DO RE Nº 603.580-RJ TEREZINHA LEAL CORRÊA, brasileira, viúva,

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Assinado por OSVALDO HULLE em 29/08/2011 18:27:55.202 GMT00:00
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO EXCELSO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, DR RICARDO LEWANDOWSKI, RELATOR
DO RE Nº 603.580-RJ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO : 603.580 - RIO DE JANEIRO
RELATOR
: Min. Ricardo Lewandowski
RECORRENTE (S)
: Fundo Único de Previdência Social
do Estado do Rio de Janeiro e Outro
RECORRIDO (s)
: Ruth Conforto Boisson Santos e
Outro
TEREZINHA LEAL CORRÊA, brasileira, viúva,
pensionista do RPPS da União, portadora da Carteira de Identidade nº
463.734-SSP/ES, inscrita no Cadastro de pessoa Física sob o nº 043.586.62730, residente e domiciliada na Rua Constante Sodré, nº 1.179, Apto 1.002,
Bairro Praia do Canto, Município de Vitória, ES, CEP: 29.055-420;
ARLI FERNANDES, brasileira, viúva, pensionista
do RPPS da União, portadora da Carteira de Identidade nº 1.166.664-SSP/ES,
inscrita no Cadastro de Pessoa Física sob o nº 067.432.857-49, residente e
____________________________________________________________________________________
RUA PROFESSOR ALMEIDA COUSIN, 125, SL 706 - ED. ENSEADA TRADE CENTER - ENSEADA DO SUÁ - VITÓRIA - ESPÍRITO SANTO
CEP 29.050-565 – [email protected] - (27) 9972.7400 (27) 3201.4610
1
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domiciliada na Rua Elis Regina, nº 228, Bairro Nova Itaparica, Município de
Vila Velha, ES, CEP: 29.103-750; e
ZILAH
INÁCIA
MIRANDA
COSTA,
brasileira, viúva, pensionista do RPPS da União, portadora da Carteira de
Identidade Nº 261.215-SSP/ES, inscrita no Cadastro de pessoa Física sob o nº
721.928.367.91, residente e domiciliada na Rua Major bley, nº 39, Centro,
Município de Fundão, ES, CEP 29.185-000, representada por sua
procuradora pública e filha, Srª Maria Elizabeth Costa Duarte, brasileira,
casada, aposentada, portadora da portadora da Carteira de Identidade nº
183.462-SSP/ES, inscrita no Cadastro de Pessoa Física sob o nº 343.375.47720, residente e domiciliada na Rua Major bley, nº 222, Centro, Município de
Fundão, ES, CEP 29.185-000,
por meio de seu advogado infra assinado, devidamente
constituído, (doc. 01, 02 e 03, respectivamente), com escritório na Rua Prof.
Almeida Cousin, n. 125, Sl. 706, Enseada do Suá, Vitória/ES, telefone (27)
3201.4610 (27) 9972.7400, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, nos autos do Recurso Extraordinário supra, com fundamento no
§ 6º do art. 543-A do Código de Processo Civil e no § 2º do art. 323 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, requerer o seu
ingresso no feito, na qualidade de amicus curiae, nos termos
das razões jurídicas ofertadas a seguir.
I. PEDIDO DE INGRESSO COMO AMICUS CURIAE
1.
Por decisão do Plenário Virtual desse Supremo Tribunal
Federal foi reconhecida a existência de repercussão geral, em matéria
constitucional que versa sobre o direito à paridade e à integralidade do
beneficiário de pensão, cujo instituidor tenha sido aposentado antes da EC
41/03, mesmo que o falecimento venha ocorrer em data posterior a essa
Emenda, tendo a Ementa do Acórdão sido redigida nos seguintes termos:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. DIREITO A PARIDADE E
INTEGRALIDADE. APOSENTADORIA ANTERIOR AO ADVENTO DA
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EC 41/2003 E FALECIMENTO APÓS A SUA PROMULGAÇÃO.
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Decisão: o Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da
questão constitucional suscitada. Não se manifestou a Ministra Cármen
Lúcia.” 1
2.
A matéria objeto do Recurso Extraordinário nº 603.580-RJ afeta
um contingente relevante de pensionistas, mais precisamente os
dependentes de todos os segurados aposentados até a data de promulgação
da EC 41/03 pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), das três
esferas de governo – União, Estados, Distrito Federal e Municípios -,
motivando o voto do Eminente Ministro Relator, cuja parte pede-se venia
para transcrever:
“*...+
Com efeito, o tema apresenta relevância do ponto de vista jurídico, uma
vez que a interpretação a ser conferida por esta Corte aos dispositivos
constitucionais em debate norteará o julgamento de inúmeros processos
similares que tramitam neste e nos demais tribunais brasileiros. Além
disso, atingirá um número expressivo de pensionistas de servidores
aposentados antes do advento da Emenda Constitucional nº 41/03, mas
falecidos após sua promulgação.
Verifica-se, ainda, a existência de relevância econômica no tema em análise,
porquanto o orçamento das diversas unidades da federação poderá ser
afetado pela decisão.
Assim, com base nos motivos acima expostos, verifico que a questão
constitucional trazida aos autos ultrapassa o interesse subjetivo das partes
que atuam neste feito, o que recomenda sua análise por esta Corte. *...+”2
3.
