Boletim 53
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Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 FICHA TÉCNICA Direção Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon Conselho Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz Assessoria Isabel Cristina Lima Selau Direção de Secretaria Eliane Maria Salgado Assumpção Seleção, análise e indexação – Setor de Publicações Eliana Raffaelli Giovana Torresan Vieira Marta Freitas Heemann Capa e editoração – Setor de Editoração e Artes Alberto Pietro Bigatti Arthur Baldazzare Costa Marcos André Rossi Victorazzi Rodrigo Meine Revisão – Setor de Publicações Leonardo Schneider Maria Aparecida Corrêa Berthold Maria de Fátima de Goes Lanziotti Apoio Seção de Reprografia e Encadernação 3 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Apresentação A constante sofisticação das ações criminosas tem representado permanente desafio ao Direito Penal, quer na necessidade de aprimoramento dos meios da persecução, quer no equilíbrio entre a utilização destes recursos com eficiência e o respeito às garantias constitucionais. Obter a verdade por meios legítimos é meta da investigação penal e condição necessária à realização da justiça penal. Buscando contribuir nessa árdua tarefa, publicamos neste Boletim o estudo do Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior dedicado ao “Crime organizado, investigação criminal e sigilo.” Dúvidas, comentários e/ou sugestões [email protected] 4 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 ÍNDICE DOUTRINA Crime organizado, investigação criminal e sigilo – José Paulo Baltazar Junior.................................................................................................................. 17 JURISPRUDÊNCIA NOVEMBRO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Direito Previdenciário 01 - Benefício assistencial. Concessão. Meios de prover a própria manutenção. Inexistência. Apreciação. Prova. Recurso extraordinário. Descabimento..................................................................................................... 73 Direito Penal e Direito Processual Penal 01 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Crime contra o sistema financeiro. Crime contra a ordem econômica. Previsão legal. Constituição Federal................................................................................................................ 73 02 – Suspensão condicional do processo. Revogação. Posterioridade. Período probatório. Cabimento. Decorrência. Condenação. Fato superveniente. Anterioridade. Término. Período. Prova. Extinção da punibilidade. Declaração. Impossibilidade.......................................................... 73 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Direito Previdenciário 01 – Aposentadoria por idade. Atividade rural. Comprovação. Inocorrência. Início. Prova material. Inexistência. Prova testemunhal. Exclusividade. Impossibilidade................................................................................................... 02 – Aposentadoria por tempo de serviço. Atividade rural. Contribuição previdenciária. Recolhimento. Desnecessidade. Período de carência. Cumprimento. Exercício. Atividade urbana. Necessidade.................................. 03 – Auxílio-acidente. Acumulação. Aposentadoria. Possibilidade. Doença. Ocorrência. Anterioridade. Lei nova. Comprovação. Necessidade.................... 04 – Benefício previdenciário. Reajuste. Período. Aplicação. IGP. Impossibilidade. Preservação do valor real. Violação. Inocorrência.................. 05 – Dependência econômica. Pai. Relação. Filho. Prova testemunhal. Exclusividade. Admissibilidade........................................................................... 06 – Pensão por morte. De cujus. Aposentadoria. Preenchimento de requisito. Anterioridade. Morte. Inocorrência. Perda. Qualidade. Segurado. Irrelevância......................................................................................................... 07 – Salário-maternidade. Decadência. Inexistência. Parto. Ocorrência. Anterioridade. Alteração. Lei. Previdência Social............................................ 5 74 74 75 75 75 75 76 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Execução Fiscal 01 – Ação anulatória. Débito tributário. Trânsito em julgado. Embargos do devedor. Reconhecimento. Coisa julgada material............................................ 02 – Alienação fiduciária. Bem alienado. Impenhorabilidade............................ 03 – Bem penhorado. Remição. Legitimidade. Filho. Sócio. Empresa. Possibilidade. Apreciação de prova. Recurso especial. Descabimento............. 04 – Citação por edital. Interrupção de prazo. Prescrição. Possibilidade....................................................................................................... 05 – Compensação de crédito tributário. Alegação. Defesa. Possibilidade. Utilização. Título da dívida pública. Impossibilidade. Decorrência. Cotação. Bolsa de valores. Inexistência. Liquidez. Inocorrência....................................... 06 – Fraude à execução. Inocorrência. Devedor. Alienação. Bem imóvel. Anterioridade. Citação. Penhora. Registro. Inexistência. Boa-fé. Adquirente. Caracterização.................................................................................................... 07 – Impenhorabilidade. Aparelho eletrodoméstico. Localização. Imóvel residencial. Impossibilidade. Produto supérfluo. Descaracterização................. 08 – Penhora. Bens. Massa falida. Anterioridade. Decretação de falência. Possibilidade. Valor. Alienação. Ordem de preferência. Observância. Pagamento. Crédito trabalhista. Prioridade........................................................ 09 – Penhora. Faturamento. Empresa. Descabimento. Decorrência. Existência. Diversidade. Bens. Garantia. Execução fiscal. Equipamento. Informática. Dificuldade. Alienação. Comprovação. Inexistência....................... 10 – Prescrição intercorrente. Inocorrência. Paralisação. Andamento do processo. Responsabilidade. Exeqüente. Inexistência. Prescrição. Decretação. Ex officio. Impossibilidade.............................................................. 11 – Redirecionamento. Dívida. FGTS. Inaplicabilidade. Contribuição. Natureza trabalhista............................................................................................ 12 – Réu revel. Nomeação. Curador especial. Defensoria Pública. Possibilidade. Prescrição intercorrente. Decretação. Requerimento. Executado. Necessidade. Honorários. Condenação. Fazenda Pública. Impossibilidade................................................................................................... 76 76 76 77 77 78 78 78 79 79 79 80 Direito Penal e Direito Processual Penal 01 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Falsidade ideológica. Interesse. Ministério da Agricultura. Violação. Prova pericial. Desnecessidade................................................................................................. 02 – Descaminho. Princípio da Insignificância. Incidência. Valor. Tributo. Trancamento de ação penal. Preenchimento de requisito. Inocorrência........... 03 – Execução penal. Conflito de competência. Medida de segurança. Cumprimento. Comarca. Domicílio. Réu. Estabelecimento penal. Adequação. Internação. Inexistência. Substituição. Tratamento ambulatorial. Possibilidade....................................................................................................... 04 – Execução penal. Cumprimento da pena. Perda. Dia. Remição penal. Decorrência. Falta grave. Direito adquirido. Violação. Inocorrência.................. 05 – Execução penal. Livramento condicional. Concessão. Falta grave. Ocorrência. Anterioridade. Três anos. Irrelevância. Constrangimento ilegal. Verificação.......................................................................................................... 06 – Execução penal. Medida de segurança. Substituição. Pena privativa de liberdade. Extinção. Cabimento. Decorrência. Cumprimento. Período. Fixação. Sentença condenatória. Constrangimento ilegal. Ocorrência.............. 6 80 81 81 81 82 82 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 07 – Execução penal. Regressão de regime. Cabimento. Decorrência. Diversidade. Condenação. Anterioridade. Crime. Unificação de penas. Aplicação. Ilegalidade. Inocorrência................................................................... 83 08 – Pena de multa. Impetração. Habeas corpus. Descabimento. Cerceamento de locomoção. Inexistência.......................................................... 83 09 – Tráfico internacional. Remoção de órgão. Objetivo. Transplante. Quadrilha. Concurso de crimes. Apelação em liberdade. Impossibilidade. Prisão preventiva. Manutenção.......................................................................... 83 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Direito Previdenciário 01 – Aposentadoria por idade. Concessão. Trabalhador rural. Bóia-fria. Prova material. Inexigibilidade. Interrupção. Atividade. Motivo. Doença. Qualidade. Segurado. Manutenção. Preenchimento de requisito......................................... 02 – Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Descabimento. Regime de economia familiar. Atividade rural. Descaracterização. Autor. Recebimento. Aposentadoria. Ministério do Exército................................................................ 03 – Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Preenchimento de requisito. Inocorrência. Atividade rural. Complementação. Renda. Propriedade rural. Arrendamento. Acumulação. Pensão por morte. Impossibilidade. Lei anterior. Aplicação............................................................................................................ 04 – Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Regime de economia familiar. Caracterização. Criação. Animal. Irrelevância. Pensão por morte. Recebimento. Possibilidade. Qualidade. Segurado especial............................. 05 – Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Regime de economia familiar. Preenchimento de requisito. Músico. Atividade remunerada. Inferioridade. Salário mínimo. Irrelevância......................................................... 06 – Aposentadoria por tempo de serviço. Atividade urbana. Extravio de documento. CTPS. Emissão. Documento. Validade. Anotação. Posterioridade. Prova. Preenchimento de requisito. Correção monetária. Multa diária......................................................................................................... 07 – Aposentadoria por tempo de serviço. Atividade urbana. Parentesco. Empregador. Irrelevância. Vínculo empregatício. Caracterização. Preenchimento de requisito. Duplo grau de jurisdição....................................... 08 – Aposentadoria por tempo de serviço. Concessão. Aposentadoria proporcional. Possibilidade. Decisão extra petita. Inocorrência......................... 09 – Aposentadoria por tempo de serviço. Lei mais benigna. Aplicação. Segurado. Paralisação. Atividade profissional. Anterioridade. Edição. Lei nova. RGPS. Permanência. Vinculação............................................................. 10 – Aposentadoria por tempo de serviço. Magistério. Tempo de serviço. Conversão. Atividade insalubre. Descabimento. Exercício. Atividade. Professor. Período. Anterioridade. Emenda constitucional................................ 11 – Aposentadoria por tempo de serviço. Preenchimento de requisito. Atividade insalubre. Conversão. Possibilidade. Chefe. Agente de vigilância. Equiparação. Atividade profissional. Guarda...................................................... 12 – Aposentadoria por tempo de serviço. Trabalhador urbano. Tempo de serviço. Comprovação. Exclusividade. Prova testemunhal. Admissibilidade. Prova. Caso fortuito. Força maior. Necessidade............................................. 7 84 84 85 85 86 86 87 87 87 88 88 88 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 13 – Auxílio-doença. Competência jurisdicional. Justiça Federal. Incapacidade laborativa. Decorrência. Acidente de trânsito. Desvinculação. Atividade profissional.......................................................................................... 14 – Auxílio–doença. Prova pericial. Insuficiência. Reabertura de prazo. Instrução processual. Cabimento. Objetivo. Realização. Laudo pericial. Termo inicial. Data. Comprovação. Incapacidade laborativa............................. 15 – Auxílio-reclusão. Concessão. Dependente. Preso. Renda. Inexistência. Data. Prisão. Termo inicial. Requerimento. Via administrativa......................... 16 – Competência delegada. Ação judicial. Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Juiz de Direito. Determinação. Citação. INSS. Audiência de instrução e julgamento. Procedimento especial. Descabimento. Lei. Juizado Especial Cível. Inaplicabilidade.......................................................................... 17 – Competência jurisdicional. Justiça Estadual. Aposentadoria. Servidor público. Município. Ilegitimidade passiva. INSS................................................. 18 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Valor. Excesso. Juizado Especial Cível. Renúncia expressa. Inexistência............................................... 19 – Pensão por morte. Beneficiário. Ex-cônjuge. Concessão. Dispensa. Alimentos. Separação judicial. Irrelevância. Prova. Dependência econômica. Necessidade....................................................................................................... 20 – Pensão por morte. Beneficiário. Filha. Maior de idade. Neto. Descabimento. Dependência econômica. Prova. Inexistência.......................... 21 – Pensão por morte. Beneficiário. Filha. Maior de vinte e um anos. Estudante. Ensino superior. Prorrogação. Benefício previdenciário. Descabimento..................................................................................................... 22 – Pensão por morte. Cancelamento de benefício. Descabimento. Beneficiário. Casamento. Posterioridade. Irrelevância. Condição econômica. Aumento. Inocorrência. Decisão ultra petita. Benefício previdenciário. Concessão. Período. Anterioridade. Petição inicial............................................ 23 – Pensão por morte. Concessão. De cujus. Qualidade. Segurado. Comprovação. Decorrência. Sentença. Justiça do Trabalho. Valor. Benefício previdenciário. Base de cálculo. Utilização. Salário. Reconhecimento. Justiça do Trabalho. Termo inicial. Data. Morte............................................................. 24 – Pensão por morte. Concessão. Filho inválido. Termo inicial. Data. Morte. Prescrição. Inocorrência. Juros de mora............................................................ 25 – Pensão por morte. Filho menor. Litisconsórcio necessário. Citação. Necessidade. Sentença. Anulação..................................................................... 26 – Pensão por morte. Morte. Filho. Descabimento. Dependência econômica. Prova. Inexistência.......................................................................... 27 – Pensão por morte. Neta. Concessão. Guarda judicial. Termo de responsabilidade. Comprovação. Dependência. Suficiência. Tutela. Curatela. Comprovante. Apresentação. Inexigibilidade..................................................... 28 – Pensão por morte. Pagamento. Beneficiário. Maior de vinte e um anos. Período. Permanência. Faculdade. Possibilidade............................................. 29 – Pensão por morte. Prova. União estável. Dependência econômica presumida. Acumulação. Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Possibilidade....................................................................................................... 30 – Pensão por morte. Rateio. Companheira. Esposa. Separação de fato. Comprovação. Dependência econômica. Necessidade.................................... 31 – Pensão por morte. Rateio. Esposa. Companheira. Prova. União estável. Dependência econômica. Necessidade............................................................. 32 – Pensão por morte. União estável. Comprovação. Companheira. Dependência econômica presumida. Acumulação. Pensão previdenciária. Cônjuge. Impossibilidade.................................................................................... 8 89 89 90 90 90 90 91 91 91 91 92 92 92 92 93 93 93 94 94 94 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 33 – RMI. Erro material. Cálculo. Referência. Contribuição previdenciária. Recolhimento. Trabalhador autônomo. Superioridade. Salário-base. Índice. Reajuste. Proventos. Aplicação.......................................................................... 34 – Tempo de serviço. Atividade insalubre. Conversão. Cabimento. Função de chefia. Irrelevância. Equipamento. Proteção. Utilização. Permanência. Comprovação. Inexistência................................................................................ 35 – Tempo de serviço. Atividade urbana. Comprovação. Declaração expressa. Empregador. Início. Prova material. Sentença. Reclamatória trabalhista. Limite................................................................................................ 36 – Tempo de serviço. Atividade urbana. Comprovação. Prova testemunhal. Exclusividade. Admissibilidade. Decorrência. Caso fortuito. Força maior. Vínculo empregatício. Comprovação. Parentesco. Irrelevância........................ 37 – Tempo de serviço. Empregado doméstico. Período. Anterioridade. Regulamentação. Profissão. Contribuição previdenciária. Recolhimento. Desnecessidade................................................................................................. 38 – Tempo de serviço. Período. Aprendiz. Reconhecimento. Impossibilidade. Remuneração. Prova. Inexistência. Vínculo empregatício. Inocorrência. Estágio curricular. Realização. Atividade insalubre. Comprovação. Conversão. Cabimento....................................................................................... 39 – Tempo de serviço. Reconhecimento. Período. Estágio. Prova. Vínculo empregatício. Documento. Cópia autenticada. Irrelevância. Averbação. Possibilidade. Revisão de benefício. RMI. Aposentadoria por tempo de serviço. Aposentadoria proporcional.................................................................. 95 95 95 96 96 96 97 Execução Fiscal 01 – Bem penhorado. Computador. Alienação. Antecipação. Cabimento. Prejuízo. Administração. Empresa. Inocorrência................................................ 02 – Bem penhorado. Computador. Depreciação. Alienação. Antecipação. Cabimento. Alegação. Equipamento. Necessidade. Atividade profissional. Dano irreparável. Inocorrência........................................................................... 03 – Bem penhorado. Impugnação. Valor. Laudo de avaliação. Comprovação. Erro. Necessidade. Avaliador judicial. Portador. Fé pública................................................................................................................ 04 – Bem penhorado. Laudo de avaliação. Descrição. Imóvel. Necessidade. Intimação. Executado. Regularidade. Nomeação. Perito. Engenheiro. Arquiteto. Exclusividade. Inexistência................................................................ 05 – Bem penhorado. Remoção. Cabimento. Decorrência. Término. Prazo. Oferecimento. Embargos à execução................................................................ 06 – Caução. Antecipação. Penhora. Objetivo. Certidão positiva com efeito de negativa. Indicação. Bens. Recusa. Credor. Impugnação. Fazenda Pública. Possibilidade......................................................................................... 07 – CDA. Assinatura. Sistema eletrônico. Cabimento..................................... 08 – Concurso de preferência. Crédito tributário. Autarquia. Administração Pública Federal. Fazenda Pública Estadual....................................................... 09 – Depositário infiel. Descaracterização. Prisão civil. Descabimento. Bem penhorado. Desídia. Negligência. Conservação. Comprovação. Inexistência......................................................................................................... 10 – Embargos de retenção. Benfeitoria. Descabimento................................... 11 – Embargos de terceiro. Litisconsórcio passivo. Terceiro. Devedor. Inexistência. Fraude à execução. Inocorrência. Alienação. Bem imóvel. Anterioridade. Ajuizamento. Execução fiscal...................................................... 9 97 97 97 98 98 98 98 98 99 99 99 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 12 – Extinção do processo. Taxa. Ocupação. Cobrança. Descabimento. Terreno de Marinha. Comprovação. Procedimento administrativo. Necessidade. Certidão. Cartório de Registro de Imóveis. Reconhecimento. Propriedade particular........................................................................................ 13 – Fraude à execução. Caracterização. Alienação. Veículo automotor. Posterioridade. Registro. Penhora. Embargos de terceiro. Improcedência. Boa–fé. Descaracterização................................................................................. 14 – Fraude à execução. Inocorrência. Bem móvel. Alienação. Anterioridade. Citação................................................................................................................ 15 – Ilegitimidade passiva. Embargos à execução. Apreciação. Posterioridade. Pagamento. Débito. Possibilidade. Prejuízo. Mérito. Embargos. Inocorrência...................................................................................... 16 – Imunidade recíproca. ECT. Imposto. Aplicação. Taxa. Inaplicabilidade. Litispendência. Inocorrência............................................................................... 17 – Imunidade recíproca. Funai. Preenchimento. Nota fiscal. Irregularidade. Obrigação acessória. Descumprimento. Inocorrência........................................ 18 – ITR. Valor. Débito. Dificuldade. Apuração. Diversidade. Transmissão. Propriedade rural. CDA. Nulidade...................................................................... 19 – Multa moratória. Redução. Ex officio. Impossibilidade............................... 20 – Multa moratória. Redução. Retroatividade da lei. Lei mais benigna. Inaplicabilidade. Juros de mora. Legislação tributária. Aplicação. CDA. Presunção de liquidez e certeza. Princípio do Contraditório. Ampla defesa. Observância........................................................................................................ 21 – Nomeação de bens à penhora. Recusa. Credor. Possibilidade. Decorrência. Dificuldade. Alienação. Hasta pública........................................... 22 – Nomeação de bens à penhora. Recusa. Credor. Possibilidade. Decorrência. Localização de bens. Comarca. Diversidade. Andamento do processo............................................................................................................. 23 – Penhora. Cota. Sociedade de responsabilidade por cotas limitada. Possibilidade. Affectio societatis. Violação. Inocorrência................................... 24 – Penhora. Crédito. Conta-corrente. Descabimento. Decorrência. Existência. Diversidade. Bem penhorável.......................................................... 25 – Penhora. Direito. Decorrência. Contrato. Alienação fiduciária. Admissibilidade................................................................................................... 26 – Penhora. Edifício. Bem divisível. Parcela. Imóvel residencial. Impenhorabilidade. Arrematação. Nulidade. Imóvel comercial. Bem penhorável.......................................................................................................... 27 – Redirecionamento. Descabimento. Sucessão. Empresa. Comprovação. Necessidade. Ônus da prova. Exeqüente.......................................................... 28 – Remição. Execução fiscal. Remitente. Filho. Devedor. Admissibilidade................................................................................................... 29 – Suspensão do processo. Arquivamento. Baixa na distribuição. Recurso judicial. Apelação................................................................................................ 99 99 100 100 100 100 101 101 101 102 102 102 102 103 103 103 103 103 Direito Penal e Direito Processual Penal 01 – Bem apreendido. Bem imóvel. Leilão. Antecipação. Descabimento. Prejuízo. Fazenda Pública. Inocorrência............................................................ 104 02 – Competência jurisdicional. Justiça Estadual. Crime contra o meio ambiente. Construção irregular. Área de proteção ambiental. Administração Pública Estadual. Prejuízo. União Federal. Inocorrência................................... 104 03 – Competência jurisdicional. Justiça Estadual. Crime contra o meio ambiente. Depósito. Agrotóxico. Contrabando. Comprovação. Inexistência...... 104 10 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 04 – Competência jurisdicional. Justiça Estadual. Uso de documento falso. Princípio da Consunção. Falsificação................................................................. 05 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Crime contra o meio ambiente. Lugar do crime. Patrimônio. União Federal. Suspensão condicional do processo. Cabimento. Condição. Prestação. Natureza pecuniária. Inexigibilidade. Decorrência. Dificuldade. Condição econômica. Acusado........ 06 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Estelionato. Prejuízo. Delegacia da Receita Federal. Falsificação. Guia de recolhimento. Tributo estadual.............................................................................................................. 07 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Importação. Mercadoria estrangeira. Desembaraço aduaneiro. Alfândega. Inexistência. União Federal. Interesse............................................................................................................. 08 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Obtenção de ganho ilícito. Decorrência. Atuação. Instituição financeira. Autorização. Inexistência. Concurso material. Substituição da pena. Preenchimento de requisito. Cabimento.......................................................................................................... 09 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Tráfico internacional. Entorpecente. Habeas corpus. Dilação probatória. Impossibilidade.................. 10 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Tráfico internacional. Entorpecente. Prisão em flagrante. Materialidade. Autoria do crime. Comprovação. Prova testemunhal. Depoimento. Co-réu. Beneficiário. Delação. Validade. Associação. Crime. Prova. Inocorrência. Resistência. Prisão. Descaracterização.................................................................................. 11 – Contrabando. Motorista. Ônibus. Co-autoria. Conhecimento. Transporte. Mercadoria. Irregularidade.................................................................................. 12 – Contrabando. Munição. Prova. Confissão extrajudicial. Insuficiência. Decretação. Sentença condenatória.................................................................. 13 – Crime contra o meio ambiente. Desmatamento. Terra indígena. Licença. Autoridade competente. Inexistência. Responsabilidade penal. Índio............... 14 – Crime contra o meio ambiente. Desvio. Canalização de água. Área de proteção ambiental. Prova. Insuficiência. Absolvição......................................... 15 – Crime contra o meio ambiente. Exploração mineral. Autorização. Inexistência. Princípio da Insignificância. Inaplicabilidade. Prescrição da pretensão punitiva.............................................................................................. 16 – Crime contra o meio ambiente. Exploração mineral. Licença. Inexistência. Crime contra a ordem econômica. Usurpação. Patrimônio público. Concurso formal. Desclassificação. Descabimento. Remessa dos autos. Juízo a quo.............................................................................................. 17 – Execução penal. Pena privativa de liberdade. Substituição. Pena restritiva de direitos. Impossibilidade. Culpabilidade. Circunstâncias judiciais... 18 – Execução penal. Pena privativa de liberdade. Substituição. Pena restritiva de direitos. Cabimento. Circunstâncias judiciais. Reincidência. Violência. Inocorrência. Individualização da pena. Observância........................ 19 – Execução penal. Pena restritiva de direitos. Cumprimento da pena. Fiscalização. Competência jurisdicional. Juízo deprecado. Domicílio. Réu....... 20 – Execução penal. Pena restritiva de direitos. Execução provisória. Impossibilidade. Trânsito em julgado. Sentença condenatória. Necessidade. Interrupção de prazo. Prescrição. Data. Audiência admonitória........................ 21 – Execução penal. Pena restritiva de direitos. Prestação de serviços à comunidade. Delegacia. Polícia Rodoviária Federal. Inadequação. Lugar........ 11 104 105 105 105 105 106 106 107 107 107 107 107 108 109 109 109 109 110 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 22 – Execução penal. Unificação de penas. Crime continuado. Pena de multa. Aumento. Limite....................................................................................... 23 – Peculato. Servidor público. ECT. Apropriação indébita. Valor. Carnê de pagamento. Reparação de danos. Causa especial de diminuição de pena. Aplicação............................................................................................................ 24 – Suspensão condicional do processo. Verificação. Cumprimento. Condição. Posterioridade. Período probatório. Possibilidade............................ 25 – Tráfico internacional. Entorpecente. Delação. Diminuição da pena. Descaracterização.............................................................................................. 26 – Tráfico internacional. Entorpecente. Prova. Autoria. Contrabando. Absolvição.......................................................................................................... 27 – Tráfico internacional. Munição. Prisão preventiva. Revogação. Possibilidade. Liberdade provisória. Descabimento. Previsão legal. Constitucionalidade............................................................................................ 110 110 110 111 111 111 DEZEMBRO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Direito Previdenciário 01 – Aposentadoria. Duplicidade. Cabimento. Previdência Social. Tesouro Nacional. Ferroviário. Cessão. RFFSA (Rede Ferroviária Federal)................... 02 – Aposentadoria por idade. Concessão. Preenchimento de requisito. Simultaneidade. Idade. Qualidade. Segurado. Período de carência. Irrelevância......................................................................................................... 03 – Auxílio-acidente. Natureza alimentar. Lei de Diretrizes Orçamentárias. Inaplicabilidade. IPCA-E. Inadmissibilidade....................................................... 04 – Auxílio-acidente. Vitaliciedade. Acumulação. Aposentadoria previdenciária. Possibilidade. Proibição. Previsão. Lei posterior. Inaplicabilidade. Tempus regit actum................................................................. 05 – Benefício previdenciário. Implementação. Multa diária. Imposição. Fazenda Pública. Possibilidade. Obrigação de fazer......................................... 06 – Pensão por morte. Segurado. Trabalhador rural. Prova material. Prova testemunhal. Necessidade................................................................................ 07 – Suspensão de benefício. Inocorrência. Segurado. Manutenção. Vinculação. Previdência Social. Revisão de benefício. Prazo. Impetração. Mandado de segurança. Inaplicabilidade. Obrigação de trato sucessivo........... 08 – Tempo de serviço. Comprovação. Impossibilidade. Trabalhador rural. Prova material. Inexistência................................................................................ 112 112 112 113 113 113 113 114 Execução Fiscal 01 – Ação anulatória. Débito tributário. Ajuizamento. Anterioridade. Execução fiscal. Conexão. Reunião de processos. Necessidade. Prorrogação de competência. Juízo. Anterioridade. Despacho................................................... 114 02 – Citação pelo correio. Valor. Postagem. Fazenda Pública. Inexigibilidade. Isenção de custas............................................................................................... 114 03 – Citação por edital. Prescrição. Interrupção de prazo. Prescrição intercorrente. Decretação. Ex officio. Impossibilidade. Direito patrimonial do autor.................................................................................................................... 115 12 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 04 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Competência em razão da pessoa. Exeqüente. Município. Executado. Empresa pública. Administração pública federal.................................................................................................... 05 – Decadência. Tributo. Lançamento por homologação. Contribuinte. Pagamento antecipado. Termo inicial. Fato gerador.......................................... 06 – Depositário infiel. Inocorrência. Prisão civil. Descabimento. Habilitação. Empregado. Empresa. Executado. Excesso de poder. Ocorrência. Constrangimento ilegal. Penhora. Nulidade...................................................... 07 – Exceção de pré-executividade. Legitimidade de parte. Possibilidade. Condição. Apreciação. Prova. Desnecessidade................................................. 08 – Exceção de pré-executividade. Possibilidade. Alteração. Sócio. Empresa. Responsabilidade tributária. Sucessão. Inexistência......................................................................................................... 09 – Execução fiscal. Conversão. Caráter provisório. Descabimento. Embargos do devedor. Improcedência. Apelação. Pendência. Praça. Alienação judicial. Bem penhorado. Carta de arrematação. Expedição. Possibilidade....................................................................................................... 10 – Extinção do processo sem julgamento do mérito. Falência. Trânsito em julgado. Sentença. Bens. Inexistência. Redirecionamento. Impossibilidade. Suspensão do processo. Previsão. LEF (Lei de Execução Fiscal). Inaplicabilidade................................................................................................... 11 – Honorários. Advogado. Condenação. Fazenda Pública. Desistência da ação. Devedor. Citação. Ocorrência. Contestação. Irrelevância. Princípio da Causalidade. Contribuinte. Pendência. Pedido. Compensação de crédito tributário. Via administrativa. Anterioridade. Ajuizamento. Execução fiscal....... 12 – Juros de mora. Taxa. Selic. Cobrança. Massa falida. Anterioridade. Decretação de falência. Possibilidade. Posterioridade. Condição. Suficiência. Ativo. Pagamento. Principal da dívida................................................................ 13 – Litispendência. Embargos do devedor. Ação anulatória. Débito. Identidade. Objeto. Causa de pedir.................................................................... 14 – Nomeação de bens à penhora. Título. Eletrobrás. Exeqüente. Recusa. Possibilidade. Dificuldade. Alienação................................................................. 15 – Penhora. Anterioridade. Falência. Remessa. Valor. Alienação. Juízo. Ordem de preferência. Observância. Crédito trabalhista. Prevalência. Crédito tributário.............................................................................................................. 16 – Penhora. Conta-corrente. Empresa. Possibilidade. Ordem de preferência. Observância. Executado. Nomeação de bens à penhora. Imóvel.. 17 – Prescrição intercorrente. Decretação. Ex officio. Impossibilidade. Paralisação. Processo. Responsabilidade. Exeqüente. Inexistência................. 18 – Prescrição intercorrente. Decretação. Ex officio. Possibilidade. CDA. Nulidade. Valor. Inclusão. Diversidade. Exercício financeiro. Impossibilidade... 19 – Prescrição intercorrente. Decretação. Ex officio. Possibilidade. Condição. Manifestação de parte processual. Fazenda Pública. Previsão legal. LEF (Lei de Execução Fiscal)................................................................... 20 – Redirecionamento. Administrador. Sociedade anônima. Possibilidade. Interpretação sistemática. Interpretação teleológica. Culpa. Dolo. Comprovação. Necessidade............................................................................... 21 – Redirecionamento. Sócio-gerente. Descabimento. Penhora. Bem particular. Impossibilidade. Pedido. Autofalência. Irrelevância. Dissolução de sociedade comercial. Irregularidade. Inocorrência............................................. 22 – Suspensão do processo. Possibilidade. Banco do Brasil. Pedido de restituição. Adiantamento. Contrato. Câmbio. Juízo. Falência. Crédito. Terceiro. Direito de preferência.......................................................................... 13 115 116 116 116 116 117 117 117 118 118 118 119 119 119 120 120 120 122 122 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 23 – Título executivo extrajudicial. Execução. Caráter permanente. Embargos à execução. Improcedência. Apelação. Pendência. Irrelevância....................... 122 Direito Penal e Direito Processual Penal 01 – Crime contra o meio ambiente. Falsidade ideológica. Princípio da Consunção. Aplicação. Objetivo. Declaração. Prescrição. Descabimento......... 02 – Crime contra o meio ambiente. Previsão legal. Responsabilidade penal. Agente do crime. Pessoa jurídica. Inépcia. Denúncia. Identificação. Pessoa física. Participação. Crime. Necessidade........................................................... 03 – Execução penal. Condenado. Falta grave. Perda. Dia. Remição. Possibilidade. Direito adquirido. Coisa julgada. Violação. Inexistência.............. 04 – Execução penal. Livramento condicional. Término. Prazo. Extinção da punibilidade......................................................................................................... 05 – Execução penal. Pena de multa. Competência. Ministério Público............ 06 – Execução penal. Pena privativa de liberdade. Anterioridade. Trânsito em julgado. Possibilidade. Juízo ad quem. Confirmação. Unanimidade. Sentença condenatória. Recurso extraordinário. Recurso especial. Efeito devolutivo. Descaminho. Quadrilha. Ocultação de bens ou valores..................................... 07 – Execução penal. Regime de cumprimento da pena. Progressão de regime. Parecer. Comissão técnica de classificação. Desnecessidade. Lei nova. Aplicação. Atestado. Bom comportamento. Suficiência. Indulto. Impossibilidade. Preso. Falta grave. Pena disciplinar. Anterioridade. Dois anos.................................................................................................................... 08 – Execução penal. Saída temporária. Condenado. Regime semi-aberto. Concessão. Administrador. Presídio. Impossibilidade. Juízo da execução. Avaliação. Ministério Público. Manifestação. Necessidade................................ 09 – Intimação pessoal. Defensoria Pública. Necessidade. Cerceamento de defesa. Constrangimento ilegal. Contrabando. Tráfico internacional. Entorpecente...................................................................................................... 10 – Regressão de regime. Cabimento. Falta grave. Fuga. Prisão.................... 11 – Suspensão condicional do processo. Decretação. Extinção da punibilidade. Preenchimento de requisito. Inocorrência. Revogação expressa. Reabertura de prazo. Manifestação. Acusado. Necessidade............................. 123 123 124 124 124 125 125 126 126 126 126 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Direito Previdenciário 01 – Aposentadoria especial. Concessão. Tempo de serviço. Atividade 127 insalubre. Conversão. Possibilidade. Preenchimento de requisito. Limite. Idade. Inexigibilidade. Termo inicial. Benefício previdenciário. Requerimento. Via administrativa. Correção monetária.............................................................. 