O Direito não é outra

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
O pressuposto básico para o Estudo de qualquer Ciência é a
organização de uma disciplina de base (disciplina de caráter
propedêutico) introdutória à matéria a quem cumpre criar um
“Sistema de Ideias Gerais” que se revele capaz de ser um
“denominador comum dos diversos departamentos da ciência” e dar
uma “visão global do objeto, para oferecer ao iniciante a ideia do
conjunto”.
Assim, a Introdução ao Estudo do Direito “É a matéria de
iniciação, que fornece ao estudante do Direito as noções
fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico”. (intro)
mais, (ducere) conduzir de um lugar para outro. (Não é Ciência – É
um Sistema de Idéias)
Possui por objeto “Fornecer ao iniciante uma visão global do
Direito, que não pode ser obtido através do estudo isolado dos
diferentes ramos da árvore jurídica”, levando a se familiarizar com a
linguagem jurídica sem a preocupação de definir o que se acha
conforme a lei ou não.
Nosso sistema jurídico possui disciplinas consideradas
fundamentais, e outras auxiliares.
Como disciplinas fundamentais podemos citar a Ciência do Direito,
a Filosofia do Direito e a Sociologia do Direito.
A Ciência do Direito ou Dogmática Jurídica consiste em
“Conhecimentos, metodicamente coordenados, resultantes do
estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de
apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o
sistema jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e
históricas” ,ou seja, é a disciplina que aborda o Direito Vigente em
determinada
sociedade
e
as
questões
referentes
a
sua
interpretação e aplicação. Ela revela o “Ser” do Direito, ou seja, o
Direito que se acha posto à coletividade (localiza-se nas leis e nos
códigos e não é de natureza crítica) – “Quid Juris” – o que é de
Direito.
Já a Filosofia do Direito pode ser descrita como
disciplina
de
reflexão
sobre
os
fundamentos
do
uma
Direito,
questionando o critério de justiça adotado nas normas jurídicas.
Preocupa-se com o “Dever Ser”, ou seja, com o melhor Direito, com
o Direito justo. A Filosofia do Direito é uma disciplina de reflexão
que envolve uma pesquisa lógica, investigando os conceitos de
Direito, e outra de natureza axiológica que desenvolve a crítica às
instituições jurídicas, sob a ótica dos valores, justiça e segurança –
“Quid Jus” – o que é Direito.
A Sociologia do Direito é a disciplina que examina o fenômeno
jurídico do ponto de vista social, a fim de observar a adequação de
ordem jurídica aos fatos sociais, ou seja, os problemas da eficácia
do Direito na sociedade, investigando, entre outros, os seguintes
aspectos:
- “Adaptação do Direito à vontade social”;
- “Cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas
pelas autoridades”;
- “Correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os
efeitos sociais provocados pelas leis”.
Como disciplinas auxiliares podemos listar a História do
Direito, o Direito Comparado e a Enciclopédia Jurídica.
A História do Direito é a disciplina jurídica que tem como
escopo as pesquisas e a análise dos institutos jurídicos do passado,
para viver com segurança os institutos jurídicos do presente e
planejar os do futuro.
O
Direito
comparativamente
Estados,
Comparado
os
procurando
é
a
ordenamentos
sempre
revelar
disciplina
jurídicos
as
que
de
novas
estuda
diferentes
conquistas
alcançadas em determinado ramo de árvore jurídica. Ele examina
as leis, os códigos, as instituições jurídicas, os fatos culturais e
políticos que determinam o ordenamento jurídico.
A Enciclopédia Jurídica é a disciplina que tem por objeto a
formulação da síntese de um determinado sistema jurídico,
mediante a apresentação de conceitos, classificações, esquemas,
acompanhados de uma numerosa terminologia. Foi a disciplina
antecessora da “Introdução à Ciência do Direito”, com a qual ainda
se confunde.
Conceitua-se a Teoria Geral do Direito como uma disciplina
formal de caráter positivista criada em 1874 em um trabalho
publicado por Merkel, resultando no aparecimento da Filosofia do
Direto Positivo em substituição à Filosofia do Direto. Ela apresenta
conceitos úteis à compreensão de todos os ramos do Direito. Seu
objeto consiste na análise e conceituação dos elementos estruturais
e permanentes do Direito Positivo, sem a preocupação com fins,
valores ou questões sociológicas do Direito.