Assim, fica evidente o interesse do conjunto dos segurados dos
RPPS’s, bem como de seus dependentes, em que a decisão do Supremo
Tribunal Federal reconheça a constitucionalidade do direito à integralidade
e à paridade dos benefícios de pensão, decorrentes de instituidores já
aposentados na data de promulgação da EC 41/03, o que legitima, data venia,
o interesse das REQUERENTES a contribuírem com suas teses sobre o
1
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 603.580-RJ, Relator: Min. Ricardo Lewandowiski, julgado em
06.05.2011, DJe de 28.06.2011.
2
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 603.580-RJ, Relator: Min. Ricardo Lewandoswiski, julgado em
06.05.2011, DJe de 28.06.2011.
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tema, tendentes a subsidiar e enriquecer o fundamento da decisão que será
adotada, cuja força afetará todo e qualquer processo judicial que trate da
matéria, nos termos do art. 543-B do CPC, especialmente o mérito das Ações
Previdenciárias, em trâmite perante a Justiça Federal da 2º Região, Seção do
Estado do Espírito Santo, em que são Autoras.
4.
As REQUERENTES são autoras em Ações Previdenciárias, nas
quais pedem a manutenção do pagamento da pensão por morte com valor
integral e com paridade de vencimentos entre servidores ativos e os
aposentados ou pensionistas, uma vez que seus cônjuges eram aposentados
antes da EC nº 41/03, mas faleceram após a promulgação desta, conforme
espelhos de tramitação eletrônica seguintes:
“Seção Judiciária do ES - (Push v1.1.141.1)
PROCESSO : 0007427-05.2011.4.02.5001
1003 - ORDINÁRIA/SERVIDORES PÚBLICOS
Autuado em 15/07/2011 - Consulta Realizada em 02/08/2011 às 04:48
AUTOR : TEREZINHA LEAL CORREA
ADVOGADO: OSVALDO HULLE
REU : UNIÃO FEDERAL
1ª Vara Federal Cível - ALEXANDRE MIGUEL
Juiz - Despacho: VIVIANY DE PAULA ARRUDA
Distribuição - Sorteio Automático em 15/07/2011 para 1ª Vara Federal Cível
Objetos: BENEFICIO PREVIDENCIARIO: PA nº 21018.007081/2004-91 Revisão e retorno valor da pensão.
Concluso ao Juiz(a) VIVIANY DE PAULA ARRUDA em 21/07/2011 para
Despacho SEM LIMINAR por JESLMS”
“PROCESSO : 0005385-30.2011.4.02.5050
51001 - JUIZADO/CÍVEL
Autuado em 26/07/2011 - Consulta Realizada em 27/07/2011 às 04:48
AUTOR : ARLI FERNANDES
ADVOGADO: OSVALDO HULLE
REU : UNIÃO FEDERAL
2º Juizado Especial - ES - CRISTIANE CONDE CHMATALIK
Distribuição - Sorteio Automático em 26/07/2011 para 2º Juizado Especial ES
Objetos: PENSAO CIVIL OU MILITAR: restabelecer valor recebido até
04/2011.
Movimento NOVO - Remessa Interna feita em 26/07/2011 15:47 Remetido
para 2º Juizado Especial - ES
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PROCESSO : 0000944-88.2011.4.02.5055
51001 - JUIZADO/CÍVEL
Autuado em 05/07/2011 - Consulta Realizada em 10/08/2011 às 04:49
AUTOR : ZILAH INACIA MIRANDA COSTA
ADVOGADO: OSVALDO HULLE
REU : UNIÃO FEDERAL
1ª VF Serra - BRUNO DUTRA
Juiz - Decisão: BRUNO DUTRA
Distribuição - Sorteio Automático em 05/07/2011 para 1ª VF Serra
Objetos: VENCIMENTOS OU PROVENTOS DE SERVIDORES
PUBLICOS: Restabelecimento de valor de pensão.
Concluso ao Juiz(a) BRUNO DUTRA em 26/07/2011 para Decisão SEM
LIMINAR por JESFBDS”
5.
Por todo o exposto, as REQUERENTES pedem o ingresso nos
autos deste recurso extraordinário, na condição de amicus curiae, e com base
no princípio da eventualidade, desde já, oferecem suas contribuições sobre o
tema, o que fazem nos termos das razões jurídicas a seguir articuladas.
II. DA CONSTITUCIONALIDADE
DA
APLICAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTEGRALIDADE E DA
PARIDADE AOS BENEFÍCIOS DE PENSÃO, DECORRENTES DE
SEGURADOS APOSENTADOS ANTES DA EC 41/03
No Recurso Extraordinário nº 603.580-RJ discute-se tese
jurídica tendente a consolidar entendimento, segundo o qual o beneficiário
de pensão por morte, devido pelo Regime Próprio de Previdência Social,
cujo instituidor/segurado tenha sido “aposentado antes do advento da Emenda
Constitucional nº 41/03, mas falecido após a sua promulgação”, tem direito
ou não ao benefício da pensão, aplicando-se os institutos da
6.
integralidade e da paridade.
7.
As REQUERENTES advogam a tese, segundo a qual são
garantidos os institutos da integralidade e da paridade aos dependentes
de segurados aposentados antes da promulgação da EC 41/03, bem como,
daqueles que, na edição dessa Emenda, já tivessem preenchido os requisitos
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para se aposentarem, art. 3º, ou mesmo, dos segurados que possam ser
aposentados com fundamento no artigo 6º, ambos da mencionada Emenda,
ou, ainda, com amparo no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/05,
cujas razões jurídicas e fundamentos constitucionais serão, data venia,
amplamente articulados infra.