02 – Aposentadoria por idade. Trabalhador rural. Prova testemunhal. Inexistência. Anulação. Sentença. Reabertura de prazo. Instrução processual.......................................................................................................... 128 03 – Aposentadoria por tempo de serviço. Trabalhador rural. Regime de economia familiar. Comprovação. Tempo de serviço. Contagem. Menor de catorze anos. Recolhimento. Contribuição previdenciária. Desnecessidade. Anterioridade. Lei nova. Aprendiz. Contribuição previdenciária. Necessidade.. 128 14 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 04 – Auxílio-doença. Doença grave. Prova pericial. Realização. Anterioridade. Contestação. Possibilidade................................................................................ 05 – Citação. INSS. Irregularidade. Prejuízo. Defesa. Autarquia. Revelia. Efeito jurídico. Inocorrência................................................................................ 06 – Pensão por morte. Beneficiário. Cônjuge. Separação de fato. Descabimento. Prova. Dependência econômica. Inexistência. Prova oral. Suficiência.......................................................................................................... 07 – Pensão por morte. Concessão. De cujus. Beneficiário. Renda mensal vitalícia. Direito personalíssimo. Extinção. Data. Morte. Simultaneidade. Direito. Aposentadoria por invalidez. Incapacidade definitiva. Qualidade. Segurado. Manutenção...................................................................................... 08 – Pensão por morte. Descabimento. De cujus. Guarda de menor. Formalidade. Inexistência. Objetivo. Concessão. Benefício previdenciário. Posterioridade. Morte......................................................................................... 09 – Pensão por morte. Morte. Cônjuge. Prova material. Início. Certidão de óbito. Qualificação. De cujus. Agricultor. Cabimento. Inscrição. INSS. Autônomo. Irrelevância....................................................................................... 10 – Pensão por morte. Morte. Esposa. Trabalhador rural. Prova material. Prova testemunhal. Segurado especial. Certidão de óbito. Qualificação. De cujus. Empregado doméstico. Irrelevância. Residência. Cidade. Possibilidade. Membro. Família. Benefício previdenciário. Atividade urbana. Admissibilidade. Regime de economia familiar. Caracterização........................ 11 – Revisão de benefício. Reajuste. Proporcionalidade. Aumento. Maior valor-teto. Salário-de-contribuição. Descabimento. Preservação do valor real. Critério. Lei......................................................................................................... 12 – Tempo de serviço. Segurado especial. Conversão. Possibilidade. Regime de economia familiar. Caracterização. Prova material. Documento. Nome. Terceiro. Admissibilidade........................................................................ 128 128 129 129 130 130 130 131 131 Execução Fiscal 01 – Arquivamento. Baixa na distribuição. Inocorrência. Débito tributário. Inferioridade. Limite legal. Condição. Requerimento. Procurador da Fazenda Nacional.............................................................................................................. 02 – CDA. Cancelamento. Notificação. Edital. Devedor. Irregularidade. Processo administrativo. Nulidade..................................................................... 03 – Certidão positiva com efeito de negativa. Emissão. Possibilidade. Imóvel. Garantia. Existência. Diversidade. Bens. Reforço da penhora. Possibilidade....................................................................................................... 04 – Conexão. Execução fiscal. Ação anulatória. Débito tributário. Penhora. Ocorrência. Suspensão do processo.................................................................. 05 – Exceção de pré-executividade. Objeto. Legitimidade passiva. Arrematação. Perda do objeto. Inocorrência...................................................... 06 – Extinção do processo. Ajuizamento. Execução fiscal. Posterioridade. Morte. Executado................................................................................................ 07 – Fraude à execução. Inocorrência. Embargos de terceiro. Compra e venda. Imóvel. Registro. Inexistência. Prova. Insolvência. Executado. Inexistência. Honorários. Advogado. Descabimento.......................................... 08 – Ilegitimidade passiva. Pessoa jurídica. Pessoa física. Síndico. Massa falida................................................................................................................... 15 132 132 132 132 133 133 133 134 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 09 – Isenção de custas. CEF. Empresa pública. Convênio. ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional. Representação judicial. FGTS. Cobrança. Massa falida. Multa. Juros. Possibilidade. Dependência. Disponibilidade. Ativo. CDA. Permanência. Integralidade. Valor. Eventualidade. Redirecionamento............. 10 – Isenção de custas. Conselho de fiscalização profissional. Ajuizamento. Justiça Federal. Natureza jurídica. Autarquia..................................................... 11 – Nomeação de bens à penhora. Título da Dívida Agrária. Impossibilidade. Cotação. Bolsa de Valores. Inexistência............................................................ 12 – Penhora. Fração ideal. Imóvel. Possibilidade. Condição. Aceitação. Credor................................................................................................................. 13 – Penhora. Incidência. Valor. Honorários. Advogado. Descabimento. Titularidade. Advogado. Realização. Contrato. Ônus da sucumbência. Efeito futuro. Diversidade. Ação judicial. Inadmissibilidade.......................................... 14 – Penhora. Percentual. Imóvel comercial. Impossibilidade. Dificuldade. Alienação............................................................................................................ 15 – Penhora. Substituição. Crédito. Ação executiva. Título executivo extrajudicial. Eletrobrás. Descabimento. Comprovação. Crédito. Necessidade. 16 – Redirecionamento. Competência jurisdicional. Juízo. Residência. Patrimônio. Sócio. Empresa............................................................................... 17 – Redirecionamento. Sócio. Empresa. Massa falida. Descabimento. CDA. Inclusão. Nome. Sócio-gerente. Apuração. Responsabilidade. Via administrativa. Inocorrência................................................................................ 134 134 134 134 135 135 135 136 136 Direito Penal e Direito Processual Penal 01 – Competência jurisdicional. Justiça Federal. Crime contra a flora. Área de proteção ambiental. Desmatamento. Falsidade ideológica. Documento. Apresentação. Ibama.......................................................................................... 02 – Crime contra o meio ambiente. Infração administrativa. Imposição. Multa administrativa. Ocorrência. Absolvição. Ação penal. Irrelevância..................... 03 – Descaminho. Contrabando. Quadrilha. Corrupção ativa. Corrupção passiva. Agente público. Prova. Materialidade. Indício. Autoria do crime. Preenchimento de requisito. Prisão preventiva. Garantia. Ordem pública......... 04 – Execução penal. Individualização da pena. Pena de multa. Parcelamento. Superioridade. Pena privativa de liberdade. Descabimento....... 05 – Execução penal. Unificação de penas. Juízo da execução. Recurso judicial. Agravo. Cabimento. Recurso em sentido estrito. Descabimento.......... 16 136 137 137 137 138 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 CRIME ORGANIZADO, INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E SIGILO 1 José Paulo Baltazar Junior Introdução A criminalidade, entendida como a transgressão selecionada pelo legislador em um dado momento histórico como passível de sanção penal, pode ser dividida em três grupos, conforme seus efeitos, a saber: a) pequena criminalidade ou criminalidade de bagatela; b) criminalidade comum tradicional ou microcriminalidade; c) macrocriminalidade. Como exemplos da primeira podemos pensar em pequenos furtos, lesões corporais leves, vias de fato, etc. No segundo grupo encontramos homicídios, furtos de maior expressão, roubo, latrocínio, estupros. Por fim, no terceiro, figuram o tráfico ilícito de entorpecentes em grande escala, elaborados esquemas de sonegação fiscal ou de fraudes financeiras, a corrupção, a fraude em licitações e outros crimes contra a administração pública, bem como a lavagem do proveito econômico obtido com tais delitos, no que se convencionou chamar crime organizado. Historicamente, o fenômeno não é novo, apontando a doutrina como precursores do crime organizado o contrabandista francês Louis Mandrin, que atuou durante o reinado de Luís XV e foi morto em 1755, além dos piratas e bucaneiros que atuavam durante os séculos XVII e XVIII, os quais: “Contavam com apoio de algumas nações, além de um esquema de trabalho que incluía receptadores para as mercadorias roubadas e portos seguros como a ilha nominalmente francesa de Tortuga, que piratas ingleses e franceses controlaram de 1630 a 1660.” 2 A primeira idéia que vem à cabeça, porém, quando se fala em crime organizado, é a da máfia italiana, sobre a qual já em 1838 se fazia referência nos tribunais. Nos anos 20, com a ascensão de Mussolini, houve violenta repressão às organizações mafiosas, que voltaram a fortalecer-se no pósguerra, com referências a um suposto acordo intermediado pelo capo Calógero Vizzini, o Dom Caló, com as forças aliadas de ocupação. Na década de 50 do século passado é criada uma comissão para gerir os negócios, que é liderada por Salvatore Greco. A esse tempo, inicia também a intermediação com ítalo-americanos já residentes nos Estados Unidos, que exploravam negócios como cassinos, despontando nomes como Lucky Luciano, Bugsy Siegel, Meier Lanski e outros integrantes das cinco famílias. Atualmente, após ingentes esforços e a operação mãos limpas, as organizações criminosas italianas, como a Máfia siciliana, a Camorra napolitana, A N’drangheta calabresa e a Sacra Corona Unita de Puglia perderam muito da força que tiveram, mas com o custo de muitas vidas de policiais e magistrados. Continuam atuantes, porém, os cartéis colombianos, as tríades chinesas, a Yakuza japonesa, as máfias nigeriana e russa, além de várias outras organizações criminosas ao redor do mundo. Apesar das dimensões históricas e atuais do fenômeno, é grande a controvérsia doutrinária sobre a sua conceituação e, em decorrência disso, sobre a própria existência. Com efeito, a partir do 1 Palestra apresentada no Curso de Currículo Permanente – Módulo de Direito Penal, da Escola Superior da Magistratura do TRF da 4ª. Região. 2 MINGARDI, Guaracy. O Estado e o Crime Organizado. São Paulo : Instituto Brasileiro de Ciências Criminais : Complexo Jurídico Damásio de Jesus, 1998, p. 47. 17 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 conceito de crime organizado adotado é que será possível afirmar que um determinado grupo poderá ou não ser considerado uma organização criminosa. Determinado isso, se poderá então decidir sobre quais as conseqüências jurídicas de tal conclusão, que se darão em três planos: a) no plano da investigação criminal, autorizando a adoção de medidas como a quebra de sigilo financeiro e fiscal; a interceptação ou gravação telefônica ou ambiental; a busca e apreensão de bens, a ação controlada e a infiltração policial; b) no plano da tipificação penal, a incriminação autônoma da própria existência da organização criminosa, independentemente dos crimes por ela cometidos; c) no plano da execução penal, a adoção do cárcere duro, ou regime disciplinar diferenciado, introduzido na Lei de Execução Penal pela Lei nº 10.792/03, bem como de medidas de confisco e expropriação de bens. Partindo das premissas de que os comportamentos transgressores considerados criminosos são passíveis de controle e de que os comportamentos de maior gravidade deverão ser controlados de modo mais intenso, coloca-se o problema da compatibilização do controle 3 do crime organizado com os direitos fundamentais assegurados a todos os cidadãos, incluindo aqueles que estejam sendo investigados ou acusados. O conflito surgirá, por exemplo, com a necessidade de preservação da vida privada (CRFB, art. 5º, X), com a limitação da pena à pessoa do condenado (CRFB, art. 5º, XLV), com a garantia da individualização da pena (CRFB, art. 5º, XLVI), com o respeito à integridade física e moral do preso (CRFB, art. 5º, XLIX). Em seu conjunto, o problema não é novo, pois já há muito aí se contrapõem o interesse individual com o interesse público na elucidação dos fatos criminosos e aplicação da penalidade pertinente, a qual deve se dar de acordo com o devido processo legal (CF, art. 5º, LV), até porque são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5 º, LVI). Os objetivos deste trabalho, então, são: a) a conceituação de crime organizado, do ponto de vista dogmático; b) o levantamento das medidas de investigação criminal, a possibilidade de incriminação e a forma de execução penal nos casos de crime organizado; c) o exame da compatibilidade de tais medidas com os direitos fundamentais assegurados pela Constituição de 1988. O ordenamento jurídico nacional atual peca por não conceituar de forma clara a organização criminosa, impondo-se o aprimoramento da legislação, a fim de assegurar o adequado controle dessa forma de criminalidade, bem como assegurar que a persecução se dê sem solapar os direitos fundamentais dos acusados e investigados. Levanta-se, então, a hipótese de que o aprimoramento da legislação, com adequada definição e incriminação da organização criminosa, bem como regulamentação mais precisa das medidas investigativas e de execução podem assegurar o necessário equilíbrio da tensão existente entre a necessidade do controle e o asseguramento dos direitos fundamentais. 1. Conceito No Congresso Nacional, tramitam vários projetos que pretendem a reformulação da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, que, de acordo com sua ementa Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Ambos os projetos atribuem conceito legal para as organizações criminosas, tipificam a conduta de forma autônoma e incrementam a produção probatória. Diferenciam-se essencialmente na definição da organização. Entre os principais, esta o Projeto de Lei nº 3.731, de 1997, que assim dispõe sobre 3 Preferimos a expressão controle em lugar de combate, que revela a caracterização do chamado direito penal do inimigo. 18 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 o conceito: “Considera-se organização criminosa a associação de três ou mais pessoas, por meio de entidade jurídica ou não, estruturada de forma estável, visando a obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, para a prática de” seguindo-se um rol de delitos. Concepção assemelhada é seguida pelo Projeto de Lei do Senado nº 118, de 2002. A seu turno, o Projeto de Lei nº 7.223, de 2002, da autoria do Deputado Luiz Carlos Hauly, conceitua a organização criminosa a partir da presença de pelo menos três das seguintes características: hierarquia estrutural, planejamento empresarial, uso de meios tecnológicos avançados, recrutamento de pessoas, divisão funcional das atividades, conexão estrutural ou funcional com o poder público ou com agente do poder público, oferta de prestações sociais, divisão territorial das atividades ilícitas, alto poder de intimidação, alta capacitação para a prática de fraude, conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa. No plano internacional, entrou em vigor no Brasil, por força do Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, e do D. nº 5.015, de 12 de março de 2004, a Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova Iorque em 15 de novembro de 2000, devendo os operadores do direito tornar-se aptos a aplicar, no plano interno, tais normativas, até para que nosso país seja visto, pela comunidade internacional, como cooperante, a fim de granjear a reciprocidade dos demais. A movimentação legislativa e internacional reflete, é claro, a realidade de uma sociedade que convive com os deletérios efeitos da criminalidade de grande escala. 2. A Lei Brasileira (Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995) 2.1. Histórico A lei atual teve origem no Projeto de Lei nº 3.516, de autoria do Deputado Michel Temer, que tratava da matéria em cinco capítulos (Definições e Disposições Processuais; acesso a documentos e informações, ações controladas, infiltrações policiais e disposições gerais). Definia organização criminosa como “aquela que, por suas características, demonstre a exigência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuação regional, nacional ou internacional.” Esse projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados e, uma vez encaminhado ao Senado, veio a ser apresentado substitutivo, com profundas alterações no projeto originário, o qual redundou na Lei n° 9.034/95, conhecida como “Lei do Crime Organizado”. A lei, segundo sua ementa “Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”. Apresenta o grave problema de não tipificar a conduta ou sequer definir o que é organização criminosa ou crime organizado. 2.2. Conceito É grande a dificuldade doutrinária, não havendo um conceito elaborado e aceito, sequer pela maioria. Legalmente, haveria três alternativas: a) partir da noção de organização criminosa para definir o crime organizado, o qual, assim, seria aquele praticado pelos membros da organização; b) partir da idéia de crime organizado, definindo-o por seus elementos essenciais, entre os quais o fato de pertencer o agente a uma organização criminosa; c) enumerar os crimes praticados por organização, técnica utilizada na Lei dos Crimes 19 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Hediondos. Na Lei nº 9.034/95 nada disso foi feito, mencionando o art. 1º da lei “crime resultante de ações de quadrilha ou bando”, enquanto a ementa, o título do Cap. I e os arts. 4º, 5º, 6º, 7º e 10 mencionam “organizações criminosas”. Por fim, os arts. 8º e 9º mencionam “crimes previstos nesta lei”, a qual, no entanto, não cria novos tipos penais. Ocorre que o conceito de quadrilha ou bando (CP, 288) não se identifica com o de organização criminosa, tanto podendo haver crime praticado por quadrilha que não seja uma organização criminosa, quanto pode haver uma organização criminosa que não constitua uma quadrilha. Isso porque: a) para que haja quadrilha é necessário o número mínimo de quatro agentes e, utilizando computadores ou outros meios que a tecnologia possibilita, por exemplo, é possível haver organização com duas ou três pessoas; b) somente existe quadrilha quando o objetivo for a prática de crimes, não de contravenções, como no “jogo do bicho”. Além disso, mencionando a lei apenas “ações”, não será reconhecida a quadrilha para a prática de crimes omissivos, como facilitação de contrabando ou descaminho, por exemplo (CP, 318). “Para o fim de cometer crimes...”. Para Miguel Reale, o problema é que as organizações econômicas não são constituídas com essa finalidade, de modo que não se deve partir do conceito de quadrilha ou bando. Sugere ele que a pena seja a interdição temporária do exercício do cargo de administrador. É certo que: “Reunião ocasional de agentes não caracteriza organização criminosa como delito autônomo capaz de atrair a aplicação da Lei 9.034/95 (alterada pela Lei 10.217/01).” (STF, HC 82966/SP, Nelson Jobim, 2ª. T., 20.5.03). Também em conseqüência da menção a quadrilha ou bando, já se afirmou que: “A Lei 9.034/95 regulamenta os meios de prova e procedimentos investigatórios dos crimes praticados por quadrilha ou bando (art.1º). a definição de quadrilha ou bando está no art.288 do Código Penal, e pressupõe associação de pelos menos quatro pessoas. Assim, não se pode cogitar de fazer incidir a norma inscrita no art. 7º da Lei 9.034/95 - proibição de liberdade provisória - se o crime apurado foi praticado por três pessoas.” (TRF 3ª. R., HC 97030257801/SP, Sylvia Steiner, 2ª. T., un., 25.11.97). Na jurisprudência, como traços característicos das organizações, tem sido reconhecidos os seguintes traços da organização criminosa, destacados nos precedentes abaixo: a) divisão de trabalho, com atribuições próprias para membros diferentes da organização (STJ, HC 33669, 5ª. T., un., Jorge Scartezzini, 1.7.04); b) hierarquia (TRF 4, AC 200270020066660/PR, José Luiz Borges Germano da Silva, un., 23.2.05); c) “poder econômico e ramificações na estrutura administrativa e política do Estado” (STJ, HC 32102, José Arnaldo da Fonseca, 5ª. T., un., 18.12.03); d) “poder econômico, de articulação e mobilização, com força suficiente para embaraçar o curso processual, com possibilidade de haver coação e vingança contra as testemunhas arroladas no processo” (STJ, HC 30048/AM, Félix Fischer, 5ª. T., un., 28.10.03); e) “a existência de uma rede criminosa e de inúmeros desdobramentos ilícitos dela decorrentes” (STJ, HC 26621/SP, Gilson Dipp, 5ª. T, un., 18.9.03); f) “funções definidas, liderança, planejamento e objetivo claro, o roubo de cargas de caminhões. (TRF 4, AC 200271040003840/RS, José Luiz Borges Germano da Silva, 7ª. T., un., 23.9.03). 20 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Em nossa posição, não há qualquer óbice à utilização, em nosso país, dos conceitos fornecidos pela já mencionada Convenção de Palermo, como segue: a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior; c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada; 2.3. Meios de Investigação A Lei traz, em seu art. 2º, um rol de medidas investigativas específicas, que passam a ser examinadas 2.3.1. Meios de Investigação Previstos na Lei n° 9.034/95 2.3.1.1. Ação Controlada É prática conveniente e já adotada, tendo sido disciplinada no inciso II do art. 2° da Lei nº 9.034/95, como medida investigatória, com os seguintes contornos: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações; Assim como se dá nas investigações relativas a organizações criminosas, também na investigação criminal por lavagem de dinheiro há possibilidade ação controlada, como se vê da leitura do § 4° do art. 4° da Lei nº 9.613/98, assim redigido: “A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.” A lei poderia ser aprimorada para permitir o acompanhamento ou monitoramento de movimentação financeira, distinto da tradicional quebra de sigilo, no sentido de se investigar as movimentações passadas ou seqüestrar o dinheiro que está na conta, mas acompanhar a sua movimentação para a perfeita compreensão do esquema criminosa. Esse meio de investigação está previsto também na nova lei de tráfico (Lei n° 10.409/02, art. 33, II). Encontramos o seguinte precedente a respeito: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL - PRISÃO EM FLAGRANTE – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE - SITUAÇÕES PERMISSIVAS DO ARTIGO 302 DO CPP - AÇÃO CONTROLADA - FLAGRANTE PRÓPRIO INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA DELITUOSA - AÇÃO DELITUOSA COMPLEXA - VIGILÂNCIA POLICIAL - PRISÃO DECORRENTE DE AÇÃO CONTROLADA DA POLÍCIA - AUSÊNCIA DE OFENSA À LEI OU À 21 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE - FLAGRANTE LAVRADO EM LOCAL DIVERSO OU DISTANTE DO DA CONSUMAÇÃO: IRRELEVÂNCIA - ORDEM PÚBLICA: GARANTIA: PRESENÇA DE SITUAÇÕES AUTORIZADORAS DA PRISÃO PREVENTIVA – ORDEM DENEGADA. I - A Lei nº 9.034/95, art. 2º, inciso II, expressamente prevê a ação controlada, que "consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações", medida que legitima a conduta dos agentes policiais que efetivaram a prisão em flagrante pouco tempo depois da prisão de co-réus, período em que o paciente foi mantido sob vigilância, fundando-se a prisão no inciso I do artigo 302 do Código de Processo Penal (flagrante próprio). II - Irrelevante o fato da prisão em flagrante efetuar-se em local diverso ou distante da consumação do crime de tráfico, ou sem a posse de objeto que denote a prática criminosa, se presente um conjunto de indícios de participação na conduta ilícita de tráfico internacional de entorpecentes a autorizar a prisão. Paciente, ademais, investigado pela prática de crime de associação para o tráfico, crime de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo que permite a prisão a qualquer tempo. III - Há indícios nos autos de efetiva participação do paciente na infração imputada na ação penal, sendo que em delitos de tráfico de entorpecentes, notoriamente praticados com envolvimento de pessoas que apenas dão suporte à ação ilícita praticada por outros diretamente, tudo praticado às escondidas, com ações repudiada de forma veemente em nossa sociedade, estando a prisão preventiva autorizada para garantia da ordem pública. IV - Inexistência de constrangimento ilegal na decisão que indeferiu o relaxamento da prisão em flagrante do paciente, pela não comprovação de ilegalidade do auto de prisão em flagrante. (TRF 3, HC 200203000263182/SP, Souza Ribeiro, 2ª. un., 9.10.02) 2.3.1.2. Acesso a Dados e Documentos Embora a matéria em si seja importante, sendo a obtenção, análise e cruzamento de dados meio essencial de atividade investigativa nesse campo da criminalidade, em que a produção da prova passa exatamente pela construção de um quadro em que as peças são bastante difusas, o dispositivo em questão é inócuo, pois as informações ali referidas já são tratadas em outros diplomas legais, com exceção dos dados, assim entendidos os “registros privados da pessoa, sejam aqueles codificados, de regra pelo uso do computador, sejam anotações reservadas constantes de um diário ou agenda” 4 De acordo com o art. 232 do CPP “Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Sobre a pretensa proteção de dados no texto da Constituição, assim já me manifestei 5 : Afasta-se aqui a tentativa de fundamentar o sigilo financeiro no inciso XII do art. 5º da CRFB, que trata das comunicações de dados, e não dos dados, que não estão, por si, 4 FERNANDES, Antônio Scarance. Em interpretação mais restritiva, limitando a expressão a dados informatizados: GOMES, Luiz Flávio. representação convencional de fatos, conceitos ou instruções de forma apropriada para comunicação e processamento por meios automáticos, informação em forma codificada 5 BALTAZAR JUNIOR: José Paulo. Sigilo Bancário e Privacidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 6264. 22 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 cobertos por sigilo, mas encontram-se protegidos enquanto objeto de correspondência ou de comunicação. Tanto é assim que se admite a interceptação apenas no caso de comunicação telefônica, em virtude de sua instantaneidade. 6 Como afirmou o Min. Moreira Alves, em voto proferido no julgamento do MS nº 21.729-4: “as palavras voam, enquanto que os escritos permanecem. Cuida-se de forma de comunicação que não deixa vestígios para sua realização.” 7 Caso se entenda que os dados referidos no inciso XII do art. 5º da CRFB são quaisquer dados, entendidos estes como informações, independentemente de estarem sendo ou não comunicados, todo e qualquer registro de informações em qualquer suporte, como papel, fitas gravadas, disquetes, computadores, estaria coberto por sigilo. Essa solução inviabilizaria, na prática, a prova de qualquer ilícito, administrativo ou penal, bem como as provas no processo civil, de modo que não pode ser esta a interpretação do dispositivo constitucional.8 Nesse ponto, merece transcrito o seguinte trecho de autoria do Min. Francisco Rezek, em voto proferido no MS nº 21.729-4/DF: Do inciso XII, por seu turno, é de ciência corrente que ele se refere ao terreno das comunicações: a correspondência comum, as mensagens telegráficas, a comunicação de dados, e a comunicação telefônica. Sobre o disparate que resultaria de entendimento de que, fora do domínio das comunicações, os dados em geral – e a seu reboque o cadastro bancário – são invioláveis, não há o que dizer. O funcionamento mesmo do Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa, destacadamente, perderia sua razão existir. No mesmo sentido a manifestação do Min. Sepúlveda Pertence no julgamento do MS nº 23.452/RJ, como segue: Com relação especificamente à requisição de dados telefônicos – que aqui só se enfrentou de raspão – a minha convicção é a de que o problema há de ser encarado à luz do princípio da proteção constitucional e da intimidade, e não propriamente do inc. XII do art. 5º, que diz respeito ao sigilo das comunicações, em suas diversas modalidades: são desdobramentos que a tecnologia impôs ao multissecular princípio da inviolabilidade da correspondência. O que ali se protege, pois, é a comunicação telemática de dados: a não ser assim, então, todos os dados, todos os apontamentos, todos os fichários antigos e modernos existentes no mundo estariam protegidos por uma reserva que até se pode sustentar absoluta, porque a alusão do final do inc. XII do art. 5º, é restrita às comunicações telefônicas. A meu ver, o absurdo a que levaria conferir quanto a tudo o mais uma reserva absoluta mostra que, naquele inciso, só se cogitou das diversas técnicas de comunicação. E, por isso mesmo, teve-se de resguardar mesmo de intromissão judicial o próprio ato da comunicação, salvo se cuida da comunicação 6 FERRAZ JUNIOR. Tércio Sampaio. Sigilo de Dados: o Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado, p. 81. No mesmo sentido, asseverando que o “sigilo bancário não tem nada a ver com o inciso XII do art. 5º”: JOBIM, Nelson. Sigilo Bancário e Fiscal no Brasil. In: Seminário soluções para a execução fiscal no Brasil. Brasília : AJUFE, 2000, p. 95. 7 Rel. Min. Marco Aurélio, Pl., DJ 19.10.01. 8 No sentido do texto: SOUZA, José Fernando Vidal de. Temas Atuais de Processo Penal. Campinas : Copola Editora, 1994, p. 131. Em sentido contrário: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Inconstitucionalidades da Lei Complementar 105/2001. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, n. 11, p. 31, jan.-mar. 2001. 23 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 telefônica, única em que a interceptação é necessária, porque não deixa prova de seu conteúdo. Conseqüência da fundamentação do sigilo financeiro no inciso XII do art. 5º da CRFB seria a impossibilidade de sua quebra para fins processuais extrapenais, uma vez que o dispositivo somente prevê sua relativização para fins de investigação criminal ou instrução processual penal 9 . Mais que isso, albergado o sigilo financeiro no inciso XII do art. 5º da CRFB, somente poderia ser violado com autorização judicial, como está expressamente previsto no dispositivo, o que não se dá caso se entenda fundado o sigilo financeiro no direito fundamental à vida privada, matéria que será objeto de exame adiante, no item 3.4.7, quando examinadas as hipóteses de quebra do sigilo. 2.3.1.2.1. Compartilhamento de Informações Cuida-se de dado essencial no controle do crime organizado, estabelecendo a Convenção de Palermo, em seu art. 7º, ao tratar da Lavagem de Dinheiro, que cada Estado-Parte: b) Garantirá, sem prejuízo da aplicação dos Artigos 18 e 27 da presente Convenção, que as autoridades responsáveis pela administração, regulamentação, detecção e repressão e outras autoridades responsáveis pelo combate à lavagem de dinheiro (incluindo, quando tal esteja previsto no seu direito interno, as autoridades judiciais), tenham a capacidade de cooperar e trocar informações em âmbito nacional e internacional, em conformidade com as condições prescritas no direito interno, e, para esse fim, considerará a possibilidade de criar um serviço de informação financeira que funcione como centro nacional de coleta, análise e difusão de informação relativa a eventuais atividades de lavagem de dinheiro. Interessante e altamente conveniente, diante da necessidade de colaboração, inclusive internacional, entre as agências estatais, hoje erigida ao status de mandamento constitucional (CRFB, art. 37, XXII, com a redação dada pela EC nº 42/03) é o disposto no § 4º do art. 2º da LC nº 105/01, assim redigido: § 4o O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, em suas áreas de competência, poderão firmar convênios: I - com outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras, objetivando a realização de fiscalizações conjuntas, observadas as respectivas competências; II - com bancos centrais ou entidades fiscalizadoras de outros países, objetivando: a) a fiscalização de filiais e subsidiárias de instituições financeiras estrangeiras, em funcionamento no Brasil e de filiais e subsidiárias, no exterior, de instituições financeiras brasileiras; b) a cooperação mútua e o intercâmbio de informações para a investigação de atividades ou operações que impliquem aplicação, negociação, ocultação ou transferência de ativos financeiros e de valores mobiliários relacionados com a prática de condutas ilícitas. A menção a outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras deve ser entendida de modo a abranger o Ministério Público e a fiscalização tributária. A medida, bastante adequada, lembra, aliás, o disposto no art. 199 do CTN: 9 Tal efeito é afirmado no precedente que segue: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1- Impossibilidade de quebra de sigilo bancário, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, uma vez que a quebra de dados somente é permitida como medida excepcional, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. precedentes do STF.(...) (TRF 3ª R., AG nº 38476/SP, Rel. Des. Fed. Oliveira Lima, 1ª T., un., DJ 19.10.99, p. 354.) 24 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. Ao disciplinar as declarações de bens que são obrigados a realizar os servidores públicos da União, o art. 5º da Lei nº 8.730, de 10 de novembro de 1993 dispõe que: “A Fazenda Pública Federal e o Tribunal de Contas da União poderão realizar, em relação às declarações de que trata esta lei, troca de dados e informações que lhes possam favorecer o desempenho das respectivas atribuições legais.” Na mesma linha, o § 2º do art. 14 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, dispõe que: “O COAF deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.” Além disso: “O COAF poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais, bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas.” (Lei nº 9.613/98, art. 14, § 3º, incluído pela Lei nº 10.701, de 9 de julho de 2003). Criou-se, aí, mais uma hipótese de transferência de sigilo, relevante para que possa o COAF bem desempenhar suas relevantes funções, embora possa ser questionada a possibilidade da regulação por lei ordinária. As atividades suspeitas a que se refere o dispositivo são, por óbvio, suspeitas de lavagem de dinheiro. Por fim, o art. 28 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redação dada pela Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, já ressalvando que o sigilo não poderá servir de óbice ao intercâmbio, nos seguintes termos Art. 28. O Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários, a Secretaria de Previdência Complementar, a Secretaria da Receita Federal e Superintendência de Seguros Privados manterão um sistema de intercâmbio de informações, relativas à fiscalização que exerçam, nas áreas de suas respectivas competências, no mercado de valores mobiliários. Parágrafo único. O dever de guardar sigilo de informações obtidas através do exercício do poder de fiscalização pelas entidades referidas no caput não poderá ser invocado como impedimento para o intercâmbio de que trata este artigo. Elogiáveis os dispositivos, pois somente com a troca efetiva de informações e trabalho conjunto das agências estatais se poderá dar resposta razoável no âmbito da macrocriminalidade, não se podendo mais admitir que, em disputas de competência ou de poder entre órgãos públicos, que ficam a bater cabeça, desviando-se de seus objetivos, se desperdicem os parcos recursos humanos e materiais disponíveis. Não mais se concebe aja o estado desorganizadamente contra o crime organizado. É admissível e recomendável, como segue: ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE INFORMAÇÕES FORMULADO PELA RECEITA FEDERAL. SIGILO BANCÁRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 E LEI Nº 10.174/2001. VIOLAÇÃO À INTIMIDADE E PRIVACIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. I – 25 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 As informações prestadas à Secretaria da Receita Federal pelas instituições financeiras em obediência à determinação contida na Lei nº 9.311/96, não viola o dever de ofício. A Lei Complementar nº 105/2001, ao tempo em que consagra referida obrigação, elenca as hipóteses que não constituem violação do dever de sigilo. II – Deduz-se que, com a edição da Lei Complementar nº 105/2001, “o legislador buscou compatibilizar o instituto do sigilo bancário com as necessidades coletivas - de preservação do sistema creditício, de salvaguarda do poder de polícia das entidades supervisoras do sistema financeiro, de aprimoramento dos instrumentos de combate à lavagem de dinheiro - e não só as exclusivamente fiscais, tendo previsto, no caso de informações repassadas a agentes públicos, que o dever de sigilo é extensivo aos mesmos (art. 2°, §5°, e art. 5°, §5°). III – Na busca desse objetivo, a Lei nº 10.174/2001, que deu nova redação ao § 3º, do art. 11, da Lei nº 9.311/96, facultou à Secretaria da Receita Federal a utilização das informações prestadas pelas instituições financeiras para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a imposto e contribuições, cuja arrecadação seja da sua competência, e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente. IV – Portanto, não configura violação a direito líquido e certo o ato administrativo - consubstanciado no Mandado de Provimento Fiscal, dando origem a procedimento de fiscalização - que solicita apresentação de documentos ao Impetrante com a finalidade de verificar a existência, ou não, de crédito tributário relativo a Imposto de Renda. V – Não viola o princípio da razoabilidade a Receita Federal solicitar ao cidadão, que se encontra entre os casos de isenção de Imposto de Renda ou omissão de declaração de rendimentos, que justifique a movimentação de mais de dois milhões de reais em sua conta bancária. (TRF 2, AMS 200150010070114/ES, Maria Helena Cisne, 1ª. T., m., 7..3.05). DIREITO PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO LEGAL. LEI COMPLEMENTAR N° 105/2001. INTERCÂMBIO DE DADOS ENTRE A RECEITA FEDERAL E ÓRGÃOS DE INVESTIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É o mandado de segurança remédio cabível contra decisão que veda o acesso da Secretaria da Receita Federal a dados obtidos mediante quebra de sigilo bancário, desde que cumpridos os pressupostos da impetração (artigos 5°, LXIX, da Carta Magna, e 1° da Lei n° 1.533/51) e evidenciado o perigo de dano irreparável, por tratar-se de provimento sem recurso previsto no ordenamento jurídico. 2. As autoridades e os agentes fiscais tributários podem – independente de ordem judicial, mas desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso – examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, devendo, todavia, ser ‘preservado o seu caráter sigiloso, mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide’ (art. 3°, caput, da LC n° 105/2001). 3. Isso não significa, porém, que seja vedado o intercâmbio de informações (obtidas a partir da quebra de sigilo) entre a SRF e os órgãos de investigação (Polícia Federal e Ministério Público), visto que o termo lide engloba não somente a persecução criminal stricto sensu – onde são partes a Justiça Pública e o acusado – mas também todos os elementos coligidos na seara extrapenal que, de alguma forma, irão conferir, num momento posterior, presunção de verdade à opinio delicti. 4. Ademais, ofende o Princípio da Razoabilidade exigir-se que a Receita Federal instaure procedimento cível buscando obter registros já angariados na esfera criminal, até mesmo 26 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 porque em se tratando da apuração de crimes contra a Ordem Tributária e o Sistema Financeiro Nacional (Leis n°s 8.137/90 e 7.492/86), nenhum outro órgão se mostra mais adequado para auxiliar na comprovação da materialidade de tais delitos. 