregada, trabalhadora avulsa e empregada
doméstica, porém para a segurada contribuinte individual, segurada especial e segurada
facultativa, criou-se a Lei nº 9.876, de 26.11.99, que deu nova redação ao artigo 25 da Lei nº
8.213/91, prazo de carência diferenciado, ou seja, estas seguradas deverão contribuir com dez
contribuições mensais (ROCHA; BALTAZAR JUNIOR, 2000, p. 230).
Dessa forma, para a segurada especial, somente será devido o salário-maternidade,
caso se comprove o exercício de atividade rural nos últimos dez meses, imediatamente
anteriores à data do parto, ou do requerimento do benefício, quando requerido antes do parto,
mesmo que de forma descontinua, bem como no caso de parto antecipado o período de dez
meses será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o
parto foi antecipado.
Quanto à renda mensal do salário-maternidade, os valores serão diferentes de acordo
com cada categoria de segurada, senão vejamos:
A empregada e a trabalhadora avulsa terão direito a uma renda mensal igual à sua
remuneração mensal; para a empregada doméstica, o valor corresponderá ao do seu último
salário de contribuição; um salário mínimo para a segurada especial; em um doze avos da
soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze
meses, para as seguradas contribuintes individual, facultativa e para as que mantenham a
qualidade de segurada durante o período de graça (MARTINS, 2007, p. 383-384).
E ainda no caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao saláriomaternidade relativo a cada vínculo empregatício bem como se estiver recebendo benefício
por incapacidade laborativa, tal como o auxílio-doença, este último é suspenso, retomando-se
os pagamentos, referentes à incapacidade, após o final do prazo anterior (MARTINEZ, 2003,
p. 739).
Ressalta-se que em nenhum caso a segurada receberá uma renda mensal menor que
Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o artigo 13, a segurada desempregada fará jus ao
recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas
hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela
previdência social”.
11
Decreto nº 3.048/99, Art. 103. A segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do
salário-maternidade, de acordo com o disposto no artigo 93.
53
um salário mínimo, conforme assegura o artigo 201, § 2° da Constituição Federal12.
Sobre o pagamento do salário-maternidade, Castro e Lazzari (2009, p. 659)
argumentam que o pagamento do salário-maternidade passou a ser feito diretamente pelo
INSS, ou mediante convênio pela empresa, sindicato ou entidade de aposentados, na forma do
artigo 311, do Decreto nº 3.048/99, porém com a Lei nº 10.710, de 5.8.2003, retornou a forma
antiga de pagamento, ou seja, cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva
empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no artigo 24813, da
Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de
salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe
preste serviço e ainda deverá conservar, durante 10 (dez) anos, os comprovantes dos
pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência
Social.
Sendo assim, o INSS continua pagando diretamente o benefício às seguradas
trabalhadoras avulsas, domésticas, contribuintes individuais e seguradas especiais e mediante
compensação para as seguradas empregadas urbanas e rurais.
Pelo exposto, percebe-se que sempre houve uma preocupação dos legisladores em
assegurar às seguradas trabalhadoras o direito ao emprego, bem como o direito de ser mãe e
estar presente com seu filho, bem como para que estas não sofram discriminações, e é por
estas razões que, com o passar do tempo, as leis estão cada vez mais voltadas à proteção
social, adaptando-se de acordo com as necessidades de cada indivíduo, porém muito ainda
precisa ser feito, para se ter uma sociedade mais justa e igualitária.
No próximo capítulo, far-se-á uma análise da redação do artigo 71-A, da Lei 8.213/91,
da Lei 10.421, de 2002, o qual criou prazo diferenciado para recebimento do saláriomaternidade para a mãe adotante, de acordo com a idade da criança e da Lei 12.010, de 2009,
a qual pacificou o prazo da licença de 120 dias independente da idade da criança.
12
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos
da lei, a: [...] § 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do
segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.
13
Art. 248. Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previdência
social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os
benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no artigo 37, XI.
CAPÍTULO III
3 ANÁLISE DA DISTINÇÃO DO PRAZO DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO DE
SALÁRIO-MATERNIDADE PARA MÃE ADOTANTE COM BASE NA IDADE DA
CRIANÇA, FRENTE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
O salário-maternidade é o benefício de origem previdenciária para a segurada em
razão da ocorrência de parto, adoção ou guarda judicial com fins de adoção, durante o período
de afastamento de suas atividades no prazo, em regra, de 120 dias, contudo no caso de adoção
ou guarda para fins de adoção os prazos vão variar de 120 a 30 dias, de acordo com a idade da
criança que está sendo adotada. Frisa-se que, enquanto direito trabalhista, não há essa
distinção do período de licença-maternidade da mãe adotivo e mãe biológica.
Assim, neste terceiro capítulo faz-se uma análise sobre as diferenças de prazo de
fruição do salário-maternidade pela mãe que adota criança de 0 a 1 (um) ano de idade, de 1
(um) a 4 (quatro) anos de idade, de 4 (quatro) até 8 (oito) anos de idade bem como aquelas
que possuem idade maior de 8 (oito) anos, com enfoque no princípio da isonomia assegurado
na Constituição Federal.
3.1 Salário-maternidade sob o aspecto da Lei 8.213/91, do Decreto 3.048/99 e da Lei
12.010/2009
Em se tratando de avanços em prol dos direitos da mulher trabalhadora, a licença-
55
maternidade foi uma grande evolução. O esforço do legislador em proporcionar,
gradativamente, à obreira, além de sua recuperação física, o amparo à sua dignidade, contra a
discriminação na sua profissão, a preservação do seu salário durante o gozo da licença como
forma de manter-se a si e sua família, a garantia do emprego, com o fim de atender as
necessidades primárias da criança, bem como estreitar laços afetivos entre mãe e filho,
representa um grande passo na proteção à mulher, frente às explorações e abusos a que
sempre esteve exposta.