8.
Antes, porém, necessário se faz tecer alguns comentários sobre
o caráter político das normas constitucionais3, bem como sobre o
postulado da máxima efetividade das normas constitucionais que o
intérprete deve buscar, com vistas à melhor compreender a tese defendida
pelas REQUERENTES, especialmente em razão da condição peculiar dos
Recorridos, uma vez que o segurado instituidor do benefício de pensão já
era aposentado, desde 2 de abril de 1992, como declinam os Recorrentes.
Portanto, muito antes da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03.
9.
Pois bem! Ao intérprete constitucional não é dado o direito de
olvidar que as normas contidas na Constituição são dotadas de um caráter
político, por outro lado, também, não se pode desprezar a lição do
Professor Luís Roberto Barroso4, a qual preconiza: “A interpretação da
Constituição, a despeito do caráter político do seu objeto e dos agentes que a
levaram a efeito, é uma tarefa jurídica, e não política”.
10.
Para desenvolver esse raciocínio, vamos nos apropriar do poder
de síntese da Doutora Samantha Ribeiro Meyer-Pflug5, Professora de Direito
Constitucional da FADISP e UNINOVE. Diz a Doutora:
“A interpretação constitucional, além de ter um caráter jurídico, também
possui, inegavelmente, um caráter político, em razão da própria matéria
que o Texto Constitucional normatiza. Note-se que este consagra em seu
corpo opções políticas da sociedade. Há uma série de princípios políticos,
ou melhor dizendo, de decisões políticas na Constituição. Tanto é assim
que Joaquin José Gomes Canotilho afirma ser a Constituição o estatuto
jurídico do fenômeno político.
3
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, SUAS ESPECIFIDADES E SEUS INTÉPRETES:
em homenagem ao Prof. Dr. Celso Ribeiro Bastos. Disponível em http://www.anima-opet.com.br/pdf/anima5Conselheiros/Samantha-Ribeiro-Meyer-Pflug.pdf . Acessado em 28 de junho de 2011.
4
BARROSO, Luís Roberto. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 6ª ed. revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2.004. p. 112.
5
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 5-6.
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O caráter político das normas constitucionais existe em função da matéria
que tratam, tais como, a separação de poderes, organização do estado e a
forma de governo. Reconhece-se que as normas constitucionais são
políticas tanto em relação à sua origem, quanto aos resultados de sua
aplicação.6 Maria Luisa Callejon atenta para o fato de que o pluralismo
político, princípio constitucional que forma parte da essência da
Constituição democrática, torna possível o polimorfismo em torno de
qualquer expressão lingüística. A Constituição é, segundo a aludida autora,
ao cabo, um resultado de um pacto de diferentes opções políticas em que os
partidos transigem em fórmulas de duvidosa claridade gramatical, em prol
da mesma transação política, o que dificulta inevitavelmente a sua
interpretação.7
A interpretação das normas constitucionais deve ater-se a esses elementos
políticos e sociais, de maneira que a norma constitucional possa cumprir o
seu papel dentro do ordenamento jurídico, sem distanciar-se da realidade
social que visa regular. As aspirações políticas da Constituição devem
orientar o intérprete durante a sua atividade, sob pena de invalidar o
próprio Texto Constitucional.”
11.
Adicionalmente, verifica-se que o caráter político das normas
constitucionais materializa-se, cristalino, nas regras de transição contidas
nos arts. 3º, 6º e 7º da EC nº 41/03, e mais, ainda, na EC nº 47/05, pois essa
buscou contemporizar os efeitos daquela, inclusive determinando que
retroagisse a sua vigência à promulgação da EC 41/03. Aqui, o Constituinte
Reformador, enquanto representante do povo e em seu nome, usando do
seu poder político discricionário, deu tratamento protegido, ou seja,
especial, aos aposentados e aos servidores ativos nomeados até 31 de
dezembro de 2003, bem como aos dependentes de ambos.
12.
O contexto político e social em que foram aprovadas as
Reformas Previdenciárias levou o Constituinte a optar por fixar regras de
transição, tendentes a compatibilizar as radicais alterações introduzidas no
sistema de previdência dos servidores públicos com a ideia de segurança,
como apregoa o Eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes 8:
6
CF. Luiz Roberto Barro, Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional
transformadora. São Paulo: Ed. Saraiva, 1.966. p. 121. (Citação contida no texto original. p. 5).
7
CF. Maria Luisa Callejon, La Interpretacion de la Constituicion por La jurisdiccion ordinária. Madrid: Editorial Civitas,
1.990. p. 60. (Citação contida no texto original. p. 6).
8
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.011. p. 429.
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7
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“A revisão radical de determinados modelos jurídicos ou adoção de novos
sistemas ou modelos suscita indagações relevantes no contexto da
segurança jurídica.
A ideia de segurança jurídica torna imperativa a adoção de cláusulas de
regras de transição nos casos de mudança radical de dado instituto ou
estatuto jurídico.”
13.