5. Nessa ordem de idéias, urge, em tempos de repressão ao crime organizado, haver ampla cooperação entre os mais diversos órgãos apuratórios, o que auxilia na agilização das investigações e na possibilidade de identificação dos verdadeiros infratores. (MS n° 200204010299588/PR, Desembargador Federal Élcio Pinheiro de Castro, DJU 22-4-03, p. 788) 2.3.1.2.2. Sigilo Fiscal Como já afirmou o STJ: “(...) O sigilo fiscal não se equipara ao sigilo bancário e nem o absorve. (...)” (HC nº 7.618/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., un., DJ 17.2.99, p. 152). Aquele é regulado pelo art. 198 do CTN, que impõe dever assemelhado aos servidores fazendários, com os seguintes contornos, na redação moldada pela LC nº 104, de 10 de janeiro de 2001: Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. § 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. § 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. § 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: I – representações fiscais para fins penais; II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; III – parcelamento ou moratória. 2.3.1.2.3. Sigilo Financeiro Como já tive a oportunidade de afirmar: O art. 1º da LC nº 105/01 estabelece a regra geral na matéria, ao dispor que: “As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.” Por sigilo ou segredo se entende aquilo que se tem como reservado e oculto. Assim, o sigilo financeiro pode ser definido como o dever a que estão sujeitas as instituições financeiras e seus empregados de manter sob reserva as informações de que tiverem conhecimento em decorrência de suas atividades. Cuida-se, então, de uma vedação ou obrigação de fato negativo, de não fazer. Existe, então, um direito do cidadão ao segredo de tais informações, com o correspondente dever das instituições financeiras de não divulgá-las, o qual se estende tanto aos dirigentes do banco quanto aos empregados ou ex-empregados. Com a 27 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 moderna tendência de terceirização dos serviços bancários, temos que também os empregados de tais empresas não podem divulgar tais dados, cometendo, eventualmente, o delito de violação de segredo. A legislação portuguesa comete o dever de sigilo, nomeadamente, aos membros dos órgãos de administração ou fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional (Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, art. 78, item 1). É comum e recomendável, aliás, que o empregado de instituição financeira seja expressamente alertado de tal dever por ocasião da contratação, firmando termo de compromisso de manter o sigilo. Conveniente, também, que a instituição mantenha uma política de controle sobre os acessos informatizados, de tal modo que se possa identificar quem teve acesso aos dados dos clientes, evitando ainda o acesso amplo dos empregados a informações que não sejam necessárias a suas atividades, mediante escalonamento conforme o grau de responsabilidade do trabalhador. Em se cuidando de dados cobertos por sigilo, são vedados tanto o fornecimento de informações quanto a autorização para o exame de documentos por parte de terceiros, ressalvadas as hipóteses legais. Sendo certo que o sigilo financeiro não é um direito absoluto, hipóteses haverá nas quais informações ou documentos relativos a operações ativas e passivas ou serviços prestados por instituições financeiras poderão ser fornecidas sem que isto represente violação indevida. O próprio STF já decidiu que: “A quebra do sigilo bancário não afronta o art. 5º, X e XII da CF.” (STF, AGINQ. 897-5-DF, Pl., Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 24.3.95, RT nº 715, p. 547.) Em resumo, a decisão que apreciar pedido de quebra de sigilo financeiro deverá conter os seguintes requisitos: a) relativa determinação dos fatos objeto da investigação, no mínimo pela menção aos tipos penais supostamente infringidos; b) determinação das pessoas que terão seu sigilo quebrado; c) determinação do período de abrangência dos dados pretendidos; d) indicação, com base empírica, dos indícios de materialidade e autoria do fato, para que se reconheça a causa provável; e) demonstração da necessidade da medida, sua adequação e proporcionalidade em sentido estrito. 10 2.3.1.3. Gravação Ambiental O STF assim apreciou a questão: Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 10 BALTAZAR JUNIOR: José Paulo. Sigilo Bancário e Privacidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 73 e 111. 28 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 74.678, DJ de 15-8- 97 e HC 75.261, sessão de 24-6-97, ambos da Primeira Turma. (STF, RE 212081/RO, Octávio Gallotti, 1ª T., un., 5.12.97) No mesmo sentido: PENAL - PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – CONCUSSÃO – INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL POR TERCEIRO AUTORIZADO POR UM DOS INTERLOCUTORES – GRAVAÇÃO TELEFÔNICA – LICITUDE DAS PROVAS. I – Não há que se falar em direito à intimidade e à privacidade em casos de exercício de atividade pública, em repartição pública, em horário regular de trabalho, uma vez que os atos da Administração Pública são regidos pelo princípio da publicidade e sua atividade requer licitude e honestidade de seus agentes. II – A gravação de conversa entre presentes, ou seja, a chamada conversa ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento do outro, é prova lícita, uma vez não se tratar de conversa confidencial a infringir o inc. X, do art. 5º, da CF. (TRF 2, HC 200102010322085/RJ, 6ª. T., Sérgio Schwaitzer, 3.12.02) Não há falar em flagrante preparado, tendo em vista que limitou-se a autoridade policial, alertada da intenção criminosa, a tomar providências necessárias para surpreender o criminoso, no ato da consumação do delito. Inocorrência de ilicitude na prova constante de gravação audiovisual de conversa da ré com a detetive e a repórter de TV, que se fizeram passar por interessadas no anúncio veiculado. (HC 76397, Ilmar Galvão) I - Prova obtida por meios ilícitos: invocação do artigo 5º, LVI da Constituição: Improcedência: precedentes inaplicáveis. 1. A espécie - gravação de conversa pessoal entre indiciados presos e autoridades policiais, que os primeiros desconheceriam - não se poderia opor o princípio do sigilo das comunicações telefônicas - base dos precedentes recordados - mas, em tese, o direito ao silêncio (cf, artigo 5º, LXIII), corolário do princípio "nemo tenetur se detegere", o qual entretanto, não aproveita a terceiros, objeto da delação de co-réus; acresce que, no caso, à luz da prova, a sentença concluiu que os indiciados estavam cientes da gravação e afastou a hipótese de coação psicológica. (STF, HC 69818/SP, Sepúlveda Pertence, 1ª. T., un., 3.11.92) Sobre a degravação, na hipótese, assim decidiu o TRF da 4ª. Região: 4. A degravação operada pelo setor técnico da Polícia Federal atendeu aos ditames contidos na Lei nº 9.296/96, que disciplina o procedimento de interceptação telefônica, os quais, por analogia, podem ser aplicados à transcrição de gravação clandestina ou sub-reptícia. (TRF 4, HC 199904010323012/PR, Élcio Pinheiro de Castro, T. de Férias, 8.7.99) Filmagem De acordo com o STF: “Não ofende a garantia constitucional da intimidade (CF, art. 5º, X) a gravação realizada por ocupante de imóvel residencial que instala, em sua própria vaga de garagem, equipamento de filmagem com o objetivo de identificar autor de danos 29 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 criminosos provocados em seu automóvel. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra o paciente, oficial do exército, pela suposta prática do crime de dano (CPM, art. 259), sob alegação de que a prova indiciária seria clandestina, já que obtida por meio ilícito, e de inépcia da denúncia, por não restar comprovada a materialidade do delito. Considerou-se válida a prova questionada, uma vez que a gravação realizada, pelo próprio morador na sua vaga de garagem, não fora realizada com o intuito de promover indevida intrusão na esfera privada da vida pessoal de terceiro. Ressaltou-se, ainda, que o paciente não estava sendo vigiado em sua própria residência ou tendo a sua imagem e intimidade devassadas, e que ele próprio é que ingressara em vaga alheia com a intenção dolosa de praticar o crime de dano no veículo que lá estava estacionado. No tocante à inépcia, entendeu-se que a peça acusatória continha elementos mínimos de informação fundados em base empírica idônea, expondo, em sua descrição, fato delituoso que, em tese, se ajusta ao tipo penal mencionado. (CPM: "Art. 259. Destruir, inutilizar, deteriorar ou fazer desaparecer coisa alheia:").” HC 84203/RS, rel. Min. Celso de Mello, 19.10.2004. (HC-84203). A seu turno, o TRF da 4ª. Região entendeu pela admissibilidade, como meio de prova da filmagem realizada pela autoridade policial da atividade de traficantes de entorpecentes, “a qual, durante a instrução processual foi devidamente submetida ao crivo do contraditório” (TRF 4, AC 200271000094342, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª. T., un., 18.6.03). O mesmo Tribunal entendeu que: “A filmagem realizada em via pública não viola a intimidade ou o domicílio das partes envolvidas. Precedente do STF (HC nº 74.356/SP, 1ª T, Rel. Min. Octávio Gallotti, unânime, DJU de 25/04/1997).” (TRF 4, AC 200271080060329/RS, 7ª. T., un., 20.5.03). 2.3.1.4. Interceptação Telefônica Como decidido pelo TRF da 2ª. Região: “Questões referentes à interceptação telefônica encontram regência na Lei nº 9.296/96, não se aplicando, na hipótese, a Lei nº 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.” (TRF 2, AC 200102010312808/RJ, Antônio Cruz Netto, 2ª. T., un., 7.5.03) No entanto, pela relevância da matéria para o crime organizado, abrimos aqui um item a respeito. 2.3.1.4.1.Noção De acordo com o TRF da 4ª. Região o sigilo das comunicações telefônicas “não é um direito absoluto, devendo ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, sempre com observância do procedimento estabelecido em lei.” (TRF 4, HC 200004010024669, Ellen Gracie, 1ª T., un., 15.3.00). De acordo com o STF, a interceptação somente veio a ser possível com a publicação da Lei nº 9.296/96, que regulamentou o inciso XII do art. 5º da Constituição de 1988, não sendo possível a interceptação com base na legislação anterior (CBT, art. 57). Eis a ementa da decisão: Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, "nas hipóteses e na forma" por ela estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não 30 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de ministro impedido (MS 21.750, 24.11.93, Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica - a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente. (STF, HC 69912/RS, SEGUNDO, Sepúlveda Pertence, Pl., m., 16.12.93) No mesmo sentido: STF, HC 81154/SP, Maurício Corrêa, 2ª. T., un., 2.10.01; STJ, REsp. 225450/RJ, Félix Fischer, 5ª T., un., 15.2.00. Nesse sentido, ainda, o precedente que segue: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ESCUTA TELEFONICA. GRAVAÇÃO FEITA POR MARIDO TRAIDO. DESENTRANHAMENTO DA PROVA REQUERIDO PELA ESPOSA: VIABILIDADE, UMA VEZ QUE SE TRATA DE PROVA ILEGALMENTE OBTIDA, COM VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE INDIVIDUAL. RECURSO ORDINARIO PROVIDO. I - A impetrante/recorrente tinha marido, duas filhas menores e um amante médico. Quando o esposo viajava, para facilitar seu relacionamento espúrio, ela ministrava "Lexotan" às meninas. O marido, já suspeitoso, gravou a conversa telefônica entre sua mulher e o amante. A esposa foi penalmente denunciada (tóxico). Ajuizou, então, ação de mandado de segurança, instando no desentranhamento da decodificação da fita magnética. II - Embora esta Turma já se tenha manifestado pela relatividade do inciso XII (última parte) do art. 5º da CF/1988 (HC 3.982/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 26/02/1996), no caso concreto o marido não poderia ter gravado a conversa a arrepio de seu cônjuge. Ainda que impulsionado por motivo relevante, acabou por violar a intimidade individual de sua esposa, direito garantido constitucionalmente (art. 5º, X). ademais, o STF tem considerado ilegal a gravação telefônica, mesmo com autorização judicial (o que não foi o caso), por falta de lei ordinária regulamentadora (RE 85.439/RJ, Min. Xavier de Albuquerque e HC 69.912/RS, Min. Pertence). (STJ, ROMS 199500032465/GO, Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª. T., m., 27.5.96) 2.3.1.4.2. Provas Ilícitas Sobre a ilicitude por derivação, o STF assim se manifestou: HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da 31 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica -- à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizála -- contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido. (STF, HC 73.351/SP, Ilmar Galvão, 1ª. T., m., 9.5.96). PROVA ILÍCITA: INTERCEPTAÇÃO INVÁLIDA, NÃO OBSTANTE A AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, ANTES, PORÉM, DA LEI 9.296/96, QUE A DISCIPLINA, CONFORME EXIGÊNCIA DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO (CF. HC 69.912, PLEN., 16.12.93, PERTENCE, RTJ 155/508): Contaminação das demais provas - a partir da prisão em flagrante e da apreensão do tóxico transportado por um dos co-réus - porque todas contaminadas pela ilicitude da interceptação telefônica, que as propiciou (fruits of the poisonous tree): precedentes (HHCC 69.912, cit; 70.277, 1ª T, 14.12.93, RTJ 154/58; HC 73.351, Plen., 9.5.96, Galvão; HC 72.588, Plen., 12.6.96, Corrêa; HC 73.510, 2ª T, M. Aurélio, DJ 12.12.97; Inf. STF, 96, clipping): habeas corpus deferido por falta de justa causa para a condenação, com extensão aos coréus. A doutrina da proscrição dos fruits of the poisonous tree, é não apenas a orientação capaz de dar eficácia à proibição constitucional da admissão da prova ilícita, mas, também, a única que realiza o princípio de que, no Estado de Direito, não é possível sobrepor o interesse na apuração da verdade real à salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que tem seu pressuposto na exigência da legitimidade jurídica da ação de toda autoridade pública. (STF, HC 75.545-3/SP, Sepúlveda Pertence, 1ª T, m., DJ 9.4.99) Não assim, porém, quando há outras provas que não decorram da interceptação, na chamada teoria da fonte independente, como se vê dos seguintes julgados: HABEAS CORPUS. PROVA ILÍCITA. ESCUTA TELEFÔNICA. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. NÃO-ACOLHIMENTO. Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica - prova tida por ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam - não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial. HABEAS CORPUS indeferido. (STF, HC 74599/SP, Ilmar Galvão, 1ª. T., 3.12.96) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA. CORRUPÇÃO ATIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSAGEM DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. 1. A prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. (...) 3. Sem que possa colher-se dos elementos do processo a resultante conseqüência de que toda a prova tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do procedimento penal. (STF, 32 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 HC 75497/SP, Maurício Corrêa, 2ª. T., m., 14.10.97) Constitucional. Penal. Interceptação telefônica. Existência de outras provas. Se a condenação não se inspirou unicamente na prova decorrente de interceptação telefônica, descabe examinar sua ilegalidade. A existência de outras provas elide o prejuízo decorrente da prova ilegal. Recurso não conhecido. (STF, RE 222822/RS, Nelson Jobim, 2ª. T., m.) HABEAS CORPUS. NULIDADE DO PROCESSO. ESCUTA TELEFÔNICA. PROVA ILEGÍTIMA. 1 - Não há falar na doutrina do "fruit of poisinous tree" se a escuta telefônica, realizada antes da Lei nº 9.296, de 24.07.96, não foi a prova decisiva para a condenação. 2 - Ademais, se o processo não resulta apenas da escuta telefônica, conforme já afirmado, mas de um conjunto probatório, sua influência no resultado é matéria própria de recurso de apelação e não da via augusta eleita. (STJ, HC 9181/SP, Fernando Gonçalves, 6ª T., un., DJ 7.6.99) 2.3.1.4.3. Objetivo e Conceitos Fundamentais Devem ser diferenciados os conceitos de interceptação, que é procedida por terceiro, sem o conhecimento dos falantes; escuta, procedida por terceiro com o conhecimento de um dos falantes e gravação, feita por um dos comunicadores. A comunicação: é diferente de conversação telefônica, abrangendo qualquer transmissão feita por via telefônica, podendo conter dados, imagens, etc. 2.3.1.4.4. Abrangência Telefone em Presídio Está abrangido pela proteção constitucional o telefone público instalado em presídio, como segue: HABEAS CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR. ÚNICO). CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não é auto-aplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando haja ordem judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas. 2. A garantia que a Constituição dá, até que a lei o defina, não distingue o telefone público do particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os cidadãos. 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; 33 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de h2h4prova autônoma e não decorrente de h3h5prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeascorpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5. (STF, HC 72588/PB, Maurício Corrêa, Pl., m., 4.8.00) Telemática De ver que o STF: Admitindo embora a relevância da tese defendida pela autora da ação direta, o Tribunal indeferiu, por falta de demonstração do periculum in mora, a medida cautelar requerida pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil - ADEPOL, contra o par. único do art. 1º da Lei 9296/96, que regulamenta o art. 5º, XII, da CF ("é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;"). Sustentase que a norma impugnada, ao permitir a "interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática", estaria ofendendo o citado dispositivo constitucional, que, segundo a autora, só autoriza a quebra de sigilo das comunicações telefônicas. (ADIn 1.488-UF, rel. Min. Néri da Silveira, 07.11.96.) O STJ, igualmente, decidiu que o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.296/96 autoriza, em sede de persecução criminal e mediante autorização judicial a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática (HC 15026, 6ª. T., un., 4.11.02). No mesmo sentido: V. A expressão "comunicações telefônicas" foi utilizada na Constituição Federal e na Lei nº 9.296/96, em sentido lato, englobando, inclusive, as comunicações realizadas através de sistemas de informática e telemática, por via de telefone, pelo que plenamente viável a sua interceptação e quebra do respectivo sigilo, dado que devidamente autorizados pelo legislador, para fins de prova em investigação criminal e em instrução processual penal. VI. As técnicas de comunicação se modernizaram, a permitir, assim, que inúmeros crimes extremamente graves possam ser cometidos pela via telefônica, mediante a utilização de recursos técnicos aptos a emitirem, transmitirem e receberem mensagens por meio de métodos ou processos convencionados, quer através da linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro ou visual, pelo que se restasse admitida somente a interceptação de sons e conversas, a persecução penal sofreria sérios cerceamentos, resultando em prejuízos à necessária elucidação dos fatos delituosos. (TRF 3, AC 200061810075960/SP, Suzana Camargo, 5ª. T., un., 3.8.01; Caso TRT de São Paulo) CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5º, INC. XII. PROVA. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. O direito da Receita Federal obter informações sobre dados de empresas constantes em provedores da Internet é atividade elementar da fiscalização e 34 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 se fundamenta no art. 197 do Código Tributário Nacional, inexistindo, no caso, ofensa ao art. 5º, inc. XII, da Constituição Federal que limita a reserva judicial às hipóteses de interceptação telefônica. 2. A alegação de ser ilícita a prova obtida através de informações de dados fornecidos por provedores da Internet não pode ser aceita na via estreita do "habeas corpus" se não estiver comprovado por documento que as indagações da Receita Federal foram respondidas e influenciaram na apuração dos fatos. (TRF 4ª, HC 200204010324273/PR, Vladimir Freitas, 7ª. T., un., 2.10.02) Dados Telefônicos Os dados cadastrais, como nome dos assinantes do serviço telefônico e as relações de chamadas feitas e recebidas não estão sujeitos ao regime da Lei nº 9.296/96, constituindo-se em registros públicos quanto a dados cuja autorização é divulgada pelo tomador do serviço. Quanto aos demais dados, deve-se atender ao princípio da proporcionalidade Em sentido contrário o TRF da 1ª. Região, afirmando que: “O sigilo dos dados cadastrais das empresas de telecomunicações, como o sigilo bancário, tem proteção constitucional, só podendo ser quebrado, para fins de investigação criminal, por ordem expedida pelo Poder Judiciário.” (TRF 1, HC 200201000289161/AM, Luciano Tolentino do Amaral, 3ª. T., un., 17.9.02). Afasta-se aqui a tentativa de fundamentar o sigilo de dados telefônicos no inciso XII do art. 5º da Constituição, que trata das comunicações de dados, e não dos dados, que não estão, por si, cobertos por sigilo, mas encontram-se protegidos enquanto objeto de correspondência ou de comunicação. Tanto é assim que se admite a interceptação apenas no caso de comunicação telefônica, em virtude de sua instantaneidade. 11 Como afirmou o Min. Moreira Alves, em voto proferido no julgamento do MS nº 21.729-4: “as palavras voam, enquanto que os escritos permanecem. Cuida-se de forma de comunicação que não deixa vestígios para sua realização.” 12 Caso se entenda que os dados referidos no inciso XII do art. 5º da Constituição são quaisquer dados, entendidos estes como informações, independentemente de estarem sendo ou não comunicados, todo e qualquer registro de informações, em qualquer suporte, como papel, fitas gravadas, disquetes, computadores, estaria coberto por sigilo. Essa solução inviabilizaria, na prática, a prova de qualquer ilícito, administrativo ou penal, bem como as provas no processo civil, de modo que não pode ser esta a interpretação do dispositivo constitucional. 13 Nesse ponto, merece transcrito o seguinte trecho de autoria do Min. Francisco Rezek, em voto proferido no MS nº 21.729-4/DF: Do inciso XII, por seu turno, é de ciência corrente que ele se refere ao terreno das comunicações: a correspondência comum, as mensagens telegráficas, a comunicação de dados, e a comunicação telefônica. Sobre o disparate que resultaria de entendimento de que, fora do domínio das comunicações, os dados em geral – e a seu reboque o cadastro bancário – são invioláveis, não há o que dizer. O funcionamento mesmo do Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa, destacadamente, perderia sua razão existir. 11 FERRAZ JUNIOR. Tércio Sampaio. Sigilo de Dados: o Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado, p. 81. No mesmo sentido, asseverando que o “sigilo bancário não tem nada a ver com o inciso XII do art. 5º”: JOBIM, Nelson. Sigilo Bancário e Fiscal no Brasil. In: seminário soluções para a execução fiscal no Brasil. Brasília : AJUFE, 2000, p. 95. 12 Rel. Min. Marco Aurélio, Pl., DJ 19.10.01. 13 No sentido do texto: SOUZA, José Fernando Vidal de. Temas Atuais de Processo Penal. Campinas : Copola Editora, 1994, p. 131. Em sentido contrário: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Inconstitucionalidades da Lei Complementar 105/2001. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, n. 11, p. 31, jan.-mar. 2001. 35 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 No mesmo sentido a manifestação do Min. Sepúlveda Pertence no julgamento do MS nº 23.452/RJ, como segue: Com relação especificamente à requisição de dados telefônicos – que aqui só se enfrentou de raspão – a minha convicção é a de que o problema há de ser encarado à luz do princípio da proteção constitucional e da intimidade, e não propriamente do inc. XII do art. 5º, que diz respeito ao sigilo das comunicações, em suas diversas modalidades: são desdobramentos que a tecnologia impôs ao multissecular princípio da inviolabilidade da correspondência. O que ali se protege, pois, é a comunicação telemática de dados: a não ser assim, então, todos os dados, todos os apontamentos, todos os fichários antigos e modernos existentes no mundo estariam protegidos por uma reserva que até se pode sustentar absoluta, porque a alusão do final do inc. XII do art. 5º, é restrita às comunicações telefônicas. A meu ver, o absurdo a que levaria conferir quanto a tudo o mais uma reserva absoluta mostra que, naquele inciso, só se cogitou das diversas técnicas de comunicação. E, por isso mesmo, teve-se de resguardar mesmo de intromissão judicial o próprio ato da comunicação, salvo se cuida da comunicação telefônica, única em que a interceptação é necessária, porque não deixa prova de seu conteúdo. Conseqüência da fundamentação da proteção de dados, incluídos os dados telefônicos, no inciso XII do art. 5º da Constituição seria a impossibilidade de sua quebra para fins processuais extrapenais, uma vez que o dispositivo somente prevê sua relativização para fins de investigação criminal ou instrução processual penal 14 . Mais que isso, albergado a proteção de dados no inciso XII do art. 5º da Constituição, somente poderiam ser fornecidos com autorização judicial, como está expressamente previsto no dispositivo. Ainda assim, se entende fundado a proteção de dados telefônicos no direito fundamental à vida privada, objeto do inciso X do art. 5º. Sendo a proteção da vida privada um direito disponível, os dados fornecidos pelo usuário da linha telefônica - como número, nome completo e endereço poderão ser divulgados livremente pela companhia - em lista impressa, na rede mundial de computadores ou por telefone -se houver autorização expressa ou tácita do contratante do serviço. A questão sobre a preservação da vida privada surgirá quando inexistir autorização do usuário para a divulgação dos dados cadastrais, por não ter autorizado a sua publicação em lista ou quando se referir a contatos feitos, à relação de chamadas, horários, duração, ligações recebidas e estações de origem, em caso de telefonia celular. Em casos tais, não é permitido à empresa de telefonia a divulgação das informações (STJ, ROHC 8.493/SP, Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª T., un., DJ 2.8.99). É inaplicável a tais dados a disciplina das interceptações telefônicas, objeto da Lei nº 9.296/96, que recai sobre as comunicações telefônicas (STF, MS 23.452/RJ, Celso de Mello, Pl., un., DJ 12.5.00) 15 , ressalvada a possibilidade de sua aplicação analógica (TRF 4ª R., ACR 2000.70.02.001445-6/PR, José Luiz B. Germano, T. Especial, un., DJ 20.2.02). Não há, de outro 14 Tal efeito é afirmado no precedente que segue: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1- Impossibilidade de quebra de sigilo bancário, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, uma vez que a quebra de dados somente é permitida como medida excepcional, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. precedentes do STF.(...) (TRF 3ª R., AG nº 38476/SP, Rel. Des. Fed. Oliveira Lima, 1ª T., un., DJ 19.10.99, p. 354.) 15 Nesse sentido: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação Telefônica. Lei 9.296, de 24.07.96. Sigilo das Comunicações. Limites da inviolabilidade. Comunicações telefônicas/telemáticas. São Paulo : RT, 1997, p. 103. Em sentido contrário: GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica (Considerações sobre a Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996), São Paulo : Saraiva, 1996, p. 6. 36 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 lado, lei disciplinadora de tal questão, faltante em nosso ordenamento uma lei geral de proteção de dados. Há posição no sentido de que , não havendo lei que imponha manifestação judicial prévia, tais dados poderiam ser fornecidos pelas empresas telefônicas diretamente à autoridade policial, submetendo-se tal prova a verificação posterior de sua legalidade. 16 Na jurisprudência, porém, predomina o entendimento no sentido da existência de sigilo sobre tais dados – o chamado sigilo telefônico - e da necessidade de prévia manifestação judicial, sob pena de ilicitude da prova produzida sem tal providência (STJ, REsp. 204.080/CE, Fernando Gonçalves, 6ª T., DJ 1.10.01). De acordo com a orientação jurisprudencial dominante, é cabível o acesso a tais informações quando, existentes indícios concretos de prática criminosa, a medida seja necessária (STJ, HC 20.087/SP, Gilson Dipp, 5ª T., un., DJ 29.9.03) e eficaz para a investigação, ou, em outras palavras, quando existente causa provável (STF, MS 23.452/RJ, Celso de Mello, Pl., un., DJ 12.5.00). No mesmo sentido a ementa que segue: PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS (ART. 5º, X E XII, DA CF). I - Os direitos e garantias fundamentais do indivíduo não são absolutos, cedendo face a determinadas circunstâncias, como, na espécie, em que há fortes indícios de crime em tese, bem como de sua autoria. II - Existência de interesse público e de justa causa, a lhe dar suficiente sustentáculo. III - observância do devido processo legal, havendo inquérito policial regularmente instaurado, intervenção do órgão do parquet federal e prévio controle judicial, através da apreciação e deferimento da medida; IV - Ordem que se denega. (TRF 2ª R., HC 95.02.225287,Valmir Peçanha, 3ª T., un., DJ 13.2.96). Memória do Aparelho De acordo com o TRF da 4ª. Região: “A simples verificação dos números das últimas chamadas feitas e recebidas constantes na memória do telefone celular não significa, por si só, violação ao sigilo telefônico desde que a apreensão do aparelho seja legítima. A garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações telefônicas se refere à vedação de escutas clandestinas, a qual não se configura com a simples checagem dos últimos números registrados na memória do aparelho, ainda que esta seja realizada por outra pessoa que não o proprietário.” (TRF 4ª R., AC n.º 2002.04.01.029123-1/PR, Rel. Fábio Rosa, 7ª T., un., DJ 21.5.03). Sigilo Profissional do Advogado O STJ assim decidiu questão em que se alegava sigilo profissional do advogado: Não prosperam as alegações relativas a eventual violação da liberdade de exercício profissional do paciente, se sobressai, da fundamentação do acórdão, que a medida foi tomada devido à possível participação do paciente em delito, devido a fatores de orden familiar e pessoal e, não, em função do exercício da advocacia. Ainda que atuasse como advogado, as prerrogativas conferidas aos defensores não podem acobertar delitos, sendo certo que o sigilo profissional não tem natureza absoluta. (STJ, HC 20087/SP, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19.8.03) 16 Nesse sentido: SANGALI, Luiz Carlos. Interceptação Telefônica e Prova Ilícita. Estudos MP n. 11. Porto Alegre : Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Escola Superior do Ministério Público, 2001, p. 33. 37 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 O TRF da 3ª Região assim se manifestou sobre a matéria: VIII. Se os fatos, objeto de investigação, não dizem respeito à condição de advogado do apelado, nem guardam vinculação com esse mister, mas, sim, decorrem do vínculo familiar mantido com um dos co-réus, a quebra dos sigilos não importa em violação aos princípios constitucionais de cidadania e do exercício profissional, a teor do que dispõe o artigo 7º, II, da Lei nº 8.906/94. IX. Ademais, também o sigilo profissional não é de natureza absoluta, cedendo passo quando presentes circunstâncias que demonstrem a existência de um interesse público superior. (TRF 3, AC 200061810075960/SP, Suzana Camargo, 5ª. T., un., 3.8.01) 10. A interceptação telefônica em um escritório de advocacia ocorrera apenas e tãosomente em decorrência da existência de registro formal de estabelecimento comercial vinculado ao apelante e não, como afirmou a defesa, como medida destinada a violar a privacidade do escritório, não desqualificando, pois, as informações obtidas em outras linhas telefônicas ao longo do procedimento criminal realizado com a autorização do juízo competente. (TRF 4, AC 200004011274888/PR, Fábio Rosa, 7ª. T., un., 22.10.02) Em sentido contrário o TRF da 4ª. Região, afirmando que: “A interceptação de conversa telefônica do suspeito com o seu advogado é proibida e se vier a acontecer em razão de chamada de um ao outro, o caminho será a inutilização da prova, aplicando-se por analogia o art. 9º da Lei 9.296/96.” (TRF 4, HC 200204010077786/RS, Vladimir Freitas, 7ª. T., un., 4.6.02). Ainda sobre o caráter e os limites do sigilo, relevante o seguinte precedente: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL. NOVO SISTEMA DE LIGAÇÕES TELEFÔNICAS POR INTERMÉDIO DE TELEFONISTAS. SALA DESTINADA AOS ADVOGADOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. INDEFERIMENTO LIMINAR DO MANDAMUS CONFIRMADO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. IMPROVIMENTO. DECISÃO MANTIDA PORQUE INCENSURÁVEIS SEUS FUNDAMENTOS. I - A teor do disposto na Constituição Federal e no Estatuto da Advocacia e da OAB, é assegurado ao advogado, em nome da liberdade e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações telefônicas e afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representação da OAB. II - A inviolabilidade do advogado, no exercício de sua profissão, abrange os meios utilizados em sua atuação, nestes incluídos seu escritório e locais de trabalho, correspondência, formas de comunicação, a exemplo da telefônica, todos protegidos pelo sigilo profissional. Nesta última hipótese há de se entender, evidentemente, a inadmissibilidade de interceptação telefônica do local de trabalho do advogado e, por óbvio, da sua própria residência. Inadmissível, contudo, ampliar o verdadeiro sentido de tal prerrogativa, de molde a considerar direito líquido e certo, a ser protegido por mandado de segurança, a utilização de sistema telefônico diferente daquele colocado na sala destinada aos advogados, pelo Tribunal de Alçada Estadual. (STJ, ROMS 11627/SP, Garcia Vieira, 1ª. T., un., 28.5.02) 38 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2.3.1.4.5. Requisitos Investigação Criminal e Instrução Processual Penal A própria Constituição limita esse meio de prova à investigação criminal e instrução processual penal, não sendo admissível, então, para prova em infrações administrativas, por exemplo. Admite-se, porém, a utilização como prova emprestada (STJ, HC 27145/SP, Félix Fischer, 5ª. T., un., 5.8.03). Indícios Razoáveis da Autoria ou Participação em Infração Penal A lei exige indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (art. 2º, I), de modo que não pode ser deferida em função de meras conjecturas. Nesse sentido os precedentes que seguem: 2. A interceptação telefônica foi decretada após longa e minuciosa apuração dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva de testemunhas e audiências, além do procedimento investigatório normal da polícia. Ademais, a interceptação telefônica é perfeitamente viável sempre que somente por meio dela se puder investigar determinados fatos ou circunstâncias que envolverem os denunciados. (STF, HC 83515/RS, Nelson Jobim, Pl., m., 16.9.04). Não prospera o argumento de ilegalidade da quebra, por ser baseada nas declarações de uma só pessoa, pois tal alegação nada diz com relação à legalidade ou ilegalidade da medida. O que deve ser analisado é se a declaração trazida aos autos tem a capacidade de configurar indício razoável de autoria ou participação em infração penal, sendo certo que a impetração não atacou a sua aptidão para tanto. Se o depoimento que originou a quebra de sigilos narra comunicações por telefone, e-mails e fac-símiles, sendo que os encontros ocorriam em ambientes particulares e entre específicas pessoas, não se pode cogitar da produção de outros meios de prova para a apuração da veracidade das informações. O fato de o paciente ter disponibilizado as informações referentes ao seu sigilo bancário e fiscal à Procuradoria da República, não só o fazendo em relação aos sigilos telefônicos e telemáticos, não ilide a necessidade da prova. Se o paciente afirma não ter autorizado a quebra dos sigilos telefônico e telemático, afasta-se a argumentação da desnecessidade da medida e, de outro lado, se não se opõe sejam investigados seus sigilos bancário e fiscal, atesta a falta interesse jurídico nesta parte da impetração. (…). Não há ilegalidade na decisão que decreta a quebra dos sigilos bancário, fiscal, telefônico e telemático do paciente, se devidamente demonstrada tanto a presença de indícios suficientes de participação em crime, como a peculiaridade de ser a única forma eficaz e disponível para a elucidação dos fatos Ordem denegada, cassando-se a liminar anteriormente deferida. (STJ, HC 20087/SP, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19.8.03) IV. A interceptação de comunicações telefônicas, regulamentada pela Lei nº 9.296/96, somente pode ocorrer quando presentes os requisitos legais, consubstanciados na existência de indícios razoáveis da autoria ou participação de alguém em infração penal punida com reclusão, bem como na demonstração de necessidade da medida, de molde a que não possa a prova ser feita por outros meios disponíveis. (TRF 3, AC 200061810075960/SP, Suzana Camargo, 5ª. T., un., 3.8.01, Caso TRT de São Paulo) Necessidade O que deverá ser demonstrado faticamente, como no precedente que segue: 39 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 8. Nenhuma mácula recai sobre o procedimento criminal que culminou com a interceptação telefônica ora impugnada, que se realizou em plena conformidade com a Lei nº 9.296/96. Inocorreu qualquer irregularidade capaz de macular o procedimento investigativo. A defesa técnica não apontou quais os elementos que precisamente caracterizariam qualquer vício no procedimento criminal realizado. Quanto à necessidade da interceptação telefônica, esta foi devidamente fundamentada pelo Ministério Público Federal e pelo eminente magistrado que a autorizara, tendo salientado que novos elementos probatórios poderiam advir dessa operação, revelando a verdadeira articulação dos negócios perpetrados pelo apelante, que não poderia ser verificada apenas mediante análise de provas documentais, especificamente no que se refere ao lançamento tributário, sobretudo quando o apelante e seus prepostos se recusavam a prestar tais informações. (TRF 4, AC 200004011274888/PR, Fábio Rosa, 7ª. T., un., 22.10.02) Crimes Apenados com Reclusão De acordo com o STF: “Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção.” (STF, HC 83515/RS, Nelson Jobim, Pl., m., 16.9.04). A seu turno, o STJ assim decidiu: XII. Se, no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação. XIII. Não se pode aceitar a precipitada exclusão desses crimes, pois cabe ao Juiz da causa, ao prolatar a sentença, avaliar a existência dessas provas e decidir sobre condenação, se for o caso, sob pena de configurar-se uma absolvição sumária do acusado, sem motivação para tanto. (STJ, RHC 13274/RS, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19.8.03) No mesmo sentido o TRF da 4ª. Região, nos seguintes termos: “Não é nula a interceptação que junto com os crimes de reclusão acaba apurando a existência de crimes apenados com detenção, porque é impossível em escuta interceptada separar as conversas em razão dos fatos serem apenados de forma mais grave ou mais branda.” (TRF 4, HC 200204010077786/RS, Vladimir Freitas, 7ª. T., un., 4.6.02) Formalidades do pedido Estão descritas no parágrafo único do art. 2º, de modo que o requerimento deverá conter: a) descrição da situação objeto da investigação (art. 2º, parágrafo único) o que, não importa em minuciosa especificação, sendo suficiente, por exemplo, alusão à prática de tráfico de cocaína, à prática de contrabando, à atuação de quadrilha na região de São Paulo para a prática de seqüestro. b) a qualificação do investigado, salvo impossibilidade justificada (art. 2º, parágrafo único) c) a demonstração de que a interceptação é necessária à apuração da infração penal e de que não há outros meios disponíveis (art. 4º, caput, primeira parte, c/c art. 2º, II); 40 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 d) indicação dos meios a serem empregados na interceptação (art. 4º, caput, segunda parte), de forma de execução (art. 5º) e, se for o caso, se serão requisitados serviços públicos (art. 7º) e se será feita gravação e transcrição da comunicação telefônica (art. 6º, § 1º). A decisão, fundamentada, sob pena, de nulidade, deverá ser proferida em até 24 h (art. 4º, § 2º). 