Contestação à ação ordinária com pedido de concessão de

Contestação à ação ordinária com pedido de concessão de antecipação de tutela
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da.... Vara Cível da Comarca de....,
Estado de...
(Deixar 12 espaços para despacho do juiz)
Processo nº
Contestação
BANCO...., já qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seu
procurador firmatário, vem respeitosamente à presença de V. Exª. apresentar
CONTESTAÇÃO à AÇÃO ORDINÁRIA com PEDIDO LIMINAR DE CONCESSÃO
DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, movida por
...., qualificada nos autos, de acordo com as razões de fato e de direito que a seguir passa
a expor:
DO SUPORTE FÁTICO DA AÇÃO
I - Do Pedido de Revisão:
Pleiteia a Requerente a revisão de contratos firmados com o banco Requerido, para que
sejam modificadas as cláusulas contratuais no sentido de: a) reduzirem-se os juros
remuneratórios a doze por cento (12%) ao ano; b) fazer com que os juros sejam capitalizados
anualmente; c) juros moratórios de 1% ao ano; d) reduzir a multa moratória a dois por cento
(2%); e) seja utilizado como índice de correção monetária o IGPM.
Requer a Autora, ainda, a repetição de eventual crédito apurado ao final em seu favor.
Entretanto, tais pedidos não merecem ser acolhidos, como adiante se demonstra.
II - Preliminarmente:
- Falta de documentos indispensáveis a propositura da presente ação:
Adverte o artigo 320 do NCPC que:
“Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos
indispensáveis à propositura da ação.”
Prossegue o Estatuto de Ritos afirmando em seu artigo 321 que a não observância ao
disposto no artigo 318 implica no indeferimento da petição inicial.
A Autora bem sabe que quando da contratação efetuada com o Banco...., recebeu uma
via do contrato que assinou.
Além disso, cabia à Autora, quando da propositura da ação, a demonstração do direito
que alega possuir, com pelo menos uma simples demonstração (simples cálculo) do suposto
excesso de juros.
Se alega o excesso de juros, a Autora deve ter pelo menos uma noção do que seria o
correto a pagar.
Desta forma cabe a ela instruir a petição inicial com toda a documentação necessária a
embasar seu pedido.
Assim, por força do artigo 485 do NCPC, quando indeferida a inicial ou quando se
verificar a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do
processo, deve o feito ser extinto.
Desta forma, por força dos dispositivos supra citados, em face da Autora não ter
instruído a inicial com os documentos indispensáveis a propositura da ação, deve ser
indeferida a exordial, extinguindo-se o feito.
Registra-se, por oportuno, que, embora V. Exª tenha concedido à Autora o benefício da
Assistência Judiciária Gratuita - AJG, a forma como ela foi requerida é totalmente desprovida
de fundamento, uma vez que feita após a assinatura da procuradora e sem qualquer indicação
de ter sido aposta pela mesma (sem assinatura nem rubrica), incidindo no Art. 186 do NCPC.
III - Mérito:
Primeiramente cumpre destacar que a Autora está em débito para com o Réu em virtude
dos seguintes contratos:
- Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente - Cheque Especial; (Condições
Gerais - Doc..... Saldo Devedor - Doc......);
- Contrato de Abertura de Crédito Rotativo - CDC Automático (Condições Gerais Doc....., Saldo Devedor - Doc. 04);
a) Limitação dos juros
Quanto ao limite estabelecido aos “juros reais”, inúmeras decisões já vinham
proclamando a impossibilidade de sua imediata aplicação.
Leciona CAIO MARIO, que não se pode, na legislação magna de um país, instituir-se
um limite fixo para a taxa de juros.