Ao intérprete é dirigido o postulado da máxima efetividade das
normas constitucionais, com a advertência do mestre Celso Ribeiro Bastos,
de que um dos corolários deste postulado é a máxima segundo a qual a lei
não emprega palavras inúteis.9
14.
Acrescenta-se, ainda, a lição de Konrad Hesse10, segundo suas
palavras, traduzidas pelo Eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
“*...+ a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e
preservação da força normativa da Constituição. A interpretação
constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da
norma (Gebor optimaler Verwiklichug der Norm). Evidentemente, esse
princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela
subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o direito e, sobretudo, a
Constituição têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida,
não se afigura possível que a interpretação faça deles tábua rasa. Ela há de
contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições
normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que
consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição
normativa dentro das condições reais dominante numa determinada
situação.” (negrito nosso)
15.
Ainda, nas palavras da Doutora Samantha Ribeiro Meyer-Pflug,
o intérprete necessita “*...+ evitar uma interpretação na qual a norma
constitucional seja considerada sem efeito algum, desprovida de qualquer
eficácia ou, ainda, vazia de conteúdo. Ao esvaziar-se o conteúdo de uma
norma constitucional estar-se-á levando a cabo uma flagrante violação ao
Texto Constitucional.”11
9
Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 105.
10
HESSE, Konrad. A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. (Die normative Kraft der Verfassung). Tradução de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR, 1991. p. 22-23.
11
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 9.
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8
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16.
Tendo por parâmetro essa orientação interpretativa da
Constituição, passa-se a analisar in concreto a situação peculiar dos
Recorridos, a luz das disposições transitórias contidas nas EC 41/03 e EC
47/05.
17.
Inicialmente, deve-se entender qual a objetividade jurídica que
se encontra no cerne da questão constitucional, objeto do RE nº 603.580-RJ,
especialmente em face dos efeitos da Reforma Previdenciária, veiculada
pela EC 41/03. A principal alteração constitucional eliminou, para os
servidores públicos, detentores de cargos efetivos, nomeados a partir de 1º
de janeiro de 2004, assim como para os dependentes desses servidores, o
princípio da paridade entre ativos e inativos, além de alterar a forma de
cálculos dos benefícios.
18.
Entretanto, para aqueles que se qualificaram como servidores
públicos até a data de publicação dessa Emenda, 31 de dezembro de 2003,
independente da condição de servidor aposentado ou em atividade, bem
como aos dependentes de ambos, o Constituinte Reformador, enquanto
representante do povo e em seu nome, usando do seu poder político
discricionário, deu-lhes tratamento protegido, ou seja, especial. Afirma-se
isso, pois as regras de transição contidas nos artigos 3º, 6º e 7º da Emenda
Constitucional nº 41/03 assegurou tratamento especial e específico,
garantindo-lhes o benefício de aposentadoria e de pensão calculado pela
integralidade, bem como a incidência da paridade remuneratória entre
servidores ativos e aposentados ou pensionistas. A diferença reside nos
requisitos de elegibilidade em cada caso.
19.
Adverte-se, desde já, data venia, que neste caso concreto, não se
deve aplicar o entendimento jurisprudencial, firmado no Supremo
Tribunal Federal, segundo o qual, “a pensão regula-se pela lei vigente na
data da morte do instituidor (princípio tempus regit actum).12 Isso porque, as
regras de transição da EC 41/03 têm previsão de tratamento protegido, ou
seja, especial, aos dependentes de segurados que se qualificaram como
servidores públicos até a data de publicação dessa Emenda, 31 de dezembro
de 2003, independente da condição de servidor aposentado ou em
atividade. Vejamos, então, as normas dos artigos 3º e 7º da EC 41/03.
12
Agravo de Instrumento nº 792.397-RJ, Rel.: Min. Carmen Lúcia, julgado em 16.04.2010, DJe 04.05.2010.
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9
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20.
É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria
aos servidores públicos, bem como da pensão aos seus dependentes, que,
até a data de publicação da EC 41/03, tenham cumprido todos os requisitos
para a obtenção desses benefícios, como base nos critérios da legislação
vigente, (caput do art. 3º). O parágrafo 2º desse artigo é que veicula a norma
mais importante, pois garante que os proventos de aposentadorias dos
servidores, de que trata o caput, bem como a pensão de seus dependentes,
serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram
atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios
ou nas condições da legislação vigente (INTEGRALIDADE). Em relação às
aposentadorias dos servidores não há dúvida, conforme amplamente
tratado no julgamento do RE nº 590.260-9/SP, entretanto, no caso das
pensões deixadas por esses é que residem entendimentos divergentes.
21.
Importante relembrar que as normas constitucionais são
interpretadas de forma sistêmica, que não há normas inúteis, pois sempre
há algum efeito, e que deve ser observado o seu caráter político.
22.
Nesse caso, advoga-se a tese, segundo a qual, os dependentes
dos servidores, protegidos pelas normas contidas no art. 3º da EC 41/03,
portanto, os possíveis beneficiários de pensão, também têm direito à
integralidade e à paridade. Idênticos direitos devem ser aplicados aos
pensionistas de aposentados antes da promulgação da EC 41/03. Explica-se!
23.
A norma diz: É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de
aposentadoria ao servidor público, bem como pensão aos seus dependentes,
caput do art. 3º da EC 41/03.
24.
É racional e razoável que o servidor ativo possa postergar a sua
aposentadoria, pois recebe remuneração para seu sustento e de sua família.
