Filosofia do Direito

Roteiro de Aula Filosofia do Direito
Aula 01 - Introdução à Filosofia do Direito
Mudança Social e Conservadorismo
A abordagem do Direito em nossos cursos é, em geral, estática, parcial e
paralisante. Estática, porque vê o Direito como um sistema completo, fechado, perfeito,
sem lacunas e sem contradições. Parcial, porque só considera, no amplo campo do Direito,
as normas jurídicas estatuídas pelo Estado, limitando assim o campo do Direito ao
‘Direito oficial’. E, finalmente, paralisante, porque atribui ao Direito e aos juristas uma
função conservadora da ordem oficial estabelecida.
O que é Filosofia do Direito?
Filosofia do Direito é a disciplina que, submetendo o direito a sistemático exame
crítico-valorativo, integra as ciências jurídicas na unidade de seus princípios mais gerais,
investiga a definição universal do direito, procura as causas remotas do fenômeno jurídico
e o analisa sob o aspecto de um ideal que se pretende alcançar.
“No entanto, se filosofia é meditação crítica sobre objetos, nada mais é a filosofia
do direito do que o pensar sobre o fenômeno jurídico, em todos os aspectos com que se
apresenta hoje ou se apresentou no decorrer dos tempos.” José Cretella Júnior, Curso de
Filosofia do Direito. Pg. 3-4
“Filosofia do direito é a disciplina que, submetendo o direito a sistemático exame
crítico-valorativo, integra as ciências jurídicas na unidade de seus princípios mais gerais,
investiga a definição universal do direito, procura as causas remotas do fenômeno jurídico
e o analisa sob o aspecto de um ideal que se pretende alcançar.” José Cretella Júnior,
Curso de Filosofia do Direito. Pg. 18. Forense Editora.
Importância da Filosofia do Direito
Na realidade, pode-se advogar mediocremente (e até razoavelmente) sem
conhecer filosofia do direito, mas não pode haver jamais um expoente, na arte de advogar,
que não conheça lógica, filosofia e filosofia do direito, porque é impossível versar grandes
questões de direito com o emprego tão-só da técnica de advogar. Cretella Jr. Pg. 04.
“Nenhum ramo da Ciência vive sem respirar Filosofia, mas esta necessidade é
sentida no Direito mais do que em qualquer outra. À medida que se avança pela estrada
da Jurisprudência, mais e mais o problema do metajurídico desvela a sua decisiva
importância; o jurista convence-se cada vez mais de que, se não sabe senão o Direito, na
realidade não conhece nem mesmo o Direito”.Miguel Reale, citando Francesco
Carnelutti. Filosofia do Direito. Pg. XXVII
Tarefas da Filosofia do Direito
Mas, então, em que consiste o seu valor ou a sua atualidade? Primeiro, despertar
a dúvida sobre as ‘verdades’ jurídicas, geralmente ideológicas, e, como tal, históricas;
abrir a mente para a realidade jurídica imperfeita, e, quase sempre injusta; incentivar
reformas jurídicas, criando a consciência de a lei ser obra inacabada, em conflito
permanente com o direito. E, acima de tudo, dar ao jurista, enfadado com os modelos que
a sociedade lhe impõe, momentos de satisfação espiritual, compensadores da perda da
crença na capacidade criadora do homem no terreno jurídico. Serve, então, ao jurista de
inspiração quando, literalmente, a lei obriga-o a praticar injustiças. Dá, também, a ilusão
de ter alcançado o absoluto jurídico e de ter conseguido saber o que é o direito,
independente do que, historicamente, quer o legislador.
Exemplo de Valores pelos quais o Direito passa a ser julgado:
Valor Justiça; Democracia; Igualdade, Liberdade e Fraternidade; Isonomia, etc.
A primeira grande tarefa atribuída à Filosofia Jurídica é a de esclarecer, em seus
aspectos universais e necessários, a noção do Direito. A elaboração de um conceito do
Direito é ato complexo, que impõe opções doutrinárias de longo alcance na problemática
jurídica. Daí por que o exercício dessa liberdade cultural pressupõe a experiência jurídica
e o conhecimento das alternativas filosóficas.
