Adriano da Silva Mendonça

FACULDADE DE PARÁ DE MINAS
Curso de Direito
Deise Aparecida Souza de Sales
A FORMAÇÃO ÉTICA DO PROFISSIONAL DO DIREITO FUNDAMENTADA NOS
PRINCÍPIOS DA CIÊNCIAS JURÍDICAS DESENVOLVIDOS POR MIGUEL REALE.
Pará de Minas
2013
Deise Aparecida Souza de Sales
A FORMAÇÃO ÉTICA DO PROFISSIONAL DO DIREITO FUNDAMENTADA NOS
PRINCÍPIOS DA CIÊNCIAS JURÍDICAS DESENVOLVIDOS POR MIGUEL REALE.
Monografia apresentada à Coordenação
do Curso de Direito da Faculdade de Pará
de Minas, como requisito parcial para a
conclusão do Curso de Direito.
Orientador: Prof. Ms. Geová Nepomuceno
Mota
Pará de Minas
2013
Deise Aparecida Souza de Sales
A FORMAÇÃO ÉTICA DO PROFISSIONAL DO DIREITO FUNDAMENTADA NOS
PRINCÍPIOS DA CIÊNCIAS JURÍDICAS DESENVOLVIDAS POR MIGUEL REALE.
Monografia apresentada à Coordenação
do Curso de Direito da Faculdade de
Pará de Minas, como requisito parcial
para a conclusão do Curso de Direito.
Aprovada em _____ / _____ / _____
________________________________________________
Orientador: Prof. Ms. Geová Nepomuceno Mota
___________________________________________________
Examinador: Prof. Ms. Márcio Eduardo da Silva Pedrosa Morais
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por ter me dado forças para enfrentar todas
as dificuldades a qual passei, se não fosse por elas eu não teria saído do lugar.
Agradeço às pessoas que contribuíram para o meu sucesso e para o meu
crescimento como pessoa. Esse trabalho é o resultado da confiança e da força de
cada um de vocês.
Agradeço também a todos os professores que me acompanharam durante a
graduação, em especial ao Prof. Geová Nepomuceno Mota pela paciência na
orientação e incentivo, que tornaram possível a conclusão desta monografia
Este trabalho é dedicado às pessoas que
sempre estiveram ao meu lado pelos
caminhos da vida, me acompanhando, me
apoiando e principalmente acreditando
em mim: Meus queridos pais Márcio e
Conceição; meus irmãos Denise e Diogo
e a meu amado Harley, que durante todo
este tempo esteve pacientemente ao meu
lado me fazendo acreditar que sempre é
possível alcançar nossos sonhos. Amo
muito todos vocês!
RESUMO
A monografia é o resultado da investigação sobre as contribuições deixadas por
Miguel Reale para os operadores do direito, no que atine a sua formação ética
filosófica. Dessa forma, suscitamos qual seria a importância da formação ética moral
no mundo contemporâneo, uma vez que não raramente nos deparamos com
infringências graves cometidas por esses profissionais. Investigamos como deveriam
agir se seguissem os princípios das ciências jurídicas que foram desenvolvidos pelo
jurista. Procurando fazer frente a esse pensamento, trabalhou-se com a hipótese
principal de que a boa formação ética filosófica se faz de suma importância,
principalmente para os profissionais do Direito, uma vez que eles são incumbidos de
lidar diretamente com o indivíduo, podendo o fruto deste trabalho gerar reflexos na
sociedade como um todo. Na sequência, a abordagem investigatória teve como
objetivo principal analisar os ensinamentos e pensamentos deixados por esse
jusfilósofo e a contribuição que ele deixou para quem lida diretamente com a norma
positivada. A pesquisa buscou manter uma forma didática de abordar o tema, e
salientar que essas bases devem ser observadas desde a faculdade, que é o local
onde se molda o profissional. Enfim, buscou-se confirmar a postura pela qual, os
operadores devem adotar perante as divergências sociais, a formulação,
interpretação e aplicação da lei, de forma a agir ativamente posicionando-se de uma
maneira reflexiva ativa, baseando-se em princípios epistemológicos.
Palavras chave: Ética. Filosofia. Direito. Profissional.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO ........................................................................................
07
2
DESCRIÇÃO
SOBRE ÉTICA E MORAL NO DESENVOLVIMENTO
HUMANO ...................................................................................................... 08
2.1
2.2
Conceito de ética .................................................................................. 09
Conceito de moral ................................................................................. 10
3
3.1
A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA REFLETIDA NA SOCIEDADE ...............
Valorização do ensinamento ético ......................................................
12
13
4
4.1
4.2
ÉTICA PROFISSIONAL .........................................................................
Aspectos gerais sobre a ética profissional ........................................
Relevância da ética Profissional .........................................................
15
15
16
5
5.1
5.,2
ÉTICA JURÍDICA ................................................................................... 18
Ética Jurídica e seu compromisso social ........................................... 18
Ética do Professor do Direito ............................................................... 18
6
6.1
6.1.1
6.1.2
6.2
6.3
6.4
6.4.1
6.4.2
6.4.3
ÉTICA JURÍDICA NA VISÃO DE MIGUEL REALE ..............................
Ontognoseologia jurídica .....................................................................
Deontologia Jurídica ...............................................................................
Crítica ao apriorismo jurídico ..................................................................
Ato e Valor na estrutura jurídica ..........................................................
Normas éticas e sua aplicabilidade .....................................................
Momentos da Conduta no âmbito do comportamento
Conduta Moral e profissão jurídica .........................................................
Conduta Jurídica .....................................................................................
Bilateralidade ética e jurídica ..................................................................
7
AS CONTRIBUIÇÕES DO PENSAMENTO DE MIGUEL REALE
PARA A FORMAÇÃO ÉTICA E FILOSÓFICA DO PROFISSIONAL
DO DIREITO ........................................................................................... 34
8
CONCLUSÃO .........................................................................................
38
REFERÊNCIAS ......................................................................................
40
21
21
22
23
24
26
27
28
30
31
7
1 INTRODUÇÃO
À guisa de introdução é bom destacarmos que é de fundamental importância
que o operador do direito tenha conhecimento do verdadeiro valor da ética, da moral
e da filosofia refletida nessa ciência humana, qual seja, o direito. Todas as pessoas
que vivem em sociedade se relacionam com o direito e contribuem para a sua
história.
Atualmente, a começar nas faculdades de direito, há um grande descrédito
para o ensinamento filosófico e ético relacionado com as ciências jurídicas e isso
vem refletindo diretamente nos profissionais que passam a ingressar o mercado de
trabalho com um grande despreparo, não teórico, mas de condutas. Quando nos
referimos à profissão, logo deve nos vir a mente a ideia de um código normativo cuja
importância é nortear os profissionais a tomar decisões coerentes e sensatas frente
a tantos problemas que se fazem presentes, seja ante a sociedade, seja ante aos
próprios profissionais.
A ética ilumina a consciência humana, ela é responsável por dirigir as ações
dos homens, norteando as suas condutas individuais e sociais. Por isso é que ela se
faz universal, enquanto estabelece um código de condutas morais válidas para todos
os membros de uma determinada sociedade e, ao mesmo tempo tal código se faz
relativo, uma vez que recebe influências relativas ao contexto sócio político, político
econômico e cultural onde vivem os sujeitos éticos e onde esses realizam suas
ações.
Enfim, para adentrarmos no tema, é importante fazer uma breve distinção
conceitual entre ética e moral e a importância delas frente à sociedade e ao próprio
profissional, por isso a relevância de seu ensinamento, principalmente nas
faculdades de direito onde o indivíduo começa a sua formação profissional.
Faremos um estudo direcionado aos pensamentos de um jusfilósofo brasileiro
que muito contribui para a história da filosofia do Brasil, Miguel Reale. O referido
autor participou ativamente de grandes transformações jurídicas pelas quais nosso
país passou. Ele não apenas foi um grande filósofo, mas também um grande jurista,
e seus estudos, suas descobertas, sua forma de pensar o direito nos deixou grandes
ensinamentos, que serão brevemente explanadas neste trabalho.
8
2 DESCRIÇÃO SOBRE ÉTICA E MORAL NO DESENVOLVIMENTO HUMANO
Há quem faça confusão entre a distinção da ética e da moral. Para alguns,
ética e moral são sinônimos, e não apresentam nenhuma diferença entre si. A
verdade é que, a priori realmente não há que se falar em diferenças, uma vez que
ambas
têm
como
significado
etimológico
costume.
Contudo,
faz-se
uma
diferenciação a respeito da terminologia. A palavra ética vem da palavra grega
ethos, que significa ‘costumes’ e a palavra moral, vem da palavra latina mores, que
também significa ‘costumes’. Nota-se então, que a respeito da terminologia elas se
diferem apenas pela língua originária.
Apesar disso, alguns filósofos aproveitam o fato de existirem dois termos e os
diferenciam. Para a maioria, a ética se caracteriza essencialmente pelo
comportamento do ser humano. A moral, no entanto, é um conjunto dos princípios
gerais, sendo concretizado pela ética. Dessa forma, podemos concluir que sempre
que tratarmos de ética, automaticamente estaremos tratando de moral, uma vez que
aquela se encontra dentro dessa.