Essa postergação pode ser motivada por diversos fatores, tais como
aguardar nova promoção ou mesmo completar tempo para adquirir novas
vantagens, próprias do serviço público, mas, o mais relevante, é que a
própria norma constitucional estimula a permanência em atividade,
conferindo àquele, que não requerer a aposentadoria, o benefício do abono
de permanência (§ 1º do art. 3º). E o dependente, que estímulo teria para
permanecer postergando um benefício de pensão?
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10
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25.
Essa pergunta precisa ser respondida à luz da interpretação
constitucional, com o cuidado de não tornar a norma inútil 13 em relação aos
dependentes de pensão.
26.
Imaginem-se duas situações. A primeira seria de possível
dependente que, tendo o instituidor já falecido na data de publicação da EC
41/03, ainda que por qualquer impedimento, não teria se habilitado ao
benefício de pensão e então poderia requerê-la a qualquer tempo! A
segunda seria do dependente do servidor em atividade que tenha
postergado a aposentadoria.
27.
A norma constitucional não teria que regular o direto daquele
dependente cujo instituidor houvesse falecido antes da publicação da EC
41/03, pois é uníssono na doutrina e na jurisprudência que a pensão rege-se
pela legislação da época do fato gerador, inclusive o STJ já editou a Súmula
340 tratando da matéria: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por
morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. Mesmo porque, trata-se de
caso esporádico, que por qualquer motivo, não tenham requerido o
benefício de pensão.
28.
Portanto, não parece razoável que o Constituinte Reformador
pretendesse regular, casuisticamente, uma situação já devidamente
consolidada da doutrina e na jurisprudência.
29.
Entretanto, a segunda situação refere-se ao dependente do
servidor em atividade que tenha postergado a aposentadoria e, mais tarde,
venha a falecer, deixando o direito de pensão. Neste caso, o Constituinte
Reformador, enquanto representante do povo e em seu nome, usando do
seu poder político discricionário, fez com que a norma constitucional de
transição protegesse o dependente do servidor que postergasse a sua
aposentadoria, garantindo-lhe o benefício de pensão integral, art. 3º, e com
paridade de vencimentos, art. 7º, ambos da EC 41/03.
30.
Essa proteção facultada pelo Constituinte objetivou garantir ao
dependente que o seu beneficio de pensão será concedido com base nos
critérios da legislação então vigente, caput do art. 3º, e que o cálculo da
pensão, também, deverá ser de acordo com a legislação em vigor à época
em que foram atendidos os requisitos nela (Emenda Constitucional 41/03)
13
Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit. p. 105.
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estabelecidos para concessão desses benefícios ou nas condições da
legislação vigente, § 2º do Art. 3º, nesse último caso, desde que essa seja
benéfica. Portanto, esse dependente previdenciário terá direito a pensão
integral e com paridade, não lhe aplicando as normas previdenciárias
permanentes, contidas nos §§ 7º e 8º do art. 40 da CRFB, regulamentados
pelos artigos 2º e 15 da Lei º 10.887/04, pois esta, em face da situação
peculiar desse dependente, é inconstitucional! Este é o entendimento do
Professor e Constitucionalista, Alexandre de Moraes: 14
“Nessas hipóteses, o benefício da pensão por morte será igual ao valor dos
proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito
o servidor em atividade na data de seu falecimento, não necessitando de
qualquer integração ordinária para a sua percepção, bem como não sendo
possível a edição de qualquer lei ou ato normativo que vise restringir o
benefício da integralidade da pensão.” (Negrito nosso)
31.
Esse entendimento é o que dá às normas constitucionais,
contidas no caput e no § 2º do art. 3º da EC 41/03, maior eficácia possível,
evitando que sejam consideradas com palavras inúteis15 ou, ainda, “*...] uma
interpretação na qual a norma constitucional seja considerada sem efeito
algum, desprovida de qualquer eficácia ou, ainda, vazia de conteúdo”,
mesmo porque em sentido contrário, “estar-se-á levando a cabo uma
flagrante violação ao Texto Constitucional.”16
32.
Além disso, é relevante lembrar o caráter político das normas
constitucionais. E no caso da Emenda Constitucional nº 41/03 houve uma
significativa alteração do direito previdenciário, especialmente no Regime
Próprio de Previdência dos Servidores, pois esses tiveram eliminado o
direito à integralidade e à paridade, além da exigência de idade mínima,
entre outros.
33.
Em face de tais perdas, o Constituinte, enquanto representante
do povo e em seu nome, usando do seu poder político discricionário,
estabeleceu regras de transição - artigos 3º, 6º e 7º da EC 41/03 - minorando a
situação daqueles que já se encontravam no sistema, dosando segundo cada
14
MORAES, Alexande de. Direto Constitucional. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 401.
Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 105.
16
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Op. cit., p. 9.
15
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situação, inclusive em relação aos dependentes dos servidores,
compatibilizando as radicais alterações introduzidas no sistema com a ideia
de segurança, como apregoa o Eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes 17:
“A revisão radical de determinados modelos jurídicos ou adoção de novos
sistemas ou modelos suscita indagações relevantes no contexto da
segurança jurídica.
A ideia de segurança jurídica torna imperativa a adoção de cláusulas de
regras de transição nos casos de mudança radical de dado instituto ou
estatuto jurídico.”