Conforme exposto no capítulo II, a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 no seu artigo
71, aduz que as trabalhadoras que contribuem para a Previdência Social têm direito ao
afastamento de 120 (licença-maternidade) tendo como início 28 (vinte e oito) dias antes do
parto ou da ocorrência deste, com o pagamento desse período em que ficam afastadas do
emprego (salário-maternidade), mediante comprovação médica.
Contudo, em razão da própria Constituição Federal, usar as palavras “licença à
gestante” (artigo 7º, inciso XVIII), bem como à “empregada gestante” quando se trata da
estabilidade (artigo 10, II, b, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias)
(BRASIL, 2005), a segurada adotante acabava sendo excluída de direitos previdenciários e
trabalhistas no que concerne ao direito de maternidade, pois gestante é a mulher que se
encontra grávida desde a concepção até o nascimento, e a mulher adotante nunca apresenta
estado gestacional, e assim as ações judiciais, que buscavam o reconhecimento da licençamaternidade para a adotante, foram infrutíferas, dada a literalidade e consequente restrição
condicionada pela Lei Maior (ASSUNÇÃO, 2007).
Em razão disso, o direito ao salário-maternidade sofreu evoluções, destacando-se,
também, o direito da mãe adotante poder ficar afastada do trabalho, recebendo seu salário e
isso somente ocorreu através da Lei 10.421, de 15 de abril de 2002, a qual assegurou que a
segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de
criança, também terá garantido o direito ao recebimento do salário-maternidade bem como a
licença-maternidade. Superou o conceito de proteção biológica para acolhimento na familiar
como primeiro espaço de socialização, cujos vínculos devem ser fortalecidos, bem como a
proteção à família.
Dessa forma, a redação dada pela Lei nº 10.421, 15 de abril de 2002, incluiu o artigo
392-A, na CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) bem como o artigo 71-A, da Lei
56
8.213/91 e o artigo 93-A, do Decreto 3.048/99 (Previdenciário), permitindo a licença à
maternidade para a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial, para fins de adoção de
crianças, sendo que, dependendo da idade da criança adotada, a mãe pode ter seu afastamento
do trabalho por 120 dias, se a criança tiver até um ano de idade, 60 dias para criança de 1
(um) até 4 (quatro) anos de idade e, por fim, de 30 dias para crianças de 4 (quatro) até 8 (oito)
anos de idade. E nada mencionou sobre crianças com mais de 8 (oito) anos.
Relatam Castro e Lazzari (2009, p. 660) que, antes de entrar em vigor a Lei 10.421, de
2002, já se discutia, judicial e doutrinariamente, o direito à extensão do benefício da licençamaternidade às mães adotantes, pois no Regime Jurídico dos Servidores da União, Autarquias
e Fundações Federais, Lei nº 8.112/90, que já previa uma licença de 90 (noventa) dias para as
servidoras adotantes, ou que obtivessem a guarda judicial de crianças com até um ano de
idade, e de 30 dias para crianças com idade superior a 1 (um) ano (artigo 210, parágrafo
único). Contudo, no âmbito da iniciativa privada, o entendimento era de que não cabia
licença-maternidade para mães adotantes, por inexistência de previsão legal expressa.
Também relata Andrade (2007, p. 284) que, inicialmente, a razão da existência do
benefício do salário-maternidade estava no tempo necessário para que o corpo da mãe
voltasse ao normal, em razão da gestação, ou seja, sua recuperação física, e por isso a mãe
adotante não tinha o direito, pois ela não havia passado pelo estágio da gestação.
Continua a autora, dizendo que as mudanças da sociedade fizeram com que o referido
benefício deixasse de proteger apenas o aspecto físico da segurada, passando, também, a
resguardar a relação mãe-filho que, pode ser descrita como relação familiar, haja vista que o
próprio decreto 3.048/99, em seu artigo 93-A, § 1°14 assegura o posicionamento de que o
benefício está muito mais ligado à relação mãe-filho que à maternidade biológica.
Assim, diante das contingências sociais, bem como das fortes correntes doutrinárias e
legislativas ficava assegurada a proteção integral à criança, graças à Lei 10.421, de 2002, que
deu um passo importante na história da adoção, equiparando os filhos biológicos aos adotivos,
acabando, inclusive, por incentivar a adoção, tirando das ruas crianças que não teriam uma
vida digna. Assim, a iniciativa legislativa acaba amparando, não somente a mãe adotiva, que
precisa afastar-se de suas atividades laborais, mas também tem por iniciativa proteger a
criança.
14
Art. 93-A, § 1° O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido
o mesmo benefício quando do nascimento da criança.
57
Assunção (2007) afirma que a contribuição que a Lei nº 10.421/02 trouxe foi
extremamente importante, por ter assegurado o direito da mãe adotante em receber o saláriomaternidade, equiparando-a à gestante. No entanto, a completa igualdade entre trabalhadoras
que experimentam a maternidade não se integralizou por inteiro, haja vista a diminuição do
período de gozo da licença para a empregada adotante, frente a gestante, exceto se a criança
tiver até um ano de idade.
Conforme já demonstrado, anteriormente, à empregada que adotar, ou obtiver guarda
judicial para fins de adoção de criança até um ano de idade, será concedida licençamaternidade pelo período de 120 dias, e a adoção ou guarda acima dessa idade até oito anos
será de forma escalonada, sendo que, aquelas que têm idade superior a 8 (oito) anos, não terão
direito ao benefício.
Dessa forma, a mesma lei que beneficiou as mães adotantes acabou discriminando os
filhos adotados, ao permitir o recebimento do salário-maternidade pela mãe adotante, de
acordo com a idade da criança, com exceção da criança de até 1 (um) ano (cujo período da
licença é o mesmo das empregadas gestantes). A Lei acaba deferindo diferentes prazos de
fruição para o cuidado e convívio com o filho adotivo, demonstrando, assim, afronta aos
princípios da proteção à criança, principalmente ao da isonomia.