Segundo Nalini (2006), ética é a ciência do comportamento moral dos homens
em sociedade. E assim, se classifica por ter objeto próprio, um estudo direcionado
tão somente a ela. As questões éticas por terem sido estudadas sempre por filósofos
adquiriram autonomia própria.
Além disso, ela deve ser observada em outras
ciências e em todos outros seguimentos. Para o autor, ética é a ciência dos
costumes, já a moral é objeto da ciência.
A ética reveste de conteúdo mais teórico que a moral, e como ciência, ela
procura extrair dos fatos morais os sentidos gerais a eles aplicados.
Dessa forma, há uma semelhança entre ‘valores éticos’ e ‘valores morais’,
porque ambos estão atrelados a costumes, porém, não se pode tomar como ponto
de partida a etimologia da palavra. A ética como ciência irá organizar, sistematizar
dentro do seu limite os fatos morais (NALINI, 2006).
De forma divergente e minoritária entende Eduardo C. B. Bittar, ao dizer que:
“[...] a ética não é ciência e sim filosofia prática, que tem por conteúdo o agir
humano. Por se tratar de um saber especulativo voltado para a crítica
conceitual e valorativa. A ética firma-se em solo filosófico como forma de
fortalecimento das construções e deveres morais hauridos ao longo do
tempo pela experiência. Seu cunho especulativo não a permite ser senão
um grande jogo especulativo, característica central do saber filosófico”.
(BITTAR, 2007)
9
O autor entende que o estudo da ética é muito abrangente para ser
classificado como uma ciência, ele é complexo e seu conteúdo ilimitado, porque o
ser humano encontra-se em profunda movimentação e transformação. “A ciência
delimita o seu objeto de estudo, não consegue acompanhar essa movimentação
constante, o que a difere da filosofia prática”. (BITTAR, 2007).
Reale (1962) entende que a ética determina os valores que fundam o
comportamento humano e a moral refere-se à posição mais subjetiva em relação a
esses valores, dessa forma, para ele, a ética é concretizada pela moral. O autor
entende que a ética é a parte da filosofia que tem por objeto os valores que norteiam
o comportamento do ser humano em todas as suas expressões existenciais, sendo
a moral a representação da realização ética presente em nossas experiências
cotidianas.
Reale (1962) salienta ainda, que a palavra ética veio aos poucos atingindo
um sentido mais genérico do que aquele precipuamente atribuído por Aristóteles,
atualmente sendo posta em novos termos, com a substituição do conceito de bem,
tradicionalmente apontado como finalidade da ética, pelo conceito mais amplo de
valor.
2.1 Conceito de ética
Para Bittar (2007) o conceito ético está intimamente ligado ao comportamento
do ser humano através das ações tomadas por eles de forma habitual, conferindo ao
indivíduo características de ser único e poder governar a si mesmo, encontrado na
mais robusta fonte de inquietação humana. Segundo o autor o poder de deliberar e
decidir qual a melhor forma de conduzir a própria personalidade em interação é uma
liberdade da qual faz uso todo ser humano; a ética é a capacidade coligada a essa
liberdade.
A ética demanda do agente conduta livre e autônoma, dirigida pela
convicção pessoal e insuscetível de coerção. Para Lima Vaz, o ethos como lei é
verdadeiramente a casa ou a morada da liberdade. Todavia, apesar das condutas
éticas estarem intimamente ligadas à liberdade, é necessário o agente consciente,
ou seja, aquele que realmente conheça o que é certo e o que é errado, o que é
permitido e o que é proibido, o que é virtude e o que é vício, não bastando apenas
10
ser livre para praticar uma conduta ética, é necessário ter consciência dos atos
praticados.
Todavia, o problema é a existência de regras que nos permitam distinguir o
que é certo e o que é errado. Como a ética está vinculada à norma, que é criada a
partir de costumes constituídos historicamente, cada cultura articula termos
estabelecendo um modo de percepção da realidade, na qual o sujeito se familiariza
e adapta ao meio em que vive. Diante das diferenças culturais, a consciência se
manifesta. É ela que direciona os sujeitos à procura de princípios que possam
auxiliá-los na decisão a ser tomada. A consciência é o instrumento que os seres
humanos possuem para alertá-los quando infringem normas éticas, ela não dita o
que é certo ou errado, apenas alerta, pois é moldada pelas diversas condições
culturais externas.
No campo da ética, compreender as diversidades culturais implica respeitar
valores que são diferentes, uma vez que as culturas são produzidas pelos grupos
sociais ao longo de suas histórias na construção de suas formas de subsistência, na
organização da vida social e política, nas suas relações com grupos, na produção de
conhecimentos (BITTAR, 2007).
2.2 Conceito de moral
O termo “moral” vem do latim mos ou mores que remete a hábitos. A moral
constitui-se como sendo um conjunto de regras de condutas consideradas válidas
para um grupo ou para uma pessoa. Ela é um conjunto de normas que orienta a
ação dos sujeitos nos grupos, estabelece um parâmetro de organização social que
depende do modo como se sistematiza a lei no tempo.
A moral tem um caráter normativo, enquanto a ética tem caráter reflexivo.
Nesse sentido, um grupo pode existir tendo a moral como princípio normativo para o
agir dos sujeitos, sem despertar neles a reflexão necessária para a tomada de
decisões, pois, os indivíduos só praticam condutas éticas quando têm consciência
de que, ou de quem as praticam. Ao seguir os preceitos normativos da moral, sem
refletir sobre os mesmos, eles não agem com ética, somente com moral.
As normas morais são aprendidas em instituições a começar da mais genuína
como a própria família e aprende-se nas escolas, na religião, nos países, entre
11
outros. Cada local, cada espaço historicamente constituem suas bases morais,
modificando-se de cultura para cultura (FERREIRA, 2001).
12
3 A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA REFLETIDA NA SOCIEDADE
Ao se deparar com o fenômeno da pluralidade cultural surge a questão da
pluralidade das ações éticas. É certo que cada lugar tem a sua cultura, tem seus
preceitos morais fundados nos mais diversos e remotos acontecimentos históricos.
Essa diversidade implica um desejo de se construir uma ética universal que permita
aos seres humanos a pautar suas ações. Nesse sentido, além da consciência vinda
do interior de cada um, o “outro” também entra em cena, tornando-se uma referência
necessária para o agir do sujeito no mundo tão diversificado como este em que
vivemos.
A ética é necessária para nos ensinar a viver juntos e com os outros, de forma
a nos permitir a conviver. Na visão de Ferreira (2001), o aprender a viver juntos e a
conviver desdobra-se em duas vertentes: o da descoberta progressiva do outro e a
da participação em projetos para se evitar e também resolver conflitos latentes.
É necessário descobrir progressivamente o outro, tendo conhecimento de que
o outro não é uma “coisa” e sim um sujeito com desejos, projetos, carências e que
também pertence ao mundo, indiferentemente do lugar em que esteja. Tendo em
vista a grande diversidade cultural que possuímos, é fundamental que saibamos
conviver com elas e a descobrir cada dia mais os sujeitos, igualando-os na condição
humana. Dessa forma, a violência, entendida aqui como a “coisificação” do sujeito é
evitada, pois se reconhece um eu diferente de mim, que se denomina outro.
Já a participação em projetos para se evitar e também resolver conflitos
latentes é uma tendência de se procurar objetivos comuns. No entanto, esses
objetivos processam-se no território do conflito.
Ao se conviver com o outro necessariamente surge a relação de
reciprocidade, e o conflito se faz subjacente ao processo de ensino-aprendizagem, o
que torna a interiorização e a exteriorização de valores partes integrantes na
formação do indivíduo.
Quando surge um conflito se faz necessário a instauração de uma ordem
construída sob um ponto comum capaz de satisfazer provisoriamente e parcialmente
as partes envolvidas.
Por isso, a lei moral é necessária à organização sociocultural e a mudança da
mesma só ocorre quando a transgressão do que está posto implica um processo
radical de transformação dos valores.
13
Conflitos podem possibilitar o surgimento de uma nova ética que valorize o
ser humano e expresse o respeito às diferenças. O outro, como pertencente à
espécie humana, passa a ser o limite da não violência, ou seja, deixa de ser
“coisificado”. O sujeito abre-se ao diálogo, exigindo-se justiça, respeito e
solidariedade para que a convivência seja possível (FERREIRA, 2001).
3.1 Valorização do ensinamento ético
Preocupar-se com a conduta ética não é uma inquietação dos idosos, de pais
ou mães que já possuem uma experiência a mais de vida do que os jovens, não é
uma preocupação de quem já se formou, por já ter estudado na faculdade preceitos
éticos que são comuns a qualquer tipo de graduação ou licenciatura. A preocupação
com a ética é algo que deve ser genuíno, deve fazer parte da formação da pessoa
desde seu berço, e do profissional desde a época da faculdade, onde ele começará
a aprender gradativamente sobre sua profissão e sobre a importância dela para a
sociedade.
Contudo, não é fácil tornar a ética um primado originário no mundo pelo qual
vivemos. Ensinar as crianças o verdadeiro significado da ética na era competitiva,
consumista e egoísta na qual vivemos, não é tarefa fácil. Tão pouco é fácil formar
profissionais éticos, quando os mesmo a veem como mera disciplina acadêmica,
pois ao se formar, o que se vivencia é muito diferente do que se aprendeu
teoricamente.