34.
A norma contida no art. 7º da EC 41/03, ao determinar a
aplicação do princípio constitucional da paridade remuneratória aos
proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos seus
dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda vem reforçar o
entendimento, segundo o qual, o dependente do servidor em atividade que
tenha postergado a aposentadoria, e venha a falecer, deixando o benefício
de pensão, tendo direito ao cálculo da pensão de acordo com a legislação em
vigor à época da publicação da EC 41/03, ou seja, integral, e com paridade
de vencimentos. Vejamos por que!
35.
Diz o art. 7º que os proventos de aposentadorias dos servidores
e as pensões dos seus dependentes em fruição na data da publicação da EC
41/03, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões
dos seus dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos
na mesma proporção e na mesa data, sempre que se modificar a
remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos
aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens
posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando
decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que
se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da
pensão. Esta é a literalidade do princípio constitucional da paridade de
remuneração.
17
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 429.
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36.
Essa construção normativa constitucional de transição
evidencia que as pensões, concedidas em decorrência de falecimentos de
servidores abrangidos pelo art. 3º, estão protegidas dos efeitos redutores do
§ 7º do artigo 40 da CRFB e da extinção do princípio constitucional da
paridade de vencimentos.
37.
Ressalta-se, desde já, que os benefícios de pensões a serem
concedidos aos dependentes de servidores abrangidos pelo artigo 3º da EC
41/08, por força na própria Emenda Constitucional, são com base nos
critérios da legislação então vigente, bem como os cálculos serão de acordo
com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos
nela (Emenda Constitucional 41/03) estabelecidos para a concessão desses
benefícios. Portanto, não há que se falar em inexistência de garantia de
direito adquirido a regime jurídico, pois foi o próprio Constituinte
Reformador, enquanto representante do povo e em seu nome, usando do
seu poder político discricionário, que assim decidiu!
38.
A Reforma perpetrada pela EC 41/03 e EC 47/05, especialmente
as regras de transição, tiveram um sentido lógico! Pois, protegeu os direitos
dos aposentados e pensionistas existente na data de sua publicação e
assegurou o direito à concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos
servidores públicos, bem como da pensão aos seus dependentes, que, até a
data de publicação da Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para
obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então
vigente, com o cálculo de acordo com a legislação em vigor à época da EC
41/03, art. 3º e § 2º, e com paridade de vencimentos entre ativos e
aposentados ou pensionistas, art. 7º, manteve o benefício integral para os
servidores, nomeados até 31 de dezembro de 2003, data da publicação da
Emenda, desde que cumpridos certos requisitos especiais, art. 6º, além da
paridade, art. 2º da EC 47/05.
39.
Em observação ao sentido lógico da Reforma Previdenciária, o
Constituinte Reformador, ao redigir a EC 47/05, mais precisamente, os
artigos 2º e 3°, fez explicitar sua opção política por proteger os segurados
que se encontravam no sistema, bem como, os seus dependentes. Explico!
40.
No artigo 2º da EC 47/05 foi restabelecida a paridade plena
(art. 7° EC 41/03) para os segurados que se aposentassem com base no artigo
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6º da EC 41/03, com a correspondente revogação do parágrafo único desse
artigo - “paridade mitigada”. Seguindo a mesma orientação, determinou
que fosse aplicada a paridade plena aos segurados que se aposentassem
com fundamento no artigo 3º da EC 47/05, bem como aos seus beneficiários
de pensão, na forma do parágrafo único desse artigo.
41.
Portanto, a Reforma da EC 47/05 reforça a necessidade de
relembrar que as normas constitucionais são interpretadas de forma
sistêmica, que não há normas inúteis, pois sempre há algum efeito, e que
deve ser observado o seu caráter político.
42.
Igual compreensão deve ser aplicada ao dependente de
servidor já aposentado na data da publicação da EC 41/03, mas que venha a
falecer depois. Isso porque as Reformas Previdenciárias, EC 20/98 e 41/03,
agravaram os critérios de elegibilidades para auferir benefícios de
aposentadoria e de pensão, de certa forma, minorados pela EC 47/05, razão
pela qual, os segurados já aposentados não sofreram alteração alguma,
salvo a condição de voltar a ser contribuinte previdenciário.
43.
Diante das argumentações supra, sendo os Recorridos
beneficiários de pensão por morte, que lhes deixou instituidor aposentado
em 02 de abril de 1992, mas falecido em 31.07.2004, aplica-se sobre os seus
benefícios de pensão os princípios constitucionais da integralidade, art. 3º, e
da paridade de vencimentos, art. 7º, ambos da EC 41/03.
44.
Esse é o entendimento que se pode extrair da leitura da obra da
Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, cuja citação e transcrição
encontra-se no Acórdão do RE nº 590.260-9/SP18, nos seguintes termos:
“Também tem que ser respeitada a paridade dos proventos e da pensão com os
vencimentos e demais vantagens concedidos aos servidores em atividade, seja para
os benefícios já concedidos, seja para os que já completaram os requisitos para a
obtenção da aposentadoria ou da pensão nos termos do art. 3º. A Emenda
Constitucional nº 47/05 estende o mesmo benefício aos que ingressaram no serviço
público até 16-12-1998 (data da entrada em vigor da Emenda nº 20/98) e que
tenham cumprido os requisitos previstos no artigo 6º da emenda nº 41/03 ou no
artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/05.” 19 (negrito nosso)
18
Recurso Extraordinário nº 590.260-9/SP, Relator: Min. Ricardo Lewandoswiski, julgado em 24.06.2009, DJe
23.10.2009.