Assim, ao verificar, mais uma vez, a desigualdade que estava ocorrendo em razão da
discriminação do tempo de fruição do benefício de salário-maternidade, pela mãe adotante, de
acordo com a idade do adotado, bem como visando a assegurar o direito à convivência
familiar de todas as crianças e adolescentes, o legislador resolveu implementar a Lei nº
12.010, de 3 de agosto de 2009, a qual dispõe sobre adoção, bem como altera as Leis nº 8.069,
de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de
1992; revoga dispositivos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, do Código Civil, e da
Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de
1943; e dá outras providências, com fins de igualar direitos.
A referida lei, em seu artigo 1º15, discorre que uma das suas principais funções é
aperfeiçoar a sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar de todas as
crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto
15
Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência
familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da
Criança e do Adolescente.
58
da Criança e do Adolescente, e que, em razão disso, revogou e alterou inúmeros artigos,
dentre eles o artigo 8º, que revogou os §§ 1º a 3º, do artigo 392-A, da Consolidação das Leis
do Trabalho, sendo que, a partir de agosto de 2009, toda a empregada que viesse a adotar ou
obtivesse a guarda judicial para fins de adoção de criança teria direito à licença-maternidade
nos termos do artigo 392, ou seja, 120 (cento e vinte) dias, não importando a idade da criança.
Dessa forma, fica claro a intenção do legislador em querer garantir a proteção integral
à criança e ao adolescente, para que os mesmos possuam os mesmo direitos que uma criança
biológica, bem como para que tenham direito à convivência familiar digna, não sofrendo
discriminações.
Contudo, infelizmente, mesmo a legislação dando mais um passo para a erradicação da
discriminação e o direito ao convívio familiar igualitário dos filhos biológicos com os filhos
adotivos, a referida Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, apenas revogou o artigo 392-A da
CLT, esquecendo-se do artigo 71-A, da Lei 8.213/91 e do artigo 93-A, do Decreto 3.048/99.
Logo, sobre o assunto, assegura Marcus e Hugolino Neto (2009):
[...] A lei nº 12.010/2009, publicada no Diário Oficial em 04.08.2009, revoga
o artigo 392-A da CLT e assegura 120 dias de afastamento por licençamaternidade para a mãe adotiva independente da idade da criança. [...]
Ocorre que a recente lei de Adoção nº 12.010/09, nada mencionou sobre a
revogação ou alteração do artigo 71-A da lei previdenciária, que regula o
salário-maternidade para a mãe adotante estipulando o prazo do benefício de
acordo com a idade da criança adotada.
Continuam os autores:
[...] face à entrada em vigor da nova Lei de Adoção que produzirá efeitos a
partir de novembro/2009, restará uma contradição aparente de normas no
que tange a licença-maternidade da mãe adotante de criança acima de 1 ano
de idade, já que a legislação trabalhista passou a adotar o prazo de 120 dias e
a legislação previdenciária se mantém no prazo inferior.
Verifica-se que a não revogação do artigo 71-A, da Lei da Previdência acaba
prejudicando as mães que querem adotar, pois a segurada somente irá afastar-se de seu
emprego se tiver segurança de que irá receber seu salário, enquanto estiver de licença,
cuidando do filho, já que, quem paga o salário é a autarquia previdenciária. Portanto, mesmo
que na lei trabalhista as mães adotantes tenham garantido os 120 (cento e vinte) dias, em
termos de recebimento de salário, as mães terão que respeitar a norma da Previdência, qual
seja, de acordo com a idade da criança adotada.
59
Para Marcus e Hugolino Neto (2009), essa mudança legislativa da Lei 12.010/09 quis
assegurar à mãe adotante o mesmo período de licença-maternidade já deferido à gestante,
sendo que no direito trabalhista, regido pela CLT, tem a mãe adotante, agora, o mesmo
período de licença-maternidade, conferida à gestante, até por uma questão de isonomia entre
ambas, em relação ao objeto principal dos institutos, qual seja, a proteção à maternidade,
porém não obteve êxito.
Nesse sentido, Garcia (2010) assegura que entre as possíveis interpretações que podem
ser dadas às novas mudanças, advindas da Lei 12.010/2009, há que considerar que a licençamaternidade, em caso de adoção, como direito de natureza trabalhista, teria passado a ser, a
partir de 2009, de 120 dias, conforme artigo 392-A, caput, da CLT. E, por outro lado, o
salário-maternidade, por ter caráter previdenciário, permaneceria devido, na forma do artigo
71-A, da Lei 8.213/1991. Assim, quando o adotado tiver acima de 1 (um) ano de idade, a
duração da licença-maternidade da adotante que venha a superar o período do saláriomaternidade será suportado pelo empregador.
Continua o autor que essa interpretação pode desvincular a licença-maternidade do
salário-maternidade, que devem caminhar juntos, ocasionando prejuízos ao mercado de
trabalho da mulher, ao impor ao empregador o ônus do período não coberto pelo saláriomaternidade da adotante. Contudo, sabe-se que o pagamento do benefício de saláriomaternidade é responsabilidade do sistema previdenciário, fazendo, assim, com que o
empregador pague pelo período que a previdência não custeia, gerando ainda mais
discriminação para a mulher no emprego.
Dessa forma, a revogação dos §§ 1º a 3º, do artigo 392-A, da CLT, por não ter sido
acompanhada de modificação na lei previdenciária, indica que a licença-maternidade da mãe
adotiva permanece devida, tal como o respectivo salário-maternidade, ou seja, levando em
conta a idade da criança adotada, desde que esta tenha até 8 (oito) anos de idade, quando da
adoção, ou da guarda judicial, conforme prevê o artigo 71-A, da Lei 8.213/1991 e do artigo
93-A, do Decreto 3.048/99.