Principais perguntas
O que é o Direito?
Quais são os seus elementos constitutivos?
É o Direito a expressão da vontade do Estado?
Só o Estado é fonte de Direitos?
O Direito estabelecido pelo Estado esgota o campo da realidade jurídica?
Poderíamos repetir hoje a frase de Kelsen: ‘Todo direito é direito estatal?’
A lei injusta é Direito? É obrigatória?
A efetividade é essencial à validade do Direito?
A outra tarefa da Filosofia do Direito, de natureza axiológica, é de alcance mais
prático e consiste na apreciação valorativa das leis e institutos ou do sistema jurídico. A
pesquisa pode situar-se no plano de lege lata, com a crítica ao Direito vigente, ou no de
lege ferenda, em um ensaio do Direito ideal a ser criado. Durante esta pesquisa o
pensamento iusfilosófico é norteado por princípios éticos e, fundamentalmente, pelo valor
justiça, por intermédio dos quais avalia o ordenamento, para justifica-lo ou negar-lhe
validade. Esta segunda parte está mais ligada aos imperativos da vida social e visa ao
enriquecimento da Ciência do Direito, pois julga os critérios da lei em função dos valores
humanos e sociais.
Alguns autores, como Icilio Vanni e Del Vecchio, apontam ainda, como parte do
objeto, a pesquisa histórica, que teria a missão de averiguar os fatores que determinam a
elaboração do Direito e o seu desenvolvimento.
“Problematizar o Direito – eis o objetivo da filosofia do Direito”. Curso de
Filosofia do Direito. José Cretella Jr. Pg. 04
O que é o Direito
Observe Kant, com ironia, logo no início de sua Introdução à doutrina do direito,
que os Jurisconsultos – nome dão aos conhecedores do Direito Positivo – ficam
embaraçados quando se lhes pergunta ‘Que é o Direito?’, muito embora eles possam
indicar ‘o que seja de Direito’ em função da lei vigente em determinada época. É verdade
que Kant ameniza essa constatação lembrando que igual embaraço ocorre quando se
desafiam os lógicos com esta pergunta: ‘Que é a verdade?’. Miguel Reale, Nova Fase do
Direito Moderno. Pg. 03
A maior dificuldade, numa apresentação do Direito, não será mostrar o que ele é,
mas dissolver as imagens falsas ou distorcidas que muita gente aceita como retrato fiel.
O que é analisar o Direito a partir de suas dimensões?
Dimensionalidade do Direito
Miguel Reale é pai da Teoria Tridimensional do Direito. Sua teoria é considerada
como um avanço, no que toca a uma interpretação reducionista do Direito, como exposta
pelo Positivismo Rígido. No entanto, é passível de análise crítica, no sentido de que cai
em um objetivismo estrito, reconhecendo apenas três dimensões pelas quais o Direito
deva ser definido.
Diversidade de Opiniões
Que é Filosofia do Direito? Qual é o seu objeto? Quais são os seus problemas
fundamentais?
Kelsen = O objeto da Filosofia Jurídica limita-se à Axiologia Jurídica (estudo do
problema da justiça e dos valores jurídicos), ou ‘como deve o Direito ser’, enquanto a
Ciência do Direito se ocupa do Direito tal qual ‘ele é’.
Dois problemas básicos:
Ideia ou ideal do Direito, problema axiológico ou deontológico, que consiste na
pesquisa do que ‘deve ser’ o Direito, em face daquilo que ‘é’;
Conceito de Direito – definição lógica e caracterização dos aspectos científicos e
metodológicos do Direito (epistemologia ou gnoseologia jurídica).
Sistematização segundo a maioria dos autores (Montoro, 46):
Problema Ontológico: qual a realidade fundamental ou ‘ser’ do Direito?
Problema Axiológico ou Deontológico: qual ‘deve ser’ a orientação do Direito?