Ela depende de fatores que não são estáticos, que mudam de acordo com os
acontecimentos mundiais, os quais são imprevisíveis:
“[...]A propósito desse inciso constitucional escrevi eu, em ‘Cadernos Especiais’, nº 92,
publicados pela Associação de Bancos do Estado do Rio de Janeiro, que não se trata de
disposição auto-aplicável (self enforcing provision). O Supremo Tribunal Federal, in Jornal
Gazeta Mercantil, de 08.03.91, assim decidiu também. O legislador constitucional, ao
estabelecer a proibição, deixou pendente de esclarecimento o conceito do que seja o ‘juro
real’. No seu exagerado simplismo, a Constituição instituiu a proibição, mas deixou aberta à
legislatura ordinária a conceituação do que se deva entender como ‘juro real’. Não é tãosomente a cifra numérica assentada em 12%. Num país atingido pela inflação, em que todos
os valores se subordinam aos seus efeitos, a noção de ‘juro real’ não se confunde com a ideia
contida no juro linear de 12%. Para se ter presente o conceito a que se arrima o legislador
constitucional, é necessário ponderar nas circunstâncias que envolvem o mercado financeiro.
Não basta pôr um limite quantitativo à taxa de juros, sem levar em conta as leis do mercado.
Se as instituições financeiras captam recursos pagando juros mais altos, e o governo pratica a
política de juros elevados, em face dos índices inflacionários elevados, também o juro
cobrado nas concessões de crédito forçosamente deverão considerar o fator inflação.”
(PEREIRA, C.M.S. Lesão nos Contratos. 6ª ed. Rio de Janeiro : Forense, 1997. p. 209)
Na jurisprudência, temos o seguinte entendimento:
DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO.
POLÍTICA SALARIAL. REAJUSTE DOS VENCIMENTOS. LEI ESTADUAL N.º
10.395/95. PARCELA AUTONOMA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO. ERRO MATERIAL
CORRIGIDO. LEI Nº 13.733/11. LIMITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS
MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09. DECAIMENTO DE PARTE DO
PEDIDO. REDIMENSIONAMENTO DA SUCUMBÊNCIA. COMPENSAÇÃO DA
VERBA HONORÁRIA. POSSIBILIDADE. -Corrigido o erro material contido no dispositivo
da sentença para que a condenação seja limitada à Lei nº 13.733/11. -Para as ações ajuizadas
a partir de 30 de junho de 2009 (data da vigência da Lei nº 11.960/2009), até essa data, o
débito será corrigido pelo IGP-M, como forma de manter o valor da moeda. A partir da
vigência da Lei 11.960/2009, aplica-se o disposto no seu artigo 5º, ou seja, incidem uma
única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros
aplicados à caderneta de poupança, estes a partir da citação. -Correção monetária pelos
índices de remuneração básica e juros conforme aplicados às cadernetas de poupança,
consoante dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/2009, enquanto não for proferida decisão
definitiva nas ADIS 4357 e 4425, pelo STF, uma vez que em discussão embargos com efeitos
modulatórios. Mudança de posicionamento. -Havendo decaimento de parte do pedido, a
sucumbência deve ser recíproca. Hipótese de redimensionamento da sucumbência. -Na
hipótese de sucumbência recíproca mostra-se possível a compensação dos honorários
advocatícios, por força do disposto no artigo 21, caput, do Código de Processo Civil, haja
vista não ter sido referida norma revogada ou derrogada, expressa ou tacitamente, pelo artigo
23, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB). -Reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC,
efetuado nos termos da Súmula nº 490 do STJ. -Recurso provido, nos termos do artigo 557,
caput, do CPC. -Sentença parcialmente modificada, em reexame necessário. (Apelação e
Reexame Necessário Nº 70063464069, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 13/03/2015)
APELAÇÃO CIVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA.