19
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. São Paulo: Atlas, 2006, p. 553. (Citação contida no texto
original do RE nº 590.260-9/SP).
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45.
Também, o Constitucionalista e Professor Alexandre de Moraes
corrobora o entendimento supra, sob o argumento de que o direito dos
pensionistas à integralidade não depende de “*...+ qualquer integração
ordinária para a sua percepção, bem como não sendo possível a edição de
qualquer lei ou ato normativo que vise restringir o benefício da
integralidade da pensão *...+”. Acrescenta o Professor, “*...+ fica assegurada a
paridade, pois os benefícios da pensão por morte serão revistos na mesma
proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos
servidores em atividade *....+”:20
“A EC n. 41/03, posteriormente complementada pela EC n. 47/05, alterou o
sistema de pensão por morte do servidor, reiterando a necessidade de lei
regulamentando a concessão do benefício, porém, diferentemente da
previsão anterior da EC n. 20/98, não garantiu, em todas as hipóteses, a
integralidade da pensão, em comparação aos valores recebidos pelo
servidor falecido, à data do óbito.
A nova previsão constitucional (§ 7º, do art. 40) estabeleceu um teto para a
concessão da integralidade do benefício da pensão por morte, correspondente ao
valor da totalidade dos proventos ou da remuneração recebidos pelo
servidor falecido à data do óbito.
[...]
O benefício da pensão por morte seja na hipótese de o servidor estar em
atividade na data do óbito, seja na hipótese de estar aposentado na data do
óbito, deverá ter assegurado o seu reajustamento para preservar-lhe, em
caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei,
deixando, pois, de existir a paridade.
Essa nova disciplina para o estabelecimento dos valores dos benefícios de
pensão por morte do servidor não se aplica retroativamente, garantindo-se
a integralidade das pensões concedidas até a data da publicação da emenda
constitucional. Além disso, fica assegurada a concessão, a qualquer
tempo, da pensão integral aos dependentes dos servidores públicos que,
até a data da publicação da EC n. 41/03, tivessem cumprido todos os
requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da
legislação então vigente. [EC n. 41/03, art. 3º, caput]. (dispositivos não
constam da obra)
20
MORAES, Alexande de. Op. cit., p. 400-402.
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Nessas hipóteses, o benefício da pensão por morte será igual ao valor dos
proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria
direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, não
necessitando de qualquer integração ordinária para a sua percepção, bem
como não sendo possível a edição de qualquer lei ou ato normativo que
vise restringir o benefício da integralidade da pensão.
Ainda, para esses servidores, fica assegurada a paridade, pois os
benefícios da pensão por morte serão revistos na mesma proporção e na
mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em
atividade, sendo também estendidos aos pensionistas quaisquer
benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em
atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou
reclassificação do cargo ou função que serviu de referência para a
concessão da pensão, na forma da lei. [EC n. 41/03, art. 7º]. (dispositivos
não constam da obra)
A EC n. 47/05, expressamente, determinou a aplicação desses critérios
paritários também aos pensionistas de servidores públicos que,
preenchidos os requisitos gerais, estivessem em atividade na data da
publicação da EC n. 41/03, desde que tivessem completado 20 anos de
efetivo serviço público, 10 anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício
no cargo, ao determinar a aplicação do disposto no art. 7º da EC n. 41/03 a
essas hipóteses, que estão descritas no art. 6º da referida emenda e ao
determinar a revogação do parágrafo único do referido art. 6º, que previa a
revisão dos proventos de aposentadoria nessa hipótese, na mesma
proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos
servidores em atividade, porém, na forma da lei.
Essa exigência de edição de lei prevendo os requisitos para a revisão não
mais existe, tendo a EC n. 47/05 igualado as condições de integralidade e
paridade dos proventos de aposentadoria e das pensões a ambas as
hipóteses. O mesmo ocorreu em relação aos pensionistas dos servidores
que tenham ingressado no servidor público até 16 de dezembro de 1998 e
preenchido todos os requisitos anteriormente analisados, por força do art.
3º da citada emenda". (Negrito nosso).
46.
O entendimento, segundo o qual os dependentes dos servidores
que tenham se qualificado como servidor público até a data de publicação
da EC 41/03, ou seja, 31 de dezembro de 2003, - os possíveis beneficiários de
pensão - com direito a integralidade e a paridade, vem sendo reconhecido
por decisões judiciais em diversos tribunais, o que desde já pedimos venia
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para explicitar alguns posicionamentos colhidos na jurisprudência, mesmo
sendo da competência desde Excelso Supremo decidir, em última instância
as lides constitucionais.
47.
A 8ª Turma Especializada do Egrégio Tribunal Federal do
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em julgamento realizado em
01.03.2011, entendeu possível a extensão aos pensionistas dos mesmos
critérios fixados para os servidores ativos, paridade, independente de a
pensão ter iniciada após a EC nº 41/03.”21 Eis parte do Acórdão:
“APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE TÉCNICO
ADMINISTRATIVA E DE SUPORTE (GDPGTAS). EXTENSÃO AOS
INATIVOS E PENSIONISTAS NOS MESMOS CRITÉRIOS FIXADOS
PARA OS SERVIDORES ATIVOS. PARIDADE. PENSÃO INICIADA
APÓS A EC N.º 41/2003. (Negrito nosso)
[...]