Problema Epistemológico: quais os processos de conhecimento e a natureza da
ciência do Direito?
Ciência, Sociologia e Filosofia do Direito
Análise da instituição da Aposentadoria:
Qual deve ser a decisão do INSS em determinado pedido de aposentadoria? =
Ciência do Direito – Dogmática Jurídica (dever-ser jurídico);
Qual é a realidade social dos aposentados e das aposentadorias? = Sociologia
(realidade jurídica);
É justa e razoável a atual legislação e a situação real dos aposentados no País? =
Filosofia do Direito (dever-ser humano ou ético).
Aula 02 – AULA = Panorama Histórico do Conceito de Direito
Uma das tarefas da Filosofia do Direito é a pesquisa, crítica e elaboração do
conceito de Direito. Esta tarefa ficará mais clara quando se observa uma breve
panorâmica acerca do desenvolvimento do conceito no transcurso da História.
Fases e Tendências do Conceito de Direito:
I - Direito Religioso: Período que sucede o período bárbaro, caracterizado pela
ausência de qualquer tipo de coesão social, sobretudo em esfera moral e jurídica. Percebese desde a presença longínqua da religião, e se estabelece de maneira absoluta até o
surgimento da Filosofia Grega.
Observações:
Esta fase opera um grande processo civilizatório, a partir da elaboração de leis
com fundamento religioso. Isto se dá pelo fato de que o imaginário das gentes desta época
era formado em sua totalidade sob o fundo da religião. Uma ordem oriunda da divindade
deveria ser obedecida de forma absoluta;
Justamente por estar carregado por esta legitimidade inquestionável, serviu em
diversos contextos a interesses absolutistas, opressores e violentos. A religião geralmente
estava sob o controle do rei, considerado seu maior sacerdote. Sendo assim, a religião
servia para justificar, em grandes medidas, os interesses da corte.
II - Direito Natural: Período iniciado com o surgimento da Filosofia Grega, que
opera com paralelismo ao ordenamento jurídico positivo até o início da modernidade.
Observações:
Direito Natural é um termo aplicado à vigência dentro de um período histórico, de
um método específico de se resolver demandas jurídicas, mas também como
contraposição a Direito Positivo;
Como método, se desdobra a partir da idéia metafísica de Justiça e Direito (Direito
na Natureza, Direito Divino e Direito Racional).
III - Positivismo Jurídico: Trata-se de uma objetivação do conceito de Direito,
resumido tão somente no Direito positivado. É necessário objetivar o Direito, para
fornecer previsão para as partes envolvidas, acerca dos resultados prováveis de uma
demanda. Esta fase é caracterizada por algumas tendências, a saber:
Formalismo Positivista: Trata-se da primeira fase, que procura dar forma a todo o
conteúdo do Direito;
Positivismo e Individualismo: Trata-se da fase creditada sobretudo ao pensamento
de Kant e aos desdobramentos da Revolução Francesa, que procura dar sentido aos
códigos positivos, a saber, proteger as liberdades e direitos individuais. É um Direito
centrado no indivíduo. É característico desta fase a proteção à liberdade de expressão,
contra a coação exercida pela Igreja na Idade Média.
Positivismo e Direito Social: Trata-se da fase iniciada pelo reconhecimento de que
a proteção aplicada apenas às individualidades colocaria em risco os direitos de grupos,
classes e coletividades. É característico deste período os desenvolvimentos dos direitos
de trabalhadores operários.
Alternativismo e Pluralismos Jurídicos: Trata-se de fase que parte do
reconhecimento da insuficiência do Direito Positivo, devido à complexidade cada vez
maior das sociedades. Fala-se em Direito Alternativo ao Estado, necessidade da Ética na
aplicação da Lei, reforma de Códigos e até proposta de nova Constituição.