Pelo exposto, fica claro que a Lei 12.010/2009 deixou uma lacuna na lei, ao não
revogar, também o artigo 71-A, da Lei 8.213/91, fazendo com que a mãe adotante, ao
requerer o benefício de salário-maternidade perante a autarquia previdenciária, continue a
fruir do benefício em tempo diferenciado do da mãe biológica, em razão da idade da criança
60
adotada, o que confronta o princípio da igualdade.
No próximo tema será abordado a inconstitucionalidade da diferença de prazo do
benefício de salário-maternidade pela adotante, em razão da idade da criança, verificando se
há ou não afronta ao princípio da igualdade.
3.2 Salário-maternidade para mãe adotante com base na idade da criança, segundo a Lei
8.213/91, que viola o princípio Constitucional da Isonomia
De acordo com a Constituição Federal, bem como o próprio ECA, a adoção tem como
objetivo principal a proteção integral e bem-estar do menor, bem como a conservação da
entidade familiar.
A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a preposição
não biológica, mas afetiva. A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que
cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato de adoção faz com que uma
pessoa passe a gozar do estado de filho, independente do vínculo biológico (VENOSA apud
PAULA; MUNIZ, 2007).
Como já exposto no tema acima, o salário-maternidade para mães adotantes inserido
no ordenamento jurídico, através da Lei 10.421/2002, foi um marco importante na história da
mulher, pois o legislador, através da evolução da sociedade, bem como da própria proteção à
maternidade como direito social, garantido na Constituição Federal em seus artigos 6º16, 201,
II17, que dão especial atenção à proteção da família, constituindo, também, para a mãe
adotante, o direito de poder cuidar de seu filho, conforme a Previdência Social, no Título VIII
– Da Ordem Social, Capítulo II, Da Seguridade Social, Seção III, Da Previdência Social, em
seu artigo 20318, que garantiu a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e
16
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.
17
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos
da lei, a: II – proteção à maternidade, especialmente à gestante.
18
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à
seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à
velhice.
61
à velhice, confirmando, assim, que o salário-maternidade visa a proteger mais do que a saúde
da trabalhadora, e/ou segurada, como a relação familiar, o afeto, uma vida digna à criança,
etc.
Contudo, mesmo as Leis 10.421/02 e 12.010/09 terem trazido benefícios para as mães
adotantes, estas acabaram dando tratamento diferenciado aos filhos biológicos, em relação aos
adotivos, ao conceder o salário-maternidade para adotante de acordo com a idade da criança,
exceto no caso de adoção de criança menor de 1 (um) ano de idade, fazendo com que haja
discriminação entre os filhos, desigualando-os.
Andrade (2007, p. 286), sobre o tema, afirma que a distinção do prazo de fruição do
benefício, com base na idade da criança adotada, é inconstitucional, pois fere o princípio da
igualdade, haja vista que a legislação infraconstitucional acaba tratando crianças adotadas de
forma diferente das naturais, e, dentro das adotadas, diferenciando-as de acordo com sua
idade, pois mesmo que a pessoa a receber o benefício seja a segurada, o salário-maternidade
visa a proteger a entidade familiar como um todo, e não apenas a segurada.
Conforme já mencionado no primeiro capítulo, quando indivíduos em situações iguais
são tratados como desiguais, ou seja, de forma diferenciada, fere-se o princípio de igualdade.
Sobre o tema, tem-se os ensinamentos de Rui Barbosa, quando afirma na célere
Oração aos moços, citado por Martins (2007, p. 45) que:
A regra da igualdade consiste senão em aquinhoar desigualmente os
desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social,
proporciona ä desigualdade natural, é que se chama a verdadeira lei da
igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou desiguais com desigualdade,
seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.
Outrossim, registra-se que o princípio da igualdade deve ser observado de duas
formas, sendo elas na edição da lei, bem como na sua aplicação. Assim explica Silva (2007, p.
218):
O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, sobre
dois prismas: (1) como interdição do juiz de fazer a distinção entre situações
iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdição ao legislador de editar leis que
possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a
situações desiguais por parte da justiça.
Ao referir-se ao princípio da igualdade, Mendes (2007, p. 10) expressa-se dizendo que
o mesmo pode ser visto como exigência de tratamento igualitário e como proibição de
62
tratamento discriminatório.
Como visto, se a lei reconhece a necessidade da proteção à maternidade, logo, todos
devem ser tratados identicamente, e se a lei proíbe discriminações em relação a sexo, deveres,
filhos legítimos ou adotados, não pode haver tratamento diferenciado.
Nesse sentido, Oliveira (2010) aduz que tanto o direito de fruição da licençamaternidade como a igualdade entre filhos naturais e adotivos são direitos previstos tanto em
normas Constitucionais como infraconstitucionais, tais como o Código Civil, Estatuto da
Criança e do Adolescente e legislação ordinária, porém a Constituição Federal expôs o tema
de tal forma, que não deixa dúvidas quanto à não diferenciação entre filhos naturais ou
adotados.
Dessa forma, a própria Constituição Federal, em seu artigo 227, parágrafo 6°19,
assegura a igualdade jurídica entre os filhos biológicos ou adotados, determinando que os
filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. E ainda o
artigo 4120, do Estatuto da Criança e do Adolescente também confirma a igualdade entre
filhos, ao assegurar que a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos
direitos e deveres, inclusive sucessórios.
Mandalozzo (1996, p. 35), sobre o assunto, posiciona-se que:
Uma vez adotado, esse filho possui os mesmos direitos e deveres de
qualquer outra espécie de filho, segundo o dispositivo 41 da CF. Assim
sendo, o filho adotivo merece também um período de 120 dias de
convivência com sua mãe, pois também necessita de carinho e cuidados
especiais nos primeiros dias de integração.
Se todas as legislações apresentadas confirmam a igualdade entre filhos biológicos e
adotivos, não há razão para que haja prazo diferenciado entre eles, haja vista que tanto os
recém-nascidos quanto os adotados, maiores de 1 (um) ano de idade, necessitam de
convivência familiar nos primeiros momentos da chegada à nova família.