2.3.1.4.6. Iniciativa É do juiz, de ofício, ou a requerimento do MP ou da autoridade policial (art. 3º). 2.3.1.4.7. Natureza De acordo com o TRF da 3ª. Região: XI. O pedido de quebra do sigilo bancário, fiscal, telefônico e telemático tem a natureza de medida cautelar preparatória, de caráter instrumental, pelo que a sua formulação independe da prévia abertura de inquérito policial ou da instauração de ação penal, conforme, inclusive, autoriza o artigo 240 do Código de Processo Penal, sendo necessário, somente, a presença de indícios de autoria delitiva e mínima prova da prática de uma infração penal, além do "periculum in mora". XII. A Lei nº 9.296/96 também não condicionou a quebra do sigilo telefônico à prévia instauração de qualquer tipo de procedimento criminal, mas, tão-somente, à demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, punida com reclusão, em havendo indícios razoáveis da autoria ou participação desse ilícito penal e desde que a prova não possa ser feita por outros meios disponíveis, podendo, portanto, revestir-se da natureza de medida cautelar preparatória. (TRF 3, AC 200061810075960/SP, Suzana Camargo, 5ª. T., un., 3.8.01) 2.3.1.4.8.Momento De acordo com o STJ: “Não se pode condicionar a quebra do sigilo bancário, fiscal, telefônico e telemático à instauração prévia do procedimento investigatório, devendo-se exigir, apenas, que a necessidade de sua realização para a apuração da infração penal seja demonstrada, em consonância com os indícios de autoria ou participação no ilícito e desde que a prova não possa ser feita por outros meios disponíveis. A legislação fala em “investigação criminal”, não prevendo, para a interceptação telefônica, a instalação prévia de inquérito policial.” (STJ, HC 20087/SP, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19.8.03) 2.3.1.4.9. Prorrogação Prorrogações Sucessivas De acordo com o STF: “É possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito ao art. 5º, capuz, da L. 9.296/96.” (STF, HC 83515/RS, Nelson Jobim, Pl., m., 16.9.04). No mesmo sentido o STJ, afirmando que: “A interceptação telefônica deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos delituosos. O prazo de duração da interceptação deve ser avaliado pelo Juiz da causa, considerando os relatórios apresentados pela Polícia.” (STJ, RHC 13274/RS, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19.8.03) 41 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Na mesma linha, para o TRF da 4ª. Região: “Se a interceptação telefônica foi feita pela Autoridade Judiciária com equilíbrio e atenção às exigências do art. 5º da Lei 9.296/96, não poderá ser declarada nula porque foi renovada várias vezes posteriormente em razão da necessidade do prosseguimento das investigações.” (TRF 4, HC 200204010077786/RS, Vladimir Freitas, 7ª. T., un., 4.6.02). No mesmo sentido: TRF 2, AC 200102010312808/RJ, Antônio Cruz Netto, 2ª. T., un., 7.5.03. Degravação para Prorrogação De acordo com o STJ: “Não se pode exigir que o deferimento das prorrogações (ou renovações) seja sempre precedido da completa transcrição das conversas, sob pena de frustrar-se a rapidez na obtenção da prova. Não se faz necessária a transcrição das conversas a cada pedido de renovação da escuta telefônica, pois o que importa, para a renovação, é que o Juiz tenha conhecimento do que está sendo investigado, justificando a continuidade das interceptações, mediante a demonstração de sua necessidade.” (STJ, RHC 13274/RS, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19.8.03) Interrupção Interessante precedente oriundo do TRF da 4ª. Região: 5. Irrepreensível o trabalho de interceptação telefônica realizado pela Polícia com a devida autorização judicial, sendo absolutamente irrelevante a falta de alvará para o procedimento num único dia, ao longo de quase três anos de diligências: essa pequena falha não contamina o restante da prova, regularmente produzida. (TRF 4, AC 200071040036423/RS, Amir Sarti, 8ª. T. ,un., 12.11.01) 2.3.1.4.10. Degravação A lei menciona a possibilidade da gravação em seu art. 6º, parecendo pressupor que a interceptação não seja registrada, ao contrário do que usualmente acontece. A degravação, porém, não é obrigatória, como decidido pelo STF nos seguintes termos: “Não é exigida a transcrição total dessas conversas o que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96).” (STF, HC 83515/RS, Nelson Jobim, Pl., m., 16.9.04). No entanto, para o STJ: “A lei exige que seja feita a transcrição das gravações ao final da escuta, a fim de que o conteúdo das conversas seja juntado ao processo criminal.” (STJ, RHC 13274/RS, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19.8.03) Degravação Integral De acordo com o STJ: “Não restando esclarecida a suposta ilicitude da gravação, a sua degravação - cujo valor deverá ser apreciado posteriormente - deve ser deferida.” (STJ, RHC 7321/PR, Félix Fischer, 5ª. T., un., 9.6.98) A seu turno, o TRF da 2ª. Região decidiu que: “O fato de as fitas não terem sido transcritas na sua integralidade deixa de ter relevância ante à constatação de que aquelas já degravadas permitem aferir a culpabilidade dos réus.” (TRF 2, AC 200102010312808/RJ, Antônio Cruz Netto, 2ª. T., un., 7.5.03). Na mesma linha, para o TRF da 4ª. Região: “Sem conseqüência processual a exclusão das passagens que não apresentavam nenhuma relevância para as investigações, nas gravações dos diálogos interceptados, desde que o material efetivamente utilizado como prova tenha sido devidamente preservado: fere o senso comum exigir a conservação de registros totalmente despidos de qualquer interesse para o processo. (TRF 4, AC 200071040036423/RS, Amir Sarti, 8ª. T. ,un., 42 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 12.11.01) Nada impede, de todo modo, que a degravação seja feita no curso da instrução (STJ, HC 16241/SP, José Arnaldo da Fonseca, 5ª. T., un., 2.8.01). Notas Explicativas De acordo com o TRF da 4ª. Região: “A inserção de notas explicativas nas transcrições é providência salutar e até mesmo indispensável para a compreensão dos diálogos interceptados, tendo em vista a linguagem propositadamente enigmática empregada pelos traficantes nas suas conversações telefônicas.” (TRF 4, AC 200071040036423/RS, Amir Sarti, 8ª. T. ,un., 12.11.01) Perícia De acordo com o TRF da 2ª. Região: “A não submissão das fitas à perícia não importa em nulidade, mesmo porque não há, na lei de regência, nenhuma exigência nesse sentido.” (TRF 2, AC 200102010312808/RJ, Antônio Cruz Netto, 2ª. T., un., 7.5.03) A seu turno, o TRF da 4ª Região assim se manifestou: 9. O fato da degravação propriamente dita não ter sido realizada por servidores públicos titulares do cargo de perito, não enseja qualquer prejuízo ao resultado obtido uma vez que os servidores que atuavam estavam sob a responsabilidade da Seção de Criminalística da própria Polícia Federal, que entendia que tal atividade, consistente na oitiva de infindáveis horas de gravações e respectivas transcrições, poderia ser desenvolvida por servidores desprovidos de habilitação técnica específica, o que aliás já foi admitido pela 8ª Turma deste TRF: "(...)7. Desnecessário que a transcrição das gravações resultantes da interceptação telefônica seja feita por peritos oficiais: tarefa que não exige conhecimentos técnicos especializados, podendo ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na investigação.(...)" (ACR nº 2000.71.04.003642-3/RS, 8T, Rel. Des. Federal Amir Sarti, DJ 16.01.2002, p. 1396). (TRF 4, AC 200004011274888/PR, Fábio Rosa, 7ª. T., un., 22.10.02) O mesmo Tribunal já decidiu que: “A escuta telefônica autorizada judicialmente é medida prevista na Lei nº 9.296/96, sendo prescindível a realização de perícia para identificação dos interlocutores quando a prova pode ser obtida por outros meios.” (TRF 4, AC 2001.71.00.003961-2/RS, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., un., DJ 10.4.02). 2.3.1.4.11.Competência Juiz Competente é o da ação penal, que ficará prevento, nos termos do parágrafo único do art. 75 do CPP (STF, HC 82009/RJ, Nelson Jobim, 2ª. T., un., 12.11.02). Nessa linha, de acordo com o STJ: “O juiz competente para a ação principal é quem deve autorizar ou não a interceptação das comunicações telefônicas. Considera-se nula a autorização judicial para interceptação telefônica concedida por juiz incompetente.” (STJ, HC 10243, Edson Vidigal, 5ª T., un., 18.12.00) Sobre a verificação posterior de incompetência, assim decidiu o STF: IV. Interceptação telefônica: exigência de autorização do "juiz competente da ação principal" (L. 9296/96, art. 1º): inteligência. 1. Se se cuida de obter a autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal, não suscita dúvidas a regra de competência do art. 1º da L. 9296/96: só ao juiz da ação penal condenatória - e que dirige toda a instrução -, caberá deferir a medida cautelar incidente. 2. Quando, no entanto, a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações criminais, a mesma norma de competência há de ser entendida e 43 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes: aí, o ponto de partida à determinação da competência para a ordem judicial de interceptação - não podendo ser o fato imputado, que só a denúncia, eventual e futura, precisará -, haverá de ser o fato suspeitado, objeto dos procedimentos investigatórios em curso. 3. Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas. (STF, HC 81260/ES, Sepúlveda Pertence, Pl., un., 19.4.02) No mesmo sentido: STJ. HC 16333/ES, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 14.8.01; STJ, HC 27119/RS, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 24.6.03. Em sentido contrário: STF, RHC 80197/GO, Néri da Silveira, 2ª. T., un., 8.8.00. 2.3.1.4.12. Cientificação do Ministério Público A providência está prevista no art. 6º. O STF, apreciando a questão, assim decidiu: 4. Na linha do art. 6º, caput, da L. 9.296/96, a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências tomadas. (STF, HC 83515/RS, Nelson Jobim, Pl., m., 16.9.04). No entanto o STJ, apreciando a questão, assim se pronunciou: Não procede a alegação de nulidade nas interceptações pelo fato de o Ministério Público não ter sido cientificado do deferimento das medidas investigatórias, se sobressai que o Parquet acompanhou toda a investigação dos fatos, inclusive a interceptação das comunicações telefônicas dos pacientes, não sendo necessário que fosse formalmente intimado de cada prorrogação das escutas. (STJ, RHC 13274/RS, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19.8.03) Nada impede, porém, que o Ministério Público seja cientificado posteriormente ao deferimento da medida (TRF 3, HC 200203000019878/SP, Ramza Tartuce, 5ª. T., un., 30.4.02), especialmente em casos de urgência. 2.3.1.4.13. Autuação A autuação do pedido de interceptação deve dar-se em apartado. O apensamento deve se dar antes das alegações finais, no procedimento ordinário. Usualmente, porém, como a medida se dá ao longo da investigação, as partes tem ciência desde o início da ação penal, o que, aliás, permite eventuais questionamentos ao longo da instrução, o que é bastante conveniente. Após o encerramento da medida, o sigilo a que se refere o art. 8º se dá apenas em relação a terceiros, não às partes. 2.3.1.4.14.Incidente de Inutilização Sobre o tema, encontramos os seguintes precedentes: 11. No que concerne à falta de intimação da defesa do procedimento de inutilização 44 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 das fitas magnéticas que continham conversas interceptadas, assegurada no artigo 10 da lei de regência, penso que esta irregularidade não foi suficientemente comprovada: primeiro, porque os apensos que contêm o procedimento de interceptação telefônica são cópias do original, que pode conter a intimação dos defensores para exercerem a faculdade concedida pela lei e, segundo, porque a inutilização ocorreu após a coleta da prova, devidamente autorizada por juízo competente. Trata-se, portanto, de uma irregularidade extraprocessual que não tem o condão de nulificar as provas já devidamente juntadas aos autos, não causando prejuízo ao exame que dela possa ser feito pelo julgador quando da análise de todo o conjunto probatório, uma vez que as revelações que contêm foram obtidas normalmente conforme o rito da Lei nº 9.296/96. (TRF 4, AC 200004011274888/PR, Fábio Rosa, 7ª. T., un., 22.10.02) CORREIÇÃO PARCIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO QUE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. NEGATIVA DE REMESSA À ÓRBITA ESTADUAL. CONHECIMENTO COMO APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA NECESSIDADE E PROPORCIONALIDADE. VINCULAÇÃO DOS DADOS COLETADOS A PROCEDIMENTO CRIMINAL. 1. A correição parcial, que não é recurso, mas procedimento de natureza administrativa, mostra-se inadequada ao exame de pretenso error in judiciando, estando limitada às hipóteses do art. 171 do Regimento Interno desta Corte. 2. Cabe apelação do decisum que determina ou mantém arquivamento de processo criminal, de natureza cautelar, instaurado para concessão de alvará de interceptação telefônica, nos termos do art. 593, II, do CPP. 3. Consoante a disciplina da Lei nº 9.296/96, a interceptação de comunicações telefônicas para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, admitida em caráter de exceção, à luz da 2ª parte do inciso XII do art. 5º da CF/88, tem o respectivo procedimento sujeito ao estrito controle e comando do Juiz competente para o julgamento do processo principal, cabendo a este avaliar, passo a passo, se a tutela constrita postulada é efetivamente necessária para apurar a prática de suposto delito sob investigação. 4. Mostra-se regular o arquivamento dos autos de procedimento cautelar em que autorizada interceptação telefônica, diante da não confirmação dos indícios referentes ao tráfico internacional de drogas, os quais - a princípio - observado o critério da competência - motivaram a persecutio criminis no âmbito federal. 5. Observados os princípios da necessidade e da proporcionalidade, à míngua de prova contrária, descabe impor reparos ao Juízo Federal que indeferiu a remessa dos autos da medida cautelar arquivada à órbita Estadual, mormente quando autorizou a manutenção dos dados obtidos para eventual aproveitamento nas investigações. 6. Em obediência à mencionada regra contida na 2ª parte do inciso XII, art. 5º da CF/88, a prova sigilosa, mantida no âmbito da Polícia Federal, deverá ficar formalmente vinculada a procedimento criminal, sob controle do Juízo apelado. (TRF 4, COR 200204010477685/RS, Luiz Fernando Wowk Penteado, 8ª. T., un., 2.4.03) 2.3.1.5. Infiltração Policial O dispositivo foi vetado, mas a sua adoção seria importante, apesar dos muitos problemas que esse recurso pode trazer, como o flagrante preparado, se houvesse estimulação por parte do agente policial. 45 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2.3.2. Outras Medidas de Investigação 2.3.2.1. Proteção de Vítimas e Testemunhas Tendo em vista que é característico da organização criminosa a intimidação das testemunhas, essencial ao sucesso de seu controle a proteção de vítimas e testemunhas, matéria regulada pela Lei nº 9.807/99. 2.3.2.2. Sigilo da Investigação A publicidade plena dos atos processuais é a regra no nosso ordenamento jurídico, encontrando fundamento no artigo 5°, inciso LX, da Carta Política. A própria Constituição Federal, porém, autoriza a restrição, “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Na mesma linha, o inciso XXXIII do artigo 5°. No plano legal, é admissível limitação da publicidade mediante determinação judicial, de ofício ou a requerimento, quando a publicidade da audiência ou do ato processual puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (artigo 792, § 1°, do Código de Processo Penal). A restrição à ampla publicidade também guarda fundamento na própria Constituição, colimando a preservação dos direitos individuais à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem do suspeito da prática de ilícito (artigo 5°, X, CF). A publicidade dos atos da investigação preliminar à instauração da persecução criminal pode ser plena ou parcial, consoante os atos de investigação sejam acessíveis a todos ou limitados aos sujeitos da investigação. Em que pese viger o princípio da publicidade plena, esse encontra limite na existência de segredo, o qual, pode ser externo ou interno em relação à investigação preliminar. O segredo externo significa que os atos desenvolvidos na investigação preliminar somente são acessíveis aos sujeitos processuais e, por conseguinte, aos advogados por eles constituídos, limitando-se a difusão, por qualquer meio, da atividade realizada, impedindo que qualquer pessoa distinta daqueles tenha acesso ao conhecimento material recolhido. O fato investigado é público, sendo secretas as atuações do órgão instrutor e investigador. A medida justifica-se, no plano do utilitarismo judicial, pelo fato de que a divulgação dos atos praticados em fase pré-processual poderia prejudicar a investigação do fato oculto ou facilitar o desaparecimento ou tergiversação das provas, inclusive por uma obra ilícita que escape ao controle judicial e com isso beneficiar a impunidade do autor do delito. Diga-se, ainda, que a publicidade abusiva dos atos da investigação preliminar é do ponto de vista do sujeito passivo o mais grave prejuízo que pode sofrer alguém injustamente acusado da prática de um ilícito, mormente considerando que no Brasil vige o princípio da presunção da inocência até a condenação por sentença irrecorrível. O segredo interno, a seu turno, consiste na vedação a que alguns envolvidos tomem conhecimento de determinados atos da investigação preliminar, visando a agregar maior eficácia à investigação e à repressão dos delitos. Justifica-se tal gravosa restrição ao direito individual para agregar maior eficácia à investigação e repressão dos delitos. No inquérito policial, o segredo interno não poderá ser total, pois ao defensor está assegurado o direito de examinar em qualquer delegacia de polícia, inclusive sem procuração, os autos da prisão em flagrante e do inquérito, findos ou em trâmite, ainda que conclusos, podendo tirar cópias e fazer 46 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 apontamentos (artigo 7°, XIV, da Lei n° 8.906/94), com as exceções previstas em seu § 1°. Assim sendo, bem como considerando que a investigação preliminar é um instrumento a serviço do processo penal e, portanto, deve preservar os direitos individuais, o segredo deve ser exceção à regra da publicidade, devendo ser afastado tão logo cessada sua necessidade para a efetivação de medida de natureza cautelar, cuja prévia ciência do acusado possa implicar em frustração, bem como com antecedência suficiente para permitir ao acusado promover sua ampla defesa (Lopes Junior, Aury; AJURIS, Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2001, pp. 108 e ss.). Há, porém, posição no sentido de cuidar-se de regra, absoluta, como segue: HABEAS CORPUS. ACESSO AOS AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO. LEI Nº 8.906/96, ART. 7º, XIII, XIV E XV. DELITO PREVISTO NA LEI Nº 9.613/98. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. EXAME APROFUNDADO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. As garantias constitucionais asseguradas à defesa não permitem o sigilo absoluto dos atos praticados no curso do inquérito policial, devendo ser possível, destarte, o acesso aos autos por parte do advogado. 2. O artigo 7º da lei nº 8.906/94, em seus incisos XIII, XIV e XV, garante ao advogado o direito de examinar e ter vistas dos processos judiciais ou administrativos, em qualquer repartição policial ou órgão competente, tendo ou não procuração nos autos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. (TRF 5, HC 200405000319334/CE, Paulo Gadelha, 3ª. T., m., 28.2.05). O STF, a seu turno, apreciou a matéria nos seguintes termos: I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial. 1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. 2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionável mediante mandado de segurança - e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado - por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores. II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento 47 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. deferido para que aos advogados constituídos pelo Habeas corpus paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição. (HC 82354/PR, Sepúlveda Pertence, 10.8.04, 1ª. T., un.) No mesmo sentido: CRIMINAL. RMS. MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO DE BENS CONDUZIDA SOB SIGILO. ACESSO IRRESTRITO DE ADVOGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. RECURSO DESPROVIDO. I. O direito do advogado de acesso aos autos não é absoluto, pois em se tratando de processos guardados com segredo de justiça, esse direito sofre restrições, independentemente da existência ou não de procuração. II. Hipótese em que foi decretada medida cautelar de seqüestro de bens pertencentes aos acusados, incidental à ação penal instaurada com vistas à apuração da existência de criminalidade organizada voltada à prática de evasão de divisas. III. Determinação de que a medida se desenvolvesse de forma sigilosa, tendo indeferido o pedido de vista dos autos formulado pelos ora recorrentes até a concretização do seqüestro e decisão judicial em contrário. IV. Não há ilegalidade na decisão que, considerando estar a medida cautelar de seqüestro gravada de sigilo, negou, fundamentadamente, aos recorrentes, vista dos autos, especialmente porque buscava-se privilegiar a efetividade dos atos jurisdicionais, especialmente em se tratando de ação criminal que coloca em risco a segurança da sociedade e do Estado, na qual deve prevalecer a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. (STJ, ROMS 18673, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 1.8.05) 2.3.2.3. Cooperação Internacional As fronteiras nacionais constituem-se em forte obstáculo à persecução em matéria de crime organizado. Importantes, nessa linha, medidas que facilitem a superação de tais barreiras. 48 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Comentando a Lei de Sigilo Financeiro, já tivemos a oportunidade de afirmar que 17 : A aplicabilidade da LC nº 105/01 está circunscrita ao território nacional, mas eventualmente serão necessárias a obtenção de informações acerca de contas bancárias de estabelecimentos situados em outros países, especialmente diante do caráter transnacional de que se reveste a moderna criminalidade, em especial a lavagem de dinheiro de bens ou valores produto de crime, usualmente ultrapassando as fronteiras nacionais. Tanto é assim que a própria Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998), trata da matéria em seu art. 8º, assim redigido: Art. 8º. O juiz determinará, na hipótese de existência de tratado ou convenção internacional e por solicitação de autoridade estrangeira competente, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1º, praticados no estrangeiro. § 1º Aplica-se o disposto neste artigo, independentemente de tratado ou convenção internacional, quando o governo do país da autoridade solicitante prometer reciprocidade ao Brasil. § 2º Na falta de tratado ou convenção, os bens, direitos ou valores apreendidos ou seqüestrados por solicitação de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienação serão repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporção de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. Em nossa posição, se a instituição financeira estiver sediada ou tiver agência ou sucursal no Brasil, é dado ao juiz brasileiro intimá-la a prestar as informações necessárias, ainda que os documentos, a conta, ou as informações se refiram a dados de conta mantida no exterior. Em outras palavras, poderá ser intimado banco brasileiro a prestar informações sobre contas mantidas ou remessas feitas para o exterior. O STF têm concedido exequatur à cartas rogatórias expedidas para o fim de quebra de sigilo financeiro, embora negue tal efeito quando o conteúdo da carta é o seqüestro de valores depositados nas contas, ao argumento da necessidade de homologação da sentença estrangeira para que se adote medida executória, como se vê da seguinte ementa: CARTA ROGATÓRIA - DILIGÊNCIAS - INFORMAÇÕES SOBRE EMPRESA E SÓCIOS. O deferimento de execução de carta rogatória, com exclusão de seqüestro – medida executória - e de quebra de sigilo bancário, para obter-se simples informações, não implica ofensa à ordem pública e à soberania nacional. (STF, AGRCR nº 8622/IT, Rel. Min. Marco Aurélio, Pl., un., DJ 1.2.02, p. 87.) 18 Nesse ponto, importante destacar a necessidade de maior conhecimento e mesmo de 17 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sigilo Bancário e Privacidade, p. 82-84. No mesmo sentido: CR 7.154/SI, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Mais restritiva, exigindo a sentença também para o fornecimento das informações: CR nº 9886/FR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.3.02, p. 55 18 49 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 avanço nos mecanismos de cooperação judiciária internacional 19 , superando os obstáculos da soberania, das diferenças entre os ordenamentos jurídicos nacionais e da ordem pública em nome de uma maior eficácia na prevenção e repressão do crime organizado. A maioria dos operadores do direito desconhece a existência de instrumentos outros além da vetusta, burocrática, cara e demorada carta rogatória, quando já existem instrumentos mais ágeis de cooperação, por força de tratados, no âmbito do Mercosul e com os Estados Unidos da América, por exemplo. 20 Merece notícia, aqui, o anteprojeto de lei elaborado pela Associação dos Juízes Federais do Brasil e apresentado ao Congresso Nacional, prevendo como mecanismos de cooperação judiciária internacional: o fornecimento de dados, documentos e informações fiscais, bancárias, patrimoniais e financeiras; a colocação sob vigilância de contas bancárias; a localização, bloqueio, confisco e restituição de bens. 21 O STF, por seu Presidente, os autos da Carta Rogatória no 11.194, oriunda da Alemanha, deferiu o envio de cópias "das fitas com as conversas gravadas, dos protocolos feitos para o processo no Brasil, a respeito dos telefonemas que foram escutados, relatórios a respeito das avaliações sobre as conversas escutadas' para a Promotoria Pública de Hamburgo, que apura suposto crime de lavagem de dinheiro praticado por esses cidadãos brasileiros. Essas provas foram realizadas na Ação Penal no 2001.72.05.007122-0, em trâmite na Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Blumenau, Estado de Santa Catarina, em que se apura a prática de crime de sonegação de impostos, em decisão assim lavrada: 1. SÍNTESE DOS FATOS. A Promotoria de Hamburgo, Alemanha, investiga cidadãos brasileiros por suspeita de crime de lavagem de dinheiro (fl. 13). Os investigados são: CELSO JOSE DA COSTA ROWEDER, CESAR AUGUSTO DA COSTA ROWEDER e GIAN CARLO BOEING (fl. 12). Roga pelo envio de cópias ".............................. das fitas com as conversas gravadas, dos protocolos feitos para o processo no Brasil, a respeito dos telefonemas que foram escutados, relatórios a respeito das avaliações sobre as conversas escutadas. .............................." (fl. 13). Essa solicitação decorre de decisão proferida pelo Juízo de Primeira Instância de Hamburgo, datada de 28.3.2002 (fl. 13). Está na decisão, traduzida: ".............................. O Juízo de Primeira instância de Hamburgo, departamento 165, através da juíza do Juízo de Primeira Instância Christensen-Nelthropp, decide: Com base em requerimento da promotoria de Hamburgo, e decretada, em conformidade com os §§ 94, 98 StPO, o confisco de cópias dos protocolos elaborados de conversas telefônicas escutadas no âmbito do processo de investigação da Promotoria Pública em Blumenau/Santa Catarina/Brasil, como o número de referência 2001.72.05.007122-0 (Ministério Público Federal x Celso José da Costa Roweder, César Augusto Costa Roweder, Gian Carlo Boeing), assim como, das fitas com as gravações destas conversas, e os relatórios sobre a 19 A cooperação judicial internacional é definida como o recurso ao auxílio de outro Estado, em virtude das limitações territoriais do poder de império. CERVINI, Raúl; TAVARES, Juarez. Princípios de Cooperação Judicial Penal Internacional no Protocolo do Mercosul. São Paulo : RT, 2000, p. 49. 20 Sobre a matéria, ver:; MADRUGA, Antenor. Localização e Repatriamento de Bens no Exterior. In: SEMINÁRIO: COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL. Brasília : Associação dos Juízes Federais do Brasil, s.d., p. 92-93. 21 GONÇALVES, Fernando Moreira. DOMINGUES, Paulo Sérgio. Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal. Anteprojeto de lei elaborado pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), Brasília : 2003, p. 12. 50 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 avaliação das conversas escutadas Esta documentação é necessária como meio probatório neste processo. A documentação referente à escuta telefônica no Brasil é válida na Alemanha, pois o delito imputado aos acusados, a lavagem de dinheiro, é considerado um 'delito catalogado' conforme § 261 StPO // Código de Processo Penal alemão//. ............................... Motivos: Com base nas investigações até agora realizadas os acusados estão sob supeita (sic) de lavagem de dinheiro no sentido do § 261 StGB I/Código Penal alemão// já que eles transferiram, entre o final do ano de 1998 e o final do mês de agosto de 2002, em colaboração intencional e objetivada, infringindo contra a lei brasileira que regulamenta o movimento de divisas, em benefício de terceiros, montantes em dinheiro no valor de aproximadamente 93,9 milhões de Euros, do Brasil para a conta do agente mancomunado 'Charmaine Holding Inc.', número da conta 600 1154400 junto à Deutsche Bank AG na cidade de Hamburgo, ou ainda, efetuaram as transferências em questão da conta citada para o Brasil, sendo que o agente mancomunado foi fundado especificamente para cumprir este papel. Este movimento de vendas, sobre o qual deveria ter sido pago imposto, não foi indicado às autoridades fiscais do Brasil, e por conseqüência foram, concomitantemente de modo comercial e com formação de quadrilha, sonegados impostos em grande vulto, ou seja, no mínimo num valor correspondente ao crédito do agente mancomunado junto ao Deutsche Bank na cidade de Hamburgo. Caso este processo de sonegação de imposto tivesse se dado na Alemanha, ele seria punível conforme as disposições do § 370a AO. A ordem de confisco é necessária, conforme § 66, parágrafo 2 nº 2 JRG, no âmbito de uma cartas rogatória, na qual se pede o fornecimento de provas. .............................." (fls. 85/86). Os interessados foram intimados a se manifestarem (fls. 105, 107 e 167). Em 18.11.2003, apresentaram impugnação (fls. 109/115). Alegam que ".............................. 1º A presente Carta Rogatória, mutatis mutandi, é a repetição da outra, a CR 10692, oriunda da mesma Promotoria Pública de Hamburgo... .............................." (fl. 110). E que ".............................. 7º ... Essa honrada Presidência, ao apreciar a impugnação ao pretendido exequatur manifestou-se no sentido de que a caracterização efetiva de algum crime na Alemanha, ..., se dará, apenas, com a necessária condenação dos acusados no Brasil, pelos crimes referidos na denúncia pelo Ministério Público... (fl. 112). 8º Depois, Vossa Excelência finalizou destacando que é do entendimento da Corte, de que a quebra de sigilo de dados, na Carta Rogatória, 'alcança contornos executórios', o que inviabiliza a pretendida concessão de exequatur, ... (fl. 112). .............................. 16º O pedido contido nessa Carta Rogatória, ..., atenta contra a ordem pública, porque expedida diante de informações prestadas fora do processo, do qual não retratam o conteúdo certo e de modo incompatível com os princípios fundamentais de nossa organização política, jurídica ou social, que se inserem na situação e estado de legalidade normal, não observada nas investigações e no curso da ação penal, com procedimento extra-autos, praticados ao arrepio da Lei (fl. 114). ..............................". Pedem "............ ............ ... [que] se negue de conceder exequatur pretendido pela Justiça Rogante... ........................" (fl. 114). O Ministério Público manifestou-se pela concessão do exequatur, nos seguintes termos: "........................ A Alemanha, ..., desejam apurar e punir a utilização do seu território como destino de eventual lavagem de dinheiro. Ante o exposto, opino no sentido da concessão do exequatur, com a condição de restrição do 'acesso dos dados à partes em litígio' (trecho do agravo regimental apresentado pelo Procurador-Geral da República, na Carta Rogatória 10.692, parecer nº 498/CF, doc. em anexo). Pela 51 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Concessão do exequatur, nos termos indicados, é o parecer. ........................" (fls. 172/173). 2. ANÁLISE. Os documentos rogados se referem às interceptações telefônicas realizadas na Ação Penal nº 2001.72.05.007122-0, que tramita perante a Justiça Federal de Santa Catarina. Em regra, a ação penal tem caráter público. É o que dispõe o art. 792 do Código de Processo Penal, verbis: "Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados". Contudo, nos casos em que contêm informações acobertadas pelo sigilo constitucionalmente assegurado, essa publicidade sofre restrição. É o que ocorre no presente caso. A ação penal acima referida tramita em segredo de justiça (fl. 149). As comunicações telefônicas encontram-se acobertadas por sigilo, nos termos do art. 3º da Lei nº 9.034/95 e dos artigos 1º e 8º da Lei nº 9.296/96. Essas informações estão restritas às partes. Todavia, isso não impede que sejam encaminhadas à Promotoria de Hamburgo. O pedido encontra respaldo na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, que foi incorporado ao nosso ordenamento jurídico através do Decreto nº 5.015/04. Dispõe o parágrafo 4 do artigo 7 da Convenção: "Os Estados Partes diligenciarão no sentido de desenvolver e promover a cooperação à escala mundial, regional, sub-regional e bilateral entre as autoridades judiciais, os organismos de detecção e repressão e as autoridades de regulamentação financeira, a fim de combater a lavagem de dinheiro". A Convenção disciplinou, ainda, a possibilidade de assistência judiciária recíproca entre os Estados Partes. Destaco o que interessa do seu artigo 18: ".............................. Assistência judiciária recíproca 1. Os Estados Partes prestarão reciprocamente toda a assistência judiciária possível nas investigações, nos processos e em outros atos judiciais relativos às infrações previstas pela presente Convenção, nos termos do Artigo 3, e prestarão reciprocamente uma assistência similar quando o Estado Parte requerente tiver motivos razoáveis para suspeitar de que a infração a que se referem as alíneas a) ou b) do parágrafo 1 do Artigo 3 é de caráter transnacional, inclusive quando as vítimas, as testemunhas, o produto, os instrumentos ou os elementos de prova destas infrações se encontrem no Estado Parte requerido e nelas esteja implicado um grupo criminoso organizado. 2. Será prestada toda a cooperação judiciária possível, tanto quanto o permitam as leis, tratados, acordos e protocolos pertinentes do Estado Parte requerido, no âmbito de investigações, processos e outros atos judiciais relativos a infrações pelas quais possa ser considerada responsável uma pessoa coletiva no Estado Parte requerente, em conformidade com o Artigo 10 da presente Convenção. 3. A cooperação judiciária prestada em aplicação do presente Artigo pode ser solicitada para os seguintes efeitos: .............................. e) Fornecer informações, elementos de prova e pareceres de peritos; f) Fornecer originais ou cópias certificadas de documentos e processos pertinentes, incluindo documentos administrativos, bancários, financeiros ou comerciais e documentos de empresas; .............................. 29. O Estado Parte requerido: .............................. b) Poderá, se assim o entender, fornecer ao Estado Parte requerente, na íntegra ou nas condições que considere apropriadas, cópias de todos os processos, documentos ou informações que estejam na sua posse e que, por força do seu direito interno, não sejam acessíveis ao público. ..............................". A Convenção prevê, ainda, a possibilidade de troca de informações entre os Estados Partes, com a ressalva de serem mantidas sob segredo de justiça, também, naquele País. É o que dispõem os 52 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 parágrafos 4, 5 e 19 do mesmo artigo: ".............................. 4. Sem prejuízo do seu direito interno, as autoridades competentes de um Estado Parte poderão, sem pedido prévio, comunicar informações relativas a questões penais a uma autoridade competente de outro Estado Parte, se considerarem que estas informações poderão ajudar a empreender ou concluir com êxito investigações e processos penais ou conduzir este último Estado Parte a formular um pedido ao abrigo da presente Convenção. 5. A comunicação de informações em conformidade com o parágrafo 4 do presente Artigo será efetuada sem prejuízo das investigações e dos processos penais no Estado cujas autoridade competentes fornecem as informações. As autoridades competentes que recebam estas informações deverão satisfazer qualquer pedido no sentido de manter confidenciais as referidas informações, mesmo se apenas temporariamente, ou de restringir a sua utilização. Todavia, tal não impedirá o Estado Parte que receba as informações de revelar, no decurso do processo judicial, informações que inocentem um argüido. Neste último caso, o Estado Parte que recebeu as informações avisará o Estado Parte que as comunicou antes de as revelar e, se lhe for pedido, consultará este último. Se, num caso excepcional, não for possível uma comunicação prévia, o Estado Parte que recebeu as informações dará conhecimento da revelação, prontamente, ao Estado Parte que as tenha comunicado. .............................. 19. O Estado Parte requerente não comunicará nem utilizará as informações ou os elementos de prova fornecidos pelo Estado Parte requerido para efeitos de investigações, processos ou outros atos judiciais diferentes dos mencionados no pedido sem o consentimento prévio do Estado Parte requerido. O disposto neste número não impedirá o Estado Parte requerente de revelar, durante o processo, informações ou elementos de prova ilibatórios de um argüido. Neste último caso, o Estado Parte requerente avisará, antes da revelação, o Estado Parte requerido e, se tal lhe for pedido, consultará neste último. Se, num caso excepcional, não for possível uma comunicação prévia, o Estado Parte requerente informará da revelação, prontamente, o Estado Parte requerido. ..............................". Ademais, o pedido não se enquadra em nenhuma das hipóteses de recusa, previstas no parágrafo 21 do artigo 18. ".............................. 21. A cooperação judiciária poderá ser recusada: a) Se o pedido não for feito em conformidade com o disposto no presente Artigo; b) Se o Estado Parte requerido considerar que a execução do pedido pode afetar sua soberania, sua segurança, sua ordem pública ou outros interesses essenciais; c) Se o direito interno do Estado Parte requerido proibir suas autoridades de executar as providências solicitadas com relação a uma infração análoga que tenha sido objeto de investigação ou de procedimento judicial no âmbito da sua própria competência; d) Se a aceitação do pedido contrariar o sistema jurídico do Estado Parte requerido no que se refere à cooperação judiciária. ..............................". Assim, o objeto desta carta rogatória não atenta contra a soberania nacional ou a ordem pública. 