A melhor lição para esse ensinamento é o exemplo. Mas como dar exemplo
no mundo tão desnorteado em que vivemos? As crianças já nascem vivenciando o
egoísmo, o hedonismo, o imediatismo, o consumismo.
O egoísmo, porque o homem primeiro pensa em si, para depois pensar no
próximo, e se for preciso prejudica os demais para a realização de seus desejos
pessoais, atropelando-lhes muita das vezes as próprias regras morais.
O hedonismo porque nos dias atuais o homem exageradamente prega o
prazer a qualquer custo e quer fazer da vida uma eterna festa, sem se preocupar
com as consequências que isso pode vir a trazer, esquecendo-se das obrigações
que a vida lhe impõe.
O imediatismo porque as pessoas estão vivendo de forma tão eufórica como
se o mundo estivesse sempre prestes a acabar. Vivem cada minuto de forma tão
14
intensa que esquecem que o amanhã também existe e pode vir repleto de
problemas que poderiam ter sido evitados.
O consumismo sempre existiu, porém cada dia que passa ele ganha mais
força. O consumismo em massa vem descartando valores, descartando a velhice,
descartando os sacrifícios, descartando tudo aquilo que dele não se pode desfrutar
economicamente.
Como esperar que as crianças cresçam conscientemente éticas se os
exemplos não são condizentes? Mães que brigam quase se agredindo fisicamente
por uma vaga no estacionamento da escola, portando o filho no banco de traz,
transmitindo um belo exemplo de falta de educação, tolerância, e paciência. Pais
que levam os filhos para trabalhar com eles com intuito de incentivá-los, de transmitir
experiências, mas que sonegam o fisco na presença desses futuros profissionais e
até mesmo pedindo o auxilio desses jovens para a realização de tão absurda
prática. Seria esse o exemplo de honestidade? Que modelos morais esses jovens
seguirão? Vão acabar se referindo a honestidade como um atributo dos tolos.
Não obstante, a ética que deveria se fazer presente nas escolas, nas
faculdades nem sempre se faz. A exemplo, temos os estudantes do Curso de
Direito, que deveriam primar sempre pela justiça, de saber lidar com o certo e com o
errado, de conhecer o que é moralmente certo e eticamente reprovável. Nos anos
iniciais de uma faculdade estuda-se ética, e alguns alunos têm essa disciplina
apenas como uma disciplina a mais na grade curricular. Não percebem a essência
que ela traz consigo e deixam para vivenciá-la ao saírem da faculdade. Tão pouco
são cobrados sobre ela. Lamentável! Ao se formar se deparam com o Código de
Ética e não raramente cometem gritantes infringências a ele. Só aí percebem que é
necessário pensar em ética como algo mais sério.
Por isso a necessidade dos mais experientes agirem de maneira consciente,
não é que a ética seja voltada para os mais velhos, mas eles de um modo em geral
espelharão os mais jovens em suas condutas. Ética deve ser aprendida e vivenciada
no “hoje”, não no ontem, nem no amanhã. (NALINI, 2010).
15
4 ÉTICA PROFISSIONAL
4.1 Aspectos gerais sobre a ética profissional
A ética profissional se destaca de dentro da ética geral como um ramo
específico relacionado aos mandamentos, às regras, às normas basilares das
relações laborais. Todas as profissões reclamam um proceder ético.
A propagação de códigos deontológicos de diversas categorias profissionais
evidenciam a oportunidade e a relevância do tema. Houve a disseminação de
códigos deontológicos de muitas categorias profissionais e cada uma delas
possuem um código deontológico diferente, sendo que o fator preponderante para a
definição do código de ética é justamente a responsabilidade que dela provém em
face dos outros.
Não estamos nos referindo à hierarquia de valores ou de
profissões, estamos nos referindo a responsabilidade que provém de uma profissão
específica em face de um indivíduo ou de uma coletividade. Por esse motivo há
princípios deontológicos de caráter universal e os específicos que se vinculam a
cada profissão. Por exemplo: o código de ética de um engenheiro não é o mesmo do
código de ética de um médico, que não será o mesmo de um advogado, etc. Pode
haver normas éticas gerais aplicadas a todas as profissões, mas também há as
especificas correlatas à cada uma delas.
Bittar (2007), entende que os códigos de ética profissional foram criados,
talvez, na esperança de implementar
e de imediatizar na consciência dos
profissionais os princípios e deveres éticos, partindo para uma tentativa de torná-los
concretos. Os códigos de ética profissional poderiam ser chamados de código do
dever, específicos para cada profissão. Dessa forma, ao serem regulamentados,
deixam de ter um conteúdo de espontaneidade, o que caracteriza a ética, e passa a
ser desde a sua regulamentação um conjunto de prescrições de conduta, tornandose normas jurídicas de direito administrativo, uma vez que o infrator recebe sanções
administrativas ao infringí-las, tais como suspensão, perda do cargo, cancelamento
da carteira profissional, dentre outras. Isso significa, em outras palavras, que as
normas éticas são transformadas em normas jurídicas e as lições fundamentais da
ética que são a livre consciência e autodeterminação são deturpadas. Nesse
contexto, será que essa codificação realmente é benéfica?
16
Ao se codificar as normas éticas, o homem é afastado da reflexão que dela
demanda
para
fazer-se
um
mero
cumpridor
de
códigos
de
conduta,
consequentemente, corre-se o risco de uma perversão de valores e de um
esvaziamento de uma das principais raízes humanas, pois o pensamento e a prática
ética são reduzidos a um conjunto de preceitos de caráter formulador e abstrato,
sem liame com a práxis efetiva. (BITTTAR, 2007 e NALINI, 2008).
4.2 Relevância da ética Profissional
Bittar salienta que:
A profissão deve ser entendida como uma prática reinterada e lucrativa, da
qual extrai o homem os meios para sua subsistência, para sua qualificação,
e para seu aperfeiçoamento moral, técnico, intelectual, da qual decorre, pelo
simples fato de seu exercício, um benefício social. (BRITTAR, 2007)
Dessa forma, sem dúvida alguma, o exercício profissional é de extrema
importância e não deve ser visto apenas sob um aspecto singular na vida de uma
pessoa. Ele tem grandes reflexos no meio social, pois ao exercer uma profissão, o
profissional estará engajado numa teia de comprometimentos, uma vez que o
mesmo não vive sozinho, sendo assim, uns dependem dos outros para que se
perfaçam os objetivos pessoais e coletivos.
Ademais, analisando-a sob um aspecto moral ela é uma atividade pessoal,
mas que deve ser desenvolvida sempre de maneira estável e honrada, a serviço não
apenas de quem a exerce, mas principalmente dos outros, de conformidade com a
própria vocação, não objetivando apenas lucros e primordialmente em atenção à
dignidade da pessoa humana.
O exercício profissional é uma atividade social, é uma atividade a serviço dos
outros, e por essa razão deve estar implícita nessa atividade o espírito de serviço,
de solidariedade, de cooperação, de entendimento, de doação ao próximo.
O valor social do trabalho impõe-se acima do aspecto meramente técnico,
uma vez que representa uma atividade moral, visto que, por meio dela, pode
transformar o ambiente de trabalho, a conduta, as condições de vida de quem a
pratica e de quem dela dependa.
Em decorrência desse aspecto moral, se justifica a formulação de princípios
éticos em diversos ramos profissionais, por exemplo, os empresários têm que se
17
esforçarem para direcionarem suas atividades para além do lucro, tornando-as um
importante foco de dispersão de preceitos éticos.
Dessa forma, a profissão como uma atividade social, deve ser exercida
observando os aspectos técnicos, éticos, morais. O conhecimento técnico,
adequado é exigível a todo profissional. O primeiro dever ético do profissional é
dominar as regras para um desempenho eficiente na atividade que exerce,
procurando a cada dia inovar seus conhecimentos, atualizar suas técnicas, para
assim estar preparado para as novas exigências do mercado e principalmente para
fazer sempre o melhor para o próximo. Por exemplo: um advogado deve renovar,
atualizar seus conhecimentos técnicos, e se assim não fizer poderá prejudicar os
clientes que dele dependam. Mas além desses conhecimentos técnicos, o
profissional deverá atuar com consciência, tendo em vista que existe uma função
social a ser desenvolvida na profissão. Ele não pode estar dela descomprometido,
devendo ter empenho em sua concretização.
Conclui-se então que todas as profissões reclamam por deveres éticos
profissionais, porque o propósito do exercício ético profissional é a prestação de
uma utilidade a terceiros, e todas as qualidades pertinentes à satisfação da
necessidade, de quem requer a tarefa, passam a ser uma obrigação perante o
desempenho (BITTTAR, 2007 e NALINI, 2008).
18
5 ÉTICA JURÍDICA
5.1 Ética Jurídica e seu compromisso social
Segundo Bittar (2007) as profissões jurídicas são, se não em sua totalidade,
ao menos em quase a totalidade, profissões regulamentadas, legalizadas, regidas
por normas e princípios jurídicos e éticos, de modo que o exercício das profissões
jurídicas são vinculados a deveres expressos em legislações, regulamentos, códigos
de ética, regimentos internos, portarias, circulares e até mesmo no texto
constitucional. Isso tudo porque o exercício da profissão envolve questões de alto
grau de interesse coletivo.