19
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º Os filhos, havidos ou não
da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.
20
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive
sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
63
Além da própria discriminação das crianças adotadas, conforme a idade, tem-se, ainda,
a exclusão das crianças, que possuem mais de 8 (oito anos) de idade, da convivência e
dedicação da mãe em sua entrada na relação familiar, haja vista que o benefício para a mãe
adotante somente é dada para crianças com até 8 (oito) anos de idade.
Castro e Lazzari (2009, p. 661) confirmam que o poder legislativo, comete erro
gravíssimo ao deferir a licença somente em casos de adoção de criança até 8 (oito) anos de
idade, completos, e ainda de forma “escalonada”, classificando os destinatários da proteção
materna substitutiva da maternidade biológica, formando-se odiosa discriminação, no tocante
a quem tenha mais que esta idade, e que nem por isso deixam de ser crianças e de ter direito a
receber a proteção integral indicada no artigo 227, da Constituição Federal, bem como a de
poder conviver com a mãe nos primeiros dias no novo lar.
Sabe-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, em seu artigo 2º21, que
é considerada criança a pessoa com até 12 (doze) anos de idade incompletos, não havendo
razão para que a Lei da Previdência, em seu artigo 71-A, e o Decreto 3.048/99, em seu artigo
93-A, determine que somente a criança adotada com até oito anos de idade terá direito a
conviver com a mãe no período em que esta receber o benefício de salário-maternidade, pois
não há base científica ou legal para tal delimitação.
Outrossim, quanto ao convívio familiar, Frediane (apud OLIVEIRA, 2010), assegura a
sua importância para o adotante e o adotado, demonstrando que o afastamento do trabalho
para cuidados com o filho, seja em caso de gravidez ou de adoção, constitui período
indispensável para o bem-estar da criança, contribuindo para a sua inserção no novo lar, senão
vejamos:
[...] a licença-maternidade se revela um mecanismo que busca facilitar o
ajuste de relação entre a mãe e a criança, implicando em período necessário
e fundamental à estruturação da família. Diante desses fatores, é que os
primeiros meses sob novas condições de convivência devem ser estimuladas
na medida em que garantem ao filho biológico ou adotado, a atenção
imprescindível para sua inserção no novo lar. Dessa maneira, mãe biológica
ou adotante terão as mesmas necessidades e dificuldades semelhantes de
adaptação com as criança no convívio familiar.
É de conhecimento de todos que a criança recém-nascida precisa de inúmeros
cuidados, e dentre eles a amamentação, porém mesmo que a mãe adotante não passe por esse
21
Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
64
estágio, não significa afirmar que a criança maior de 1 (um) ano de idade merece menos
atenção, menos cuidados, menos convívio familiar.
Oliveira (2010) ainda confirma que mesmo não necessitando do aleitamento materno,
a criança adotada precisa ainda mais do contato com a família substituta, pois além dos
cuidados normais, há a adaptação ao novo lar, aos novos pais, à nova família, à nova casa e
tantas outras novidades com as quais a criança terá que aprender a lidar.
Continua a autora que, no caso da mãe adotante, não é diferente, pois somente com o
afastamento da mesma do trabalho, esta poderá dedicar-se por inteiro à nova relação que
surge com o filho adotivo, podendo dar a atenção devida, a melhor inserção no novo grupo
familiar, melhor afeto nos primeiros dias, no novo lar, haja vista que, tanto para o filho
biológico quanto para o adotivo, a troca de afeto, principalmente com a mãe, nos primeiros
momentos da vida, extra-uterina ou familiar, é essencial.
Assegura ainda a autora que, afirmar que para um filho adotivo, em qualquer idade,
não é necessário dispensar a mesma atenção que aum filho natural, é afrontar diretamente o
Princípio da Igualdade, disposto no artigo 5º, caput da Constituição Federal e artigo 227, § 6º,
também da Carta Magna.
Salienta-se a importância da disponibilidade de tempo da mãe junto ao filho para
cuidá-lo, principalmente, no caso de crianças adotadas acima de um ano de idade, já que estes,
diferentemente dos recém-nascidos, necessitam da presença da mãe para conhecê-la e
aprender a confiar nela, a fim de conseguir uma boa integração no seio familiar e dar inicio ao
longo processo de adoção recíproca entre a criança e a família (MALDONADO apud
MANDALOZZO, 1996, p. 42).
Pelo exposto, não há razão justificável para a limitação de fruição do saláriomaternidade, de acordo com a idade do filho adotado, pois tanto o filho de até 1 (um) ano de
idade, quanto àquele que possui 12 (doze) anos, aqui considerados crianças de acordo com o
ECA, a necessidade do convívio com a nova família e construir um afeto, será a mesma, pois
ambos terão que conviver num novo ambiente.
Garcia (2010, p. 2) informa, ainda, que muitos autores asseguram que as diferenças no
período de gozo do benefício, de acordo com a idade da criança, acaba desestimulando a
adoção de crianças com mais idade, as quais, muitas vezes, passam por maiores dificuldades
65
para encontrar uma família e ainda se tem o fator da adaptação ao novo lar, já que a criança
com idade mais avançada, tem maiores dificuldades em se adaptar e, por esta razão, a
necessidade de um maior convívio com o grupo familiar, principalmente com a mãe.
Infelizmente o legislador, ao determinar o direito ao salário-maternidade, de acordo
com a idade da criança, acabou colaborando para que sejam adotadas aquelas que possuem até
um ano de idade, haja vista que a mãe adotante terá certeza de que poderá passar mais tempo
com a criança, fazendo com que o interesse na adoção de crianças de maior idade seja cada
vez menor (ANDRADE, 2007, p. 287).