3. A DECISÃO. Ante o exposto, concedo o exequatur, com a ressalva de as informações serem mantidas sob segredo de justiça. Encaminhem-se os autos à Justiça Federal no Estado de Santa Catarina para as providências cabíveis. Publique-se. Brasília, 04 de novembro de 2004 (STF, CR 11194 / RF, Nelson Jobim, 16.11.04) Relevante, ainda, diante dos princípios de reciprocidade que regem a matéria, o entendimento do STF no sentido de que: “A Súmula 421/STF revela-se compatível com a vigente Constituição da República, pois, em tema de cooperação internacional na repressão a atos de criminalidade comum, 53 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 a existência de vínculos conjugais e/ou familiares com pessoas de nacionalidade brasileira não se qualifica como causa obstativa da extradição.” (Ext. 839, Celso de Mello, 13.11.03, Pl., un.). 2.3.2.4. Denúncia Anônima A admissibilidade da denúncia anônima é matéria controvertida no STF, como se vê da ementa que segue: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DENÚNCIA. ANONIMATO. LEI 8.443, DE 1992. LEI 8.112/90, ART. 144. C.F., ART. 5º, IV, V, X, XXXIII e XXXV. I. - A Lei 8.443, de 1992, estabelece que qualquer cidadão, partido político ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU. A apuração será em caráter sigiloso, até decisão definitiva sobre a matéria. Decidindo, o Tribunal manterá ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia (§ 1º do art. 55). Estabeleceu o TCU, então, no seu Regimento Interno, que, quanto à autoria da denúncia, será mantido o sigilo: inconstitucionalidade diante do disposto no art. 5º, incisos V, X, XXXIII e XXXV, da Constituição Federal. II. - Mandado de Segurança deferido. (MS 24405/DF, Carlos Velloso, Pl., m., 3.12.03). Tem-se, no entanto, que a referida regra não é absoluta, já tendo o STF afirmando que: “Não é flagrante forjado aquele resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes.” (HC 74195/SP, Sydney Sanches, 1ª. T., un., 13.8.96). Parece-nos, porém, mais acertado o entendimento do STJ no sentido de que: “Não há ilegalidade na instauração de inquérito com base em investigações deflagradas por denúncia anônima” ao argumento de que a autoridade policial tem o dever de apurar as infrações penais que chegaram ao seu conhecimento. (HC 38.093/AM, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 26.10.04). Não é outro o entendimento do Min. Celso Mello, veiculado em voto proferido no Inquérito nº 1957, publicado no Informativo nº 393, a seguir transcrito: Encerro o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, deixo assentadas as seguintes conclusões: (a) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da “persecutio criminis”, eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “crimen falsi”, p. ex.); (b) nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas; e (c) o Ministério Público, de outro lado, independentemente da prévia instauração de inquérito policial, também pode formar a sua “opinio delicti” com apoio em outros elementos de convicção que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios 54 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 suficientes de sua autoria, desde que os dados informativos que dão suporte à acusação penal não tenham, como único fundamento causal, documentos ou escritos anônimos. Sendo assim, e consideradas as razões expostas, peço vênia, Senhor Presidente, para acompanhar o douto voto proferido pelo eminente Relator, rejeitando, em conseqüência, a questão de ordem ora sob exame desta Suprema Corte. É o meu voto. Está em curso, ainda, outro julgamento, conforme noticiado no Informativo nº 385, cuja transcrição segue abaixo: Notícia-Crime e Delação Anônima - 2 A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se pretende o trancamento, por falta de justa causa, de notícia-crime, instaurada no STJ, por requisição do Ministério Público Federal, contra juiz estadual e dois desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, pela suposta prática do delito de tráfico de influência (CP, art. 332). Sustenta o impetrante que a atuação do parquet se fez com base unicamente em denúncia anônima, o que violaria o inciso IV do art. 5º da CF (“IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;”) e o disposto nos artigos 144 da Lei 8.112/90 e 14, § 1º, da Lei 8.429/92, no que versam sobre a inidoneidade da denúncia anônima para os fins quer de instauração de processo administrativo, quer de ação concernente à improbidade administrativa — v. Informativo 376. O Min. Carlos Britto, em voto-vista, indeferiu o habeas corpus por entender que a requisição assentara-se não apenas no documento apócrifo, mas, também, na análise de decisões proferidas pela Justiça do Estado do Tocantins, valendo-se, portanto, de outros elementos para chegar à conclusão no sentido da necessidade de melhor esclarecimento dos fatos. Considerou que os indícios de irregularidades constatados nas referidas decisões judiciais, dado o caráter público destas, poderiam ter chegado ao conhecimento do parquet independentemente da existência da denúncia anônima, não havendo se falar, por isso, em ofensa a direitos à honra, vida privada, imagem ou intimidade do paciente como conseqüência da atuação da Procuradoria-Geral da República. Em seguida, os Ministros Eros Grau, que ratificou seu voto anterior, e Cezar Peluso acompanharam o voto do Min. Marco Aurélio, relator, deferindo o writ. O julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Sepúlveda Pertence. (HC 84.827) 2.3.2.5. Sigilo Profissional Dever de Comparecimento como Testemunha Em relação ao sigilo profissional, o STF assim se manifestou, entendendo que não há dispensa de comparecimento: Ninguém pode recusar-se a depor. Contudo, a testemunha pode escusar-se a prestar depoimento se este colidir com o dever de guardar sigilo. O sigilo profissional tem alcance geral e se aplica a qualquer juízo, cível, criminal, administrativo ou parlamentar. Não basta invocar sigilo profissional para que a pessoa fique isenta de prestar depoimento. É preciso haver um mínimo de credibilidade na alegação e só a posteriori pode ser apreciado caso a caso. A testemunha, não pode prever todas as perguntas que lhe serão feitas. O Judiciário deve ser prudente nessa matéria, par evitar que a pessoa venha a obter HC par calar a verdade, o que é modalidade de falso testemunho. (HC 55 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 71039/RJ, Paulo Brossard, Pl., 7.4.94, un.) DEPOIMENTO EM INQUERITO POLICIAL - SIGILO PROFISSIONAL DE ADVOGADO. NÃO SE HÁ DE CONSIDERAR OCORRER ABUSO DA AUTORIDADE POLICIAL EM PRETENDER OUVIR O PACIENTE EM INQUERITO POLICIAL SE,_APLICADO NO INQUERITO, ELE SERÁ OUVIDO COMO TAMBÉM IMPLICADO NO CASO. CERTO QUE AS PERGUNTAS QUE LHE FOREM FEITAS E SOBRE AS QUAIS DEVA GUARDAR SIGILO PROFISSIONAL NÃO E OBRIGADO A RESPONDER. NÃO O PROTEJE, ASSIM, AMPLAMENTE, COMO PRETENDE, O DISPOSTO NO ART. 87, INC. XVI, DA LEI 4.215, DE 27 DE ABRIL DE 1963, SENDO CERTO QUE, ALIAS, DE QUALQUER SORTE, PODERA SILENCIAR SOBRE O QUE NÃO QUISER RESPONDER. (STF, RHC 66278/PR, Aldir Passarinho, 2ª. T., un., 17.8.88) Em sentido contrário: PROCESSUAL PENAL. SIGILO PROFISSIONAL. ADVOGADO. PODE E DEVE O ADVOGADO RECUSAR-SE A COMPARECER E A DEPOR COMO TESTEMUNHA, EM INVESTIGAÇÃO RELACIONADA COM A ALEGADA, FALSIDADE DE DOCUMENTOS, PROVENIENTES DE SEU CONSTITUINTE, QUE JUNTOU EM AUTOS JUDICIAIS (LEI N 4.215, DE 27.4.63, ARTS. 89, XIX, E 87, XVI). (RHC 56563/SP, Cordeiro Guerra, 2ª. T., un., 20.10.78) Relatividade Sobre a relatividade do sigilo, coligimos os seguintes precedentes: SEGREDO PROFISSIONAL. A OBRIGATORIEDADE DO SIGILO PROFISSIONAL DO MEDICO NÃO TEM CARÁTER ABSOLUTO. A MATÉRIA, PELA SUA DELICADEZA, RECLAMA DIVERSIDADE DE TRATAMENTO DIANTE DAS PARTICULARIDADES DE CADA CASO. A REVELAÇÃO DO SEGREDO MEDICO EM CASO DE INVESTIGAÇÃO DE POSSIVEL ABORTAMENTO CRIMINOSO FAZ-SE NECESSARIA EM TERMOS, COM RESSALVAS DO INTERESSE DO CLIENTE. NA ESPÉCIE O HOSPITAL POS A FICHA CLINICA A DISPOSIÇÃO DE PERITO MEDICO, QUE "NÃO ESTARA PRESO AO SEGREDO PROFISSIONAL, DEVENDO, ENTRETANTO, GUARDAR SIGILO PERICIAL" (ART-87 DO CÓDIGO DE ETICA MEDICA). POR QUE SE EXIGIR A REQUISIÇÃO DA FICHA CLINICA? NAS CIRCUNSTANCIAS DO CASO O NOSOCOMIO, DE MODO CAUTELOSO, PROCUROU RESGUARDAR O SEGREDO PROFISSIONAL. OUTROSSIM, A CONCESSÃO DO "WRIT", ANULANDO O ATO DA AUTORIDADE COATORA, NÃO IMPEDE O PROSSEGUIMENTO REGULAR DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DE QUEM SE ACHAR EM CULPA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, EM FACE DA DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL, E PROVIDO. DECISÃO TOMADA POR MAIORIA DE VOTOS. (RE 91218/SP, Djaci Falcão, 2ª. T., m., 10.11.81) RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CRIMINAL. REQUISIÇÃO DE PRONTUÁRIO. ATENDIMENTO A COTA MINISTERIAL. INVESTIGAÇÃO DE “QUEDA ACIDENTAL”. ARTS. 11, 102 E 105 56 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 DO CÓDIGO DE ÉTICA. QUEBRA DE SIGILO PROFISSIONAL. NÃO VERIFICAÇÃO. O sigilo profissional não é absoluto, contém exceções, conforme depreende-se da leitura dos respectivos dispositivos do Código de Ética. A hipótese dos autos abrange as exceções, considerando que a requisição do prontuário médico foi feita pelo juízo, em atendimento à cota ministerial, visando apurar possível prática de crime contra a vida. (STJ, ROMS 199901201870/SP, 5ª. T., un., 17.6.03) Limites O sigilo não protege o profissional como investigado, mas apenas como testemunha (STJ, RHC 3865/SP, Jesus Costa Lima, 5ª. T., un., 24.8.94). Desse modo, nada impede a sua oitiva, bem como a busca e apreensão ou outras medidas investigativas, desde que preservados os dados sigilosos, relativos a terceiros, que não os comparsas no crime. Sobre os limites, afirmou o STJ: “que à vista do prontuário, preservados os dados sigilosos quanto à doença e ao tratamento realizado, todos os demais dados relativos à internação não estão ao abrigo do sigilo profissional.” (STJ, EDROMS 14134, Eliana Calmon, 2ª. T., un., 22.10.02). 2.4. Preservação do Sigilo Constitucional O STF indeferiu medida cautelar em ADI proposta em face do referido dispositivo, com os seguintes argumentos: 3. Mérito do pedido cautelar: a) a Lei nº 9.034/95 é lei especial, tendo em vista que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por grupos de organizações criminosas e constitui-se em medida de alta significação no combate ao crime organizado; b) não há dúvida que a Lei nº 9.034/95 subtraiu da Polícia a iniciativa do procedimento investigatório especial, cometendo-o diretamente ao juiz, pelo fato peculiar de destinar-se o expediente o acesso a dados, documentos e informações protegidos pelo sigilo constitucional, o que, mesmo antes do seu advento, já estava a depender de autorização judicial para não caracterizar prova ilícita; c) aceitável, em princípio, o entendimento de que se determinadas diligências, resguardadas pelo sigilo, podem ser efetuadas mediante prévia autorização judicial, inexiste impedimento constitucional ou legal para que o próprio juiz as empreenda pessoalmente, com a dispensa do auxílio da polícia judiciária, encarregando-se o próprio magistrado do ato; d) o art. 3º da Lei nº 9.034/95 está inserido em um sistema que, tendo por corolário o dever do Estado, objetiva a prestação da segurança pública, a apuração das infrações penais e a punição dos infratores; e) as normas contidas no art. 144, § 1º, inciso IV, e § 4º não devem ser interpretadas como limitativas do dever da prestação jurisdicional, cuja extensão vai desde a apuração dos fatos até a decisão judicial, elastério esse compreendido no conceito de exercício da magistratura; f) competindo ao Judiciário a tutela dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição, não há como imaginar-se ser-lhe vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material mediante o desempenho das tarefas de investigação criminal, até porque estas não constituem monopólio do exercício das atividades de polícia judiciária; g) a participação do juiz na fase pré-processual da persecução penal é a garantia do respeito aos direitos e garantias fundamentais, sobretudo os voltados para a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa acerca de quem recaem as diligências, e para a inviolabilidade do sigilo protegido pelo primado constitucional; h) não há cogitar-se de violação das garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, pois 57 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 os §§ 3º e 5º do art. 3º da Lei nº 9.034/95 até asseguram o acesso das partes às provas objeto da diligência; i) a coleta de provas não implica valorá-las e não antecipa a formação de juízo condenatório; j) a diligência realizada pelo juiz, sob segredo de justiça, não viola o princípio constitucional da publicidade previsto no inciso LX do art. 5º, que admite restringi-lo. (ADIMC 1570, Maurício Corrêa, Pl.) Posteriormente, a referida Medida Cautelar foi extinta. No mérito, o STF assim decidiu a questão: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte. (STF, ADI 1570/UF, Maurício Corrêa, Pl., m., 12.2.04). 2.5. Especialização Policial Prevista no art. 4º, é essencial, mas programático, depende de vontade política. Recomenda-se, aliás, não apenas a especialização policial, mas também a especialização de outros órgãos, como o Ministério Público, o que é possível, uma vez que não a nossa Constituição não consagra o princípio do promotor natural. Nesse sentido o precedente que segue: HABEAS CORPUS. PENAL. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL ADULTERADO. DENÚNCIA OFERECIDA POR GRUPO ESPECIALIZADO DE PROMOTORES DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO NA PRESENTE VIA. EXISTÊNCIA DE CRIME E INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO DOS PACIENTES. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A garantia constitucional acerca da isenção na escolha dos Promotores para aturarem na persecução penal visa assegurar o exercício pleno e independente das atribuições do Ministério Público, rechaçando a figura do acusador de exceção, escolhido ao arbítrio do Procurador Geral. 2. "A criação de grupo especializado por meio de Resolução do 58 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Procurador-Geral da Justiça, com competência e membros integrantes estabelecidos previamente ao fato criminoso, não ofende o art. 29, IX da Lei 8.625/96, nem o princípio do Promotor Natural" (REsp. 495.928/MG, 5ª Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 02/02/2004). 3. Na hipótese dos autos, oficiou no feito o Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado – GAECO (criado para atuar em todo o Estado do Mato Grosso do Sul em casos que envolvam organizações criminosas), tendo em vista a possibilidade de eventual envolvimento dos Pacientes na chamada "máfia dos combustíveis", por fatos ocorridos antes da criação do Grupo. Mesmo não tendo sido constatado o envolvimento dos investigados com a referida organização criminosa, não havia, como de fato não há, qualquer óbice ao oferecimento de denúncia com base nos elementos informativos levantados, que apontavam para a existência de outros crimes cometidos a partir da comercialização de combustível adulterado. Inexistência de ofensa ao princípio do Promotor natural. (STJ, HC 28700, Laurita Vaz, 5ª. T., un., 11.5.04) 2.6. Identificação Criminal O art. 5º criou exceção ao disposto no inciso LVIII do art. 5º da Constituição, cuidando-se de regra desejável, diante do problema do uso de documento falso. O STJ, no entanto, entendeu revogado o dispositivo, como segue: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 4º DA LEI Nº 7.492/86 E ARTS. 288 E 312, DO CÓDIGO PENAL. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL DOS CIVILMENTE IDENTIFICADOS. ART. 3º, CAPUT E INCISOS, DA LEI Nº 10.054/2000. REVOGAÇÃO DO ART. 5º DA LEI Nº 9.034/95. O art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5º da Lei nº 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identificação civil. (RHC 12968/DF, Félix Fischer, 5ª. T., un., 20.9.04) 2.7. Delação Premiada Cuida-se de regra de direito premial, instituto pouco conhecido em nosso sistema, mas que pode ser de grande utilidade. Encontra previsão nos seguintes dispositivos legais: CP, art. 159, § 4º; Lei nº 7.492/86, art. 25, § 2º; Lei nº 8.072/90, art. 8º; Lei nº 8.137/90, art. 16; Lei nº 9.034/95, art. 6º; Lei nº 9.613/98, art. 1º. § 5º; Lei nº 9.807/99, arts. 13 a 15 e Lei nº 10.409/02, art. 32. Sofre críticas de uma pretensa imoralidade, por estimular a delação. Critica-se, ainda, sua eficácia, podendo o colaborador ser morto dentro do sistema penitenciário. O TRF da 2ª. Região, porém, assim se manifestou sobre a questão: “Nada há de amoral ou ilegal no instituto da delação premiada, trazido ao cenário nacional pela Lei nº 9.807/99, pois o mesmo apenas é a efetivação legislativa do entendimento dos Tribunais em relação à aplicabilidade da atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal.” (TRF 2, HC 200302010155542/RJ, Maria Helena Cisne, 1ª. T., 6.10.04). Em nossa posição, esta redução não pode ser cumulada com aquela prevista no art. 8º da Lei nº 59 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 8.072/90, devendo a questão ser resolvida à luz do princípio da especialidade. A seu turno, o § 5º do art. 1° da Lei n° 9.613/98 assim dispõe A pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços) e começará em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. A regra geral na matéria foi estabelecida pela Lei nº 9.807/99, arts. 13 e 14. De acordo com o STJ, aplicando a regra do art. 159 do CP, uma vez atendidos os requisitos da lei, constitui-se em direito subjetivo do colaborador, já tendo aquele Tribunal assim se manifestado: “A ‘delação premiada’ prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal é de incidência obrigatória quando os autos demonstram que as informações prestadas pelo agente foram eficazes, possibilitando ou facilitando a libertação da vítima.” (STJ, HC 35198/SP, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 28.9.04). 22 Na mesma linha, segundo o TRF da 4ª. Região: “A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 6º da Lei nº 9.034/95, que se configura como uma delação premiada, é aplicável quando o agente em seu depoimento esclarece infrações penais e sua autoria, o que não é o caso dos autos.” (TRF 4, AC 200271040003840/RS, José Luiz Borges Germano da Silva, 7ª. T., un., 23.9.03). 23 O mesmo Tribunal já afirmou que: “A delação premiada não se comunica aos co-réus em casos de concurso de pessoas.” (STJ, HC 33833/PE, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 19.8.04). Ou, em outra formulação: “A minorante da denominada delação premiada, por ser circunstância, e não elementar, é incomunicável e incabível a sua aplicação automática, por extensão, no caso de concurso de pessoas.” (STJ, REsp. 418341/AC, Félix Fischer, 5ª. T., un., 8.4.03). O TRF da 2ª. Região, porém, entendeu inexistir ilegalidade na negativa de reinquirição do réu que pretende obter tais benefícios (HC 200102010324549/RJ, 1ª. T., un., 17.6.02). 2.8. Vedação à Liberdade Provisória O artigo 7º veda a concessão de liberdade provisória aos agentes que tenham tido “intensa e efetiva participação” na organização criminosa. O STJ tem dado aplicação ao art. 7º da Lei nº 9.034/95, afirmando, textualmente, que: “Ao agente que tem intensa e efetiva participação em organização criminosa é vedada a concessão da liberdade provisória” (STJ, REsp. 645608/PR, José Arnaldo da Fonseca, 5ª. T., un., 16.12.04). 24 Na mesma linha a seguinte ementa: HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGO 7º DA LEI Nº 9.034/95. LIBERDADE PROVISÓRIA. INSUSCETIBILIDADE ÀQUELES QUE TENHAM TIDO EFETIVA E INTENSA PARTICIPAÇÃO NAS CONDUTAS DELITIVAS. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. POSSIBILIDADE 22 No mesmo sentido: STJ, HC 26325/ES, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 24.6.03. No mesmo sentido: TRF 2, AC 200251015107894/RJ, André Kozlowski, 6ª. T., un., 14.5.03; TRF 2, HC 200302010171778/RJ, Poul Erik Dirlund, 6ª. T., m., 21.9.04; TRF 2, AC 9802434515/ RJ, Antônio Cruz Netto, 2ª. T., un., 23.11.99. 24 No mesmo sentido: STJ, HC 29548/DF, Félix Fischer, 5ª. T., un., 28.10.03. 23 60 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 REAL DE FUGA DO PACIENTE PARA O EXTERIOR. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. INSTRUÇÃO ENCERRADA. 1. A vedação à liberdade provisória prevista no artigo 7º da Lei 9.034/95 constitui instrumental de que dispõe o Estado para desarticular a organização criminosa. Trata-se, pois, de mecanismo políticojurídico apto a combater a sofisticação e a ousadia do grupo, privando, ad cautelam, a liberdade daqueles que nela tenham tido intensa e efetiva participação, preservando, por conseguinte, a ordem pública. 2. Caracterizada a intensa e efetiva participação dos agentes na organização criminosa - tendo-os como responsáveis pelo transporte de mercadorias que ingressavam no território nacional sem a devida fiscalização da autoridade competente, valendo-se de informações privilegiadas e, em contraprestação, oferecendo vantagem indevida a agentes públicos -, há de se preservá-los sob custódia preventiva. 3. A real possibilidade de fuga para o exterior, em face da existência de vultoso fluxo financeiro dos agentes no Uruguai, constitui óbice à concessão de liberdade provisória, tendo em vista a garantia da aplicação da lei penal. Nessa hipótese, presta-se confiabilidade ao juízo da causa, máxime porque, presidindo a ação penal, temse-no como órgão mais sensível às vicissitudes do processo. (STJ, HC 16116/RS, Hamilton Carvalhido, 6ª. T., un., 18.2.02). Já o STF tem entendido que a participação em organização criminosa, em atuação é fundamento para a decretação de prisão preventiva, como segue: É legítima a manutenção da prisão preventiva do paciente quando há no decreto de prisão elementos que demonstrem concretamente não terem cessado as atividades da organização criminosa à qual ele é acusado de pertencer e que evidenciem sua periculosidade. (RHC 85112/SC, Joaquim Barbosa, 2ª. T., un., 8.3.05). O decreto de prisão encontra-se devidamente fundamentado no resguardo da ordem pública, ante a necessidade de fazer cessar a reiteração criminosa e em face da periculosidade dos agentes, fundada em fatos concretos, visto que há nos autos indícios de que a organização criminosa não se desfez. (STF, RHC 84847/SP, Joaquim Barbosa, 2ª. T., un., 22.2.05). HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. POSSIBILIDADE CONCRETA DE FUGA DA PACIENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. DECRETO DE PRISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. No que se refere à garantia da aplicação da lei penal, deve-se levar em conta que a paciente é acusada de integrar quadrilha de tráfico internacional de órgãos cujo líder é de nacionalidade israelense, com ligações também com a África do Sul. Tais circunstâncias indicam a grande probabilidade de evasão da paciente, caso posta em liberdade. A garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, a evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos. Sendo a paciente, segundo afirma a acusação, um dos principais membros da quadrilha, teme-se que, em liberdade, continue a comandar esse esquema criminoso, restabelecendo o elo com os integrantes que se encontram em outros países ou foragidos. Ao contrário do que 61 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 se alega na petição inicial, existem nos autos elementos concretos, e não meras conjecturas, que apontam a paciente como importante integrante da organização criminosa em comento. (STF, HC 84658/PE, Joaquim Barbosa, 2ª. T., un., 15.2.05) Encontramos também julgados com tal orientação no STJ, afirmando que: “A participação, de modo estável, em empreitada criminosa organizada, é capaz, per se, de ofender permanentemente a ordem pública, enquanto gozem de liberdade seus componentes – aspecto do qual exsurge periculum libertatis, a legitimar a coação.” (STJ, HC 31647/SP, Paulo Medina, 6ª. T., un., 31.5.05). Ou, em outra formulação: “a vedação à liberdade provisória, que reforça a necessidade de manutenção da prisão preventiva da paciente, contida na Lei 9.034/95, constitui importante instrumento de que dispõe o Estado para desarticular organizações criminosas.” (HC 28.671/MT, Jorge Scartezzini, 5ª. T., un., 4.12.03). 25 O mesmo Tribunal já afirmou que: “A valoração do papel que cada membro desempenha na organização criminosa deve ser considerada, quando apreciado o pedido de liberdade provisória.” (HC 34715/PA, Arnaldo Esteves Lima, 5ª. T., un., 28.9.04). 2.9. Prazo da Prisão Cautelar O CPP, no art. 648, II, considera constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus HC, a permanência de alguém preso por mais tempo do que determina a lei, predominando o entendimento de que o prazo deve ser contado globalmente, de modo que eventual excesso em relação a uma fase possa ser superado pela rapidez na realização de outra. A partir de tal construção é que se chegou, por uma construção, ao prazo global de 81 dias para os crimes apenados com reclusão, de competência do juiz singular. A jurisprudência mitigou o rigor do limite, de forma gradual, através dos seguintes passos: a) o tempo de 81 dias é exigido para o encerramento da instrução - ou da prova acusatória - não para a prolação da sentença; b) justifica-se o excesso em virtude de motivos como o grande número de acusados, complexidade da causa, necessidade de expedição de precatória, instauração de incidentes; c) inexiste excesso se o atraso é causado por requerimento de provas da defesa; d) a afirmação do excesso deve ser feita em cada processo, dentro de um critério de razoabilidade. O STF chegou a publicar as seguintes súmulas sobre a matéria: 21.Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. 52. Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. 64. Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa. O período de 81 dias permaneceu, porém, como um marco, que somente deve ser ultrapassado em casos excepcionais. A lei fixou prazo em dias determinados, contrariando a tradição brasileira e abrindo espaço à interpretação de que se cuida, agora, de um prazo fatal, de modo que, uma vez expirado, o réu deve ser solto o que não se compadece, porém, com o tratamento a ser dado às organizações criminosas. 25 No mesmo sentido: STJ, HC 33669, 5ª. T., un., Jorge Scartezzini, 1.7.04; STJ, HC 33669/RO, Jorge Scartezzini, 5ª. T., un., 25.5.04; TRF 4, HC 200304010155698/PR, 8ª. T., un., 11.6.03. 62 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Bem por isso, a jurisprudência vem aplicando a construção anterior, no sentido de que o prazo em questão não é peremptório, como se vê da seguinte ementa: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. EXCESSO DE PRAZO JUSTIFICADO PELA COMPLEXIDADE DA CAUSA. PRECEDENTES. RÉUS PRESOS FORA DA COMARCA. DEFENSORES DIVERSOS, RESIDENTES FORA DA COMARCA. CONTRIBUIÇÃO DA DEFESA PARA A DEMORA NA CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO. ORDEM DENEGADA. O prazo para o término da instrução criminal deve ser cotejado levando-se em conta a complexidade do feito, sob pena de se tornar inviável o processamento da persecutio criminis em casos complexos, que envolvam o crime organizado. (STF, HC 84493/SP, Joaquim Barbosa, 2ª. T., un., 28.9.04). CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXCESSO DE PRAZO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRAZO PARA A CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO QUE NÃO É ABSOLUTO. TRÂMITE REGULAR. COLABORAÇÃO DA DEFESA. SÚM. 64/STJ. DEMORA JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO FUNDAMENTADO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA DEMONSTRADA. POSSÍVEL PARTICIPAÇÃO EM CRIME ORGANIZADO. RÉU FORAGIDO, QUE PERMANECEU POR UM ANO E MEIO NO EXTERIOR. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ORDEM DENEGADA. Por aplicação do Princípio da Razoabilidade, tem-se como justificada eventual dilação de prazo para a conclusão da instrução processual, em hipótese de feito complexo e devido à colaboração da defesa na apontada demora. Incidência da Súm. nº 64 desta Corte. Inexiste constrangimento ilegal quando o trâmite é regular e a demora não é provocada arbitrariamente pelo Juízo ou pelo Ministério Público. O prazo de 81 dias para a conclusão da instrução não é absoluto. O constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando a demora for injustificada. (STJ, HC 28245/PR, Gilson Dipp, 5ª. T., un., 18.9.03) 2.10. Apelação em Liberdade O STF já decidiu que “em se tratando de crime de quadrilha ou bando, não pode o réu apelar em liberdade (artigo 9º da Lei 9.034/95)” (HC 75.583-6/RN, Moreira Alves, 1ª T., un., DJ 10.10.97). No mesmo sentido: STF, HC 80.892-RJ, rel. Min. Celso de Mello, 16.10.2001. O art. 9º, embora sofra a crítica de que não há crimes previstos na lei em comento, já foi aplicado pelo STJ, afirmando textualmente que: “O art. 9º da Lei nº 9.034/95, também afasta, peremptoriamente, o beneficio do art. 594 do CPP, a quem for condenado por delitos decorrentes de organizações criminosamente organizadas.” (STJ, HC 5173, Anselmo Santiago, 6ª. T., m., 12.8.97). No mesmo sentido: RHC 9.017/SC, Félix Fischer, 5ª. T., un., 19.10.99. O STF, a seu turno, mais recentemente, embora sem dar aplicação ampla ao dispositivo, ao argumento de que “a prisão para apelar só se legitima quando se evidencia a sua necessidade cautelar, não cabendo inferi-la exclusivamente da gravidade em abstrato do delito imputado (STF, HC 69818/SP, Sepúlveda Pertence, 1ª. T., un., 3.11.92), tem admitido a circunstância de integrar o acusado a organização criminosa como um argumento a mais para a decretação da prisão preventiva (HC 82821/RJ, Maurício Corrêa, 2ª. T., un., 25.3.03). 63 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2.11. Regime Inicial Fechado Aplicando a regra em comento, o STJ afirmou que: “Nos termos do art. 10 da Lei n.º 9.034/95, tendo restado evidenciado que a quadrilha em que se integrou o paciente era organização criminosa de elevada estruturação, é possível a fixação de regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.” (STJ, HC 33554, Félix Fischer, 5ª. T., un., 15.6.04). Sobre a alegada incompatibilidade entre o art. 10 da Lei nº 9.034/95 e a Lei dos Crimes Hediondos já tive ocasião de manifestar-me, nos seguinte termos: Argumentou-se que há incoerência entre a imposição do regime integral fechado pela Lei nº 8.072/90 e o artigo 10 da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), pelo qual: "Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado." Para Antônio Scarance Fernandes: "Isso cria uma disparidade. Se o crime hediondo for decorrente de organização criminosa, portanto, em princípio, mais grave, o réu terá direito à progressão. Mas se o mesmo delito não estiver ligado a nenhuma organização criminosa, o condenado deverá cumprir a pena integralmente em regime fechado." 26 É perfeitamente possível, porém, a interpretração compatibilizadora, no sentido de que caso o crime seja hediondo ou equiparado, cometido ou não por organização criminosa, o regime será integralmente fechado, por força da Lei nº 8.072/90. Caso o delito não seja alcançado por esta lei mas tenha sido cometido por organização criminosa, como por exemplo roubo de cargas ou descaminho, impor-se-á o regime inicial fechado com fundamento no art. 10 da Lei nº 9.034/95. Bem por isso, como já afirmado pelo STJ: “O artigo 10 da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, não revogou o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 16348/SP, Hamilton Carvalhido, 6ª T., un., 19.6.01). 27 No mesmo sentido: “A Lei nº 9.034/95, no tocante ao regime inicialmente fechado para cumprimento de reprimenda tem aplicabilidade única no caso de quadrilha ou bando. Haverá, evidentemente, com os crimes cometidos pela organização criminosa, concurso material e, sendo eles de caráter hediondo, submetidos aos rigores da Lei nº 8.072/90, que subsiste, a despeito da Lei nº 9.455/95, salvo quanto ao crime de tortura.” (STJ, REsp. 258280/CE, Fontes de Alencar, 6ª. T., un., 10.4.01). 2.11.1.Regime Disciplinar Diferenciado 2.11.1.1. Antecedentes O RDD foi criado, inicialmente, no Estado de São Paulo, veiculado pela Resolução SAP-026, de 4 de maio de 2001, publicada no DOE, v. 111, n. 84, de 5 de maio de 2001, a qual, segundo sua ementa: “Regulamenta a inclusão, permanência e exclusão dos presos no Regime Disciplinar Diferenciado”. A norma teria sido veiculada no exercício da competência estadual para legislar sobre direito penitenciário, e foi considerada válida pelo TJSP (HC 400.000.3/8, 6ª Cam., 21.11.02). A experiência paulista motivou o Projeto de Lei nº 5.073/2001, do Poder Executivo Federal, que veio a ser aprovado, resultando na Lei nº 10.792/03, que introduziu em nosso ordenamento o RDD, apesar da manifestação contrária do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, 26 Crime Organizado e a Legislação Brasileira, in Justiça Penal, Críticas e Sugestões, v. 5, Crime Organizado (Itália e Brasil), São Paulo, RT, 1995. 27 BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Sentença Penal. 2ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005, p. 138. 64 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 em sessão de 14 de abril de 2003, bem como na Resolução nº 10, de 12 de maio de 2003, que aprovou o Relatório da Comissão instituída para estudo da matéria 28 . 2.11.1.2. Medidas Aplicáveis A Lei referida alterou vários dispositivos da LEP, entre os quais o art. 52, segundo o qual o RDD consiste nas seguintes medidas, aplicáveis por um prazo máximo de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave, até o limite de um sexto da pena aplicada: a) recolhimento em cela individual; b) limitação das visitas semanais a duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; c) limitação da saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. Sobre o prazo, o STJ assim se manifestou: 4. Condenado que se encontra sujeito ao Regime Disciplinar Diferenciado há um ano e nove meses. Constrangimento ilegal afastado. A melhor exegese a ser levada a efeito quanto ao art. 52, I, in fine, da Lei de Execução Penal, no que concerne à possibilidade de se repetir a sanção, pelo prazo de até 1/6 da pena aplicada, no caso de falta grave, é aquela, na qual, a reprimenda estender-se-á na mesma proporção em que vierem as referidas faltas a serem cometidas. (STJ, CC 40326, Paulo Medina, 3ª. S., m., 14.2.05) Temos que, além das limitações ora referidas, será conseqüência da imposição do RDD a restrição dos direitos ao trabalho e à recreação (LEP, art. 41, V), incompatíveis com a permanência em cela individual. A lei federal, deixa, ainda, espaço para a regulamentação suplementar da matéria por parte dos Estados-Membros, nos termos do art. 5°, assim redigido: Art. 5° Nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I - estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados; II - assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima; III - restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação; IV - disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso; V - elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar." (NR) As medidas dos inciso I e II, de especial importância para os casos de organizações criminosas, visam a preservar a segurança do pessoal penitenciário, bem como a evitar a corrupção, com a transgressão das regras do regime e oferta de outros privilégios, seja por intermédio de ameaça ou do oferecimento de vantagens econômicas aos servidores, ou seja, do convencimento através da plata ou plomo, como referido nos países de língua espanhola. 28 DOU 92, 15.5.03, Seção I, p. 28. 65 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 O rol do art. 5°, acima transcrito, não é exaustivo, podendo a regulamentação estadual poderá prever a proibição de visita íntima e restrições sobre a correspondência, bem como de outros privilégios, como a entrada de alimentação de fora do estabelecimento, garantido, é claro, o fornecimento de alimentos em quantidade e qualidade suficientes para a manutenção do condenado. De notar que o isolamento já estava e continua previsto no inciso IV do art. 53 da LEP como sanção disciplinar, não sendo novidade da lei ora comentada. Sobre o tema, relevante o seguinte trecho, em comentário ao § 2° do art. 44 da LEP, que veda a privação de luz: É vedada a cela escura, o que não impede, entretanto, o preso indisciplinado, agitador, rebelde, insuflador, reincidente na prática de infrações disciplinares, de ser punido com recolhimento em cela forte e isolada, pois trata-se, no caso, de uma punição necessária aos interesses da própria prisão, visto que nenhuma autoridade irá impor disciplina se não dispuser de certos meios rigorosos de punição. 29 A nova lei alarga, ainda, a possibilidade de que a pena venha a ser cumprida em outro Estado, o que também não é novidade, sendo a medida já admitida na redação originária da LEP. 30 Com efeito, a medida poderá ser adotada não só no interesse da segurança pública, mas também para garantia do próprio condenado, ameaçado por grupos rivais ou em razão da natureza do delito cometido, como nos casos de estupradores ou ex-policiais. 31 Nessa linha, de acordo com o STJ: Situação em que o Juízo suscitado não aceita a permanência do condenado sob sua jurisdição e, ao entendimento de que a pena deve ser cumprida no local da condenação que é também o meio familiar e social do preso - determina a transferência; o Juízo suscitante não aceita a transferência, ao entendimento de que deve ser evitada a presença do condenado exatamente no meio em que exerce liderança sobre facção criminosa ligada ao narcotráfico - situação em que permanece indefinido o objeto central da controvérsia: o local para o cumprimento da pena. 3. A definição do local de cumprimento da pena deve atender à supremacia do interesse público sobre o interesse individual (aplicação do artigo 86, LEP) e aos propósitos de prevenção geral e especial positivo e negativo.” (STJ, CC 40326, Paulo Medina, 3ª. S., m., 14.2.05) Além de alterar a LEP, a referida Lei nº 10.792/03 determinou, ainda, as seguintes medidas relativas à segurança do estabelecimento: Art. 3° Os estabelecimentos penitenciários disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública. Art. 4° Os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1°, da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997. Art. 7° A União definirá os padrões mínimos do presídio destinado ao cumprimento de regime disciplinar. 29 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Comentários à Lei de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, p. 69. STF, HC 82183/GO, Nelson Jobim, 2a. T., un., 1º.3.03. 31 KUEHNE, Maurício. Alterações à execução penal : primeiras impressões. p. 272-309, 2004. Em: GOMES, Luiz Flávio, VANZOLINI, Maria Patricia (Coord.). Reforma criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 30 66 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2.11.1.3. Hipóteses A inclusão no RDD poderá ocorrer em três hipóteses distintas, a saber: a) como sanção disciplinar, em decorrência da prática de falta grave consistente em crime doloso, que ocasione subversão da ordem ou da disciplina interna (LEP, art. 52, caput e art. 53, V); b) para condenados ou presos provisórios que apresentem alto risco para a ordem ou a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (LEP, art. 52, § 1º); c) para condenados ou presos provisórios sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (LEP, art. 52, § 2º). Em relação à primeira hipótese, consiste em decorrência do descumprimento dos deveres do preso e da disciplina, consistindo em manifestação do poder sancionatório, a fim de manter o devido controle sobre o estabelecimento penal, que deve ser do Estado, e não dos presos. O sistema de progressão de regime está baseado no mérito – ou no demérito – do condenado. Sendo assim, é razoável imputar ao condenado que comete falta grave consistente em crime doloso e que afete a ordem e a disciplina do estabelecimento, a uma sanção em decorrência de tal ato. Apresenta-se, assim, instrumento adequado a casos de motins violentos, em cujo contexto ocorrem, não raro, crimes graves, como homicídios qualificados pela crueldade. Cuidando-se de fatos novos, consistentes na falta grave cometida, não há falar, sequer, em violação da coisa julgada que assegurava, eventualmente, regime menos rigoroso, como já decidiu o STF, tratando de hipótese em que se invocava tal instituto para obstar a aplicação do art. 127 da LEP, que trata da perda do benefício da remição em caso de cometimento de falta grave. 