Todas as profissões jurídicas existem mandamentos éticos comuns, pelo fato
de desenvolverem importante função social. Contudo, não existe uma regra capaz
de resolver todos os problemas éticos profissionais das diversas carreiras jurídicas.
Cada qual possui peculiaridades que devem ser respeitadas.
Devido a essas peculiaridades é impossível falar em uma ética comum a
todas as carreiras jurídicas, contudo, existem princípios gerais que são comuns a
todas elas, tais como o princípio da cidadania, o princípio da efetividade, o princípio
da probidade, o princípio da liberdade, o princípio da informação, da solidariedade
dentre tantos outros.
Assim, deve-se respeitar e obedecer as nuances que caracterizam cada
carreira jurídica, mas deve-se acima de tudo, estar ciente de que pelo grau de
importância que tais carreiras refletem na sociedade, elas sempre, cada qual de sua
maneira, devem vir regulamentadas por um conjunto de regras e normas, e seus
atos devem sempre refletir uma conduta ética. (BITTTAR, 2007)
5.2 Ética do Professor do Direito
Quando falamos em carreira jurídica logo nos vem à mente a imagem de
juízes, promotores, desembargadores, funcionários públicos, mas raramente as
pessoas se lembram dos professores, que também são profissionais do direito, se
não for o mais importante dos profissionais pela sua essência.
19
Ao professor de direito é incumbido não apenas a formação teórica dos
estudantes, mas acima de tudo a formação ética.
Não raramente, vemos professores que não são capacitados para lecionar,
não por falta de títulos, que na maioria das vezes são muitos, mas sim por não
passarem aos graduandos noções do que realmente vem a ser ética.
Então vem a pergunta: porque escolher o magistério como profissão? A
resposta muitas vezes atormenta. Pelo salário obviamente não é. Sabe-se que
salário de professor, ainda que universitário, no Brasil é muito defasado. Professores
de universidades federais, de quem são exigidos dedicação exclusiva auferem uma
remuneração pouco estimulante.
Muitos veem na profissão um refúgio, apenas para saírem de casa e estarem
em contato com outras pessoas, na maioria das vezes jovens que se tornam amigos
de noitadas. Outros, por não terem uma boa relação familiar, assim, preferem sair de
casa que seja por duas vezes na semana. Tem aqueles que pensam no prestígio
que ainda hoje, apesar de toda a crise ética que vem passando a profissão, essa lhe
reflete, uma vez que a imagem de professor universitário, em especial o de direito,é
de uma pessoa sóbria, dotada de conhecimentos, de ética, de eficiência e
capacidade, afinal, são eles os responsáveis por ensinarem os futuros profissionais
de direito o que eles devem aprender na teoria e posteriormente na prática. É como
se fossem incapazes de errar, pelo fato de serem professores, de ter
necessariamente a obrigação de saber e de entender o direito para passarem para
os alunos. Nesse caso, deveriam ser bons por excelência. Eis a questão, como ser
um bom professor?
Para ser um bom professor é preciso muito mais que títulos, que cursos, que
mestrado, doutorado, ou pós, é preciso além de ensinar a teoria formar profissionais
éticos. E essa não é uma tarefa muito fácil. Exige-se muito de quem ensina.
Atualmente, percebe-se uma falha no sistema universitário do país, tanto na
formação e na seleção dos profissionais do direito – os professores – quanto na
cobrança e formação acadêmica dos alunos. As faculdades tendem a ensinar e a
preparar os alunos apenas para a resolução de provas objetivas, como OAB,
concursos públicos dentre outras tantas, e esquecem que estão formando
profissionais que antes de tudo devem ter bases éticas. Sem elas fica difícil
enfrentar os problemas, as nuances da profissão. A cobrança da sociedade não é
somente da formação teórica do profissional do direito. Exige-se mais. Eles devem
20
ter sensibilidade, idoneidade, boa-fé ao receber uma causa e a lidar com ela. Não
basta aplicar o direito no caso concreto, adotando apenas a teoria positivista das
normas. É preciso agir acima de tudo com bases morais e éticas que deveriam
existir desde sempre em todo ser humano e acima de tudo ser reeinterada na
faculdade de direito, voltada especialmente para a ética profissional. Contudo, isso
vem se tornando cada vez mais difícil. Há uma deficiência no preparo dos
profissionais, e o sistema universitário de forma geral, passa por sérios problemas
didáticos e pedagógicos.
Nesse aspecto, percebe-se que muitas instituições de direito não oferecem
aos professores qualquer tipo de formação didática, ou seja, qual é a melhor
maneira de passar aos alunos o conhecimento jurídico, moral e científico que
sabem. A maior preocupação e exigência é com títulos e nomes. Esse é um dos
grandes motivos, pelos quais, muitos profissionais do direito não passam
ensinamento ético apropriado aos alunos, pois, em muitos casos eles não sabem
como fazê-los.
A consequência, obviamente, é que os futuros profissionais saem da
faculdade vazios de preceitos morais e éticos e na maioria das vezes pensam no
lucro acima de qualquer coisa ou pessoa. Simplesmente “coisificam” o sujeito
tratando-o como algo capaz de lhe render lucros. Pouco importando se o cliente está
certo ou errado, a única coisa que lhe interessa é lucro (NALINI, 2010).
21
6 ÉTICA JURÍDICA NA VISÃO DE MIGUEL REALE
6.1 Ontognoseologia jurídica
Ontognoseologia jurídica, para Miguel Reale, é a teoria do conhecimento. É a
parte geral da filosofia do direito que se destina a determinar a natureza, a
consciência e a essência do direito, suas estruturas objetivas e subjetivas. É o
estudo da realidade social do direito, da qual vivemos e em razão das quais
elaboramos nossas cogitações, formulando juízos e teorias.
Dessa forma, o autor entende que a realidade jurídica não pertence à esfera
dos objetos ideais, nem dos psíquicos, eles têm uma estrutura própria, a dos objetos
culturais tridimensionais, pois implicam sempre em um fato ordenado por valores em
um processo normativo.
Para definirmos o Direito é necessário envolvê-lo à realidade à qual ele se
refere, não podendo definí-lo de uma maneira puramente formal, pois se assim
fizéssemos, seu conceito ficaria vazio, sem conteúdo.
Sob o prisma ontognoseológico, o Direito é percebido no âmbito do processo
cognitivo, ou da relação sujeito-objeto, evitando apreciá-lo como algo perfeito e
acabado pronto para ser reproduzido pelo jurista, mas como também em sua pura
expressão formal capaz de dar cunho de juridicidade a uma conduta humana em si
mesma, de natureza estética, econômica, religiosa, mas nunca jurídica.
A consideração do fenômeno jurídico, sob o ponto de vista do filósofo do
Direito e do jurista se diferem.
O jurista realiza um estudo sistemático de preceitos já dados, como algo que
ele deve apreender e reproduzir na prática, a fim de delimitar o âmbito da conduta
lícita ou as consequências resultantes da violação das normas reveladas pelo
Estado, caracterizando-se assim a Ciência do Direito.
Já o filósofo do direito procura ir até a fonte originária e primordial de onde
aqueles ditames de ação necessariamente surgiram, ou seja, não observa a
experiência jurídica de fora como um dado ou objeto externo. Eles tentam analisar
de onde, como, e porque elas surgiram. Surge dessas indagações a Filosofia do
Direito.
“O Direito, porém, não é uma coisa, como uma árvore ou uma casa que o
espírito compreende em suas estruturas, mas é um momento da atividade
22
espiritual mesma, objetivada em relações sociais. Daí dizermos que o
espírito na especulação filosófica , dobra-se sobre si mesmo e torna a
encontrar-se com o foco de todas as projeções práticas e volitivas, cuja a
trama compõe a convivência social, para indagar o porquê da experiência
jurídica e não como ela se processa”. (REALE, 1962, p. 268)
Dessa forma, a conexão entre Direito e Moral, Direito e política e Direito e
economia objetivamente encontram suas conexões nos comportamentos exteriores
e subjetivamente na própria unidade espiritual, que indaga o porquê das
experiências jurídicas, razão última e verdadeira dessas conexões.
A ontognoseologia jurídica nada mais é do que o estudo crítico da realidade
jurídica e de sua compreensão conceitual. Seus elementos são suscetíveis de serem
vistos como valor, norma e como fato implicando em perspectivas éticas, lógicas,
histórico-culturais. Dessa forma, Reale dividiu os aspectos da experiência jurídica
em parte Geral e parte especial. A parte geral: Ontognoseologia jurídica. As partes
especiais ficaram divididas em: a) Epistemologia jurídica ou doutrina da ciência do
Direito – estuda o problema da vigência e dos valores lógicos do Direito. b)
Deontologia jurídica, ou doutrina dos valores éticos do Direito – problema do
fundamento do Direito. c) Culturologia jurídica ou doutrina do sentido da
concretização histórica dos valores do Direito – problema da eficácia do Direito.
6.1.1Deontologia Jurídica
“A deontologia jurídica é a indagação do fundamento da ordem jurídica e da
razão da obrigatoriedade das normas de Direito, da legitimidade da
obediência às leis, o que quer dizer indagação dos fundamentos ou dos
pressupostos éticos do Direito e do Estado.” (REALE, Miguel,1962, p. 271)
A deontologia jurídica cuida de questões filosóficas, voltadas à justiça.