Aula 03-A passagem do Direito Religioso para o Direito Natural
Quadro do Direito Religioso:
Configuração de Processo Civilizatório
A Lei de Talião nos ilustra a importância deste processo civilizatório. Dentro de
um contexto onde a vingança é absoluta, esta lei vem a inibir os excessos desta mesma,
aplicando um critério de retribuição. Além desta, estão todas as leis que abordam questões
como a sexualidade, higiene, trabalho, propriedade, etc.
Instrumento em mãos opressoras
Observamos um exemplo claro na narrativa da criação babilônica ‘Enuma Elish’,
que estabelece o sentido da existência humana o serviço aos deuses, tipificados pela corte.
É para lá que vão todos os tributos das colheitas, sob justificativa de que pertencem aos
deuses.
Outros exemplos.
Conflitos:
Criação Humana: Não obstante a prerrogativa religiosa da criação de normas sob
inspiração divina, são os sacerdotes e líderes religiosos que irão positivar a ‘Revelação’.
Sendo assim, a possibilidade de manipulação e espuriedade é absoluta. Conta-se ainda
com o fato de que escolas de interpretação religiosa e teológica estão constantemente em
conflitos para assumirem o poder.
Fundamento inquestionável: Outro problema que este período enfrente, com a
vigência do Direito de cunho religioso, é o fato deste não poder sofrer questionamentos,
sob pena de morte por heresia.
Falta de fundamento consensual (Apesar de em diversas regiões onde vigorava o
Direito Religioso não existir uniformidade religiosa);
Não se pauta na racionalidade nem no consenso: Verifica-se neste período
algumas normas e mandamentos sem qualquer grau de racionalidade. Ex. Sacrifícios
humanos (Mesopotâmia, Grécia, etc);
Permanência imutável: Característico das correntes fundamentalistas, na
antiguidade não se concebia a necessidade de adaptação nas interpretações dos textos
sagrados, à luz da evolução cultural, social e técnica. Desta forma, este tipo de Direito
esta caracterizado por sua rigidez. Observamos estes casos até hoje em direitos elaborados
sob inspiração religiosa fundamentalista.
Exemplos:
Irão e Vaticano (grau maior)
Irlanda e Chile (grau menor)
Pena de apedrejamento na Palestina;
Pena de morte em países árabes;
Cirurgia em mulheres muçulmanas;
Não direito ao aborto e ao divórcio no Chile;
Delimitação de terras a partir do imaginário religioso;
Direito de família na ortodoxia judaica;
PESQUISAR: ‘O HOMEM É UM ANIMAL POLÍTICO’. QUAL A RELAÇÃO
COM O DIREITO, NESTA EXPRESSÃO DE ARISTÓTELES?
Aula 04 - Tipos de Direito Natural
Direito como princípio da Natureza
Aristóteles – Busca da natureza das coisas - Fisicismo - “O homem é um animal
político” – Na busca da natureza humana, para daí extrair princípios de organização
social, há que se ter em conta que a natureza humana transcende a natureza animal como
um todo, sendo marcada como natureza distinta, necessária de correta classificação – a
natureza do homem é social. O ser do homem é alcançado apenas na sociabilidade, daí a
necessidade de regras que garantam que tal sociabilidade seja permitida e alcançada. Tudo
o que se arremete contra a sociabilidade e a sociedade deve ser considerado como crime,
pois se configuram como entraves à manifestação e expressão da natureza humana.
Direito Divino – Expressão da ordem criada por Deus
Tomás de Aquino – A razão apreende as leis estabelecidas por Deus – carga
teológica
Direito Racional – Modernidade
Direito Racional, contraposto ao emanado dos costumes, da fé ou da natureza;
Base individual, em contraponto à interferência do Estado e da Sociedade – base
dos valores burgueses. A razão é solipsista, abstrata e subjetiva.