3. Tendo sido instituída a pensão após a edição da Emenda
Constitucional nº 41/2003, cujo art. 7º [§ 8º do art. 40 da CRFB] suprimiu o
direito à paridade com os servidores da ativa, e não tendo a parte autora
comprovado estar enquadrada nas exceções previstas pelo art. 3º da
mesma Emenda Constitucional n.º 41/2003 ou pelo art 3º da Emenda
Constitucional n.º 47/2005, ônus que lhe cabia, na forma do art. 333, I, do
CPC, a improcedência do pedido é medida que se impõe.
4. Remessa necessária provida.” (Negrito e acréscimo nosso)
48.
No Tribunal de Justiça de Santa Catarina encontra-se
consolidado entendimento, segundo o qual a paridade remuneratória foi
restabelecida pela EC 47/05, razão pela qual é devida a pensão por morte
concedida após a vigência da EC 41/03, desde que decorrente de servidores
amparados pelos art. 3º e 6º da EC 41/03. Eis os termos da decisão do TJSC. 22
“PREVIDENCIÁRIO. IPREV. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA
APÓS A VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003.
IRRELEVÂNCIA. PARIDADE REMUNERATÓRIA RESTABELECIDA
PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 47/2005. RECURSO E REMESSA
DESPROVIDOS. (Negrito nosso)
21
Remessa Ex Officio em Ação Cívil Nº 0008384-65.2009.4.02.5101 (TRF2 2009.51.01.008384-5), Rel. Juíza Convocada
Maria Alice Paim Lyard, Acórdão 503750, publicado em 11.03.2011, no E-DJF2R, fls. 256/257.
22
Apelação Cívil em Mandado de Segurança nº 2011.005504-7, Rel. Des. Vanderlei Romer, Acórdão nº 1287/11,
publicado, em 28.04.2011, no DJESC nº 1143.
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Com o restabelecimento pela Emenda Constitucional n. 47/2005 da
paridade entre os vencimentos percebidos pelos servidores da ativa e os
proventos da inatividade, não tem mais relevância apurar se a
aposentadoria se deu antes ou depois do advento da Emenda
Constitucional n. 41/2003. Aos inativos são estendidos "quaisquer
benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em
atividade" (EC n. 47/2005, art. 2º e EC n. 41/2003, arts. 6º e 7º) (MS n.
2008.024436-9, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 21-7-2008).
"O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm
entendido que, instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter
genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela
estendida aos inativos e pensionistas, conforme o art. 40, § 8º, da
Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98"
(RMS n. 21.213/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 24-9-2007).
49.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, também, pacificou o
entendimento, segundo o qual os dependentes dos servidores que tenham
se qualificado como servidor público até a data de publicação da EC 41/03 os possíveis beneficiários de pensão - têm direito à integralidade e à
paridade. Eis a decisão do TJMG:23
“PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - EMENDA
CONSTITUCIONAL 41/2003 - SITUAÇÃO TRANSITÓRIA - VALOR
DO BENEFÍCIO - INTEGRALIDADE. O cálculo dos benefícios de
aposentadoria e pensão e bem assim a revisão destes com base nos novos
critérios delineados pela Emenda Constitucional nº41/2003, se aplicam
àqueles que vierem a qualificar-se como servidores após a sua vigência. A
própria Emenda Constitucional, por conta da garantia constitucional e
imutável do direito adquirido, enuncia normas destinadas a regular
situações consumadas como também as transitórias. Em se tratando de
caso em que a aposentadoria do servidor ou o preenchimento por este dos
requisitos para obter tal direito ocorreram antes das modificações
constitucionais, submete-se à regra segundo a qual o benefício de pensão
aos seus dependentes deve se embasar nos critérios anteriores à EC
nº41/2003 e assim o cálculo do valor do benefício e a forma de revisão
destes ficam a "mercê dos critérios anteriormente adotados, que tem por
base a modificação da remuneração dos servidores em atividade ou a
ulterior transformação ou reclassificação de cargos, sendo a revisão
processada na mesma data e na mesma proporção (art. 7º)". (Negrito
nosso)
23
Apelação Cívil nº 1.0024.07.404688-9/003, Rel. Des. Geraldo Gustavo, Inteiro Teor publicado no DJMG de 29.04.2008.
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50.
Assim sendo, espera as REQUERENTES o reconhecimento da
constitucionalidade da aplicação dos princípios constitucionais da
integralidade e da paridade de vencimentos aos benefícios de pensão dos
dependentes de segurados aposentados antes da Emenda Constitucional nº
41/07.
III. DOS PEDIDOS
51.
Por todo o exposto, requerem sejam admitidas nos autos do RE
nº 603.580/RJ, na qualidade de amicus curiae, e, via de consequência, aceitas
as contribuições acima declinadas, as quais pugnam para que o Supremo
Tribunal Federal julgue improcedente o Recurso supra.
Termos em que,
Pede deferimento.
De Vitória, ES, para Brasília, DF, 28 de agosto de 2011.
OSVALDO HULLE
OAB/ES 12.361
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