Questões como: qual o fundamento do direito na sua universalidade? Por que o
Direito obriga? Quais as razões pelas quais nós que somos seres livres somos
obrigados a nos subordinar as leis que não foram postas por nossa inteligência e por
nossa vontade? Qual o problema que se põe para os operadores do Direito como
para os juízes e para os estadistas quando uma lei se revela impressionantemente
injusta? É lícito contrariar ás leis injustas? Qual o fundamento do Direito na sua
universalidade? Repousa ele apenas no fundamento empírico da força? Reduz-se o
Direito no valor utilitário do êxito? A estrutura jurídica brota dos processos técnicos
de produção econômica ou, representa algo capaz de se contrapor, muitas vezes, às
23
exigências cegas da técnica? Ou o direito terá fundamento contratual? Esta última
pergunta é muito importante, uma vez que o contratualismo ocupa um vasto campo
na história da cultura jurídico-política, e ainda hoje há doutrinas que se vangloriam
dessa pureza metódica.
Surge uma série de problemas quando Rousseau ou Kant fundamentam o
direito contratualmente. Podemos nos indagar se é exato que o autor do Emílio
admitia a realização histórica de um contrato em determinado momento ou se, ao
contrário, a sua concepção tem caráter puramente lógico ou hipotético.
A nosso ver, Rousseau não imaginou o contrato social como fato
efetivamente verificado, como por exemplo, o encontro dos homens em uma
sociedade para combinarem regras de “bem viver”. Sua ideia de “pacto social” é a
de um modelo ideal como pressuposto da convivência humana conforme doutrina
que depois foi burilada magistralmente Poe Emmanuel Kant, que concebeu um
contrato originário de puro valor transcendental.
Segundo Kant, no momento em que os homens se encontram já são
governados por um contrato condicionante da vida social, com um valor puramente
lógico,
isso
faz parte
da
convivência
comum.
Podemos dizer,
segundo
contratualistas mais evoluídos que nós vivemos como se tivéssemos havido um
contrato. É uma ficção de ordem ética e lógica, para se explicar o fundamento da
sociedade, do poder político e do Direito.
Esses são apenas alguns exemplos para demonstrar que tipo de problemas
cuida a deontologia jurídica e, dessa maneira, Reale (1962) entende que a
deontologia jurídica é a teoria da justiça e dos valores fundamentais do Direito.
Assim sendo, existe um valor fundamental para a esfera jurídica, que é o valor
do justo, ele implica na coordenação harmônica de outros valores fundantes do
Direito, cuja harmonia em unidade compõe o justo.
A justiça social, por exemplo, é o resultado de uma composição harmônica
em valores sociais, em que toda uma coletividade se beneficia.
6.1.2 Crítica ao apriorismo jurídico
Reale (1962) faz algumas observações acerca das ponderações feitas entre
dois grandes representantes do neocriticismo, quais sejam, Del Vecchio e Stammler.
24
Para o autor, o conceito de Direito de Del Vecchio e Stammler não é
puramente formal, eles pretenderam atingir um conceito universal de Direito,
contudo vazio de qualquer tipo de conteúdo, pois fora destituído de qualquer
elemento axiológico, fora desconstituído de qualquer dado histórico ou econômico.
No entanto, os dois representantes do neocriticismo partiram do valor da liberdade
humana para conceituar o fenômeno jurídico, e ancorar suas construções formais.
Para Reale (1962) toda moral é sempre axiológica, pois tem sempre um
conteúdo valorativo que a envolve, sendo impossível uma ética puramente formal.
Dizemos que a própria visão de Stammler e Del Vecchio não é puramente formal
porque no fundo eles mesmos colocam o direito à liberdade como um valor
supremo, do qual resulta a experiência jurídica.
6.2 Ato e Valor na estrutura jurídica
Miguel Reale (1962) tem como ponto de partida o estudo da ação e da
conduta para verificar que espécie de conduta vem a ser a jurídica.
O autor faz um paralelo entre ato, conduta e valor.
O direito como uma
ciência jurídica não se refere ao homem em sua totalidade e sim um ser capaz de
agir em sociedade, assumindo posições perante aos demais homens, capazes de
gerarem pretensões recíprocas ou correlatas.
Dessa forma, onde quer que exista Direito, haverá uma ação positiva ou
negativa do homem, algo que se relaciona com uma modalidade de ação.
O homem age quando tem conhecimento desse “agir”, ou seja, quando atua
de forma racional. O que diferencia um homem de um animal é justamente a
racionalidade que existe em seus atos. Os animais repetem processos que lhes são
próprios da natureza, que são comuns a todos os demais, como algo já causado em
seu ser, não como algo escolhido por eles. Eles não têm e nem sabem o significado
da palavra “escolha”, pois não agem por si só, agem de forma repetitiva, apenas
reproduzindo os atos típicos da espécie. Os animais são incapazes, portanto, de
transmitir valores e é justamente pela falta dessa transmissão que eles não praticam
atos, simplesmente repetem movimentos comuns. Diferentemente da espécie
humana, que lhe é própria a transmissão de valores, o que demonstra a lição
fundamental entre cultura, pedagogia e educação. O homem é capaz de agir e é
esse agir que o difere dos animais e que os posiciona na sociedade.
25
Todo ato é carregado de valores. Não há ato sem valor. Não se discute aqui a
origem nem a modalidade desse valor, o fato é que, se é ato tem valor, sendo
passível de ser transmitido.
Quem tem a capacidade de educar é só o homem porque só ele se conduz.
Se ele fosse meramente conduzido ele não teria a consciência dos motivos
determinantes do seu agir e por isso seria incapaz de transmitir e transferir valores a
outrem. Essa capacidade de se conduzir é peculiar da espécie humana. A ação
dirigida finalisticamente é algo que só pertence aos homens, porque quem tem
liberdade de praticá-la é aquele que tem liberdade para agir e consciência do que
faz. O agir não é ato repetitivo, é algo que se modifica sempre, seja pela cultura,
seja pelo aprimoramento das atitudes, seja pelo aperfeiçoamento dos moldes de ser,
seja pelo contexto social em que vive, enfim, as atitudes dos seres humanos não
são um sistema repetitivo de movimentos comuns da espécie como os dos animais,
são atos racionais. Os seres humanos são livres para escolherem suas atitudes e as
condutas a serem seguidas, tudo isso de forma consciente, sendo conduzido por si
só. A atuação pressupõe consciência de fins, possibilidade de escolhas, de
projeções subjetivas e singulares no seio da espécie.
Reale (1962) destaca os problemas da ação para examinar seus elementos
constitutivos.
A ação ou ato é energia dirigida para algo, que é sempre um valor. O valor é
aquilo que a ação humana tende, porque se reconhece em um determinado
momento ser o motivo, positivo ou negativo da ação da mesma. O valor reconhecido
em um determinado momento é que faz o ser humano agir positiva ou
negativamente, ele é quem determina a ação humana. Não se indaga aqui a
natureza ou espécie dos valores, mas apenas se nota que toda vez que o homem
atua, ele objetiva ou contraria algo de valioso estando “influenciado” pelos valores.
Quando um homem age sem motivos, ele age de forma alienada, não se conduz,
perde o sentido de sua direção e de sua dignidade.
Então vem o problema da alienação – estado em que o homem se desvincula
de sua essência e ao invés de se conduzir ele se deixa ser conduzido – que deveria
estar sempre na cabeça dos juristas e políticos, para que tomem cuidado para não
criar uma ordem de convivência na qual o homem viva alienado. O homem que não
se dirige, não pratica condutas nem atos, é vago em valores.
26
Quando o homem pratica um ato, ele pratica de forma racional e esse ato é
repleto de valores. A atuação, portanto, implica sempre em um valor. Todo valor, por
conseguinte, é a abertura do dever ser. Quando se fala em valor, fala-se sempre em
uma solicitação de comportamento ou em uma direção para atuar.
Reale (1962) salienta que sem a ideia do valor, não temos a compreensão do
dever ser, porque todo dever ser deriva do valor, eles exigem reciprocamente.
Quando agimos de forma racional embasados nos valores, no dever ser, que é o
motivo da atuação ou do ato, temos o que se chama de fim. Ele salienta que o fim é
decorrência do valor. O fim é o valor captado racionalmente e reconhecido como
motivo de agir. O valor transcende às nossas formas de compreensão racional e
para chegarmos ao fim é necessário adequar esse valor, passando por nossa
racionalidade limitada, adequando-o ao meio. Sempre devemos nos ater a
racionalidade, que é o nexo entre o meio e fim, contudo, a referibilidade a um valor
pode ocorrer de forma que a própria razão não explica. Miguel Reale (1962) cita que
o fim é o dever ser do valor, reconhecido racionalmente como o motivo de agir.
“Os valores estão sempre em mudança, mudam com a sociedade, mudam
com o tempo, mudam com os princípios, isso tudo porque o próprio ser humano está
sempre mudando, e eles tendem a se adaptarem a elas”. (REALE, 1962, p. 329 )
6. 3 Normas éticas e sua aplicabilidade
Reale (1962) reitera que a norma exprime a congruência e a integração de
dois elementos: valor e ação, no momento da dinâmica social e da existência
coletiva entre passado e futuro. Isso resulta a ação do tipo normativa, que nessa
categoria damos o nome de conduta ética, podendo ser religiosa, moral, política,
jurídica. A ação se subordina a um fim ou a um alvo, dessa forma, há uma direção
assinalando a linha de desenvolvimento de um ato. A expressão dessa pauta de
comportamento do ato é o que nós chamamos de norma ou regra. Desse modo,
todo comportamento social é prescindido de uma norma ou pauta que lhe
corresponda.