Dessa forma, fica claro que quanto maior a idade da criança maiores serão as
dificuldades em construir afeto na relação mãe-filho, maior tempo demandará para que a
criança veja que as pessoas que a adotaram são sua nova família, da qual receberá o mesmo
carinho, a mesma atenção que um filho biológico receberia, daí a necessidade de o período de
adaptação ser ainda maior do que para o recém-nascido.
Couto (2009) relata que os estudos sobre adoção indicam, que, quanto mais avançada
for a idade da criança adotada, mais delicada e difícil será a fase de adaptação à nova família.
Em contrapartida, quanto menor for a idade, menor será a compreensão da realidade de
traumas acumulados, menores as angústias e os sofrimentos.
Continua a autora, que o legislador, ao assim proceder, analisou a questão apenas no
que diz respeito à necessidade de maiores ou menores cuidados físicos da mãe, em relação ao
adotando, esquecendo-se dos aspectos afetivos, psicológicos e morais envolvidos. Em razão
disso, feriu-se, não somente o princípio da igualdade entre os filhos, mas também o princípio
dos melhores interesses da criança.
Com a chegada da criança, até então desconhecida, há alterações na dinâmica familiar,
haja vista que a expectativa da vinda e a convivência com o filho geram dúvidas e
inseguranças. Repetidamente os pais perguntam-se sobre o seu desempenho, no que se refere
à educação e à formação que estão dando a seus filhos. Quando os pais adotantes se sentem
integralmente pais, intensificam-se estas questões, que podem melhorar, sensivelmente, o
relacionamento entre eles e o filho (MIRANDA apud PAULA; MUNIZ, 2007).
Assunção (2007, p. 5) aduz que:
66
[...] Para o adotante, que evidentemente salta a fase, a licença é essencial,
pois favorece o melhor acolhimento do adotado, o que contribui para sua
inserção e convivência familiar. Normalmente, o adotado esteve por longo
período sob a égide de uma constituição estatal ainda que melhor tratamento
tivesse, seria incompatível e insubstituível a presença e acompanhamento
maternos. Ressalta-se ainda o aspecto psicológico que afeta muitas crianças
ao tomarem ciência do abandono material por seus pais naturais.
Fica claro que pelo fato de o adotado ter, na maioria dos casos, sofrido com o
abandono por parte de sua família biológica, ou ainda ter sofrido abusos nas instituições, já
carrega forte bagagem emocional, tendo dificuldades em se relacionar, em se comunicar, em
demonstrar afeto, entre outros tantos transtornos, diferentemente do recém-nascido, que não
possui essa carga emocional e acaba demonstrando que o integral convívio com a nova
família, principalmente com a mãe, é de extrema necessidade, não havendo razão para que
tenha seu tempo reduzido, a fim de conhecer a nova família, em razão da sua idade.
E, ainda, importante frisar, que não apenas as crianças estão sendo alvo de
discriminação como também as seguradas adotantes, ocorrendo diferenciação entre
trabalhadoras gestantes e adotantes, havendo, portanto, em última análise, uma anormalidade
na legislação, uma vez que desrespeita o mandamento constitucional da igualdade, haja vista a
efetiva diferenciação no tratamento dispensado a ambas (ASSUNÇÃO, 2007).
Para o autor, a igualdade é o princípio fundamental e norteador de todo ordenamento
que emana da Constituição Federal, inserido-se neste o anseio de justiça social, ao buscar
suprimir diferenças entre indivíduos iguais. Nesse aspecto, o tratamento dispensado pela lei à
adotante, ao diminuir-lhe o gozo da licença-maternidade com o parâmetro na idade do
adotado, é uma desobediência à norma constitucional, pois é desigual que empregadas
gestantes e adotantes tenham deveres iguais na filiação à Previdência e direitos diferenciados
quanto ao tempo de período de gozo do benefício por este instituto. E, no caso do adotado,
este é ainda mais atingido pelo artigo 71-A, da Lei 8.213/91, pois a lei é explícita ao vedar
diferenciação de direitos entre qualquer filho.
Ressalta Paula e Muniz (2007) que a própria Constituição Federal defende a igualdade
entre mães gestantes e adotantes, e ainda veda qualquer discriminação entre os filhos
biológicos ou adotados, bem como garante a igualdade de direitos entre todo e qualquer
cidadão, independentemente de cor, raça, religião ou idade, não havendo, portanto, razão para
que o legislador imponha prazos diferentes para o recebimento do benefício.
67
Assim, o fato de estar garantido constitucionalmente que todos são iguais perante a
Lei, e principalmente pelo fato de ser proibido a discriminação entre filhos, resta configurada
a violação ao princípio da igualdade, pois a necessidade do filho (adotivo ou biológico) de ter
sua mãe nos primeiros meses da chegada à nova família, ou novo lar, é igual, se analisarmos o
objetivo da criação do benefício de salário-maternidade, como aquele que visa a proteger a
família, dando proteção integral à criança e não somente ao aspecto físico da mãe.
Dessa forma, diante dos conflitos existentes entre a Lei Trabalhista e a Lei
Previdenciária, que dão margem à discriminação entre as adoções, em razão da idade do
adotado, no que tange ao tempo de recebimento da licença, cabe aqui, aplicação do
mecanismo da interpretação, conforme a Constituição, que em matéria de maternidade fixou
um único período, qual seja, de 120 (cento e vinte) dias, não importando se é em caso de
gestação, ou adoção, ou guarda judicial, sendo que tal período deve ser respeitado para o caso
da extensão à maternidade por adoção (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 662).
Especialistas e estudiosos defendem que a trabalhadora adotante necessita do período
integral da licença-maternidade, pois a criança que está recebendo, seja esta de um ou oito
anos, depende da mãe para gerar carinho, afeto, confiança, bem como para poder adaptar-se
melhor. Assim, a segurada precisa da cobertura do benefício da licença, durante o mesmo
período que a mãe biológica tem, ou seja, 120 (cento e vinte) dias, para poder usufruir da
presença de seus filhos e de doar-se a eles de forma integral, independentemente da idade com
que estes filhos cheguem a seus braços. Com isso, o legislador ordinário estaria fazendo
justiça a estas mulheres e crianças (PAULA; MUNIZ, 2007).