POLÍTICA SALARIAL. REAJUSTE DOS VENCIMENTOS. LEI ESTADUAL N.º
10.395/95. GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO.ONUS DA PROVA. ATUALIZAÇÃO
MONETÁRIA - ADIS 4357 E 4425 E CAUTELAR NA ADI 4425. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. 1. O ônus da prova incumbe a quem alega, na dicção do art. 333, inciso I
do CPC. Esta de acordo com a lei a fixação dos honorários em 5% do valor das parcelas
vencidas até o ajuizamento da demanda (respeitada a prescrição qüinqüenal), bem como o
mesmo percentual sobre as parcelas vincendas, respeitado o limite máximo de uma
anualidade, tendo como termo inicial a data do ajuizamento da demanda. Caso inexistam
parcelas vincendas, o percentual incidirá somente sobre as parcelas vencidas na forma acima
descrita no percentual de 5%. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, alterada pelo art. 5º da Lei
11.960/2009,, deve ser aplicado a partir do seu início de vigência como critério único para
fins de atualização monetária, juros moratórios e compensatórios, mesmo porque a ação foi
proposta em 15 de abril de 2011. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA
REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação Cível Nº 70062861919,
Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Hilbert Maximiliano
Akihito Obara, Julgado em 13/03/2015)
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO
REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AUTORIDADE DE DECISÃO DO STJ
PRESERVADA. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS A 12% AO ANO. 20%
+ CDB'S. DISTINÇÃO. 1. Em homenagem aos princípios da economia processual, da
celeridade processual e da fungibilidade recursal, os embargos de declaração foram recebidos
como agravo regimental. 2. A decisão reclamada, ao concluir que a sentença não foi
modificada pelo julgamento do recurso especial, no tocante à questão da nulidade dos
encargos cobrados acima de 20% (vinte por cento) do custo de captação, não afrontou
decisão desta Corte que apreciou tese diversa relativa à limitação dos juros remuneratórios a
taxa de 12% ao ano. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se
nega provimento. (STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO EDcl na
Rcl 9175 SE 2012/0130528-4 (STJ) Data de publicação: 18/11/2014)
Quanto aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, também prevalece junto
ao STJ opinião contrária aos interesses dos Requeridos.
O STJ vem julgando no sentido de que as normas do CDC não atingem os juros
remuneratórios, os quais encontram regulação especial na Lei nº 4.595/64 (Nesse
sentido: Aga 326.671-RS, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de
05.02.2001, p.111; REsp 213.825-RS, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de
27.11.2000, p. 167).
Vejamos o REsp 271.214, quando foi adotado o referido posicionamento. Manifestou-se
o relator, Ministro Ari Pargendler, nos seguintes termos:
“Quid, em relação ao argumento, de natureza econômica, de que, numa conjuntura de
inflação mensal próxima de zero, os juros que excedam de 1% ao mês são abusivos? Com a
devida licença, não há aí racionalidade alguma, muito menos de caráter econômico. Em
qualquer atividade comercial ou industrial, o preço de venda do produto não pode ser menor
que o respectivo custo. A taxa básica de juros no nosso país é, hoje, de 19% ao ano. Se o
dinheiro emprestado pelos bancos fosse do banqueiro, e se ele se desfizesse de todos os seus
imóveis e instalações, despedisse os empregados e descartasse qualquer outra despesa,
poderia obter – líquidos e anualmente – rendimentos aproximados da aludida taxa de 19% ao
ano. É o que está ao alcance de qualquer pessoa que tenha condições de adquirir títulos do
governo vinculados à taxa Selic. Nesse contexto, como imaginar que, tendo despesas de
manutenção (aluguéis, pessoal, propaganda, impostos, etc.), mais os riscos próprios da
atividade, e a exigência de um mínimo de lucro para suportar todos esses encargos,
estivessem as instituições financeiras limitadas a emprestar por uma taxa de 12% a.a. ? Sem
nenhum trabalho e despesa, os rendimentos do banqueiro seriam de 19% a.a.; mantendo toda
a estrutura produtiva, as instituições financeiras só receberiam juros de 12% a.a. Na verdade,
toda a problemática resulta do fato de que o maior tomador de empréstimos é o governo, e de
que ele só obtém esses empréstimos se mantiver uma taxa de juros que compense o risco de
quem empresta. No plano externo, por razões assemelhadas, os juros pagos pelo país também
são elevados, e ninguém desconhece isso. Agora, qualificar de abusivos os juros, que,
resultantes de política governamental, são praticados cotidianamente no país, não tem o
menor sentido. Nem resulta do artigo 39, incisos V e XI, nem do artigo 51, IV do Código de
Defesa do Consumidor, menos ainda da realidade econômica, em que a taxa de juros está
inteiramente desvinculada da inflação. A inflação é baixa, mas o custo do dinheiro é alto,
como se lê diariamente nos jornais, e não pode ser reduzido por uma penada judicial. Trata-se
de política econômica, ditada por ato de governo, infenso ao controle judicial.”