Cada forma de conduta corresponde à norma que lhe é própria. A conduta
moral implica norma ou regras de ordem moral, a conduta religiosa implica regras ou
normas de ordem religiosa, a conduta jurídica implica normas ou regras de ordem
jurídica e assim sucessivamente.
27
Comportar-se de certa forma, é posicionar-se diante de uma regra, integrando
no processo da ação aquela pauta que marca a sua razão de ser, levando em
consideração o momento histórico, a dinâmica social, que a prescinde. É por esse
motivo que, por exemplo, não podemos interpretar a norma jurídica ou moral como
simples entidades lógicas, é necessário sabermos a referência do problema da
ação, da realidade social. Para Reale (1962) norma e conduta são termos que se
exigem e se implicam, mas não reduzem um ao outro, eles subsistem em uma
relação recíproca. Uma regra arraigada da conduta a que se refere, é apenas
abstração do problema da conduta, o que não a torna norma jurídica e sim lógica
jurídica. Essa lógica jurídica é necessária, porém, deve ser completada com a
implicação da realidade social ordenada para que tenha valor de norma jurídica. Por
isso, que elas coexistem, porque uma complementa a outra. Essa implicação
recíproca é denominada de “dialética de implicação e polaridade”, que leva em
consideração todo o processo histórico. (Reale, 1962).
Salienta Miguel Reale:
“Elucidada a correspondência entre norma e conduta, podemos esclarecer
que a ética não é a doutrina da ação em geral, mas propriamente a doutrina
da conduta, enquanto inseparável de sua razão ou critério de medida, de sua
norma, mediante a qual expressa teleologicamente um valor. A ética é, em
suma, a ordem da conduta, o que equivale a dizer: a teoria normativa da
ação”. (REALE, 1962)
Dessa forma, é nítida a correspondência entre a norma e conduta, uma
complementa a outra. A norma é o “dever ser do indivíduo”, são as regras, os
princípios morais intimamente ligados ao momento, aos costumes, à história de uma
sociedade, enquanto a conduta é a ação racional praticada por um indivíduo, que
expressa um valor, por isso que a conduta ética é chamada de teoria normativa da
ação, uma vez que toda conduta para ser ética deve se sobrepor de forma racional a
uma regra, a uma norma de validade universal.
6. 4 Momentos da Conduta no âmbito do comportamento
Toda a ação tende a um valor para realizá-la, para garantí-la ou para negá-la,
indiferentemente de sua natureza.
Atribuir a um valor força determinante da conduta, é no domínio da “prática”
convertê-lo em um fim ético, é assumir a dignidade de concepções morais da vida.
28
Por isso, temos valores objetivados na ciência, nas artes, nas instituições jurídicas,
valendo como bens morais, sem alterações de seu conteúdo axiológico específico.
Reale (1962) explica que o bem ético implica sempre, em regra ou norma,
postulando sempre em medida de comportamento em que obrigados têm a livre
escolha de segui-la ou não, justamente pelo fato de ter um caráter de dever ser e
não de ter que ser.
Em todas as modalidades do agir, há o fato de uma energia espiritual,
imantada por um valor dominante, que se inclina a realizá-lo como lei, como forma,
como posse ou como norma. A lei reflete o fato e o envolve, mesmo quando
reconhecida a margem de incerteza, de insegurança, ou de probabilidade de seus
esquemas ideais. (REALE, 1962, p. 340)
6.4.1 Conduta Moral e profissão jurídica
Quando a ação se dirige para um valor, cuja instância é dada pela própria
subjetividade, nós estamos diante de um ato de natureza moral.
O homem, muitas das vezes, age ligado a algo que está nele mesmo, ou nos
outros homens. Eles não ficam presos tão somente a valores transcendentais. Em
certas formas de comportamento nos ligamos a nós mesmos, aos nossos
sentimentos, a direção que seguimos é ditada por nosso próprio interior, dessa
forma, a prática de determinados atos é o reflexo da expressão de nossa própria
personalidade, por conseguinte, o motivo de nosso agir é o motivo que se põe em
nós. A instância última do agir é o homem na sua subjetividade consciente. Por isso
que falamos de ato de natureza moral, porque o homem pratica-os guiados por um
valor, cuja instância é dada pela própria subjetividade, ou seja, é algo que vem de
dentro dele, mesmo em sintonia com a sociedade.
Reale (1962) entende que de certa forma pode-se dizer que no plano da
conduta moral, o homem é o legislador de si mesmo. É necessário apenas que ele
tenha tornado a regra como sua. Os ditames da conduta moral veem dele mesmo.
Quando o nosso comportamento se conforma a uma regra, a aceita de forma
espontânea como sendo legítima, autêntica, o ato que praticamos embasado nessa
regra é um ato moral.
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Reale (1962) entende que a recepção da regra não precisa ser fruto de uma
compreensão racional da mesma como regra, basta de forma espontânea ou natural
recebê-la. O autor cita o exemplo de um homem rústico que jamais teve noção do
significado de uma norma ou conduta. Quando ele pratica uma conduta ele recebe
essa norma de forma natural, agindo seguindo as premissas ditadas pelo seu
próprio interior. Esse homem rústico nesse caso não deixou de praticar uma conduta
moral. No comum dos atos morais, a regra é vivida em seu sentido pleno e
espontâneo.
O que realmente importa para a configuração da prática de um ato moral é
que ele seja praticado de livre e espontânea vontade, sem ser coagido por nenhuma
pessoa. Ninguém pode praticar um fato moral coagido, ou forçado, seja fisicamente,
seja psiquicamente, e se assim fizer, o ato deixa de ser moral.
O homem é pessoa enquanto age segundo sua natureza e motivos, na
totalidade de seu ser, sem se alienar a outrem. O indivíduo é o homem alienado, é o
homem enquanto causalmente determinado; a pessoa é o homem enquanto propõe
fins de ação, sendo raiz inicial do processo estimativo.
Enfim, o homem enquanto mero indivíduo, enquanto ser puramente biológico,
não age instaurado por valores e fins, ele foge as regras determinadas causalmente,
ele só supera esse plano meramente naturalístico quando age instaurado de valores
e de fins. O homem que age de forma a constituir valores, que tem possibilidade de
escolhas, é pessoa, ao revés, àquele que não se propõe a fins de ação, que é
causalmente determinado é simplesmente um indivíduo que não pratica qualquer
tipo de conduta moral.
A conduta moral, portanto, é aquela que o homem a busca de forma
espontânea, ou cuja direção se encontra no próprio homem como instância que
valoriza o seu agir e dá pauta aos comportamentos.
Os valores transcendentais também pautam a conduta humana, a exemplo da
conduta religiosa em que o homem, nesse caso, é integrado nela. A conduta
religiosa é o reconhecimento de um valor que não tem a medida do humano, ela
transcende. Portanto, há um valor transcendente em toda atitude ou conduta de
natureza religiosa.
30
6.4.2 Conduta Jurídica
Miguel Reale (1962) frisa que a conduta jurídica é uma conduta bilateral,
assim como a conduta moral. A bilateralidade deve levar em consideração a relação
ou o nexo entre dois ou mais indivíduos. Dessa forma, por ser o direito e a moral
fatos
sociais
que
implicam
na
presença
de
dois
ou
mais
indivíduos,
consequentemente tanto o direito quanto a moral são bilaterais.
O autor entende que não existe um ato moral fora do meio social. Quando se
fala em bilateralidade do direito o que se procura visar é o sentido dessa relação
entre os sujeitos, é a instância valorativa ou deontológica que nela se verifica, e não
o aspecto de puro enlace social que também se encontra na moral.
Dessa forma, ao discriminar a conduta bilateral, colocamos sempre um sujeito
perante o outro, assim tanto na conduta religiosa, quanto na jurídica e nas demais,
há sempre uma relação de homem para homem.
O direito está permeado de moral e a moral está permeada de ditames e
convenções sociais. Reale (1962) salienta que no plano da moral, como é o sujeito
mesmo à medida de seu agir, a regra diz-se axiologicamente unilateral. Já nas
convenções, como o indivíduo encontra na sociedade, no outro sujeito, a pauta do
seu agir, nós devemos dizer que, axiologicamente, são bilaterais.
A exemplo do ato de cumprimentar e de saudar, uma das características
desse tipo de regra é ser bilateral, contudo, essa bilateralidade não é exigível, uma
vez que ninguém sofre uma coação ao deixar de cumprimentar o próximo.
Por outro lado, Reale (1962) evidencia que ao chegarmos em uma sala de
audiências é necessário que cumprimentemos o magistrado sendo que o tratamento
de excelência devido ao magistrado não é meramente uma cortesia. É uma
obrigação que reconhecemos ser jurídica. É o que ocorre, por exemplo, com o
soldado que deve continências ao capitão. O fato é que o capitão pode pedir que o
soldado lhe preste continências e ante a recusa, o capitão pode e deve lhe aplicar
uma penalidade.