32 Pela mesma razão, não há que falar em dupla punição pelo mesmo fato. A segunda hipótese de imposição do regime disciplinar diferenciado não apresenta natureza de sanção, por não estar vinculada a uma falta cometida, nem possuir caráter punitivo. Nesse caso, a medida é imposta, em caráter cautelar, a fim de evitar a concretização de um risco iminente 33 . A sua imposição dependerá, então, da demonstração da existência de indícios concretos do aludido risco, o que será referido na decisão de imposição do regime, como corolário do dever geral de fundamentação das decisões. Exemplifica-se com o comportamento particularmente violento do acusado, a forma de cometimento do crime anteriormente cometido, eventuais tentativas de fuga, etc. Por fim, em se cuidando de organização criminosa, quadrilha ou bando, a implantação do regime disciplinar diferenciado representa forma legítima de reação estatal contra formas específicas de criminalidade. A quadrilha ou bando, disciplinada no art. 288 do CP, apresenta conceito que não gera maiores controvérsias. Quanto às organizações criminosas, o Brasil assumiu, até mesmo no plano internacional, a obrigação de reprimir. Com efeito, entrou em vigor no Brasil, por força do Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003 e do D. nº 5.015 de 12 de março de 2004 a Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova Iorque em 15 de novembro de 2000, devendo os operadores do direito tornar-se aptos a aplicar, no plano interno, tais normativas, até para que nosso país seja visto, pela comunidade internacional, 32 STF, HC 77592/SP, Ilmar Galvão, 1ª. T., un., 12.3.99; STF, RHC 66797/RJ, Néri da Silveira, 1ª. T., un., 13.9.98. Segundo Osório: “Há medidas coativas que podem ser adotadas pela Administração Pública ou por outros Poderes Públicos na aplicação das leis, que não constituem sanções administrativas, embora causem sofrimento e efeitos aflitivos na esfera pessoal do agente atingido. (...) Tais medidas são adotadas antes de se produzir determinados perigos. O objetivo é, justamente, evitar a ocorrência de determinados fatos, impedir que se consume uma violação da ordem jurídica.” (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 99-101). 33 67 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 como cooperante, a fim de granjear a reciprocidade dos demais. Em nossa posição, até que a lei brasileira venha a oferecer um conceito de crime organizado, consideramos possível valer-se do conceito dado pela Convenção de Palermo. Diga-se que o agravamento do regime de cumprimento da pena em relação a certos delitos não é novidade em nosso ordenamento, existindo outros dispositivos legais que trazem dispositivos dessa ordem, a saber: a) crimes hediondos ou equiparados cuja pena deve ser cumprida em regime integralmente fechado (Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º) 34 ; b) os condenados por crimes praticados por organização criminosa (Lei nº 9.034/95, art. 10); c) o condenado por crime de tortura, exceto por omissão (Lei nº 9.455/97, art. 1º, § 7º). É de registrar ainda que, em linha de princípio, e em atenção ao princípio da proporcionalidade 35 , a imposição do regime disciplinar diferenciado não decorrerá, pura e simplesmente, do fato de ter sido o crime cometido por quadrilha, bando, ou organização criminosa, acrescendo-se a tais requisitos a demonstração da necessidade da medida no caso concreto, em virtude do grau de organização e do tipo de grupo criminoso, o que poderá levar a um risco de fuga ou resgate violento, da reiteração na prática criminosa após a prisão, em virtude, por exemplo do grau de articulação com indivíduos soltos, etc. Empresta-se, assim, interpretação conforme ao dispositivo, sem vislumbrar, em abstrato, inconstitucionalidade. Por fim, uma certa abertura na construção das hipóteses de aplicação do novo regime não representa vício sobre a construção legal, que dependerá, ainda, de concretização pretoriana. Com efeito: Não se desconhece que a legalidade da atividade sancionadora que se fundamenta no Direito Administrativo possui uma certa flexibilidade. Isso decorre da ausência de algumas ‘amarras’ que normalmente escravizam as normas penais. (...) Nesse passo, a legalidade das infrações e das sanções é composta, no mais das vezes, por conceitos altamente indeterminados, cláusulas gerais, que outorgam amplos espaços à autoridade julgadora, seja ela administrativa ou judicial. 36 2.11.1.4. Procedimento A inclusão no RDD dá-se a requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa, que poderá ser, por exemplo, o Secretário Estadual de Segurança, quando a administração detenha informações e evidências a respeito dos pressupostos da inclusão. O pedido formulado pela autoridade administrativa implicará abertura de um procedimento para decisão sobre a matéria. De ver que a garantia do devido processo é obedecida, pois a inclusão no RDD dá-se, após a oitiva da defesa e do Ministério Público (LEP, art. 54, § 2º), que tem função fiscalizadora na execução penal 37 ; por decisão devidamente fundamentada, como toda decisão judicial (CF, art. 93, IX), garantia reforçada pelo art. 54, caput, da LEP. A manifestação da defesa assegura o respeito aos princípios do contraditório 38 e da ampla 34 O dispositivo foi considerado constitucional pelo STF (HC 69.603), encontrando-se em curso, atualmente, no Plenário, julgamento em que a matéria poderá ser revista. 35 Pela aplicação do princípio da proporcionalidade como forma de atenuação do rigor das sanções administrativas: OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 199. 36 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 205 e ss. 37 STF, HC 77592/SP, Ilmar Galvão, 1ª. T., un., 12.3.99; STF, RHC 66797/RJ, Néri da Silveira, 1ª. T., un., 13.9.98. 37 STF, RE 121591/SP, Sydney Sanches, 14.4.89. 38 BENETI, Sidnei Agostinho. Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 65. 68 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 defesa 39 , aplicáveis ao processo executivo, que implicam a efetiva consideração da prova produzida por esta, como afirmado pelo STF ao anular decisão que determinou a regressão de regime desconsiderando “as contraprovas indicadas pela defesa para refutar a versão apresentada” (HC 74.674/RJ, Ilmar Galvão, 1ª. T., un., 10.12.96). Efetivamente, de nada adianta possibilitar a manifestação da defesa se as provas por ela trazidas são desconsideradas na decisão proferida. Impõe-se assegurar ao preso o direito de contrastar a inclusão no RDD, assegurada a defesa técnica, que deve ser garantida sob pena de nulidade do procedimento, por violação do inciso LXIII do art. 5º da Constituição e do art. 59 da LEP, “não sendo por outra razão que esse último diploma legal impõe às unidades da Federação o dever de dotar os estabelecimentos penais de serviços de assistência judiciária, obviamente destinados aos presos e internados sem recursos financeiros para constituir advogado (arts. 15 e 16). (STF, HC 77862/SP, Ilmar Galvão, Pl., 17.12.98, un.). É certo, nessa linha, e em situações que não requeiram urgência, que: “Em atenção ao princípio constitucional do contraditório e da amplitude da defesa, não se admite, em sede de execução penal, a revogação de qualquer benefício concedido ao condenado sem sua prévia ouvida para apresentar as justificativas de que dispuser." (STJ, HC 22725/SP, José Arnaldo da Fonseca, 6ª.T., un., 5.2.02) No entanto, em havendo urgência, a possibilidade de medida cautelar que agrava a situação do preso, como previsto, não é, de todo modo, estranha à execução penal, como já reconhecido na hipótese de regressão para o regime fechado (LEP, art. 118, I) após a fuga, que constitui falta grave (LEP, art. 50, II) 40 . Nesse sentido, eloqüente a ementa que segue: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME SEMI-ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUGA: QUEBRA DE DEVER DISCIPLINAR. SANÇÃO DE REGRESSÃO AO REGIME FECHADO (ARTS. 50, INC. II, E 118, INCISO I, E §§ 1º E 2º, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS). DIREITO DE DEFESA DO SENTENCIADO. CABIMENTO, PORÉM, DA MEDIDA CAUTELAR DE REGRESSÃO. HABEAS CORPUS. 1. Se até antes da condenação, pode o denunciado ser preso preventivamente, para assegurar a aplicação da lei penal, não é de se inferir que o sistema constitucional e processual penal impeça a adoção de providências, do Juiz da Execução, no sentido de prevenir novas fugas, de modo a se viabilizar o cumprimento da pena já imposta, definitivamente, com trânsito em julgado. Essa providência cautelar não obsta a que o réu se defenda, quando vier a ser preso. O que não se pode exigir do Juiz da Execução é que, diante da fuga, instaure a sindicância, intime o réu por edital, para se defender, alegando o que lhe parecer cabível para justificar a fuga, para só depois disso determinar a regressão ao regime anterior de cumprimento de pena. 2. Essa determinação pode ser provisória, de natureza cautelar, antes mesmo da recaptura do paciente, para que este, uma vez recapturado, permaneça efetivamente preso, enquanto justifica a grave quebra de dever disciplinar, como o previsto no art. 50, inc. II, da Lei de Execuções Penais, qual seja, a fuga, no caso. 3. Tal medida não encontra obstáculo no art. 118, inc. I, §§ 1 e 2 da mesma Lei. É que aí se trata da imposição definitiva da sanção de regressão. E não da simples providência cautelar, tendente a viabilizar o cumprimento da pena, até que aquela seja realmente imposta. 4. "H.C." indeferido. (STF, HC 76271/SP, Sydney Sanches, 1ª. T., un., 24.3.98). 39 BOSCHI, José Antônio Paganella. Execução Penal. Questões Controvertidas. Estudos MP n. 3. Porto Alegre: Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul, 1989, p. 21. 40 STF, HC 84112/RJ, Ellen Gracie, 2ª. T., un., 4.5.04. Em sentido contrário, pela impossibilidade de regressão antes da oitiva do condenado, determinada pelo § 2º do art. 118 da LEP: STF, HC 75.662/SP, Marco Aurélio, 2ª. T., 3.3.98; HC 76270/SP, Marco Aurélio, 2ª. T., 17.3.98. 69 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 A regressão, aliás, está contida na idéia do sistema progressivo – ou regressivo – de execução de pena, de modo que não viola a garantia constitucional do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) 41 . Na mesma linha, o art. 6° da Lei n° Lei nº 10.792/03, o estabelecer que: “No caso de motim, o Diretor do Estabelecimento Prisional poderá determinar a transferência do preso, comunicando-a ao juiz competente no prazo de até vinte e quatro horas.” 2.11.1.5. Constitucionalidade Evidentemente que a imposição do Regime Disciplinar Diferenciado representa uma restrição a direito fundamental, mas veiculada por lei, no exercício da liberdade conformadora do legislador na individualização da pena, como deixa claro o inciso LXVI da Constituição, ao estabelecer que: “a lei regulará a individualização da pena.” O dispositivo deixa claro que a restrição do direito fundamental é objeto de reserva legal simples, caso em que exige-se “apenas que eventual restrição seja prevista em lei.” 42 Um segundo ponto a destacar é que se está diante de uma relação de especial sujeição, sobre as quais assim se manifesta Hesse: Trata-se de condições de vida especiais de, cada vez, legalidade própria material especial que, por causa dessa legalidade própria, também, cada vez, requerem ordens especiais mais elásticas. (...) As relações de status especiais e as ordens, nas quais elas ganham configuração jurídica, muitas vezes, não poderiam cumprir suas tarefas na vida da coletividade, se o status geral, jurídico-constitucional, fundamentado pelos direitos fundamentais do particular também permanecesse conservado completamente no status especial. 43 A introdução do novo instituto sofreu crítica de parte da doutrina, que considerou inconstitucional, com os seguintes argumentos: a) representa imposição de pena cruel 44 (CF, art. 5º, XLVII); b) viola a integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX) 45 ; c) submete o preso a tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5º, III) 46 ; d) viola o princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX), por não estar previsto no CP 47 ; e) viola a garantia da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI) 48 ; f) da proporcionalidade 49 , pois a duração da penalidade é maior do que a de dispositivos do CP, como no caso de crime de lesões corporais; g) da vedação de prisão administrativa (CF, art. 5º, LXI) 50 . 41 STF, HC 83506/MG, Nelson Jobim, 2ª. T., un., 4.11.03. MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, p. 232. 43 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 260. 44 CARVALHO, Salo de, WUNDERLICH, Alexandre. O suplício de Tântalo : a lei 10.792/03 e a consolidação da política criminal do terror. p. 383-386, 2004. Em: CARVALHO, Salo de (Org,). Leituras constitucionais do sistema penal contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 385. 45 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Este monstro chamado RDD. Revista síntese de direito penal e processual penal. Porto Alegre, v.5, n.28, p. 37-40, out./nov. 2004, p. 38. 46 Idem, p. 38. 47 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a inconstitucionalidade da lei n. 10.792/2003, que criou o regime disciplinar diferenciado na execução penal. Revista do Advogado. São Paulo, v.24, n.78, p. 61-66, set. 2004, p. 64. 48 Idem, p. 65. 49 FERREIRA, Fábio Félix, CUTIÑO RAYA, Salvador. Da inconstitucionalidade do isolamento em cela e do regime disciplinar diferenciado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v.12, n.49, p. 251-290, jul./ago. 2004, p. 268-271. 50 Idem, p. 279-81. 42 70 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Com a devida vênia, não há crueldade no regime disciplinar diferenciado, entendida esta como sofrimento desarrazoado e imotivado. Sem dúvida que há privação de alguns direitos assegurados aos presos em geral. No entanto, é certo que a privação é inerente à própria idéia de pena ou sanção 51 , sendo ainda admissível em medidas com caráter cautelar. Não há falar, tampouco, em violação da integridade física ou moral do preso, havendo mera diferença do grau de apenamento ou na forma de seu cumprimento, sem qualquer atentado físico ou mental sobre o preso. O argumento de que o regime disciplinar diferenciado viola o princípio da legalidade parece facilmente superável, uma vez que foi veiculado por lei, sendo certo que não há impedimento a que a matéria seja regulada fora do Código Penal. Sendo o regime aplicável a situações determinadas, mediante aplicação do devido processo, com garantia de ampla defesa e controle judicial, não há, tampouco, violação da Constituição em qualquer desses aspectos. Nem se diga que há prisão administrativa, vedada pelo texto constitucional, pois o sujeito do regime já se encontra preso, ou seja, em uma relação de especial sujeição, como antes referido, variando apenas a sua forma de cumprimento. O argumento de que a duração do regime disciplinar diferenciado é maior do que a pena para alguns delitos cometidos com violência, aí residindo a inconstitucionalidade, também não procede. Em primeiro lugar, porque a aplicação do regime se dá no âmbito de uma relação de especial sujeição, da qual podem decorrer efeitos mais gravosos para o cidadão. Em segundo lugar, por evidente que o término do cumprimento da pena implicará, como conseqüência lógica, a cessação do regime disciplinar diferenciado, a não ser que pese contra o sujeito prisão preventiva. Por fim, basta dar ao dispositivo interpretação conforme a constituição, aplicando-o de forma proporcional à falta cometida. Assim, se, em determinados concretos, ocorrer violação do princípio da proporcionalidade, o que demandará verificação das circunstâncias em que aplicado, haverá controle judicial e recursal sobre o acerto ou desacerto da medida, sem que se possa afirmar, prima facie, a inconstitucionalidade dos dispositivos como um todo. Quanto à individualização da pena, na verdade, mais acertado o entendimento de que o Regime Disciplinar Diferenciado, ao contrário de violar os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da individualização da pena, os preserva 52 , ao impor a alguns presos, em casos determinados, atendidas as hipóteses legalmente previstas, regime mais rigoroso, que sancione a falta disciplinar e evite a reiteração da prática criminosa, garantindo, ainda a segurança dos demais presos. 53 Nesse sentido o precedente que segue: 5. Eventual tensão entre normas de direito posto, em principal as que circundam interesses de dignidade Constitucional, em face à relevância com que se projetam no corpo social, necessita de soluções de sacrifício mínimo aos bens jurídicos conflitantes. 6. O exercício abusivo de um direito fundamental esbarra na rejeição da ordem jurídica presidida pela Carta Magna, em razão da exigência de compatibilização entre as várias esferas jurídicas individuais. (STJ, CC 40326, Paulo Medina, 3ª. S., m., 14.2.05) 51 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 74. BORTOLOTTO, Gilmar. Regimes diferenciados, igualdade e individualização. mimeo, s.d. 53 É certo que “deve uma restrição ao direito fundamental estar ajustada ao perigo que deve ser combatido.” (HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 256). 52 71 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Conclusão Existe crime organizado e organizações criminosas, do que servem de exemplos o tráfico ilícito de entorpecentes, o jogo do bicho, o roubo de veículos e cargas, etc. Embora o crime seja fenômeno inerente ao convívio social, devemos envidar esforços para seu controle, sendo essencial o aprimoramento do aparato legislativo existente, a especialização da atividade policial e judiciária, a interpretação compatibilizadora dos direitos fundamentais e a atuação firme de todos os envolvidos na persecução penal. Nessa linha, relevantes os precedentes que seguem: 1. A denúncia atribui aos réus os crimes contra a ordem tributária, a saúde pública, o sistema financeiro nacional, agiotagem, lavagem de dinheiro e formação de quadrilha, fatos estes que se situam na chamada macrocriminalidade, cuja investigação passou a ser uma exigência da comunidade internacional e cuja interpretação das normas deve ser feita atentando-se para esta nova e preocupante realidade. (TRF 4, HC 200204010077786/RS, Vladimir Freitas, 7ª. T., un., 4.6.02) 2. A manutenção indiscriminada do pensamento garantista e sua aplicação a toda e qualquer criminalidade, inclusive aos crimes econômicos, não se apresenta como medida suficientemente adequada a coibir novos espécimes criminais, sobretudo os chamados crimes do colarinho branco. Assim, estabelece-se um conflito entre os princípios garantistas, voltados à manutenção de direitos de cidadania dos réus, e o princípio da efetividade do processo penal, destinado à manutenção da ordem e da segurança preconizada pelo ordenamento jurídico. Visualiza-se o aludido conflito quando a segurança tutelada pelo caput do artigo 5º da CF entra em choque com algumas das garantias asseguradas nos incisos do mesmo dispositivo legal, como é o caso do princípio do due process of law (art. 5º, inciso LIV, da CF). 3. O moderno processo penal não deve se deixar levar nem pelos rigores empreendidos na persecução criminal, nem pelo deslumbramento das idéias garantistas, sob pena de suprimir a imprescindível harmonia que deve imperar entre os princípios ora colidentes. Deve, pois, o Poder Judiciário velar pela justa aplicação do poder punitivo estatal com estrita observância aos direitos do réu, coibindo as ações que levam ao abuso do exercício dos direitos em cotejo. 4. Sublinhe-se que não se faz neste momento qualquer apologia contra as conquistas históricas do direito processual penal no plano dos direitos fundamentais. O que se sustenta é a necessidade de não transformar tais conquistas em dogmas processuais absolutos e que ponham em risco o compromisso do Estado com a garantia da segurança alçada pela aplicação da norma penal, legitimamente imposta pelo Estado democrático. Isso ocorre quando - em nome dos princípios do devido processo legal ou da ampla defesa, por exemplo - os acusados utilizam-se dos mais variados expedientes procrastinatórios para que o processo penal não chegue ao fim pretendido, gerando o desconforto da impunidade em todo o tecido social, arruinando, pois, a normalidade das relações humanas em todas as suas dimensões. (TRF 4, AC 200004011274888/PR, Fábio Rosa, 7ª. T., un., 22.10.02) 72 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 NOVEMBRO JURISPRUDÊNCIA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Direito Previdenciário 01 - EMENTA: MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SALÁRIO MÍNIMO. LEI Nº 8.742/93. REQUISITOS OBJETIVOS. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 279. A moldura fática delineada pelo Tribunal recorrido é de que está comprovado que a parte autora não possui meios suficientes para prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família, sendo-lhe deferido o benefício. Esse o quadro, deve incidir o óbice da Súmula 279 desta colenda Corte, uma vez que inviável o reexame do conjunto fático-probatório em sede extraordinária. Agravo regimental a que se nega provimento. (Ag.Reg no AG 477.987-9 (102), Rel. Exmo. Sr. Min. Carlos Britto, 1ª T./STF, Unânime, julg. em 09.08.2005, DJ1 n. 212, 4/11/2005, p.6) Direito Penal e Direito Processual Penal 01 - CONSTITUCIONAL. PROCESSSUAL PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICO-FINANCEIRA. ART. 109, INC. VI, CF/88. NORMA ESPECIAL. 1. A competência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira encontra-se fixada no art. 109, VI, da Constituição Federal. 2. O inciso VI do art. 109 da Constituição é a norma matriz da competência da Justiça Federal, tratando-se de crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, que afasta disposições outras para o fim de estabelecer a competência do Juízo Federal, como, por exemplo, a inscrita no inc. IV do art. 109, C.F. 3. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 454.735-0 (257), Rel. Exma. Sra. Min. ELLEN GRACIE, 2ª T./STF, Unânime, julg. em 18.10.2005, DJ1 n.221, 18/11/2005, p.25) 02 - EMENTA: HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DO SURSIS PROCESSUAL APÓS O PERÍODO DE PROVA, MAS POR FATOS OCORRIDOS ATÉ O FINAL DAQUELE PERÍODO. PRETENSÃO DE SER DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO PACIENTE, QUE ESTARIA CONSUMADA NO MOMENTO EM QUE SE VERIFICA O TÉRMINO DO PERÍODO DE PROVA. A interpretação do § 5º do art. 89 da Lei nº 9.099/95 permite concluir pela inexistência de óbice a que o juiz decida acerca da revogação do sursis ou da extinção da punibilidade após o término do período de prova. Assim, pode haver a revogação mesmo depois de expirado o referido período, desde que motivada por fatos ocorridos até o seu término. Precedente: HC 80.747. Caso em que a revogação do benefício, embora requerida após ultimado o período de prova, se lastreou em fato ocorrido durante esse período, ensejando instauração de processo e condenação com trânsito em julgado, antes mesmo do fim do referido biênio probatório. Essa informação de julgamento condenatório definitivo afasta, inclusive, o exame da constitucionalidade do § 3º do art. 89 da Lei nº 9.099/95, à luz da presunção de não-culpabilidade. 73 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Habeas corpus indeferido. (RE 84.660-2 (153), Rel. Exmo. Sr. Min. CARLOS BRITTO, 1ª T./STF, Unânime, julg. em 15.02.2005, DJ1 n. 226, 25/11/2005, p. 13) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Direito Previdenciário 01 - PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR IDADE. NÃO-COMPROVAÇÃO DE SEUS REQUISITOS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 149/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal já consolidou sua jurisprudência no sentido de que a prova exclusivamente testemunhal, sem o razoável início de prova material, não basta à comprovação do exercício da atividade rural para efeito de obtenção de benefício previdenciário. 2. Desse modo, não havendo razoável início de prova material, na forma do art. 106 da Lei 8.213/91, a corroborar os depoimentos testemunhais, não há como reconhecer o direito da parte autora à concessão da aposentadoria por tempo de serviço urbano, incidindo, à espécie, o óbice do verbete sumular nº 149/STJ. 3. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (RESP 523.629- SP, Rel. Exmo. Sr. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 04.10.2005, DJ1 nº 218, 14/11/2005, p. 370) 02 - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE RURAL PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA URBANA NO MESMO REGIME DE PREVIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO RELATIVA AO PERÍODO DE ATIVIDADE RURAL. DESNECESSIDADE. CUMPRIMENTO DO PERÍODO DE CARÊNCIA DURANTE O TEMPO DE SERVIÇO URBANO. 1. Vigente o parágrafo 2º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996, o tempo de atividade rural, anterior à edição da Lei nº 8.213/91, somente podia ser computado para fins de concessão de aposentadoria por idade e de benefícios de valor mínimo, e era vedado o aproveitamento desse tempo, sem o recolhimento das respectivas contribuições, para efeito de carência, de contagem recíproca e de averbação de tempo de serviço. 2. Convertida a Medida Provisória nº 1.523 na Lei nº 9.528/97, de 10 de dezembro de 1997, a redação original do parágrafo 2º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91 restou integralmente restabelecida, assegurando a contagem do tempo de serviço rural para fins de concessão de aposentadoria urbana independentemente de contribuição relativamente àquele período, ao dispor que: "O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento." (nossos os grifos). 3. Não há, pois, mais óbice legal ao cômputo do tempo de serviço rural exercido anteriormente à edição da Lei nº 8.213/91, independentemente do recolhimento das contribuições respectivas, para a obtenção de aposentadoria urbana se, durante o período de trabalho urbano é cumprida a carência exigida para a concessão do benefício. 4. Em hipóteses tais, em que o segurado pretende computar tempo em que exerceu atividade rural, para fins de concessão de aposentadoria urbana por tempo de serviço, no mesmo regime de previdência a que sempre foi vinculado, não é exigível o recolhimento das contribuições 74 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 relativamente ao tempo de serviço rural exercido anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 8.213/91, desde que cumprida a carência durante o tempo de atividade urbana. 5. Embargos de divergência acolhidos. (EDIRESP Nº 643.927 - SC, Rel. Exmo. Sr. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 3ªS./STJ, Unânime, julg. em 28.09.2005, DJ1 nº 227, 28/11/2005, p. 186) 03 - RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO. CUMULAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. Conforme o entendimento assentado neste Tribunal, quando o acórdão recorrido confirmar que a moléstia ocorreu antes do advento da lei que vedou a cumulação é possível perceber, conjuntamente, auxílio-acidente com aposentadoria. Em raríssimas hipóteses este Tribunal tem admitido que os embargos de declaração sejam acolhidos com efeito modificativo. Embargos acolhidos. (RESP 625.752- SP, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 6ªT./STJ, Unânime, julg. em 20.10.2005, DJ1 nº 222, 21/11/2005, p. 277) 04 - PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REAJUSTE DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ÍNDICE IGP-DI NOS REAJUSTAMENTOS DE 06/97, 06/99, 06/2000 e 06/2001. IMPOSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DO VALOR REAL DO BENEFÍCIO. O reajustamento dos benefícios previdenciários deve obedecer, a partir de 1º de maio de 1996, à variação acumulada do IGP-DI. Nos anos posteriores, até junho de 2001, deve obedecer aos critérios estabelecidos pelo legislador infraconstitucional, em obediência ao disposto no artigo 201, § 4º, da Constituição Federal, por meio das Medidas Provisórias nºs 1572-1/97 (7,76%), 1663-10/98 (4,81%), 1824/99 (4,61%), 2022-17/2000 (5,81%) e 2.187-11/2001 (7,66%). Não há que se falar em ausência de preservação do valor real do benefício, por força do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a aplicação dos índices legais pelo INSS, para o reajustamento dos benefícios previdenciários, não constitui ofensa às garantias de irredutibilidade do valor do benefício e preservação de seu valor real. Recurso especial desprovido. (RESP 505.446, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 1ª T./STF, Unânime, julg. em 04.10.2005, DJ1 nº 218, 14/11/2005, p. 370) 05 - RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. ADMISSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte é firme em que a legislação previdenciária não exige início de prova material para a comprovação de dependência econômica dos pais em relação aos filhos, sendo bastante para tanto a prova testemunhal. Precedentes. 2. Recurso provido. (RESP 543.423- SP, Rel. Exmo. Sr. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 6ª T./STJ, Unânime, julg. em 23.08.2005, DJ1 nº 218, 14/11/2005, p. 410) 06 - PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. DE CUJUS. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA PENSÃO, NOS TERMOS DO ART. 102 DA LEI N.º 8.213/91, SE RESTAR COMPROVADO O ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA, ANTES DA DATA DO FALECIMENTO . 1. É assegurada a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do de cujos que, ainda que tenha perdido a qualidade de segurado, tenha preenchido os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria, antes da data do falecimento. In casu, não satisfeita tal exigência, os dependentes da falecida não têm direito ao benefício pleiteado. 75 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2. Recurso especial desprovido. (RESP 547.202- SP, Rel. Exma. Sra. Min. LAURITA VAZ, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 06.10.2005, DJ1 nº 218, 14/11/2005, p. 372) 07 - RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DECADÊNCIA. DEFINIÇÃO DA LEI APLICÁVEL. 1. Somente no período de vigência da Lei nº 8.861, de 25 de março de 1994, há prazo decadencial para o requerimento do salário-maternidade, por força do teor do seu artigo 3º, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 71 da Lei nº 8.213/91, para dispor que "A segurada especial e a empregada doméstica podem requerer o salário-maternidade até 90 (noventa) dias após o parto." 2. Na concessão do benefício previdenciário, a lei a ser observada é a vigente ao tempo do fato que lhe determinou a incidência, da qual decorreu a sua juridicização e conseqüente produção do direito subjetivo à percepção do benefício. Precedentes da 3ª Seção. 3. Ocorrido o suporte fático do direito, qual seja, o parto, na data de 3 de março de 1994, quando ainda não estava em vigor a Lei nº 8.861/94, não há falar em decadência do direito ao benefício previdenciário salário-maternidade, por força do princípio tempus regit actum. 4. Precedente (REsp nº 659.681/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 16/11/2004). 5. Recurso improvido. (RESP 666.429- SP, Rel. Exmo. Sr. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 6ª T./STJ, Unânime, julg. em 18.08.2005, DJ1 n. 218, 14/11/2005, p. 411) Execução Fiscal 01 - TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA E EXECUÇÃO FISCAL. COISA JULGADA. POSSIBILIDADE. 1. Transitado em julgado aresto prolatado em ação anulatória de débito fiscal, devem ser reconhecido nos embargos de devedor os efeitos da coisa julgada material. 2. Recurso especial provido. (RESP Nº 263.392 - PR, Rel. Exmo. Min. CASTRO MEIRA, 2ªT./STJ, Unânime, julg. em 20.10.2005, DJ1 n. 213, 7/11/2005, p. 171) 02 - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE - IMPENHORABILIDADE - PRECEDENTES. 1. "Os bens alienados fiduciariamente por não pertencerem ao devedor-executado, mas ao credor fiduciário, não podem ser objeto de penhora na execução fiscal"(REsp nº 232.550/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, DJU de 18.02.02). 2. Recurso especial improvido. (RESP Nº 657.905 - PE, Rel. Exmo. Sr. Min. FRANCISCO PEÇANHA, 2ªT./STJ, Unânime, julg. em 25.10.2005, DJ1 n. 218, 14/11/2005, p. 255) 03 - TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REMIÇÃO DE BENS PENHORADOS. ART. 787 E 788 DO CPC. LEGITIMIDADE. FILHO DE SÓCIA DA EMPRESA EXECUTADA. POSSIBILIDADE. LIMITE TEMPORAL DO PEDIDO DE REMIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. A melhor orientação é a que admite poderem cônjuges, descendentes ou ascendentes de sócio de pessoa jurídica remir bens praceados, consoante diretriz inserta no art. 620 do CPC. A norma contida nesse dispositivo zela pela menor onerosidade ao devedor no desenvolvimento do processo de execução. 2. A Corte regional, entretanto, não indicou o momento em que o recorrente realizou o pedido de remição dos bens arrematados pela Fazenda Pública nos termos do art. 788 do CPC. Em notório equívoco, aplicou a regra temporal da "remição à execução" disposta no art. 651 do CPC, ou seja, de que o ato de remir, nesse caso, a ser realizado pelo próprio devedor, deve ocorrer até 76 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 data anterior à adjudicação ou arrematação. 3. Malgrado tenha havido oposição de embargos de declaração com o fim de solver a citada contradição, o Tribunal a quo rejeitou-os sob o fundamento de possuírem caráter infringente. O recorrente deveria ter suscitado, no presente apelo, violação ao art. 535 do CPC para que fosse viável o reconhecimento de eventual omissão, determinando-se o retorno dos autos à origem. 4. Verificar, no âmbito do recurso especial, o momento em que foi efetivado o depósito do valor dos bens penhorados, demandaria revolver as circunstâncias fático-probatórias, o que é vedado nos termos da Súmula 7 desta Corte. 5. Recurso especial improvido. (RESP Nº 565.414 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. FRANCISCO PEÇANHA, 2ªT./STJ, Unânime, julg. em 25.10.2005, DJ1 n. 218, 14/11/2005, p. 245) 04 - PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO: CITAÇÃO EDITALÍCIA - POSSIBILIDADE - SÚMULA 282/STF. 1. Aplica-se o teor da Súmula 282/STF relativamente às teses sobre as quais o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor. 2. Em execução fiscal, o art. 8º, § 2º, da LEF deve ser examinado com cautela, pelos limites impostos no art. 174 do CTN, de tal forma que só a citação regular tem o condão de interromper a prescrição. 3. O CTN não proíbe a citação por edital, restando disciplinadas as modalidades de chamamento na LEF que, em seu art. 8º, III, prevê que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. 4. No cômputo da prescrição deve-se considerar o lapso temporal decorrido entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e a efetiva citação (no caso editalícia), excluindo-se o período em que o feito foi paralisado com amparo no art. 40 da Lei 6.830/80. 5. Prescrita a pretensão quanto à cobrança do imposto relativo a 1993 e 1996 e não prescrita a pretensão relativamente a 1997, em relação à qual deve prosseguir a execução fiscal. 6. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. (RESP Nº 758.614 - MG, Rel. Exma. Sra. Min. ELIANA CALMON, 2ªT./STJ, Unânime, julg. em 06.10.2005, DJ1 n. 218, 14/11/2005, p. 288) 05 - PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. MATÉRIA DE DEFESA.POSSIBILIDADE. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA, SEM COTAÇÃO EM BOLSA. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. 1. É pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicação da questão controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido a violação a dispositivos de lei federal (Súmula 284/STF). 2. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282/STF. 3. Esta Corte tem entendido pela possibilidade de argüição de compensação como matéria de defesa em sede de execução fiscal, o que não se confunde com o manejo de embargos no intuito de obter pronunciamento autorizativo do encontro de contas. 4. "Os títulos da dívida pública de difícil liquidação e que não tenham cotação em bolsa de valores não servem à garantia de pagamento de dívida fiscal, tampouco à compensação tributária" (REsp 373979/PE, 2ª Turma, DJ de 06.09.2004). 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (RESP Nº 691.282 - SC, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ªT./STJ, Unânime, julg. em 28.09.2005, DJ1 nº 213, 7/11/2005, p. 110) 77 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 06 - PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 557 DO CPC. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO REALIZADA DEPOIS DE FIRMADO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. PENHORA NÃO REGISTRADA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. 1. Ainda que o recurso não apresente qualquer dos requisitos necessários à aplicação do art. 557 do Código de Ritos, não houve prejuízo à parte, que teve a questão apreciada pelo órgão colegiado, ante a interposição de agravo regimental, o que possibilitou o acesso à instância extraordinária. Falta de interesse em recorrer. 2. A alienação de bens após o ajuizamento de ação fiscal não configura fraude à execução enquanto o devedor não tiver sido citado. Outrossim, mesmo que tivesse havido citação prévia à alienação do bem seria necessário que o credor, ora recorrente, provasse a ciência do adquirente acerca da execução fiscal proposta contra o alienante para que se configurasse a fraude, não o fez. 3. Estando o adquirente de boa-fé, somente ocorrerá a presunção absoluta do consilium fraudis nos casos de venda de bem penhorado ou arrestado, se o ato constritivo estiver registrado no CRI, hipótese inexistente no caso dos autos. 4. Recurso especial improvido. (RESP Nº 698.503 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. CASTRO MEIRA, 2ªT./STJ, Unânime, julg. em 17.11.2005, DJ1, nº 227, 28/11/2005, p. 255) 07 - RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. MÓVEIS QUE GUARNECEM RESIDÊNCIA (FORNO ELÉTRICO, FREEZER, VIDEOCASSETE, APARELHO DE AR CONDICIONADO E FORNO DE MICROONDAS). LEI 8.009/90. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Os eletrodomésticos que, a despeito de não serem indispensáveis, são usualmente mantidos em um imóvel residencial, não podem ser considerados de luxo ou suntuosos para fins de penhora. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (RESP Nº 488.820 - SP, Rel. Exma. Sra. Min. DENISE ARRUDA, 1ªT./STJ, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJ1 nº 227, 14/11/2005, p. 190) 08 - PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. PENHORA ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. CRÉDITO TRABALHISTA. PREFERÊNCIA SOBRE CRÉDITO FISCAL. PRECEDENTES ERESP 444964/RS E RESP 188.148/RS. 1. A decretação da falência não paralisa a execução fiscal, nem desconstitui a penhora, prosseguindo o processo executivo normalmente. Contudo, realizada a praça, os valores apurados na alienação dos bens penhorados devem ser postos à disposição do Juízo falimentar para satisfação dos créditos trabalhistas, se houver, e, caso insuficientes para o seu atendimento, os bens arrecadados na falência. 