O custo do dinheiro para o banco, consideradas as taxas atualmente praticadas, excede
os doze por cento (12%) ao ano e, desse modo, não se pode admitir a pretendida limitação
com base no microssistema consumerista.
As taxas de juros do contrato de cheque especial firmado entre as partes estão em
consonância com as taxas praticadas pelas demais instituições, sendo mensalmente
informadas nos extratos de conta enviados ao cliente, nos terminais de auto-atendimento e
através da Internet.
O mesmo se dá com relação ao empréstimo tipo CDC, o qual foi contratado pela Autora
através de terminal de auto-atendimento, ocasião na qual tomou conhecimento das taxas de
juros, que são prefixadas, bem como do valor das prestações e cronograma de pagamento,
manifestando seu consentimento através de sua senha (assinatura eletrônica).
Por tais motivos, devem ser mantidas as taxas contratualmente ajustadas.
b) Capitalização
Não se pode falar em capitalização de juros em contratos de abertura de crédito, eis que,
ao contrário dos créditos fixos, não existe um cálculo de juros mês a mês.
Nos contratos de abertura de crédito, os juros são cobrados de acordo com o período de
utilização do crédito, que pode ser de somente alguns dias.
Dessa forma, os juros são apurados em separado, e cobrados no final de cada mês, de
acordo com o número de dias de utilização.
Leciona ARNALDO RIZZARDO:
“Assim, conceitua-se este tipo como o contrato pelo qual o banco ou creditante se
obriga a colocar uma importância em dinheiro à disposição do creditado, ou a contrair por
conta deste uma obrigação, para que ele mesmo faça uso do crédito concedido na forma, nos
termos e condições em que foi convencionado, ficando obrigado o creditado a restituir
ao creditante as somas que dispôs, ou a cobri-las oportunamente, de acordo com o montante
das obrigações contraídas, incluindo os rendimentos e outras decorrências.
[...]
Distingue-se do contrato de empréstimo propriamente dito, porquanto neste o banco
entrega o dinheiro ao cliente, ao passo que, naquela forma, outorga o direito de utilização do
crédito.”
Como se percebe, não se pratica a capitalização de juros em contratos de abertura de
crédito, fato esse que foi reconhecido na decisão abaixo transcrita:
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - CHEQUE
ESPECIAL. ALTERAÇÃO DE LIMITE - Utilizado pelo correntista sem restrições, revela a
concordância do mesmo com a alteração, mesmo que inexistente expressa concordância.
JUROS - Inaplicável a limitação imposta pela Carta Constitucional (art. 192, par. 3º), bem
como pela legislação infraconstitucional. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - Na espécie não
representa anatocismo, posto que decorre do vencimento da obrigação. COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA - Merece afastada a possibilidade de sua cobrança. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO - Descabe tal reconhecimento em face da inexistência de excessos de cobrança
que o autorizem. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível nº 198042798, 8ª Câmara
Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. José Francisco Pellegrini. j. 06.05.1998).
Vejamos os seguintes julgados:
Apelação cível. Ação revisional de contrato de abertura de crédito fixo, com pacto
adjeto de alienação fiduciária. FINAME. Preliminar afastada. Inexistência de coercitividade
das considerações do Resp 1.061.530/RS. Mérito. Aplicabilidade do CDC. Juros
remuneratórios pactuados. Manutenção. Capitalização dos juros. Cabimento. Aplicabilidade
da MP nº 2.170-36, de 23/08/2001. REsp nº 973.827/RS. Legalidade da comissão de
permanência à taxa média dos juros de mercado apurada pelo Bacen, limitada à soma de
encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato e não cumulada com juros
remuneratórios, juros moratórios, multa moratória ou correção monetária. Multa moratória
mantida em 2%. Tarifa de abertura de crédito, tarifa de emissão de carnê e IOF. REsp
1.251.331/RS. Previsão contratual. Cabimento somente nos contratos anteriores a
30/04/2008. Circular BACEN 3.371/2007. Legalidade da tarifa de cadastro. REsp
1.251.331/RS. Apelo, em parte, provido, por maioria. (Apelação Cível Nº 70063131643,
Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Breno Pereira da Costa
Vasconcellos, Julgado em 12/03/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. REVISIONAL.