Ainda para firmar o entendimento em relação ao respeito ao princípio da igualdade, as
autoras concluem que não pode haver diferenciação na referida concessão entre gestantes e
adotantes, devendo ser concedida, de forma igualitária, independentemente da idade da
criança adotada, pois é mandamento Constitucional, que não pode haver discriminações, pois
todos são iguais, independentemente de idade, sexo, cor, raça.
Diante do exposto, verifica-se que a questão do escalonamento para recebimento do
salário-maternidade, ou seja, de acordo com a idade do adotado infringe o princípio da
igualdade, pois em que pese as diferentes idades entre os adotados, o fato gerador é o mesmo,
ou seja, a adoção, que traz a necessidade de adequação da criança à nova família,
independentemente da idade destes.
68
Assim, diante do fato de o artigo 71-A, da Lei 8.213/91 e do artigo 93-A, do Decreto
3.048/99 serem inconstitucionais, pois ferem o princípio da igualdade, fazendo com que filhos
adotivos sejam discriminados, o legislador deverá interpretar o direito ao salário-maternidade
para mãe adotante, conforme consta na Constituição Federal, ou seja, 120 (cento e vinte) dias,
haja vista que a própria Lei 12.010/2009 demonstrou ser inviável tal distinção, não havendo
razão para que na Lei da Previdência a mãe adotante e o próprio adotado sejam prejudicados.
Ressalte-se que até o presente momento não houve nenhuma decisão nos tribunais
referente ao tema exposto, apenas doutrinária.
CONCLUSÃO
Pode-se extrair, através dos estudos realizados, que a seguridade social, em termos de
proteção, iniciou pela caridade, ajuda mútua, seguros, envolvendo classes de trabalhadores e
foi evoluindo, sendo, atualmente, o principal instrumento criado pela Constituição de 1988,
com objetivo de manter o bem-estar da sociedade. Propôs-se dar aos indivíduos e suas
famílias tranquilidade diante da ocorrência de contingências previstas em lei, mantendo-os em
suas necessidades básicas e evitando a diminuição significativa da qualidade de vida, através
de um conjunto de prerrogativas da sociedade como saúde, assistência e previdência social.
Observou-se que a previdência, como parte integrante desse sistema, é vista como um
seguro social público compulsório, sendo que o relacionamento entre a entidade estatal e os
beneficiários está prevista em lei, conferindo aos que contribuem e preenchem os requisitos
necessários, o gozo de determinadas prestações, dentre elas, a do auxílio-maternidade.
O auxílio-maternidade é uma das prestações com que a Previdência Social busca
proteger a mulher trabalhadora, o seu emprego e a criança, através de um instituto
denominado de licença-maternidade e/ou salário-maternidade. A licença-maternidade, é um
direito com garantia constitucional que possibilita a dedicação e o convívio da mãe com a
criança, por ocasião do parto ou adoção, bem como após o término da licença, a garantia de
permanência do seu emprego, objetivando a tutela da mãe e da prole.
Verificou-se, no decorrer deste trabalho, a preocupação da proteção da maternidade no
seu aspecto histórico tanto no âmbito internacional quanto nacional, constatando-se que o
marco inicial da proteção à maternidade, na esfera internacional, foi trazido pela Organização
Internacional do Trabalho (OIT), em 1919. Esta organização promoveu várias convenções
para debater sobre o amparo às mulheres trabalhadoras e à maternidade. Diversos órgãos
70
internacionais, posteriormente, também se preocuparam em proteger a mulher trabalhadora,
através de cartas, convenções e tratados internacionais, buscando ampliar esses direitos.
Um documento importante que contribuiu para a proteção à maternidade, foi a
Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual contém os direitos de primeira geração
e os de segunda, sendo que estes últimos também são conhecidos como direitos sociais, ou de
segunda geração.
O Brasil, além de ratificar os textos previstos nas citadas normas, preocupou-se
também, em criar um sistema de proteção nacional, em termos de maternidade, de forma
infraconstitucional e constitucional.
Na forma constitucional, em suas várias Cartas, houve avanços em relação aos
benefícios à trabalhadora gestante, porém o mais significativo, e vigente na atual Constituição
de 1988, foi o que trouxe proteção à maternidade, com licença de 120 (cento e vinte) dias,
sem prejuízo de salário e emprego, tratando a maternidade como um direito de ordem social e
um direito fundamental, incumbindo ao Estado a responsabilidade de proporcionar políticas e
meios para o cumprimento eficaz dos seus dispositivos.
Também a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dispensou especial proteção à
maternidade, disponibilizando um capítulo para a proteção da mulher.
O direito ao salário-maternidade sofreu inúmeras evoluções, estendendo o direito ao
benefício também à mãe adotante ou à que obtiver guarda judicial para fins de adoção, através
da Lei 10.421/2002, passando o mesmo a agregar, além da proteção física, também a relação
mãe e filho, ou relação familiar, e equiparando os filhos biológicos aos adotivos, incentivando
a adoção, como forma de proporcionar uma vida digna a crianças de rua ou sem família,
porém, ao fazê-lo, acabou dando tratamento diferenciado aos filhos biológicos e adotivos,
concedendo tempo inferior às crianças adotadas, acima de 1 (um) ano de idade. Assim, se a
criança tiver até 1 (um) ano de idade, o direito de recebê-la e a mãe afastar-se do trabalho é de
120 (cento e vinte) dias, entre 1 (um) e 4 (quatro) anos, o direito é de 60 (sessenta) dias e
entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos de idade, 30 (trinta) dias, sendo que a criança maior de 8
(oito) anos não terá nenhum direito.