2. Conciliação dos arts. 186 e 187 do CTN com a Súmula 44-TFR e o princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei. 3. Considerando que o crédito trabalhista tem precedência sobre o fiscal, não se pode privilegiar o foro do juízo da execução fazendária em detrimento do foro universal da falência a que todos são obrigados. 4. Recurso especial conhecido, mas improvido. (RESP Nº 450.627 - RS, Rel. Exmo. Min. FRANCISCO PEÇANHA, 2ªT./STJ, Unânime, julg. em 06.10.2005, DJ1 nº 213, 14/11/2005, p. 239) 78 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 09 - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. EXISTÊNCIA DE OUTROS BENS PASSÍVEIS DE GARANTIR A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO. PRECEDENTES. EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA. DESVALORIZAÇÃO EM CURTO TEMPO. 1. A penhora sobre o faturamento da empresa não é sinônimo de penhora sobre dinheiro, razão porque o STJ tem entendido que referida constrição exige sejam tomadas cautelas específicas discriminadas em lei. Isto porque o artigo 620 do CPC consagra favor debitoris e tem aplicação quando, dentre dois ou mais atos executivos a serem praticados em desfavor do executado, o juiz deve sempre optar pelo ato menos gravoso ao devedor. 2. É admissível proceder-se à penhora sobre faturamento da empresa, desde que: a) comprovada a inexistência de outros bens passíveis de garantir a execução, ou, sejam os indicados de difícil alienação; b) nomeação do administrador (arts. 678 e 719, caput do CPC), ao qual incumbirá a presentação das formas de administração e pagamento; c) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa. 3. In casu, verifica-se que a empresa executada ofereceu outros bens à penhora, qual seja, equipamentos de informática. Todavia, a efetiva penhora não se realizou porque o agravado não aceitou os equipamentos, sustentando que "os bens são de difícil alienação, insuficientes para garantirem a execução, bem como são passíveis de desvalorização em curto espaço de tempo, devido principalmente ao notório avanço tecnológico a que os mesmos estão expostos". 4. O patrimônio de uma sociedade é servil a suas obrigações, notadamente a tributária, que é ex lege, e destinada à receita pública, cuja função é satisfazer as necessidades coletivas, por isso que a penhora sobre o faturamento é uma modalidade útil ao processo de execução. 5. Agravo Regimental desprovido. (RESP Nº 678.202 - SP, Rel. Exma. Sra. Min. DENISE ARRUDA, 1ªT./STJ, Unânime, julg. em 17.11.2005, DJ1 nº 227, 28/11/2005, p. 203) 10 - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - PARALISAÇÃO DO FEITO - FALHA NO MECANISMO DA JUSTIÇA - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 128 E 219, §§ 2º E 5º, DO CPC E 166 DO CÓDIGO CIVIL/1916 - OCORRÊNCIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA - PRECEDENTES. O não-acatamento das argumentações contidas no recurso não implica omissão, contradição ou obscuridade, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. O executivo fiscal trata de direito de natureza patrimonial e, portanto, disponível, de modo que a prescrição não pode ser declarada ex-officio, a teor do disposto no art. 166 do Código Civil de 1916, bem como nos artigos 128 e 219, § 5º, do CPC. Não ocorre a prescrição intercorrente quando o exeqüente não deu causa à paralisação do feito. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (RESP Nº 608.478 - PE, Rel. Exmo. Sr. Min. FRANCISCO PEÇANHA, 2ªT./STJ, Unânime, julg. em 25.10.2005, DJ1 nº 218, 14/11/2005, p. 250) 11 - PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. REDIRECIONAMENTO. DÍVIDA NÃO-TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 135, III, DO CTN. 1. As contribuições destinadas ao FGTS não possuem natureza tributária, mas de direito de natureza trabalhista e social, destinado à proteção dos trabalhadores (art. 7º, III, da Constituição). Sendo orientação firmada pelo STF, "a atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à 79 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, daí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal." (RE 100.249/SP). Precedentes do STF e STJ. 2. Afastada a natureza tributária das contribuições ao FGTS, consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido da inaplicabilidade das disposições do Código Tributário Nacional aos créditos do FGTS, incluindo a hipótese de responsabilidade do sócio-gerente prevista no art. 135, III, do CTN. Precedentes. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (RESP Nº 742.778 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ªT./STJ, Unânime, julg. em 03.11.2005 DJ1 nº 222, 21/11/2005, p. 156) 12 - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CURADOR. DEFENSORIA PÚBLICA. NOMEAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 196/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 9º DO CPC E 40 DA LEF. INOCORRÊNCIA. VERBA HONORÁRIA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. "Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos." (Súmula 196/STJ) O artigo 40 da Lei 6.830/80 sofre os limites impostos pelo artigo 174 do CTN e após o transcurso de determinado tempo sem a manifestação da Fazenda estadual, deve ser decretada a prescrição intercorrente, desde que requerida pelo executado, impedindo seja eternizada a demanda por ausência dos devedores ou de bens capazes de garantir a execução. Não cabe o recolhimento de honorários sucumbenciais decorrentes da condenação da Fazenda Pública quando a causa for patrocinada pela Defensoria Pública, por se tratar de órgão do Estado. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (RESP Nº 735.003 - MG, Rel. Exmo. Sr. Min. FRANCISCO PEÇANHA, 2ªT./STJ, Unânime, julg. em 20.10.2005, DJ1 nº 218, 14/11/2005, p. 282) Direito Penal e Direito Processual Penal 01 - RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. FRAUDE DENOMINADA "UVA PAPEL". ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DE PARTE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N.º 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 e 564, INCISO III, ALÍNEA B, DO CPP. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N.º 07 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Em sede de recurso especial, é inviável a apreciação de eventual violação a dispositivos constitucionais por este Tribunal Superior de Justiça. 2. A questão da inépcia da exordial acusatória não foi examinada pelo acórdão recorrido, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, carecendo a matéria do prequestionamento viabilizador do recurso especial, incidência dos verbetes sumulares n.º 211 do STJ e 282 do STF. 3. Os Recorrentes limitaram-se a argüir a pretensa violação ao art. 24 do Código de Processo Penal, todavia não desenvolveram qualquer tese a respeito, aplicando-se, pois, o enunciado sumular n.º 284 do STF. 4. Existindo lesão a serviços e interesses do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, resta evidenciada a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. 80 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 5. Afigura-se desnecessária a prova pericial para demonstração da falsidade ideológica, tendo em vista recair o falso sobre o conteúdo das idéias, que pode ser demonstrado através de outros meios de prova. Precedentes. 6. A análise dos arts. 167, 200, 386, inciso III, todos do Código de Processo Penal e art. 299 do Código Penal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a via especial, a teor do Enunciado n.º 7 da Súmula do STJ. 7. A simples transcrição de ementas não é suficiente para caracterizar o dissídio jurisprudencial. 8. Recurso especial não conhecido, sendo a Medida Cautelar n.º 8197 julgada prejudicada. (RESP Nº 685.164 - RS, Rel. Exma. Sra. Min. LAURITA VAZ, 5ªT./STJ, Unânime, julg. em 03.11.2005, DJ1 nº 227, 28/11/2005, p. 329) 02 - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DO TRIBUTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. 2. A lesividade da conduta no crime de descaminho deve ser aferida sobre o valor do tributo e não sobre o valor das mercadorias. 3. Recurso improvido. (RESP Nº 17.930 - TO, Rel. Exmo. Sr. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, 6ªT./STJ, Unânime, julg. em 03.11.2005, DJ1 nº 227, 28/11/2005, p. 336) 03 - CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO CRIMINAL. MEDIDA DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO À INTERNAÇÃO. REGIME SUBSTITUTIVO DE TRATAMENTO AMBULATORIAL. COMPETÊNCIA DA COMARCA ONDE RESIDE O AGENTE. 1. "As penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de uma unidade federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União." (artigo 86 da Lei nº 7.210/84), o que "(...) atende não somente ao interesse público da administração penitenciária como também ao interesse do próprio condenado." (Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, item 106). 2. O fato de inexistir, na comarca deprecada, onde reside o agente com sua companheira, estabelecimento adequado à internação de que cuida o artigo 96, inciso I, do Código Penal, não é óbice ao atendimento da deprecação, eis que o regime substitutivo de tratamento ambulatorial foi já admitido e deferido pelo Juízo deprecante. 3. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo de Direito da Vara de Execuções Criminais de Lavras/MG, o suscitado. (RESP Nº 39.059 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 3ªS./STJ, Unânime, julg. em 28.09.2005, DJ1 nº 227, 28/11/2005, p. 185) 04 - RECURSO ESPECIAL. PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA. FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. ART. 127 DA LEP. ART. 5º, INC. XXXVI, CF. DISSÍDIO DEMONSTRADO. O v. acórdão manteve os dias remidos considerando que o art. 127 da LEP ofende os princípios do art. 5º, XXXVI, CF. Tal fundamento é de ser conhecido na via apropriada, a extraordinária. Art. 127 da LEP: “O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.” Recurso conhecido parcialmente e, nessa extensão, provido. (RESP Nº 722.666 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ªT./STJ, Unânime, julg. em 25.10.2005, DJ1 nº 222, 21/11/2005, p. 291) 81 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 05 - EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FALTAS GRAVES: FUGA, NOVO CRIME. PRESUNÇÃO DE INAPTIDÃO À VIDA EM LIBERDADE QUE SE BASEIA NAS FALTAS COMETIDAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. O CONDENADO NÃO PERDE O TEMPO DE PENA JÁ CUMPRIDO. TRANSCURSO DE PERÍODO RAZOÁVEL ENTRE A OCORRÊNCIA DAS FALTAS E O REQUERIMENTO PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO DE COMPORTAMENTO CARCERÁRIO INSATISFATÓRIO NOS ÚLTIMOS ANOS. ORDEM CONCEDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. 1. Se o período aquisitivo não é interrompido e se o condenado não perde o tempo contado para o efeito de concessão do livramento, observo que, in casu, está atendida a exigência relativa ao quantum de cumprimento de pena necessário à obtenção do benefício. 2. Não é possível que faltas cometidas, ainda que de natureza grave, funcionem como perenes obstáculos à concessão da liberdade condicional, pois, para tal efeito, o registro não deve prevalecer se passado período de tempo razoável desde a sua ocorrência. 3. A última falta grave apontada que se erigiu em causa impeditiva do benefício foi cometida, como consta do acórdão impugnado, em 03 de julho de 2002, ou seja, pouco mais de 2 (dois) anos antes do pedido de livramento - petição de agosto de 2004. 4. Se o único obstáculo ao deferimento da liberdade é a falta cometida há mais 3 (três) anos atrás, não registrando o magistrado mais nada que pudesse indicar comportamento carcerário insatisfatório nos últimos anos, afigura-se injusta, porque extremamente rigorosa, a decisão denegatória que se baseia na ocorrência daquela falta. 5. Constrangimento ilegal verificado. Recurso provido. (RESP Nº 17.744 - RJ, Rel. Exmo. Sr. Min. PAULO MEDINA, 6ªT./STJ, Unânime, julg. em 06.10.2005, DJ1 nº 222, 21/11/2005, p. 298) 06 - CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESINTERNAÇÃO CONDICIONAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RÉU QUE PERMANECE INTERNADO. TEMPO DE CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL EXCEDIDO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Hipótese na qual o argumento trazido na impetração, referente ao pleito de extinção da medida de segurança aplicada ao paciente em substituição à pena corporal, sob o fundamento de ter se encerrado o prazo da pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória, não foi objeto de debate e decisão por parte do Tribunal a quo. II. Evidenciado que a Corte Estadual não analisou a pretensão do paciente, a apreciação da irresignação por esta Corte ocasionaria indevida supressão de instância. III. Verificada a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal, deve ser concedida ordem de habeas corpus de ofício ao paciente. IV. A medida de segurança prevista no Código Penal é aplicada ao inimputável, no processo de conhecimento e tem prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade. V. A medida de segurança prevista na Lei de Execuções Penais é aplicada quando, no curso na execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, sendo adstrita ao tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada. VI. Verificado o cumprimento integral da medida de segurança substitutiva, deve ser determinada sua extinção. VII. Habeas Corpus não conhecido. VIII. Ordem concedida de ofício, nos termos do voto do Relator. (RESP Nº 44.794 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. GILSON DIPP, 5ªT./STJ, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJ1 nº 227, 28/11/2005, p. 322) 82 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 07 - HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REEDUCANDO. EXECUÇÃO EM ABERTO. NOVA CONDENAÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DO ART. 111, PARÁGRAFO ÚNICO C.C. ART. 118 DA LEI Nº 7.210/84. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 1. A execução da pena privativa de liberdade, a teor do disposto no art. 118 e inciso II, c.c. o art. 111, parágrafo único, ambos da Lei n.º 7.210/84, ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência do reeducando para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime 2. Ordem denegada. (RESP Nº 46.912 - RS, Rel. Exma. Min. LAURITA VAZ, 5ªT./STJ, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJ1 nº 227, 28/11/2005, p. 325) 08 - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. IMPOSIÇÃO AO CONDENADO TÃOSOMENTE DE PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL AO DIREITO DE LOCOMOÇÃODO PACIENTE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. É conditio sine qua non, para a impetração da ação constitucional do habeas corpus, a existência de violação ou ameaça, exclusivamente, ao direito de locomoção do indivíduo, em razão de ilegalidade ou abuso de poder. 2. Condenado o recorrente, pelo juízo processante, tão-somente à pena de multa, não há, na hipótese, qualquer constrangimento ao seu direito de locomoção, porquanto, a teor do disposto no art. 51, do Código Penal, a pena pecuniária é dívida de valor que deve ser executada por meio de execução fiscal. 3. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso não conhecido. (RESP Nº 15.005 - ES, Rel. Exma. Min. LAURITA VAZ, 5ªT./STJ, Unânime, julg. em 03.11.2005, DJ1 nº 227, 28/11/2005, p. 317) 09 - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ÓRGÃOS EM CONCURSO COM FORMAÇÃO DE QUADRILHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. OMISSÃO QUANTO A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE PERMANECEU DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL PRESO CAUTELARMENTE. MANUTENÇÃO EM CÁRCERE. EFEITO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE PRELIMINAR DA DEFESA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA TERATOLÓGICA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A manutenção do réu, preso durante quase toda a instrução criminal, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção da inocência. 2. A manutenção do Paciente no cárcere nada mais é do que efeito da sentença penal que o condenou e reconheceu a necessidade de sua custódia cautelar, devidamente fundamentada no decreto de prisão preventiva. 3. Ao contrário do alegado nas razões recursais, a preliminar argüida pela Defesa restou devidamente apreciada e afastada na sentença condenatória. Em sendo assim, não se afigura, nesse ponto, qualquer ilegalidade a ser reparada por esta Corte, sendo que qualquer modificação ou reconhecimento de efetivo cerceamento de defesa, deverá ser tratada no recurso de apelação devidamente interposto e não na via estreita do habeas corpus. 4. No que diz respeito à alegação de teratologia na sentença, observo que tal questão não foi objeto de insurgência no writ originário, não sendo, pois, analisado pelo acórdão atacado, razão pela qual tal questão não pode ser apreciada no presente habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância. 83 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (RESP Nº 17.682 - PE, Rel. Exma. Min. LAURITA VAZ, 5ªT./STJ, Unânime, julg. em 18.10.2005, DJ1 nº 218, 14/11/2005, p. 346) TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Direito Previdenciário 01 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REMESSA OFICIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. BÓIAFRIA. DOENÇA NO PERÍODO EQUIVALENTE À CARÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. Considerando que o valor da condenação, até a data da sentença, não ultrapassa o equivalente a 60 salários mínimos, deixo de dar por interposta a remessa oficial, com base no parágrafo 2º do art. 475 do CPC, acrescentado pela Lei 10.352, de 26-12-2001. 3. Em se tratando de trabalhador rural "bóia-fria", a exigência de início de prova material para efeito de comprovação do exercício da atividade agrícola deve ser interpretada com temperamento, podendo, inclusive, ser dispensada em casos extremos, em razão da informalidade com que é exercida a profissão e a dificuldade de comprovar documentalmente o exercício da atividade rural nessas condições. Precedentes do STJ. 4. O fato de a autora ter deixado de exercer o labor agrícola após 2000, por motivo de doença, não é óbice à concessão do benefício postulado, uma vez que não perde a qualidade de segurado quem deixa de exercer atividade profissional por força de doença, na medida em que deveria estar em gozo de benefício (auxílio-doença). Ainda que assim não fosse, o art. 143 da Lei de Benefícios autoriza a descontinuidade do labor campesino. 5. Implementado o requisito etário (55 anos de idade para mulher e 60 anos para homem) e comprovado o exercício da atividade agrícola no período correspondente à carência (art. 142 da Lei n. 8.213/91), é devido o benefício de aposentadoria por idade rural. 6. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, § 3º, do CPC e a Súmula 111 do STJ. 7. Preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC - verossimilhança do direito alegado e fundado receio de dano irreparável - deve ser deferida a antecipação dos efeitos da tutela. (AC 2005.04.01.020438-4/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 04.10.2005, DJU 03.11.2005, p.632) 02 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. CONDIÇÃO DE SEGURADO ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. DESCARACTERIZAÇÃO PELO PERCEBIMENTO DE PROVENTOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO DE INDISPENSABILIDADE DA RENDA AUFERIDA COM O LABOR RURAL. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. Para que o produtor rural em regime de economia familiar faça jus ao benefício de aposentadoria rural por idade, na forma do art. 143 da Lei 8.213/91, é necessário que a atividade agrícola seja indispensável à sobrevivência do postulante. 84 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 3. Não é possível a concessão do benefício quando foi verificado que o autor percebe proventos originários de aposentadoria pelo antigo Ministério do Exército, pois tal circunstância afasta a condição de imprescindibilidade da renda obtida com o labor rural. (AC 2001.04.01.076941-2/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 13.09.2005, DJU 03.11.2005, p.651) 03 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REQUISITOS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE RURAL. NÃO-COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA POR VELHICE E PENSÃO NO REGIME PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. A atividade rural exigida para a outorga do benefício da aposentadoria por idade não pode ser mero complemento das demais fontes de renda da autora. Necessário que seja indispensável ao sustento digno da família, o que não se verifica no caso dos autos, em que comprovado o arrendamento de grande parte da propriedade da autora, durante a integralidade do período correspondente à carência. 3. Não comprovada a condição de segurada especial da autora, incabível a concessão do benefício de aposentadoria por idade rural. 4. Não se mostra possível a concessão do benefício da aposentadoria tendo como base a legislação vigente à época em que a autora completou 65 anos - Decreto 83.080/79, tendo em conta que o art. 333, II, do referido ato normativo veda expressamente a cumulação de pensão por morte, benefício que a autora admite receber, com a aposentadoria por velhice. (EIAC 2000.04.01.123958-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 3ªS./TRF4, Unânime, julg. em 13.10.2005, DJU 09.11.2005, p.70) 04 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. DOCUMENTOS EM NOME DE TERCEIROS. CRIAÇÃO DE BOVINOS. PENSÃO POR MORTE. 1. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. Os documentos em nome de terceiros (pais/cônjuge) consubstanciam início de prova material do trabalho campesino desenvolvido em regime de economia familiar. 3. O argumento autárquico de que a criação de gado de corte solto não caracteriza trabalho rural em regime de economia familiar não merece acolhida, seja porque tal característica da criação não restou comprovada nos autos, seja porque, ainda que fosse real, implicaria diversas atividades e cuidados característicos do serviço campesino, ainda mais quando somados à criação de outros animais e à plantação de lavouras. 4. O percebimento de pensão por morte não descaracteriza a condição de segurada especial da autora, uma vez que não comprovado que os rendimentos dali advindos sejam de tal monta que possam dispensar o labor agrícola e diante do silêncio acerca de dita vedação no art. 124 da Lei de Benefícios. 5. Implementado o requisito etário (55 anos de idade para mulher e 60 anos para homem) e comprovado o exercício da atividade agrícola no período correspondente à carência (art. 142 da Lei n. 8.213/91), é devido o benefício de aposentadoria por idade rural. (AC 2003.04.01.053617-7/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 25.10.2005, DJU 23.11.2005, p.1077) 85 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 05 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. REQUISITOS LEGAIS PREEENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO. 1. Restando comprovado nos autos, mediante início de prova material corroborado pela prova testemunhal, o exercício da atividade laborativa rural, no período de carência, e estando preenchida a idade mínima, é de ser concedida a aposentadoria por idade rural. 2. A percepção de remuneração mensal, por labor como músico da Banda Municipal, perfazendo valor em muito inferior a 1 (um) salário mínimo, não descaracteriza a indispensabilidade do trabalho agrícola em regime de economia familiar. 3.O índice de atualização monetária, a ser aplicável o indexador do IGP-DI. 4. A correção monetária de débitos previdenciários, por tratar-se de obrigação alimentar e, inclusive, dívida de valor, incide a partir do vencimento de cada parcela, segundo o disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 6.899/81. 5. A verba honorária, quando vencido o INSS, em ações de natureza Previdenciária, deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação. 6. A base de cálculo da verba honorária abrange, tão-somente, as parcelas devidas até a sentença. 7. Às ações previdenciárias propostas perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, aplica-se a regra do parágrafo único do art. 33 da LC 156/97, com a redação dada pela LC 161/97, ambas daquele Estado, devendo as custas processuais a cargo do INSS serem pagas pela metade. (AC 2001.04.01.063120-7/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 06.09.2005, DJU 16.11.2005, p.898) 06 - PREVIDENCIÁRIO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. APOSENTADORIA. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. REQUISITOS. TEMPO DE ATIVIDADE. CARÊNCIA. CTPS EXTRAVIADA. MULTA COMINATÓRIA 1. A observância do duplo grau obrigatório de jurisdição, enquanto condição do trânsito em julgado da sentença contra o INSS (autarquia federal), foi incorporada ao art. 475 do CPC, após a Lei 9.469/97. 2. É garantida a contagem do trabalho exercido no meio urbano para efeito de aposentadoria por tempo de serviço. No entanto, para fazer jus ao benefício deve o segurado, nos termos do artigo 52 da Lei 8.213/91, preencher os seguintes requisitos: 1) carência - pagamento do número mínimo de contribuições mensais - artigo 24 da Lei 8.213/91 e 2) tempo de atividade. 3. Anotações na CTPS merecem aproveitamento para fins de contagem do tempo de serviço, pois as informações ali inseridas gozam de presunção juris tantum de veracidade, nos termos da Súmula 12/TST, constituindo-se em prova plena do labor. 4. Não é do trabalhador o ônus de provar a veracidade das anotações de sua CTPS, nem de fiscalizar o recolhimento das contribuições previdenciárias. 5. Demonstrado o extravio da carteira de trabalho mediante termo de ocorrência, é válido o novo documento no qual, obviamente, os antigos patrões não fariam registros inverídicos, ainda mais, porque tal providência se faz sob as penas da lei. 6. Preenchidos os pressupostos da carência e tempo de atividade, , faz jus a segurado à aposentadoria proporcional urbana por tempo de serviço. 7. A correção monetária de débitos previdenciários, por tratar-se de obrigação alimentar e, inclusive, dívida de valor, incide a partir do vencimento de cada parcela, segundo o disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 6.899/81. 8. A base de cálculo da verba honorária abrange, tão-somente, as parcelas devidas até a sentença. 9. É viável o arbitramento de multa diária por atraso na implantação de benefício previdenciário, em razão de tratar-se de obrigação de fazer. 86 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 10. Tendo sido fixados os parâmetros da astreinte na decisão interlocutória que antecipou os efeitos da tutela, e não tendo sido agravada oportunamente este veredicto, operou-se a preclusão processual temporal, pelo que não pode ser reexaminado em sede de apelação os contornos daquela. (AC 2002.04.01.025513-5/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 23.08.2005, DJU 16.11.2005, p.870) 07 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. ATIVIDADE URBANA. VÍNCULO DE PARENTESCO. RELAÇÃO DE EMPREGO CONFIGURADA. RECONHECIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. A nova redação do art. 475, imprimida pela Lei 10.352, publicada em 27-12-2001, determina que o duplo grau obrigatório a que estão sujeitas as sentenças proferidas contra as autarquias federais somente não terá lugar quando se puder, de pronto, apurar que a condenação ou a controvérsia jurídica for de valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. 2. Irrelevante o vínculo de parentesco mantido entre o trabalhador e seu empregador (pai), em obséquio aos princípios da legislação especial de regência, a relação de emprego reveste-se dos requisitos do art. 3º da CLT, à exceção da onerosidade, cuja ausência não descaracteriza o liame laboral. Precedente deste Tribunal. 3. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos da Lei 8.213/91. 4. Não tendo o julgado fixado o índice de atualização monetária, cabe explicitar ser aplicável o indexador do IGP-DI. 5. Às ações previdenciárias propostas perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, aplica-se a regra do parágrafo único do art. 33 da LC 156/97, com a redação dada pela LC 161/97, ambas daquele Estado, devendo as custas processuais a cargo do INSS serem pagas pela metade. (AC 2002.04.01.052849-8/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 23.08.2005, DJU 16.11.2005, p.871) 08 - PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. PEDIDO DE APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. A postulação de aposentadoria por tempo de serviço integral não impede a concessão da aposentação proporcional, por serem benefícios da mesma natureza. Não se trata, pois, de provimento jurisdicional extra petita, sendo que a diferença entre eles é meramente quantitativa. (EIAC 1998.04.01.079737-6/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 3ªS./TRF4, Unânime, julg. em 13.10.2005, DJU 09.11.2005, p.72) 09 - PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. INATIVAÇÃO NOS TERMOS DA LEI 8.213/91. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. 1. Deixando a demandada de exercer atividade vinculada ao Regime Geral em 12-6-1990, permanecia jungida ao sistema quando a Lei 8.213/91 passou a reger os benefícios de prestação continuada (05-4-1991), mercê do período de graça disposto nos arts. 7º da CLPS e 15, II, da Lei 8.213/91, revelando-se adequada, por conseguinte, a aposentação segundo os seus ditames, mais benéficos para a segurada. 2. Inexistência de violação à literal disposição de lei. (AR 2001.04.01.035928-3/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 3ªS./TRF4, Unânime, julg. em 13.10.2005, DJU 30.11.2005, p.583) 87 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 10 - EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. MAGISTÉRIO. EC Nº 18/81. 1. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando- se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29- 04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-031997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. No tocante ao exercício da atividade de magistério, prevista como penosa pelo Decreto nº 53.831/64, só se admite a conversão do período laborado para tempo de serviço comum até a data da vigência da EC nº 18/81, a qual criou forma especial de aposentadoria aos professores. Após 0907-1981, só fazem jus à aposentadoria com tempo de serviço reduzido os professores que se mantiverem na atividade docente durante todo o período constitucionalmente exigido. 4. Tendo a autora exercido o magistério a partir de 16-03-1987, período posterior, portanto, à publicação da EC nº 18/81, não é possível proceder-se à conversão para tempo de serviço comum. (EIAC 2000.04.01.070389-5/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 3ªS./TRF4, Unânime, julg. em 13.10.2005, DJU 09.11.2005, p.72) 11 - PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO. VERBA HONORÁRIA. PARCELAS DEVIDAS ATÉ A SENTENÇA. 1. A observância do duplo grau obrigatório de jurisdição, enquanto condição do trânsito em julgado da sentença contra o INSS (autarquia federal), foi incorporada ao art. 475 do CPC, após a Lei 9.469/97. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito a sua admissão como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 3. Conquanto inexista disposição legal expressa a respeito da especialidade da função de chefe de vigilância, é viável o seu reconhecimento, como medida de eqüidade, em face da similitude de suas funções com as dos guardas. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida a aposentadoria ao segurado, desde a data do requerimento administrativo. 5. A verba honorária, quando vencido o INSS, em ações de natureza Previdenciária, deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação. 6. A base de cálculo da verba honorária abrange, tão-somente, as parcelas devidas até a sentença. (AC 1999.71.00.009716-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 11.10.2005, DJU 30.11.2005, p.855) 12 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO URBANO. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. ARTIGOS 63 C/C 143, §2º DO DECRETO 3.048/99. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR DEMONSTRADOS. POSSIBILIDADE DO CÔMPUTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. VERBA HONORÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. Para comprovação de tempo de serviço ou de contribuição, necessário, ao menos, um início de prova material, nos termos do art.55, parágrafo 3º da Lei 8.213/91. 88 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2. Excepcionalmente, admite-se prova exclusivamente testemunhal para aquela demonstração, todavia, somente nas situações de comprovada ocorrência de situação de força maior ou caso fortuito. 3. Evidenciada a situação atípica – nos moldes preceituados no art.143, § 2º do Decreto 3.048/99 - ensejadora de tratamento diferenciado quanto à análise probatória, viável a consideração do vínculo laboral, sendo devido o cômputo. 4. O índice de atualização monetária aplicável a competências ulteriores a maio de 1996 é o IGP-DI. 5. A correção monetária de débitos previdenciários, por tratar-se de obrigação alimentar e, inclusive, dívida de valor, incide a partir do vencimento de cada parcela, segundo o disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 6.899/81. 6. Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, são devidos à taxa legal de 1% ao mês. 7. Os juros moratórios incidem a contar da citação. 8. A verba honorária, quando vencido o INSS, em ações de natureza Previdenciária, deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação. 9. A base de cálculo da verba honorária abrange, tão-somente, as parcelas devidas até o presente julgado. 10. O INSS está isento do pagamento de custas quando litiga na Justiça Federal. (AC 2002.72.04.005922-7/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 23.08.2005, DJU 16.11.2005, p.899) 13 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE NÃO-ACIDENTÁRIA. 1. A Constituição Federal, no seu artigo 109, inciso I, estabelece caber à Justiça Federal a apreciação das "causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho". 2. A incapacidade do autor para o trabalho, originada de lesões provocadas em acidente de trânsito, não encontra vinculação com o exercício de suas atividades profissionais, sendo competente a Justiça Federal para processar e julgar o presente feito. 3. Agravo de instrumento provido. (AG 2005.04.01.034786-9/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 23.11.2005, p.1098) 14 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIODOENÇA. INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICA INCONCLUSIVA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. MARCO INICIAL. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Insuficiente a prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realize laudo judicial endocrinológico e neurológico. 3. Reabertura da instrução processual, para o fim de realizar a imprescindível perícia médica judicial, elucidativa do quadro clínico da parte segurada e do início de sua incapacidade para o trabalho, alcançando assim uma completa prestação jurisdicional à pretensão objetivada, que não restou atendida no processo. 4. Marco inicial do benefício de auxílio-doença fixado em 16.04.2001, tendo em vista que foi a partir desta data que restou efetivamente comprovada a incapacidade da autora. 5. Comprovado que a segurada está atualmente incapacitada para a sua atividade laborativa habitual, concede-se somente o benefício de auxílio-doença. (AC 2005.04.01.036422-3/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VLADIMIR FREITAS, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 30.11.2005, p.915) 89 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 15 - PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 13 DA EC 20/98. BAIXA RENDA DOS DEPENDENTES. ART. 116 DO DECRETO 3048/99. LIMITE REGULAMENTADOR EXTRAPOLADO. VALOR DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O auxílio-reclusão visa a proteger os dependentes do segurado, sendo que a renda a ser considerada na época da prisão é a dos seus dependentes e não a do segurado. Essa é a interpretação que se extrai do disposto no artigo 13 da EC 20/98 quando refere que esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00. 2. Assim, o art. 116 do Decreto 3048/99 extrapolou a sua função regulamentadora ao estabelecer que o auxílio-reclusão só seria devido quando o salário de contribuição do segurado fosse inferior ou igual ao R$ 360,00, pois o benefício de auxílio-reclusão, como é sabido, é concedido aos dependentes do segurado e não a este. 3. Considerando-se que, na época da prisão do segurado, os seus dependentes não trabalhavam, não possuindo qualquer renda, é de ser-lhes concedido o benefício em valor a ser calculado nos termos dos arts. 28, 29, 33 e 75, desde a data do requerimento administrativo. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, assim consideradas as parcelas devidas até a prolação da sentença, excluídas as parcelas vincendas, na forma da Súmula 111 do STJ. (AC 2003.04.01.016397-0/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 16.11.2005, p.937) 16 - PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPETÊNCIA DELEGADA. RITO ESPECIAL. NULIDADE. 1. O artigo 20 da Lei nº 10.259/2001 - Lei dos Juizados Especiais Federais - determina que esta norma não terá aplicação na Justiça Estadual. (AG 2005.04.01.035790-5/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VLADIMIR FREITAS, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 09.11.2005, p.338) 17 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. As ações visando à concessão de aposentadoria estatutária para servidor público municipal são de competência da justiça estadual. 2. O INSS não possui legitimidade para figurar no pólo passivo das ações envolvendo a concessão de aposentadoria estatutária postulada por servidor municipal, motivo pelo qual deve a Autarquia ser excluída da demanda. 3. Declinada a competência para o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. (AC 2005.04.01.012015-2/SC, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 09.11.2005, p.358) 18 - PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE RENÚNCIA AO VALOR EXCEDENTE A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL COMUM. LEI 9.099/95 (ART. 51, INC. II). 1. A ausência de renúncia expressa do segurado aos valores excedentes a sessenta salários mínimos, a qual deve ser sempre manifestada de forma expressa para a opção pelo rito especial do Juizado (CC 2002.04.01.0381827/SC, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, 3ª Seção, DJU 19/02/2003), enseja o processo e julgamento da causa perante a Justiça Federal Comum (TRF4ªR, 6ª Turma, AI nº 2004.04.01.002035-9/SC, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJU de 23/06/04). 2. Em atenção ao princípio da economicidade, que deve nortear a interpretação das regras de direito processual, e tendo em vista a norma do art. 71 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), dado que o autor conta com mais de 60 anos, a despeito da determinação do inc. II do art. 51 da Lei 9.099/95 de extinção do processo "quando inadmissível o procedimento instituído pela lei referida ou seu prosseguimento, após a conciliação", mostra-se possível a remessa 90 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 dos autos diretamente à Justiça competente quando não se vislumbra prejuízo às partes, nesta fase processual, a ordinarização do procedimento. 3. Conflito de competência decidido mediante a declaração da competência do Juízo suscitante. (CC 2005.04.01.043991-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, 3ªS./TRF4, Unânime, julg. em 10.11.2005, DJU 30.11.2005, p.578) 19 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA. DISPENSA DE ALIMENTOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. PROVA TESTEMUNHAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Hipótese em que o de cujus ostentava qualidade de segurado da Previdência social. 