Desse modo, podemos afirmar que O Direito é uma ciência
que está intimamente relacionada com todas as ciências do Agir
Humano, isto porque regula a maneira do homem agir na
sociedade, tendo em vista a segurança e a justiça, a saber: a
Sociologia, a História, a Economia, a Ciência Política, a Medicina
Legal, a Psicologia, dentre outras.
Podemos inferir que o Direito e a sociedade são entidades
congênitas e que se pressupõem. O Direito só existe na sociedade,
pois ela é a fonte criadora e a área de ação dele. Portanto, o Direito
deve ser estabelecido a sua imagem, conforme as suas
peculiaridades e refletindo os Fatos Sociais. “O Direito é, por
conseguinte, um fato ou um fenômeno social; não existe senão na
sociedade e não pode ser concebido fora dela”. Daí, o brocardo
romano “Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi home,
ibi jus” (Onde existe o homem também aí a sociedade; Onde existe
sociedade aí também existirá o Direito).
O Direito é o resultado direto do processo de adaptação
externa e apresenta um duplo sentido: de um lado, o “ordenamento
jurídico”, e do outro, a necessidade do homem de “adaptar o seu
comportamento aos novos padrões de convivência”. É importante
notar que, apenas o Direito Positivo, isto é, aquele que o Estado
impõe à coletividade pode ser admitido como um processo de
adaptação social, pois o Direito Natural, que corresponde a uma
ordem de justiça, não é criação do homem, é sim a GÊNESE do
Direito, pois é nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem
vão buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à
liberdade e aos seus desdobramentos lógicos.
O Direito é uma elaboração cultural humana para atender às
necessidades de paz, ordem e bem comum; não corresponde a
uma carência do homem, mas sim, a uma carência da sociedade –
só se tem direito relativamente a alguém –, o homem só não possui
direitos nem deveres. O Direito é, pois, um meio para tornar
possível a convivência e o progresso social. As instituições jurídicas
são inventos humanos, que sofrem variações no “tempo” e no
“espaço”, pois, para ser atuante, o Direito deve estar sempre se
refazendo em face da mobilidade social.
As células do Direito são as normas jurídicas, modelos de
comportamento social, que fixam limites à liberdade do homem,
mediante imposição de condutas; todavia, o Direito não absorve
todos os atos de manifestações humanas, pois não é ele o único
responsável pelo sucesso das relações sociais, temos ainda a
Moral, a Religião e as Regras de Trato Social.
O Mestre Pontes de Miranda resume o processo de
adaptação social da seguinte maneira: “O Direito não é outra coisa
que processo de adaptação; Direito é processo de adaptação
social, que consiste em se estabelecer regras de conduta, cuja
incidência é independente de adesão daqueles a que a incidência
de regra jurídica possa interessar”.
A pura criação do Direito não garante as condições
ambientais favoráveis à interação social, isto é, os comandos por
ele estabelecidos só ganham eficácia através da coercibilidade.
A diferenciação entre o Direito e a Moral nem sempre é fácil
de estabelecer-se, sendo um dos equívocos mais comuns entre os
leigos e que, por isso mesmo, Jhering a chamou de cabo Horn da
Filosofia do Direito, ou seja, “escolho perigoso contra o qual muitos
sistemas já naufragaram”.
Tanto o Direito quanto a Moral têm uma base ética comum e
uma origem idêntica, que é a consciência coletiva da sociedade.
Ambos são normas de comportamento que regulam atos dos seres
humanos, tendo um e outro, por fim, o bem-estar do indivíduo e da
coletividade. A diferenciação entre ambos só é possível após
profunda análise de seus pontos de dessemelhanças, senão
vejamos:
Moral - O seu campo de atuação é mais amplo, abrangendo os
deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para
com seus semelhantes;
Direito – Tem o campo de atuação mais restrito, abrangendo
apenas os deveres do homem com seus semelhantes.
Moral - Incoercível e só comporta sanções internas (remorso,
arrependimento, desgosto íntimo, sentimento de reprovação geral)
que do ponto de vista social é ineficaz, pois a ela não se submetem
os indivíduos sem consciência e religião;
Direito - Tem coação. Ao inverso da Moral, ele conta com a sanção
para coagir os homens e garantir a mais completa eficiência das
normas jurídicas. Sem esse elemento coercitivo e inseparável do
Direito, não haveria segurança nem justiça para a sociedade.