Aquilo que para os demais homens é apenas um costume, ou uma simples
convenção, para um determinado ponto da atividade humana passa a ser uma
obrigação jurídica. A medida desse comportamento então, nem sempre é recíproca,
uma vez que esse comportamento não é dado nem pelo sujeito que a pratica nem
31
pelo sujeito a quem se destina, é dada por algo que nos entrelaça, por uma
objetividade discriminadora de pretensões.
A relação jurídica apresenta sempre a intenção de unir os sujeitos em razão
de que atribui aos dois, certos comportamentos e certas exigibilidades. A razão de
medir o diretito não se polariza em um sujeito ou em outro sujeito, ela é
transubjetiva. Esse enlace que é o objetivo de conduta, é que delimita e fica entre
esses dois sujeitos de forma a interligá-los a algo que se chama de bilateralidade
atributiva.
Na relação jurídica há sempre um valor que integra os comportamentos de
dois ou mais sujeitos de forma a permitir e assegurar pretensões exigíveis.
Esse entendimento é consagrado no Direito Positivo Brasileiro, quando o
código civil constitui que não se pode cobrar a prestação de um sujeito sem antes ter
satisfeito a sua obrigação, ou seja, temos uma obrigação recíproca, banhada por
normas morais, há um superamento da subjetividade no plano social. Essa é a
essência da vida jurídica a exigibilidade objetiva.
Veja o entendimento de Miguel Reale:
“- O homem pode situar-se perante outros homens segundo padrão ou
medida que os transcende – diríamos, mesmo, que está além da existência
de um e de outros.
- Que o ser humano pode se relacionar com outro, encontrando cada qual
no outro a medida ou o fim de seu agir;
- Que o homem pode se por em relação com os outros, conservando-se
senhor e juiz último de sua conduta;
- O homem pode se situar em face aos demais, adequando-se, confortandose à sociedade;
- Que o homem pode se situar perante outros homens de tal maneira que
todos, em tal momento, se liguem em razão de algo que seja transobjetivo”;
(REALE, 1862)
Reale deixa claro a “relação entre os sujeitos, de um homem para outro
homem ou homens, é a partir daí, dessa relação transubjetiva que brota as condutas
morais e jurídicas”. (REALE, 1962, p. 350-354)
6.4.3 Bilateralidade ética e jurídica
O ato moral é pertinente à dignidade, à essência do homem, sendo que
qualquer introdução externa macularia a sua natureza. O sujeito deve sempre aderir
de livre e espontânea vontade o ato, se houver alguma forma de coação esse ato já
perde a natureza moral que lhe era inerente. Só quando o sujeito o adere de forma
32
espontânea ele é fiel a si mesmo. Por essa razão é que o ato moral não pode ser
dado a outrem para realizá-lo, há uma impossibilidade de substituição e
impossibilidade de execução forçada. Ele pertence exclusivamente ao sujeito.
Ao revés, a conduta jurídica, não pertence exclusivamente ao indivíduo como
sujeito universal, pois ela somente é jurídica na medida em que se proporciona a
outrem. Por exemplo, a exigibilidade do credor só tem significado quando em
confronto com a posição do devedor. Em uma relação jurídica contratual, por
exemplo, haverá sempre a necessidade de ter um polo ativo e um polo passivo, ou
seja, credor e devedor. Mas vale aqui salientar que o sujeito é ativo no sentido da
obrigação principal, mas é por sua vez passivo com referência a outros elementos
da relação. Se um indivíduo celebrar um contrato com outrem estabelecendo a
forma de pagamento em reais, o outro, não pode lhe pagar em dólar, dessa forma o
sujeito ativo só o é nos limites da relação, de tal maneira que, quando ele ultrapassa
seu âmbito de atributividade, o sujeito passivo torna-se ativo, opondo-lhe um direito
seu. (REALE, 1962, p. 379).
Isso é possível porque a relação jurídica jamais pertence só ao sujeito ativo e
nem só ao passivo, nem pode ser medida pelo ângulo de um ou outro
separadamente, é preciso analisar o conjunto. A relação jurídica se coloca acima
dos sujeitos, é algo que transcende, é capaz de unir as pessoas em um verdadeiro
laço de exigibilidade ou de pretensões. Onde quer que haja o fenômeno jurídico
encontramos sempre um nexo transubjetivo, estabelecendo um âmbito de ações
possíveis entre ou para dois ou mais sujeitos.
A norma jurídica não se limita a obrigar, também faculta, atribui um âmbito de
atividades autônomas a um ou mais sujeitos, legitimando pretensões ou
exigibilidades, assim como um recurso a um poder, expressão do dever comum
expresso na regra, para que se cumpra o “devido”.
A bilateralidade então é conhecida como uma qualidade de ação humana, e é
mister distinguir dois prismas no problema da alteridade, em primeiro, a instância
valorativa que reside na pessoa do agente, que é a medida do ato, embora deva
pôr-se necessariamente em relação com outrem, no outro caso a validade da ação
decorre de sua coordenação objetiva, superando o ego e o alter e os envolvendo em
um nexo comum, em razão dos quais são possíveis entre os participantes
pretensões recíprocas ou não.
33
Vale aqui frisar uma diferença interessante entre Moral e Direito. A Moral
determina que se faça, sendo que o destinatário do comando é quem irá decidir se
fará ou não. Já o Direito se caracteriza porque ordena e, ao mesmo tempo, assegura
a outrem o poder de exigir que se cumpra. Daí a conclusão de um grande jurista e
filósofo do Direito polonês chamado Petrasisk, que a Moral é puramente imperativa
enquanto o Direito é imperativo atributivo.
É desse sentido que surge a exigibilidade, sendo o Direito exigível justamente
porque ele decorre da bilateralidade, a coercibilidade então é um elemento
resultante da bilateralidade. Contudo, nem sempre essa relação é exigível, ela só
será no momento em que uma parte cumpre com sua obrigação perante a outra, a
partir desse momento é que surge a exigibilidade. Quando um sujeito falha em sua
obrigações frente ao outro – de forma voluntária ou não – ao outro é facultado exigir.
Conclui-se então que o Direito é coercível porque é exigível, e é exigível porque é
bilateral atributivo.
Dessa forma, vale-nos salientar mais uma vez que para que haja uma relação
jurídica, necessariamente deve haver uma conduta bilateral, pois no mínimo devem
estar presentes dois sujeitos, deles decorrerão obrigações e direitos. A relação
jurídica não toca somente em um sujeito isoladamente, nem ao outro, nem quando
se trata do Estado, mas sim ao nexo de implicações e polaridades entre os dois
sujeitos. Existe relação jurídica justamente porque existe medida de comportamento
que não se reduz a um único sujeito, implica na polaridade de ambos de forma
concomitante.
34
7 AS CONTRIBUIÇÕES DO PENSAMENTO DE MIGUEL REALE PARA A
FORMAÇÃO ÉTICA E FILOSÓFICA DO PROFISSIONAL DO DIREITO
Não há ninguém que não viva sob o Direito e que não seja por ele
constantemente afetado e dirigido. O direito é uma ciência humana que afeta
diretamente a sociedade, por isso cheio de indagações, questionamentos e
rodeados por "problemas". Por possuir todas essas características é que há uma
íntima relação entre ética, filosofia e direito.
O operador do direito está incumbido de lidar diretamente com o indivíduo,
por isso a necessidade de sua conduta exprimir a congruência e a integração de
dois elementos básicos, quais sejam: valor e ação. Ao mesmo tempo, por ser uma
ciência humana está ladeada por indagações e questionamentos onde entra o papel
da filosofia, já que esta tenta problematizar o direito a cada dia, com o intuito de
promover o seu amadurecimento.
Miguel Reale (1962), grande jusfilósofo brasileiro, contribui muito com seus
ensinamentos para a formação ética e moral do profissional.
O jurista entende que cabe ao operador do direito conhecer as ciências
jurídicas pela sua essência, por suas estruturas objetivas e subjetivas.
Ao analisar a lei positivada, principalmente os juristas incumbidos de
participar na elaboração e no exame das leis, os mesmos devem se ater à realidade
social, pois será em razão dessa realidade que serão elaboradas todas as
cogitações permitindo a elaboração de juízos e teorias.
O fato de existir uma lei, uma norma formal, não permite ao profissional
analisar somente o que no papel está transcrito. É preciso ir além. Muitas vezes será
a partir dessas normas positivadas que brotarão outras, acompanhando o ritmo
acelerado das transformações sociais. Esse olhar crítico, ativo está intimamente
ligado à filosofia jurídica, se o profissional do direito não "olhar" a norma com essa
visão crítica ele apenas reproduz o que no papel está escrito e se desvincula de
qualquer conduta ética, uma vez que essa reprodução não está ladeada por valores,
é mera reprodução.
Miguel Reale (1962), sabidamente, salienta a diferença do jurista e do filósofo
do direito. Ele entende que o jurista trabalha sobre a norma positivada, buscando as
consequências desta e que o filósofo do direito trabalha sobre a essência, sobre o
fundamento da norma, sempre a problematizando.
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Dessa maneira, seria coerente dizer que todo o profissional do direito tem que
lapidar o "filósofo" que há dentro de si, tentando, ao aplicar a lei no caso concreto,
averiguar a sua origem, seus fundamentos, sua fonte originária, o momento sócio
histórico de sua criação, porque tudo isso influência na essência de sua aplicação,
fazendo com que ela atinja verdadeiramente o seu objetivo, o seu fim - ligado
intimamente com valores -.