Contudo, verificou-se que a referida lei, ao mesmo tempo em que beneficiou as mães
adotantes, discriminou-as em relação aos filhos adotados e estes em relação aos biológicos, ao
71
conceder-lhes o período diferenciado de licença-maternidade, de acordo com a idade da
criança e o não direito às crianças maiores de 8 (oito) anos. Assim, para sanar tal desigualdade
na fruição do tempo do benefício de salário-maternidade entre mãe adotante e a biológica,
bem como de assegurar o direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes,
adveio a Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009.
Esta lei alterou as Leis 8.069/1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei
8.560/1992, que revoga dispositivos da Lei nº 10.406/2002, Código Civil, e da Consolidação
das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto nº 5.452/1943, alterando inúmeros artigos,
dentre eles a revogação do artigo 8º, os §§ 1 a 3º, do artigo 392-A, passando a partir se agosto
de 2009 a ser concedida a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, independentemente
da idade da criança, a toda a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial, para fins de
adoção de criança. Ao tentar igualar esse direito, porém, esta mesma lei, esqueceu-se de
modificar a Lei Previdenciária nº 8.213/91 e revogar o artigo 71-A e o artigo 93-A do Decreto
3.048/99, deixando uma contradição entre as leis fazendo com que a mãe adotiva continue a
receber o benefício do salário-maternidade de forma diferenciada, em razão da idade da
criança adotada, uma vez que tal benefício é concedido pela Previdência Social.
Constatou-se que o ato de adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de
filho, independentemente de ser ele biológico, e que a Constituição Federal assegura essa
igualdade jurídica, quando determina em seu artigo 227, § 6º, que os filhos havidos ou não da
relação de casamento ou adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação, e no seu artigo 3º, IV, apregoa como objetivo
da República não haver qualquer forma de discriminação quanto à origem, raça, sexo, idade,
etc., bem como o Estatuto da Criança e do Adolescente que vem confirmar esta igualdade em
seu artigo 41, quando preleciona que a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os
mesmos direitos e deveres.
Pode-se concluir, que a Lei 8.213/91, tal como se encontra, afeta o adotado na sua
inserção social no novo lar, pois dificulta o ajuste de relação entre a mãe e a criança,
principalmente a de mais idade, ao não levar em conta que a mesma merece os mesmos
cuidados, atenção e convívio familiar, pois uma criança adotada, além dos cuidados normais,
necessita, ainda, adaptar-se ao novo lar, aos novos pais, à nova família, à nova casa e outros,
com os quais terá que lidar. Necessita, portanto, da presença da mãe para conhecê-la e
aprender a confiar nela, a fim de conseguir uma boa interação no seio familiar e formar o
72
processo afetivo, sendo que os estudos demonstram que, quanto mais avançada a idade da
criança adotada, mais difícil será a sua adaptação, levando em consideração a carga
emocional, os aspectos afetivos, psicológicos e morais que a mesma traz consigo.
Portanto, embora as tentativas em corrigir distorções em relação à concessão da
licença-maternidade da mãe adotante e ao adotado, a não revogação do artigo 71-A, da Lei
Previdenciária nº 8.213/91, cria condições diferentes para situações iguais, ao conceder o
benefício de auxílio-maternidade com tempo diferenciado entre a mãe biológica e a adotiva,
gerando discriminação, afronta ao princípio da igualdade presente na Constituição, vindo a
contrariar os preceitos da República Federativa do Brasil, sendo esta forma de concessão
inconstitucional.
Para solucionar esta distorção legislativa e possibilitar que o benefício seja concedido
de forma igualitária, entre a mãe adotante e a biológica, primando pelo mandamento
constitucional da isonomia, faz-se necessário a revogação, também, do artigo 71-A, da Lei
8.213/91 e o artigo 93-A, do Decreto 3.048/99.
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APÊNDICES
APÊNDICE I
Atestado de Autenticidade da Monografia
UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ – UNOCHAPECÓ
ÁREA DE CIÊNCIAS HUMANAS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
ATESTADO DE AUTENTICIDADE DA MONOGRAFIA
Eu, MAYARA MARINA MATTANA, estudante do Curso de Direito, código de
matricula n. 200420611, declaro ter pleno conhecimento do Regulamento da Monografia,
bem como das regras referentes ao seu desenvolvimento.
Atesto que a presente Monografia é de minha autoria, ciente de que poderei sofrer
sanções nas esferas administrativa, civil e penal, caso seja comprovado cópia e/ou aquisição
de trabalhos de terceiros, além do prejuízo de medidas de caráter educacional, como a
reprovação no componente curricular Monografia II, o que impedirá a obtenção do Diploma
de Conclusão do Curso de Graduação.
Chapecó (SC), _____de _________________de 2010
_________________________________________
Assinatura da Estudante
APÊNDICE II
Termo de Solicitação de Banca
UNIVERSIDADE COMUNITÁRIA DA REGIÃO DE CHAPECÓ – UNOCHAPECÓ
ÁREA DE CIÊNCIAS HUMANAS E JURÍDICAS
CURSO DE DIREITO
TERMO DE SOLICITAÇÃO DE BANCA
Encaminho a Coordenação do Núcleo de Monografia o trabalho monográfico de
conclusão de curso da estudante MAYARA MARINA MATTANA, cujo título é SalárioMaternidade da Mãe Adotante sob a luz da Lei 8.213/91: (In) Constitucionalidade frente
ao Princípio da Isonomia, realizado sob minha orientação.
Em relação ao trabalho, considero-o apto a ser submetido à Banca Examinadora, vez
que preenche os requisitos metodológicos e científicos exigidos em trabalhos da espécie.
Para tanto, solicito as providências cabíveis para a realização da defesa regulamentar.
Indica-se como membro convidado da banca examinadora: Deicy Isabel Winckler,
telefone para contato __________________.
Chapecó (SC), _____ de _______________ de 2010
________________________________
Assinatura da Orientadora