Moral - Visa à abstenção do mal e `a prática do bem;
Direito - Visa evitar que se lese ou se prejudique a outrem.
Moral - Momento interno, ou seja, psíquico, volitivo à intenção de
quem age;
Direito - Momentos externos, físicos, ou seja, apenas a atividade do
homem nas relações com o mundo externo.
Moral - É unilateral e possui uma estrutura simples, pois impõe
apenas deveres, não dando poder a ninguém de exigir uma conduta
de outrem;
Direito - É bilateral e possui uma estrutura imperativo-atributiva, isto
é, ao mesmo tempo em que impõe um dever jurídico a alguém,
atribue um poder ou direito subjetivo a outrem (a cada Direito
corresponde um dever).
Moral - Difusa, estabelece uma diretiva geral sem particularização;
Direito - Definida, estabelece normas que definem a dimensão da
conduta exigida.
“Muitas normas, antes apenas do âmbito da Moral, passaram
ao campo do Direito pelo fato do legislador julgar convenientes as
relações sociais, atribuir-lhes força coercitiva, impondo uma sanção
a sua desobediência - acidente do trabalho, aviso prévio, etc”.
As Teorias dos Círculos e o Mínimo Ético são importantes
estudos realizados por jurisconsultos para estabelecerem as
distinções quanto ao conteúdo do Direito e o da Moral. “O Direito
limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de ordem, a partir
do qual possam atuar as forças sócias”. A Moral visa ao
aperfeiçoamento do ser humano, adsorvendo os deveres do homem
em relação ao próximo, a si mesmo e a Deus.
A Justiça é o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo,
permanente desafio dos filósofos do Direito, que pretendem
conceituá-la e ao próprio legislador que, movido por interesse de
ordem prática, pretende consagrá-la nos textos legislativos. A sua
definição clássica foi uma elaboração da cultura greco-romana.
Ulpiano, com base nas concepções de Platão e de Aristóteles,
assim a formulou: “justitia est constans et prepetua voluntas jus
suum cuique tribuendi” (Justiça é a constante e firme vontade de
dar a cada um o que é seu). Inserida no “Corpus Juris Civilis”, a
presente definição, além de retratar a Justiça como virtude humana,
apresenta a idéia nuclear desse valor: “Dar a cada um o que é seu”.
A Justiça é o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo,
permanente desafio dos filósofos do Direito, que pretendem
conceituá-la e ao próprio legislador que, movido por interesse de
ordem prática, pretende consagrá-la nos textos legislativos. A sua
definição clássica foi uma elaboração da cultura greco-romana.
Ulpiano, com base nas concepções de Platão e de Aristóteles,
assim a formulou: “justitia est constans et prepetua voluntas jus
suum cuique tribuendi” (Justiça é a constante e firme vontade de
dar a cada um o que é seu). Inserida no “Corpus Juris Civilis”, a
presente definição, além de retratar a Justiça como virtude humana,
apresenta a idéia nuclear desse valor: “Dar a cada um o que é seu”.
É preciso que desmontemos a Justiça em tipos específicos,
para que possamos, então, sentir como o Direito atuará na sua
realização. Cada tipo não será uma unidade, independente e
autônoma, mas significará uma face do prisma. Ei-los:
Justiça Distributiva - Tipo definido por Aristóteles como sendo o tipo
fundamental, eis que é exercido pelo Estado. Protege ele a
distribuição de ônus, obrigações e deveres, assim como a de
honras, direitos e vantagens entre os membros da sociedade, de
acordo com a situação, aptidão e capacidade de cada um deles;
Justiça Comutativa - Também ela é identificada por Aristóteles,
tendo por fim regular as relações entre os membros do grupo social.
Estes têm de defender, reciprocamente, o que, de direito, competir
a
cada
um.
Corresponderia
à
manutenção
dos
vínculos
obrigacionais, assumidos, entre si pelos próprios membros do grupo
social;
Justiça Legal - Às vezes, é chamada de “Justiça geral”, porque
procura abraçar os dois tipos anteriores, unificando-os, e, então,
igualando-os a meras “Justiças Particulares”. Este tipo foi
introduzido por Tomás de Aquino no esquema aristotélico, no
sentido de pretender que, sob o princípio da igualdade, os membros
da sociedade cumpram as leis sobre as quais repousa a ordem
social existente e tendente ao “bem comum”, contribuindo cada um,
para os encargos sociais da administração pública.