Caráter universal e eterno - Crença na estabilidade estável das leis – associação
do Direito com a Matemática
Aula 05 - O Conceito de Natureza em Aristóteles e o Direito Natural
Aristóteles defende a idéia de que todas as coisas foram criadas pelo que ele chama
de Natureza. Esta definiu, a princípio, a finalidade de todas as coisas, a fim de que elas
alcancem o bem máximo. Visto que o ser humano, no entanto, é dotado de vontade
racional, pode desviar-se dos propósitos da Natureza. Para tanto, estabelece-se normas de
conduta jurídica, a fim de coagi-lo a agir de acordo com sua natureza, sendo que esta é a
melhor maneira de alcançar-se a sua felicidade. A isto ele chama de Direito Natural.
Natureza como guia para a construção do Governo e do Direito;
Definição: Conceito Teleológico – Tudo opera seguindo para uma finalidade;
A Finalidade da Natureza é o bem e a ordem, fazendo uso da Justiça;
A Natureza é o motor determinante desta e para esta finalidade;
Método: procurar as intenções da natureza onde ela não foi corrompida;
A Natureza estabelece as relações devidas entre classes sociais. Ela estabelece a
necessidade de funções sociais distintas, alimentadas pela distinção entre classes sociais,
necessárias à ordem. Tal distinção social é natural, portanto, legítima.
Entre Leis Naturais e Leis Positivas, prefere-se as ditadas pela Natureza.
A Natureza é, portanto, eterna, imutável e superior.
Ambiguidades: Como determinar o que é natural e o que não é natural?
I - Natureza como guia para a construção do Governo e do Direito
No texto ‘A Política’, Aristóteles empreende um projeto de analisar as diversas
constituições de Estados e apreender suas justificações. Nesta atividade, ele esboça
também o que julga ser os critérios que deveriam ser utilizados para legitimação de uma
constituição de um Estado – a ordem perfeita elaborada pela Natureza.
Início do texto: “Quem, portanto, considerar os temas visados a partir de sua
origem e desenvolvimento, seja de um Estado ou de qualquer outra coisa, obterá uma
visão mais clara deles”. Pg. 144
Fim da Parte I: “... todos estes assuntos serão necessários na discussão das formas
de constituição. Porque são todos assuntos pertinentes à administração da família e toda
família é parte do Estado...”. Pg. 168
Início Parte II: “Comprometemo-nos a discutir a forma de associação à qual
denominamos Estado, para responder à pergunta sobre a melhor maneira de constituir a
sociedade”. Pg. 169
O percurso adotado por Aristóteles, a fim de alcançar um modelo de Constituição,
será a teleologia (fim estabelecido) da Natureza. Tomará como exemplo de sociedade
governada pela natureza, em primeiro lugar, a família, para depois tratar também das
relações de escravidão.
II - Definição: Conceito Teleológico – Tudo opera para uma finalidade
A cidade-Estado é, por si, uma finalidade; porque chamamos natureza de um
objeto o produto final do processo de aperfeiçoamento desse objeto, seja ele homem,
cavalo, família ou qualquer outra coisa que tenha existência. Ademais, o objetivo e a
finalidade de uma coisa podem apenas ser o melhor, a perfeição; e a auto-suficiência é, a
um só tempo, finalidade e perfeição. 146
O Estado é criação da Natureza e a Natureza do Homem é Política
Por conseguinte, é evidente que o Estado é uma criação da natureza e que o
homem é, por natureza, um animal político. 146
A natureza, como se afirma frequentemente, não faz nada em vão, e o homem é o
único animal que tem o dom da palavra. (...) Essa é uma característica do ser humano, o
único a ter noção de bem e o mal, da justiça e da injustiça. 146.
Um instinto social é implantado pela natureza em todos os homens (...). 147
A Justiça é o elemento capaz de levar à concretização da finalidade proposta pela
Natureza às relações humanas:
A justiça é o vinculo dos homens, nos Estados; porque a administração da justiça,
que é a determinação daquilo que é justo, é o princípio da ordem numa sociedade política.
147
Método: procurar as intenções da natureza onde ela não foi corrompida
‘Uma criatura viva consiste, em primeiro lugar, de alma e de corpo, e destes dois
elementos o primeiro é por natureza o governante e o segundo, o governado. Então,
precisamos procurar as intenções da natureza nas coisas que conservam sua essência, não
nas que foram corrompidas.