Reale (1962) salienta que o jurista que analisa a norma apenas sob o aspecto
formal, de preceitos já dados e acabados, pronto simplesmente para serem
reproduzidos na prática, a destitui de qualquer valor, tornando-a vazia e sem
conteúdo. Cabe ao operador do direito fazer um estudo crítico da realidade jurídica e
da sua compreensão conceitual.
A lei ao ser elaborada deve obedecer a uma série de requisitos, dentre eles
um estudo da realidade social, para que ela possa no caso concreto surtir efeitos.
Ela, portanto, carrega consigo, independentemente da época que fora elaborada,
valores axiológicos. Por isso, quando o profissional do direito não fica atento aos
preceitos que ensejaram a sua criação, ele estará de certa forma infringindo uma
norma que também é moral. Diante disso, é que se faz de suma importância ao
profissional do direito interpretar a norma valendo-se de indagações, especulações,
para que dessa forma possa se alcançar o seu valor transcendental, não correndo o
risco de ferir preceitos éticos e morais.
Toda a conduta praticada pelo profissional do direito deve ser racional. Não é
porque a norma está ali positivada que ele deve segui-la a risca, atropelando até
mesmo os seus próprios valores. É justamente isso que a filosofia do direito tenta
evitar. Reale (1962) reitera que o que difere as condutas praticadas pelos homens e
das praticadas pelos animais é justamente a racionalidade. Diz ele que os animais
simplesmente repetem processos que lhes são próprios da natureza, comuns a
todos os demais, agindo de forma repetitiva, enquanto os homens são sujeitos
capazes de transmitir valores, capazes de agir de forma a posicioná-los na
sociedade.
Uma pergunta que se faz é: todo profissional do direito pratica atos jurídicos
de forma consciente, capaz de transmitir valores, ou há aqueles que simplesmente
repetem algo que já lhes são impostos como algo pronto e acabado, destituídos de
valor axiológico, sem racionalidade, e sem a opção de fazer escolhas? Para
responder a essa pergunta é importante ter consciência que todo ato para ser ato é
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carregado de valores. Por isso se faz tão importante que o profissional do direito não
reproduza simplesmente o que lhe foi imposto como algo certo e acabado, o que
está simplesmente positivado. Cabe ao profissional do direito escolher entre
simplesmente aplicá-la ao caso concreto, porque assim lhe é permitido, ou indagar
as consequências que aquela aplicação causará ao indivíduo e a toda coletividade.
Ao indagar o que lhe foi imposto, ele age de forma moral e ética e ao
simplesmente reproduzir os atos, essa conduta se esvazia, não sendo o sujeito
ético, nem moral, analogicamente ele se torna semelhante a um animal, pois se
torna vazio de personalidade. Quando o profissional simplesmente reproduz o que
lhe é imposto, nenhuma ação é por ele praticada, porque essa reprodução é
destituída de valor e, por conseguinte, ele acaba infringindo uma norma ética, já que
esta é a integração entre valor e ação.
Por isso que o profissional do direito não pode interpretar a norma como uma
simples entidade lógica, se faz sempre necessário saber a referencia entre problema
da ação e realidade social.
Cabe ao profissional do direito agir de forma atrelada a valores, ou seja,
atribuindo a sua conduta um cunho ético.
A conduta moral é a ação praticada embasada em valores de cunho subjetivo.
Quando nos referimos à profissão jurídica e conduta moral, significa dizer que cabe
ao profissional ponderar suas condutas, afim de não extrapolar os limites morais a
ela atribuídos.
A subjetividade a que nos referimos é a possibilidade de o profissional do
direito olhar para dentro de si, tentando se conectar aos seus sentimentos,
deixando-se guiar por uma força interior não se prendendo apenas a valores
transcendentais.
Dessa forma, podemos também indagar: diante de um certo acontecimento,
como por exemplo um homicídio em que o autor tenha confessado a autoria dos
fatos, seria moral o advogado negar-lhe assistência? Seria moral o advogado
prestar-lhe assistência, defendendo-o perante o tribunal e a toda coletividade,
sabendo ser ele o autor do crime? Na visão de Reale (1962) o profissional não
estaria ferindo a moral se lhe negasse assistência, tendo em vista que a direção
ditada pelo seu interior foi outra, dessa forma nenhum profissional poderá ser
coagido a agir de uma determinada forma. Havendo coação, seja ela física ou
psíquica a conduta deixa de ser moral. Por outro lado, o profissional também agiria
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moralmente se aceitasse a defender esse criminoso perante o tribunal do júri e da
sociedade, ele não estaria contrariando diretamente os interesses da coletividade,
porque se nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e somos regrados por
normas elaboradas diretamente ou indiretamente pela própria sociedade, temos que
estar cientes que a todos é garantido o direito de contraditório e ampla defesa, ao
devido processo legal e não podemos nos opor a esse direito fundamental.
Diante disso, cabe ao profissional do direito aplicar a lei de forma ponderada,
permitindo que ela atinja seu real objetivo, que no caso ilustrado é impedir que o
Estado - ente dotado de poder punitivo - extrapole sua competência, aplicando a
penalidade de forma exorbitante.
O profissional, nestes dois exemplos citados, estará agindo guiado por um
valor cuja instância é dada pela própria subjetividade, ou seja, algo que vem de
dentro dele mesmo, de forma livre e racional, em sintonia com toda a sociedade.
Dessa forma, o operador do direito tende a agir buscando analisar requisitos
valorativos, que ensejaram a criação da lei, sejam eles históricos ou culturais. O
profissional se torna legislador de si mesmo, buscando praticar atos de acordo com
mandamentos subjetivos encontrados no seu próprio interior. Assim, ele atingirá a
conduta moral, pois os ditames da conduta moral partem dele mesmo.
Ao revés, o que não pode ocorrer é o profissional agir divorciado de sua
vontade, ou seja, a norma pode estar até positivada, mas se ele não aceitá-la em
seu interior e aplicá-la de livre e espontânea vontade ele não estará praticando
nenhum ato moral. Isso se faz inadmissível a um profissional.
Diante de todo o exposto, levando em consideração o atual estágio em que
vivemos, é fundamental que o operador do direito transcenda o conhecimento
positivado e faça uma análise crítica reflexiva, porque é dessa análise que será
proporcionado a ele um conhecimento integrativo de sua própria realidade, sob a
aplicação na norma no caso concreto, na sua elaboração, interpretação, vigência,
eficácia, em todo o seu processo hermenêutico. Esta análise jusfilósofa, englobante
e existencialista, do ser pensante observa e valoriza o processo de formação dos
autores do direito, ou seja, dos juristas, dos profissionais do direito, dos operadores
do direito de forma geral, estimulando-os e conscientizando-os a uma atividade
crítica filosófica, de modo a desenvolver atividade que exijam reflexão, poder de
valoração, avaliação e julgamento de sua própria realidade.
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8 CONCLUSÃO
Filosofia e ética andam em comunhão com o direito. Estas ciências humanas
se relacionam diretamente com a sociedade. Então, se faz de suma importância que
o profissional do direito compreenda que muito mais que um título é necessário ter
uma boa formação ética filosófica para atuar no mercado de trabalho, evitando a
ocorrência de deslizes aos preceitos éticos e morais e impedindo a reflexão dessa
postura na sociedade como um todo.
À luz dos ensinamentos de Miguel Reale, a reflexão maior que se pode extrair
do presente trabalho, é referente à visão que o operador do direito tem que ter em
relação ao contexto social em que vive, as normas positivadas que lhe são impostas
e a estrutura jurídica como um todo. É preciso analisá-las de uma maneira crítica e
ativa permitindo constantemente a construção de novos pensamentos e a
obediências da estrutura legislativa em voga.
É a partir dessa visão - que o autor chama de crítica reflexiva - é que o
profissional do direito irá contribuir para as mudanças sociais e jurídicas, de forma a
agir sempre ligado aos preceitos éticos e morais. A partir desta evolução no
pensamento, aumentam-se as condições de apresentar alternativas eficazes aos
problemas e práticas vivenciados pela sociedade e pela comunidade jurídica.
O operador do direito desempenha grande importância na função social, por
isso é fundamental que ele se direcione, de forma a aprimorar as suas formas de
pensar. Para tanto é necessário usar como método a investigação crítica e racional
daquilo que toma como objeto, que muitas vezes é a própria lei. Essa visão crítica
reflexiva se evidencia no decorrer de todo o trabalho desenvolvido profissionalmente
em prol da sociedade.
O trabalho versou em contemplar toda a reflexão em torno da postura ético
profissional do operador de Direito, uma vez que tal comportamento é indispensável
a qualquer cidadão em quaisquer que sejam as suas profissões. Por isso para o
operador de Direito esse compromisso não é só uma prática rotineira, mas uma
responsabilidade social e profissional uma vez que o mesmo assumiu a incumbência
de ser um constante zelador reflexivo da lei e sua aplicabilidade jurídica.
Diante de tal postura ética e moral, procurou-se expor de forma clara e
objetiva, com base em teóricos da nossa literatura, da necessidade de se buscar
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uma coerência entre a teoria e a prática no que corresponde à formação e profissão
no campo jurídico.
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REFERÊNCIAS
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