Justiça Social - Este tipo corresponde a uma designação formal e
específica dos tempos modernos, pois a sociedade somente
interessa-se por um desenvolvimento orgânico. O esforço, neste
sentido, como nos diz Nell-Breuning, e a boa vontade de levá-lo a
cabo constituem a Justiça Social, assim denominada porque cria a
verdadeira ordem na comunidade e protege, de modo permanente,
o “bem comum” - Justiça social é dar a cada um segundo suas
necessidades.
A noção de justiça para todos os fatos sociais pressupõe uma
avaliação de certos critérios, que são dispostos em duas ordens:
Primeiro - Critérios Formais:
Igualdade - Foi Pitágoras que considerou, primeiramente, a
importância da igualdade na noção de Justiça. Para ele, “a Justiça
se caracteriza como uma relação aritmética de igualdade entre dois
termos, por exemplo, uma injúria e a sua reparação”. Esse critério
exige tratamento igual para situações iguais. No Direito, a igualdade
está consagrada pelo principio da Isonomia, segundo o qual “todos
são iguais perante a lei”.
Proporcionalidade - Aristóteles, partindo do pensamento de
Pitágoras, chegou à conclusão de que a simples noção de
igualdade não é suficiente para expressar o critério de Justiça. O
“dar a cada um o mesmo” não é medida ideal. A proporcionalidade
é o elemento essencial nos diversos tipos de repartição. É
indispensável se recorrer a atuações desiguais. Rui Barbosa não
desconheceu isto ao salientar que “A regra de igualdade não
consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na
medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social,
proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira
Lei da Igualdade”.
Segundo - Critérios Materiais:
Mérito - É o valor individual e a qualidade intrínseca da pessoa. O
atribuir a cada um segundo o seu mérito requer não um tratamento
de igualdade, mas de proporcionalidade. Ao se recompensar o
mérito de alguém, deve-se fazê-lo de acordo com o seu grau de
intensidade. Como os valores possuem bipolaridade, ao lado do
mérito existe o demérito, que é um desvalor ou valor negativo, que
condiciona também a aplicação da Justiça.
Capacidade - Como critério de Justiça, corresponde às obras
realizadas; ao trabalho produzido pelo homem. Este critério deve
ser tomado na fixação de salários, nos exames e concursos e no
estabelecimento da contribuição de cada indivíduo para com a
coletividade.
Necessidade - Este critério, modernamente, vem se desenvolvendo
e se institucionalizando pelo Direito, tendo por base a fórmula “a
cada um segundo suas necessidades”. Estas necessidades,
preconizadas pela Justiça Social, são as mesmas que nucleiam o
Bem-Comum, conhecidas como necessidades essenciais ou
“minimum vitai”, ou seja, conjunto de condições concretas que
permitem a todos um nível de vida à altura da dignidade da pessoa
humana.
Justiça: o “dar a cada um o mesmo” não é medida ideal. A
proporcionalidade é o elemento essencial nos diversos tipos de
repartição. É indispensável se recorrer a atuações desiguais. Rui
Barbosa não desconheceu isto ao salientar que “A regra de
igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos
desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade
social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a
verdadeira Lei da Igualdade”.
Podemos afirmar que, se a Justiça, como virtude humana, é a
ideia nuclear do Direito; a Equidade é o núcleo quantitativo e
qualitativo da Justiça.
Aristóteles traçou com precisão em sua obra Ética a
Nicômaco o conceito de Equidade, considerando-a “uma correção
da lei quando ela é deficiente em razão da sua universalidade”.
Melhor é aceitar a Equidade como a justiça do caso concreto.
O Direito, como manifestação social, constitui o mais
importante dos instrumentos disciplinadores de toda a atividade
humana. Como processo de adaptação social; o Direito deve,
sempre, acompanhar as mobilidades sociais, sendo indispensável
que ele seja o Ser Atuante e o Ser Atualizador, criando
procedimentos novos e eficazes na garantia do equilíbrio e da
harmonia da Sociedade. Todavia, é importante não esquecer que,
mesmo estando o Direito sujeito a um processo permanente de
evolução, ele é capaz de resistir, por muito tempo, às mudanças
sociais, funcionando em determinados momentos como freio social,
estabelecendo sempre uma relação entre o presente e o passado.