Divisão da Criação em Hierarquias
Nas criaturas vivas, como eu disse, é que primeiro observamos o preceito
despótico e o preceito constitucional; a alma rege o corpo com regras despóticas,
enquanto o intelecto rege os apetites com regras estabelecidas e reais. E é claro que o
domínio da alma sobre o corpo, assim como o da mente e do racional sobre as paixões, é
natural e conveniente, ao passo que a equidade entre ambos ou o domínio do inferior é
sempre doloroso. O mesmo aplica-se aos animais em relação aos homens; os animais
domésticos têm melhor natureza do que os selvagens e todos os animais domésticos são
melhores quando dirigidos pelo homem; por isso são preservados. Pg. 151
Direito Natural e Direito Positivo:
De acordo com Bobbio, em sua obra ‘A Retórica’, Aristóteles revela sua
disposição em um conflito entre Direito Natural e Direito Positivo:
"Se a lei escrita é contrária à nossa causa, torna-se necessário utilizar a lei comum
e a eqüidade, que é mais justa (...) Com efeito, a eqüidade sempre dura, e não está
destinada a mudar: e até mesmo a lei comum (pelo fato de ser natural) não muda, enquanto
as leis escritas mudam com freqüência." 05. Norberto Bobbio, Locke e o Direito Natural,
p. 35.
Implicações:
Ambigüidades - Como determinar o que é natural e o que não é natural?
Ex 01: Relações entre homens livres e escravos, homens e mulheres e homens e
crianças; relações de propriedade; relações entre nações.
Ex. 02: Como determinar a naturalidade do comportamento sexual? Poligamia ou
monogamia? Que dizer do homossexualismo?
Ex. 03: Como julgar a Engenharia Genética, quando já se tem estabelecido que,
em grande parte, a natureza de cada ente é, em grande medida, tributária das informações
e determinações de seus genes?
Hieráclito – Defende a idéia de um princípio de Direito Natural que não muda e,
que por isto mesmo, deve guiar as ações humanas. Seria uma contradição em relação ao
seu conceito de ‘Movimento’ na natureza?
Natureza Humana – Fixa ou Dinâmica
“A perspectiva da liberdade que defendemos entende esta como uma construção
criativa que precisa ser imaginada e forjada pessoal e socialmente. Ela não se herda como
um mero direito natural, mas se constrói como uma condição para o auto-governo dos
próprios desejos que levando ao controle da própria vontade produz um estilo próprio de
existir. O modelo simbológico da liberdade que enunciamos tem a ver com a autodefinição do universo moral da pessoa e a auto-gestão dos mecanismos éticos que definem
sua subjetividade, ou seja, seu auto-governo”.
“Lucio Anneo Sêneca soube expressar bem essa tensão quanto escreveu as cartas
morais para seu amigo Lucílio. Como estóico que era mantinha a crença na existência de
umas leis naturais definidas que deveríamos seguir para alcançar a perfeição moral.
Porém o conceito de natureza que os diversos pensadores estóicos manejam é quando
menos dúbio. Na maioria dos casos têm como referência a natureza biológica e é com
respeito a ela que estabelecem os modos como deveria ser o comportamento humano. No
entanto, o que eles propõem, especificamente Sêneca, leva a marca da liberdade pessoal,
no sentido de que a pessoa deve saber construir por si mesma seu estilo particular de vida.
O sujeito deve aprender a lidar com os elementos da natureza que encontra em si próprio.
Afinal, sua liberdade se realizará ou não se a pessoa souber construir-se a si mesma como
governadora de seus próprios desejos. Não há dúvida que, no caso dos estóicos, existe
uma tensão, às vezes até contraditória, entre a convicção da existência de leis naturais que
devemos seguir e o apelo permanente para a possibilidade da liberdade em autoconstituir-se dono da própria existência (Sêneca, 2002, p. 246-247)”. Filosofia e Ensino.
Pg. 209-210. Editora Unijuí.