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. Os juros
remuneratórios cobrados por instituições financeiras devem obedecer às estipulações do
Conselho Monetário Nacional, por força do enunciado n. 596 da Súmula do STF. Consoante
orientação emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos moldes do art. 543-C do Código
de Processo Civil (REsp. n. 1.061.530/RS), a caracterização da abusividade do contrato com
relação aos juros remuneratórios depende da comprovação cabal de que estão sendo cobradas
taxas que excedam significativamente a média de mercado. Incumbe ao devedor provar que o
percentual pactuado discrepa da praxis do mercado. Caso em que não restou caracterizada a
abusividade. Desde que pactuada, é possível a capitalização mensal de juros em contratos
bancários celebrados após o advento da Medida Provisória n. 1.963-17/2000. Afastada a
capitalização, pois o contrato foi firmado em 1995 (antes da Medida Provisória). É
inadmissível a cumulação de comissão de permanência com juros remuneratórios, correção
monetária, juros moratórios e multa de mora. O ajuizamento de ação revisional, por si só, não
afasta a mora do devedor. Para que se dê a descaracterização da mora, faz-se necessária a
averiguação da abusividade dos encargos contratuais contratados para o período de
normalidade contratual, isto é, incidentes antes do período de inadimplência. Orientação
emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos moldes do art. 543-C do Código de Processo
Civil (REsp. n. 1.061.530/RS). No caso dos autos, configurada abusividade no que pertine à
capitalização mensal de juros previstos para o contrato em tela. É cabível a repetição simples
dos valores que tenham sido indevidamente cobrados, independentemente da prova de erro
ou de má-fé por parte do banco. Outrossim, a compensação decorre da Lei, conforme
disposto nos arts. 368 e 369 do Código Civil. Considerando que houve revisão do contrato de
conta-corrente, no que diz com a capitalização dos juros, fica vedada a veiculação em
cadastros de inadimplentes acerca dos respectivos débitos até a apuração do saldo devedor
após a revisão dos termos do contrato. Ônus sucumbenciais redimensionados. DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS. (Apelação Cível Nº 70063446322, Décima Sexta
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em
12/03/2015)
Mesmo que houvesse capitalização de juros, o que se admite para fins de argumentação,
é ultrapassado o entendimento que se apóia na Lei de Usura (art. 4º, Decreto nº 22.626/33).
O art. 4º, VI, da Lei nº 4.595/64 diz que “Compete ao Conselho Monetário Nacional,
segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:(...)VI - Disciplinar o crédito
em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive
aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras.”.
O inciso IX do mesmo artigo determina que o CMN será o responsável pela fixação das
taxas de juros.
Referidos dispositivos se aplicam também à forma e época de capitalização dos juros.
Não faz sentido que os bancos, em suas operações passivas (captação de recursos),
paguem aos aplicadores juros mensalmente capitalizados e não adotem o mesmo
procedimento em suas operações ativas (empréstimos).
A capitalização mensal é prática internacional do mercado financeiro, como aponta
estudo divulgado pelo Banco Central do Brasil.
c) Correção Monetária
Em contratos firmados entre as partes não existe incidência de correção monetária.
Como acima se afirmou, as taxas de juros do cheque especial são mensalmente
informadas, e estão compostas somente de juros fixos.
Os juros incidentes nos empréstimos tipo CDC obedecem aos mesmos critérios, ou seja,
são prefixados.
Por tais motivos, também não há o que se revisar nos contratos a esse título.
d) Multa
Os contratos firmados entre as partes estabelecem multa de dois por cento (2%), pelo
que carece a Autora de interesse de agir com relação a este pedido.
DOS REQUERIMENTOS
Isto posto, requer:
a) Liminarmente, conforme admite a norma do art. 487, do NCPC, seja revogada a
decisão de antecipação de tutela, permitindo-se à Ré inscrever a Autora, desde já, junto aos
órgãos de proteção ao crédito;
b) Por final sentença, seja a presente ação julgada totalmente improcedente,
condenando-se a Autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;
c) Provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Local e data.
(a) Advogado.