2. A dispensa de alimentos quando da separação ou desquite não impede a percepção de pensão por morte, quando comprovada a necessidade. 3. Pensão por morte devida desde o ajuizamento da ação. 4. Correção monetária pelo IGP-DI, conforme Lei 9.711/98 (omissão da sentença). 5. Honorários advocatícios devidos no patamar de 10% sobre o valor da condenação, nela compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (EREsp nº 202291/SP, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, seção I, de 11-09-2000, p. 220). (AC 2005.04.01.032157-1/SC, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 16.11.2005, p.934) 20 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR. NETO. DEPENDÊNCIA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS NÃO COMPROVADA. 1. Hipótese em que a de cujus ostentava a condição de segurada da Previdência Social. 2. Demonstrada a maioridade de filho do de cujus, afasta-se a condição de dependente disposta no artigo 16, da Lei nº 8.213/91. 3. A dependência para fins previdenciários somente existe se comprovada situação que se enquadre nas hipóteses legais (art. 16 da Lei 8.213/91), sendo irrelevante a simples dependência econômica entre neto e avó, notadamente quando o menor reside com os pais. Hipótese, ademais, em que a alegada dependência econômica sequer foi demonstrada suficientemente. (AC 2003.04.01.024159-1/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 09.11.2005, p.343) 21 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHA UNIVERSITÁRIA MAIOR DE 21 ANOS. PRORROGAÇÃO ATÉ 24 ANOS OU ATÉ CONCLUSÃO CURSO SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. A situação do estudante de curso de nível superior não representa critério válido para o afastamento do limite legal de 21 anos para a percepção do benefício previdenciário de pensão por morte, sob pena de quebra do princípio da isonomia. O magistrado não pode criar novas hipóteses para percepção de benefícios previdenciários, função estrita do Poder Legislativo. (AMS 2004.71.03.001005-4/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 09.11.2005, p.339) 22 - PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. VIÚVA. NOVO CASAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DO CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO BENEFÍCIO. OCORRÊNCIA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Representa provimento ultra petita a concessão de benefício em período anterior ao pedido na petição inicial. 2. Hipótese em que a concessão do benefício se deu por sentença transitada em julgado. 3. O novo casamento de ex-cônjuge não obsta a manutenção do benefício de pensão por morte, mormente se não sobreveio relevante incremento da condição econômica do beneficiário. 91 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 4. Juros moratórios mantidos em 12% ao ano. (AC 2002.72.07.004270-9/SC, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 16.11.2005, p.934) 23 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA TRABALHISTA. VALIDADE. SALÁRIO RECONHECIDO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. COMPROVADA. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO.JUROS DE MORA. 1. A sentença trabalhista não pode ser estendida para o âmbito previdenciário onde o INSS é estranho à reclamatória trabalhista, mas é apta como inicio de prova material, desde que complementada por outras provas. 2. O salário reconhecido na Justiça Trabalhista deve servir de base para a fixação da pensão por morte, uma vez que a decisão judicial proferida no âmbito da Justiça do Trabalho só deve ser afastada mediante a produção de prova em contrário, o que não ocorreu nos autos. 3. Restando comprovado nos autos, mediante início de prova material corroborada por prova testemunhal idônea, a qualidade de segurado do de cujus, é de ser concedido o benefício de pensão por morte à sua esposa e filhos menores. 4. O marco inicial da pensão por morte é a data do óbito, a teor do disposto no art. 74 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, vigente à época. 5. Os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, na forma dos Enunciados das Súmulas nºs 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região e precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 6. Apelação do INSS e remessa oficial improvidas. Apelação da parte autora provida. (AC 2002.70.05.004252-9/PR, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 30.11.2005, p.850) 24 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INCAPAZ. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. 1. Na vigência do artigo CLPS/60, a pensão é devida aos filhos inválidos desde a data do óbito. 2. A DIB deve retroagir à data do óbito, uma vez que, em se tratando de incapaz, não há falar em prazo prescricional, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei 8.213/91. 3. Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do DecretoLei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar. Precedentes do STJ. (AC 2003.70.09.013905-0/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 04.10.2005, DJU 03.11.2005, p.647) 25 - PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. FILHOS MENORES. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA. 1. Hipótese que constatado que o de cujus possuía filhos menores por ocasião do óbito, sendo considerados, portanto, dependentes e beneficiários do seu falecido pai. 2. Anulada a sentença para que os filhos menores sejam obrigatoriamente citados, como litisconsortes necessários, forte no art. 47 do CPC. 3. Sentença anulada de oficio. Recursos e remessa oficial prejudicados. (AC 1999.71.01.002011-1/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 25.10.2005, DJU 09.11.2005, p.298) 26 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE FILHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. Não se pode confundir o simples auxílio prestado pelo filho solteiro com a situação de dependência. 92 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2. Inexistindo elementos suficientes à comprovação da efetiva dependência econômica da parte autora em relação ao de cujus, justifica-se o indeferimento do benefício de pensão, porquanto não atendida a exigência inserta no artigo 16, II e § 4º, da Lei nº 8.213/91. 3. Invertida a sucumbência, cabendo à parte autora o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$300,00 (trezentos reais), cuja exigibilidade resta suspensa por ser beneficiária da Justiça Gratuita. 4. Diante da improcedência do pedido, há de ser deferida a atribuição de efeito suspensivo à apelação. (AC 2005.04.01.040707-6/SC, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 09.11.2005, p.341) 27 - PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. APRESENTAÇÃO DO TERMO DE GUARDA. EXIGÊNCIA DO TERMO DE TUTELA OU CURATELA. DESNECESSIDADE. 1. Afastada a preliminar de carência de ação por ausência de prévio requerimento na via administrativa, uma vez que o INSS contestou o mérito da ação, oferecendo resistência à pretensão vestibular. 2. Estabelecendo o Estatuto da Criança e Adolescente que o termo de guarda é suficiente à comprovação da dependência da criança ou adolescente, para todos os fins, inclusive previdenciários, não procede a exigência da Autarquia de que seja apresentado o termo de tutela ou curatela à manutenção do pagamento do benefício previdenciário de pensão por morte à autora, constando nos autos Termo de Guarda e Responsabilidade, no qual os avós maternos são nomeados seus guardiões. (AC 2005.04.01.011967-8/SC, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 16.11.2005, DJU 30.11.2005, p.965) 28 - PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO ATÉ OS 24 ANOS OU ENQUANTO CURSAR FACULDADE. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO DOS VALORES RECEBIDOS APÓS OS 21 ANOS. SUSPENSÃO. 1. A medida provisória, em seu art.31, garantiu a manutenção dos benefícios da Lei nº 3.765/60 aos atuais militares, possibilitando a renúncia do direito, desde que efetuada até 31 de agosto de 2001. No caso dos autos, tal opção não se realizou, conferindo ao agravado o direito à pensão até os 24 anos ou enquanto estiver cursando faculdade. (AG 2005.04.01.024417-5/RS, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 3ªT./TRF4, Unânime, julg. em 24.10.2005, DJU 30.11.2005, p.754) 29 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA RURAL. CONDIÇÃO DE SEGURADO ESPECIAL DO DE CUJUS. COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. 1. A prescrição qüinqüenal é contada do ajuizamento da ação. 2. Hipótese em que o de cujus ostentava a condição de beneficiário da Previdência Social. 3. Demonstrada a existência de união estável entre a parte autora e o de cujus, presume-se a condição de dependência por força do disposto no artigo 16, I, da Lei nº 8.213/91. 4. É possível a acumulação de aposentadoria e pensão de natureza rural, em razão da relevância da questão social e do caráter benéfico da lei de benefícios previdenciários. 5. Juros de mora fixados em 1% ao mês, a contar da citação (EREsp 207.992/CE, STJ, Terceira Seção, Relator Min. Jorge Scartezzini, DJU, de 04-02-2002, p. 287). 93 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 6. Honorários advocatícios devidos ao patamar de 10% sobre o valor da condenação, nela compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação deste julgado (EREsp nº 202291/SP, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, seção I, de 11-09-2000, p. 220). (AC 2001.71.04.003621-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 16.11.2005, p.918) 30 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE ESPOSA E COMPANHEIRA. SEPARAÇÃO FÁTICA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. 1. Ainda que o artigo 16 da Lei nº 8.213/91 inclua a esposa no rol de beneficiários do RGPS, tendo havido separação fática, a dependência não é mais presumida, devendo ser comprovada. 2. Se a esposa separada de fato não comprovou sua dependência econômica em relação ao segurado falecido, não lhe é devido o benefício de pensão por morte. (AC 2001.04.01.079971-4/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 03.11.2005, p.660) 31 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. SEGURADO CASADO. COMPANHEIRA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. É certo que há entendimento jurisprudencial de que possível a companheira receber a pensão em conjunto com a esposa, desde que demonstrada a existência de união estável e comprovada a relação de dependência econômica, e que mesmo o fato de não haver prova de residência sob o mesmo teto não impede, por si só, o reconhecimento de concubinato (Súmula 382 do STF). 2. A união estável, contudo, somente resta caracterizada se comprovada a união de fato, permanente, ininterrupta, com claro convívio more uxorio e presença de affectio maritalis, o que não ocorre no caso em apreço, pois a autora é aposentada, tendo, pois, condições de se manter, e sempre residiu, com os pais, em terras próprias. Ademais, jamais viveu com o de cujus, não teve filho com ele ou sequer era conhecida publicamente como sua companheira. 3. A autora manteve com o falecido, ao que tudo indica, um relacionamento extraconjugal por longo período, sem jamais terem se assumido como marido e mulher. Tal situação se assemelha mais a um longo namoro do que a um casamento, de modo que não se pode falar em união estável, até porque se um longo namoro com pessoa desimpedida não caracteriza união estável, muito menos poderá como tal ser caracterizado o namoro com pessoa casada. (AC 2004.71.15.001730-1/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 03.11.2005, p.669) 32 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Demonstrada a existência de união estável entre a parte autora e o de cujus, presume-se a condição de dependência por força do disposto no artigo 16, I, da Lei nº 8.213/91. 2. A cumulação de duas pensões deixadas por companheiro e cônjuge é expressamente vedada pelo art. 124 da Lei nº 8.213/91, permitida, porém, a opção pela mais vantajosa. 3. O marco inicial do pagamento das parcelas vencidas deve ser a data do requerimento administrativo, nos termos do artigo 74 da Lei 8.213/91. 4. Os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, na forma dos Enunciados das Súmulas nºs 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região e precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, § 3º, do CPC e a Súmula 111 do STJ. 94 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 6. Às ações previdenciárias tramitadas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, aplica-se o comando do Enunciado da Súmula nº 02 do TARGS c/c o da Súmula nº 20 do TRF da 4ª Região, devendo as custas processuais a cargo do INSS serem pagas por metade. (AC 2005.04.01.037754-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 16.11.2005, p.928) 33 - PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA NÃO EMBARGADA. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO DE SEGURADO AUTÔNOMO EM VALOR DIFERENTE DA CONSTANTE NA ESCALA DE SALÁRIOBASE. EVOLUÇÃO DA RMI PELOS ÍNDICES DE REAJUTES DOS PROVENTOS E NÃO ATRAVÉS DOS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O erro material, que pode ser argüido em qualquer momento do processo, ou reconhecido de ofício pelo juiz, é aquele decorrente de equívocos aritméticos (erros de operação matemática), bem como aquele derivado da inclusão no cálculo de parcela de crédito indevida ou da exclusão de parcela devida. Verifica-se o erro material, pela inclusão de parcela indevida, quando, para o cálculo da RMI de benefício concedido na via judicial, se verifica que o segurado autônomo relacionou salário-de-contribuição em valor maior do que o constante na escala de salário-base emitida pelo INSS. 2. A RMI calculada pelo credor nos autos da execução deve ser majorada pelos índices de reajuste dos proventos mantidos pela Previdência Social, e não pelos fatores de correção monetária. (AC 2000.04.01.069741-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, 6ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 09.11.2005, p.337) 34 - PREVIDENCIÁRIO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. TRABALHADOR DE GRÁFICA E EM INDÚSTRIA DE TINTAS E VERNIZES. USO PERMANENTE DE EPI. 1. A nova redação do art. 475, imprimida pela Lei 10.352, publicada em 27-12-2001, determina que o duplo grau obrigatório a que estão sujeitas as sentenças proferidas contra as autarquias federais somente não terá lugar quando se puder, de pronto, apurar que a condenação ou a controvérsia jurídica for de valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. 2. Para que seja considerada a redução do agente nocivo aos limites de tolerância pela utilização de equipamentos de proteção, é necessário que haja informação que comprove a eliminação ou neutralização do agente nocivo. Hipótese em que, não demonstrado o uso permanente dos EPIs pelo empregado durante a jornada de trabalho e diante da falta de informação a respeito do exame das condições de conservação, higienização periódica e substituições do aparelho nos tempos regulares, na dependência da sua vida útil, impõe-se o reconhecimento da nocividade do agente. 3. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. (AC 2001.71.00.026171-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 13.09.2005, DJU 23.11.2005, p.1093) 35 - EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. INÍCIO DE PROVA MATRIAL. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO POR MEIO DE SENTENÇA TRABALHISTA NÃO EMBASADA EM PROVA MATERIAL E DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS. DECLARAÇÃO DO EX-EMPREGADOR CONTEMPORÂNEA À ÉPOCA DOS FATOS. 1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. A sentença proferida em reclamatória trabalhista somente pode ser considerada como início de prova material, em ação objetivando a concessão de benefício previdenciário, se fundada em provas que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na 95 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 demanda previdenciária, sendo irrelevante o fato de não ter o INSS participado do processo trabalhista. Precedentes do STJ. 3. Declaração de ex-empregador, contemporânea à época da prestação laboral, constitui, consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, início de prova material da atividade urbana ali indicada. 4. A declaração prestada pelo ex-empregador, datada de 29-12-1965 e, portanto, contemporânea aos fatos, em que este afirma que o autor laborava como balconista na empresa, corroborada pela prova testemunhal, é suficiente para comprovar a atividade urbana do demandante como empregado no período de 13-06-1965 a 28-02-1969. 5. Ausente qualquer outro documento a indicar que o autor voltou a exercer atividade laboral na empresa após o retorno dos estudos em localidade diversa daquela onde laborava, não há como reconhecer o período posterior de 02-01-1972 a 19-04-1972. (EIAC 2000.04.01.127331-8/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 3ªS./TRF4, Unânime, julg. em 13.10.2005, DJU 09.11.2005, p.70) 36 - PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE URBANA. AVERBAÇÃO. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. ARTIGOS 63 C/C 143, §2º DO DECRETO 3.048/99. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR DEMONSTRADOS. VÍNCULO DE PARENTESCO. POSSIBILIDADE DO CÔMPUTO. RELAÇÃO DE EMPREGO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Para comprovação de tempo de serviço ou de contribuição, necessário, ao menos, um início de prova material, nos termos do art.55, parágrafo 3º da Lei 8.213/91. 2. Excepcionalmente, admite-se prova exclusivamente testemunhal para aquela demonstração, todavia, somente nas situações de comprovada ocorrência de situação de força maior ou caso fortuito. 3. Evidenciada a situação atípica – nos moldes preceituados no art.143, § 2º do Decreto 3.048/99 - ensejadora de tratamento diferenciado quanto à análise probatória, viável a consideração do vínculo laboral, sendo devido o cômputo. 4. Irrelevante o vínculo de parentesco mantido entre o trabalhador menor de idade e seu empregador (mãe), uma vez comprovado o vínculo laboral. 5. Sucumbente a autarquia, esta deve ser condenada em honorários advocatícios fixados em R$300,00 (trezentos reais), conforme a MP nº 248, de 20-4-2005. (AC 2003.72.07.008386-8/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 23.08.2005, DJU 30.11.2005, p.851) 37 - PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. EMPREGADA DOMÉSTICA. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 5.859/72. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INDEVIDAS. 1. No período que antecede a regulamentação da profissão, estava a doméstica excluída da previdência social urbana, não se exigindo, portanto, o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. 2. Precedentes do STJ. (EIAC 2000.04.01.139328-2/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 3ªS./TRF4, Unânime, julg. em 13.10.2005, DJU 09.11.2005, p.72) 38 - PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO. ALUNO-APRENDIZ. ESTÁGIO CURRICULAR. TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Ausente prova da remuneração, ainda que de forma indireta, não há como reconhecer o tempo letivo na condição de aluno-aprendiz como de serviço. 2. Comprovado labor especial prestado no período de estágio curricular, já reconhecido pela autarquia, cabível a conversão, acrescendo-se 4 meses e 12 dias ao tempo de serviço reconhecido 96 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 pelo voto condutor, 28 anos e 4 meses, totalizando 28 anos, 8 meses e 16 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria. 3. Embargos Infringentes providos em parte. (EIAC 1999.04.01.015407-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE, 3ªS./TRF4, Unânime, julg. em 10.11.2005, DJU 23.11.2005, p.795) 39 - PREVIDENCIÁRIO. CÓPIAS NÃO AUTENTICADAS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CONTEÚDO. PERÍODO DE ESTÁGIO REMUNERADO. VÍNCULO DE EMPREGO. COMPROVAÇÃO. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO RESPECTIVO. POSSIBILIDADE. AVERBAÇÃO. RECÁLCULO DA RMI. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI. 1. Desimportante a não autenticação de cópia de documento, quando não impugnado o seu conteúdo. Súmula 07 do STJ. 2. É possível o reconhecimento, como tempo de serviço, de período laborado como estagiário, desde que comprovado o vínculo empregatício (Precedentes da Terceira Seção deste Tribunal). 3. Situação fática demonstradora do exercício de atividades na qualidade de funcionária, faz jus a autora ao cômputo do tempo de serviço para fins de averbação, bem como ao recálculo da RMI do seu benefício. 4. No que se refere ao índice de correção monetária, aplicável o IGPDI. (AC 2003.72.05.000993-6/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 5ªT./TRF4, Unânime, julg. em 23.08.2005, DJU 16.11.2005, p.905) Execução Fiscal 01 - EXECUÇÃO FISCAL – ALIENAÇÃO ANTECIPADA DOS BENS PENHORADOS – COMPUTADORES - ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. O fato de os computadores estarem equipados com programas que auxiliam a administração da empresa não constitui óbice à alienação antecipada, posto que tais programas e os dados correlacionados podem ser transferidos para outros computadores. (AG 2005.04.01.034580-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 23.11.2005, p.844) 02 - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO ANTECIPADA. 1. Diante da notória depreciação que os equipamentos de informática se sujeitam, perfeitamente enquadrável a hipótese de alienação antecipada prevista no artigo 670 do CPC. 2. A alegação genérica de que referido equipamento é indispensável nas suas atividades, por outro lado, não basta para caracterizar a ocorrência de dano irreparável. (AG 2005.04.01.028492-6/RS, Rel. Exma. Sra. Desa. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 18.10.2005, DJU 03.11.2005, p.524) 03 - EXECUÇÃO. PENHORA. IMPUGNAÇÃO DO VALOR DO BEM. 1. A impugnação, uma vez que direcionada contra ato realizado por auxiliar de confiança do juízo, portador de fé pública e sem interesse na causa, deve vir colada a elementos e provas que identifiquem com precisão o equívoco, de modo que se recomende, até mesmo no interesse da justiça, a revisão do arbitramento de valor. (AG 2005.04.01.025961-0/PR, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 3ªT./TRF4, Maioria, julg. em 03.10.2005, DJU 30.11.2005, p.752) 97 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 04 - EXECUÇÃO FISCAL – AVALIAÇÃO DOS BENS PENHORADOS. 1. Elaborado o laudo de avaliação dos bens penhorados, o executado deve ser intimado para, querendo, apresentar impugnação. Não há previsão legal de sua intimação para acompanhar o trabalho a ser desenvolvido pelo avaliador. 2. A fixação do valor de imóvel não é tarefa privativa de profissionais da área da engenharia e da arquitetura. 3. O CPC manda que a execução se faça pelo modo menos gravoso para o devedor (art. 620). A satisfação do direito do credor se consegue com a alienação do patrimônio contristado, mas é absolutamente necessário que isso ocorra pelo preço justo. 4. Nessa perspectiva, a avaliação deve ser realizada com a descrição detalhada e cuidadosa das características dos imóveis penhorados, apontando a metodologia utilizada na avaliação. 5. Agravo de instrumento provido para que nova avaliação seja realizada. (AG 2004.04.01.048085-1/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 11.10.2005, DJU 09.11.2005, p.174) 05 - EXECUÇÃO FISCAL – REMOÇÃO DO BEM PENHORADO. 1. Se a executada deixa transcorrer in albis o prazo para oferecimento dos embargos e não postula a substituição do bem penhorado, a remoção deste é conveniente e tem fundamento na consecução do interesse público. (AG 2004.04.01.011419-6/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 23.11.2005, p.842) 06 - AÇÃO CAUTELAR - CAUÇÃO QUE VISA ANTECIPAR OS EFEITOS DA PENHORA NA FUTURA EXECUÇÃO FISCAL - BENS OFERECIDOS PELA AUTORA RECUSA DA CREDORA. 1 - Em se tratando de ação cautelar que tem por objetivo oferecer caução antecipatória da penhora na execução fiscal, para fins de obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN, tal como acontece na execução fiscal, a Fazenda Pública pode impugnar a indicação dos bens a serem caucionados. 2 - Se os bens indicados pela devedora são de difícil alienação e a indicação não observa a ordem do art. 11 da Lei nº 6.830/80, é legítima a recusa da credora. (AG 2005.04.01.028395-8/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 16.11.2005, p.684) 07 - EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CHANCELA ELETRÔNICA - ART. 25 DA LEI Nº 10.522/2002 1 - O art. 25 da Lei nº 10.522/2002, que permitiu que a chancela eletrônica substituísse a subscrição manual do título executivo, não conflita com o arts. 202 e 203 do CTN. 2 - Trata-se de mera adequação aos tempos atuais. É inevitável o processo de modernização da máquina estatal e as certidões de dívida ativa também estão inseridas nesse contexto. (AG 2004.04.01.009838-5/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 11.10.2005, DJU 03.11.2005, p.539) 08 - AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS E CRÉDITOS DO ESTADO FEDERADO - PREFERÊNCIA. 1.O crédito fiscal de autarquia federal goza de preferência em relação àquele de que seja titular a Fazenda Estadual. Inteligência dos arts. 187 do CTN e 29 da Lei nº 6830/80. (AG 2004.04.01.011998-4/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 11.10.2005, DJU 03.11.2005, p.527) 98 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 09 - EXECUÇÃO. PENHORA. INTIMAÇÃO. DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO CIVIL. 1. É natural que bens onerados na execução fiscal sofram depreciação pela passagem do tempo. O depositário pode contribuir para agravar o processo, mas é necessário que fique demonstrada sua conduta condenável. As hipóteses de prisão civil no ordenamento brasileiro devem ser interpretadas de maneira restritiva. (AG 2004.04.01.023321-5/PR, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 3ªT./TRF4, Unânime, julg. em 12.09.2005, DJU 30.11.2005, p.708) 10 - EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. INADEQUAÇÃO. - Inadequada a interposição de embargos de retenção por benfeitorias em execução fiscal, porquanto cabíveis somente em casos de execução para entrega de coisa, consoante artigo 744 do CPC. (AC 2005.70.04.001446-0/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VILSON DARÓS, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 05.10.2005, DJU 09.11.2005, p.84) 11 - EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. PENHORA. SÚMULA 84 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Nas hipóteses em que o imóvel de terceiro foi constrito em decorrência de sua indicação à penhora por parte do credor, somente este detém legitimidade para figurar no polo passivo dos Embargos de Terceiro, inexistindo, como regra, litisconsórcio passivo necessário com o devedor. 2. Não configura fraude à execução a alienação do imóvel em data anterior ao ajuizamento da execução fiscal. 3. Aplicação da Súmula 84 do STJ. 4. Concorrendo as partes na equivocada penhora de imóvel de terceiro, deve cada uma arcar com os honorários do seu advogado. (REO 2003.71.00.041214-9/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 25.10.2005, DJU 23.11.2005, p.847) 12 - EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE OCUPAÇÃO. TERRENO DE MARINHA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TÍTULO DE PROPRIEDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. – Entendimento sedimentado na Turma no sentido de que, se a matéria questionada no instrumento confunde-se com aquela suscitada no âmbito do regimental, pode ser enfrentada em julgamento único. – Consagrado pela Constituição Federal o direito de propriedade, havendo certidão devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, é reconhecido o domínio pleno ao agravante, vedada a imposição da taxa de ocupação, devendo ser extinta a execução fiscal. – Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. - Agravo provido. Prejudicado o regimental. (AG 2005.04.01.002004-2/RS, Rel. Exma. Sra. Desa. Federal SILVIA GORAIEB, 3ªT./TRF4, Unânime, julg. em 31.05.2005, DJU 23.11.2005, p.906) 13 - EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL. AUTOMÓVEL. ALIENAÇÃO POSTERIOR À PENHORA E SEU REGISTRO. BOA-FÉ NÃO CARACTERIZADA. - O exame acurado da prova documental demonstra que o terceiro embargante adquiriu o veículo quando já realizada a penhora e o competente registro pelo DETRAN. Não há sequer início de prova de que a compra e venda tenha ocorrido na data alegada pelo terceiro. (AC 2000.04.01.067141-9/SC, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 30.11.2005, p.612) 99 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 14 - PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BEM MÓVEIS. FRAUDE À EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Embora a titularidade do automóvel constasse em nome do agravado quando da citação do executivo fiscal, a transferência do bem móvel ocorre somente com a tradição e não com o registro junto ao órgão competente (inteligência dos arts. 1.226 e 1.267 do Código Civil) que apenas induz à presunção iuris tantum da propriedade, que pode ser elidida mediante prova da alienação. 2. Para a caracterização de fraude à execução faz-se mister que a alienação do bem tenha ocorrido após a concretização da citação válida do devedor, que não é o caso dos autos. (AG 2005.04.01.027515-9/PR, Rel. Exma. Sra. Desa. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 18.10.2005, DJU 03.11.2005, p.521) 15 - EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PAGAMENTO NOTICIADO APÓS A SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À MATÉRIA DE MÉRITO DOS EMBARGOS. HONORÁRIOS. 1. O pagamento do débito, noticiado somente em sede recursal, não prejudica a apreciação dos embargos, que não versam sobre a dívida em si, quanto a qualquer de seus aspectos, e sim sobre o afastamento da pretendida responsabilização tributária do embargante, com base em alegação de homonímia ou de indevida utilização de seu nome e documentos. O pagamento do débito não produz, portanto, o efeito de solucionar a discussão proposta pelo embargado. 2. Na fixação da verba honorária, não foi tomado por parâmetro o valor da dívida exeqüenda, e sim as diretrizes fornecidas pelos parágrafos 3º e 4º do art. 20 do CPC, como consta expressamente no dispositivo sentencial. (AC 2002.04.01.051812-2/RS, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 21.09.2005, DJU 09.11.2005, p.87) 16 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMUNIDADE NO TOCANTE A IMPOSTOS E NÃO A TAXAS. 1. Afastada a alegação de litispendência, isso porque não demonstrado pela embargante que a execução fiscal impugnada por estes embargos têm a mesma causa de pedir das demais ações executivas em andamento. 2. A ECT, empresa pública que realiza serviços postais, os quais são de competência exclusiva da União, está abrangida pela imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso 4º, letra "a", da Constituição Federal. Precedentes do TRF4ª Região e do STF. 3. A imunidade recíproca prevista no artigo 150, VI, da Constituição Federal alcança tãosomente impostos e não as taxas. 4. Apelação parcialmente provida. (AC 2003.71.00.068467-8/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M DE ALMEIDA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 16.11.2005, p.616) 17 - EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PREENCHIMENTO IRREGULAR DE NOTA FISCAL. DESCUMPRIMENTO NÃO-CONFIGURADO. 1. Na dicção do art. 150, § 2º, da Constituição Federal, a imunidade tributária recíproca é extensiva às autarquias e fundações "no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes". Logo, não se aplica "ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aos empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário" (art. 150, § 3º, da CF). Tampouco alcança as obrigações acessórias (ou deveres instrumentais ou formais), instituídas no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos, as quais visam a tornar possível a realização da principal, propiciando ao ente tributante a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributário. 100 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2. A condição da FUNAI de destinatária de imunidade tributária não a isenta do cumprimento de obrigação acessória, nem a exclui da ação fiscalizatória do Estado. Todavia, a situação fática não se amolda à hipótese descrita na norma legal, para efeito de imposição de multa por infração à legislação. Ao fazer constar na nota fiscal emitida que se tratava-se de operação "sem débito do imposto", a FUNAI não descumpriu a obrigação de preencher regularmente o documento fiscal; e se o fez de modo equivocado - por considerar imune/isenta operação tributável - ou, ainda, deficiente - sem a indicação do respectivo dispositivo legal -, o suposto "erro" não implica sonegação/distorção de informações a respeito da operação realizada, nem impede ou põe óbices à ação fiscalizatória do Estado. (AC 96.04.28078-3/SC, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 21.09.2005, DJU 16.11.2005, p.607) 18 - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ITR. INCERTEZA QUANTO AO VALOR DEVIDO. NULIDADE DA CDA. 1. Em que pese o atual proprietário do imóvel rural seja responsável pelos tributos devidos por substituição, não há certeza quanto ao valor efetivamente devido a título de imposto territorial rural, haja vista as sucessivas transmissões do bem e a alusão nas respectivas escrituras públicas de que o tributo já havia sido devidamente quitado. (AC 2002.04.01.049172-4/PR, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, 1ªT/TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 16.11.2005, p.639) 19 - PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO EX OFFICIO DA MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DISPOSITIVO. ART. 2º DO CPC. 1. Malgrado esta Turma já tenha declarado a possibilidade de redução da multa moratória de 30% (exigida pelo Fisco com fundamento no artigo 84, II, "c", da Lei nº 8.981/95) para 20%, de acordo com a redação do artigo 61, parágrafo 2º, da Lei nº 9.430/96, tendo em vista o princípio da retroatividade da lei mais benigna, que está insculpido no artigo 106, III, "c", do CTN (AC 2003.70.03.000120-4, DJU 13/07/2005 pág. 272, de minha relatoria), em razão de se cuidar de direito disponível, meramente patrimonial, não pode o Juiz, de ofício, sem qualquer requerimento da parte, manifestar-se a respeito da questão. 2. Agravo de instrumento provido. (AG 2005.04.01.030690-9/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M. DE ALMEIDA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 16.11.2005, p.633) 20 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MULTA MORATÓRIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REDUÇÃO. LEIS 8.981/95 E 9.430/96. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE MAIS BENIGNA. ARTIGO 106, III, C, DO CTN. JUROS DE MORA. REGÊNCIA PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE 1. À certidão de dívida ativa é atribuída a presunção de liquidez e certeza, uma vez que o débito, antes de ser lançado em dívida ativa, é amplamente discutido na esfera administrativa, sendo conferido ao contribuinte o exercício do direito de defesa, tomando, assim, o mesmo ciência de tudo o que lhe está sendo cobrado pelo Fisco. 2. O princípio constitucional da vedação ao confisco é dirigido a tributos, inaplicando-se à multa moratória. 3. Não há cogitar em redução da multa de mora ao percentual previsto no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que se está tratando de execução fiscal, onde são partes a Fazenda Pública e o contribuinte, sendo que tal Diploma é aplicável às relações de consumo entre particulares. 4. Cabível a redução da multa de 30% (exigida pelo Fisco com fundamento no artigo 84, II, "c", da Lei nº 8.981/95) para 20%, de acordo com a redação do artigo 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96, 101 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 tendo em vista o princípio da retroatividade da lei mais benigna, que está insculpido no artigo 106, III, "c", do CTN. Precedente do STJ. 5. Incabível, em sede de execução fiscal, invocar, relativamente aos juros de mora, a aplicação dos limites previstos no Código Civil, à medida que se está a tratar de relação entre o Fisco e o contribuinte, a qual é regida pela legislação tributária. 6. É aplicável a taxa SELIC a partir de abril/95, consoante previsto no artigo 13 da Lei 9065/95. (AC 2003.04.01.037585-6/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M DE ALMEIDA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 09.11.2005, p.94) 21 - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. DIFÍCIL ALIENAÇÃO EM HASTA PÚBLICA. RECUSA DO CREDOR. POSSIBILIDADE. 1 - Do mesmo modo que a execução deve ser feita de modo menos gravoso para o devedor, consoante a regra do art. 620 do CPC, ela deve ser útil ao credor. Não há como reconhecer como de fácil alienação em hasta pública os bens nomeados - produtos para pintura automotiva -, mormente se considerada a hipótese em testilha, na qual a exeqüente expressamente manifesta sua discordância com a nomeação. 2 - Agravo de instrumento improvido. (AG 2005.04.01.043367-1/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M DE ALMEIDA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 30.11.2005, p.608) 22 - PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO À PENHORA. BEM SITUADO EM COMARCA DIVERSA. DISCORDÂNCIA DO CREDOR. 1 - Do mesmo modo que a execução deve ser feita de modo menos gravoso para o devedor, consoante a regra do art. 620 do CPC, ela deve ser útil ao credor. 2 - O credor não pode ser compelido à aceitação de bem situado em comarca diversa daquela em que se processa a execução, nos termos do art. 656, III, do CPC, de modo que, ainda que não tenha se valido expressamente desta regra, o exeqüente não concordou com a nomeação, autorizando, portanto, o indeferimento. 3 - Agravo de instrumento improvido. (AG 2005.04.01.041721-5/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M DE ALMEIDA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 30.11.2005, p.608) 23 - EXECUÇÃO FISCAL. COTAS DE SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PENHORABILIDADE. - Não há vedação legal para que a penhora recaia sobre cotas sociais de sociedade por cotas de responsabilidade limitada em virtude de dívida particular não concernente à empresa. - A proibição contratual da livre transferência das cotas sociais não afasta a possibilidade de penhoras sobre estas, pois é fruto de ordem judicial e não, alienação voluntária do sócio devedor. - A penhora das cotas sociais não afronta o princípio da affectio societatis, uma vez que não implica, necessariamente, na inclusão de um novo sócio, pois tem a empresa o direito de preferência na remição das cotas, consoante arts. 1.118 e 1.119 do CPC. (AG 2005.04.01.029368-0/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VILSON DARÓS, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 23.11.2005, p.821) 24 - PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BLOQUEIO DE TODAS AS CONTAS BANCÁRIAS DO EXECUTADO. RESTRIÇÃO DESPROPORCIONAL. MEDIDA EXCEPCIONALÍSSIMA. NÃO-ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE SATISFAÇÃO DO CRÉDITO. 1 - Autorizar a penhora sobre todos os créditos encontrados nas contas da agravante, sem medida, significa malferir o núcleo essencial da propriedade, pois a interdição das movimentações financeiras implica extração da disponibilidade do direito, que, na espécie, constitui sua expressão mais comezinha. 102 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2 - Ademais, esta Colenda Turma vem reiteradamente decidindo que a penhora on-line só tem cabida quando esgotados os procedimentos tendentes à persecução de haveres, titularizados pelo devedor, passíveis de penhora. 3 - Agravo de instrumento provido. (AG 2005.04.01.039747-2/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M DE ALMEIDA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 30.11.2005, p.611) 25 - EXECUÇÃO FISCAL – DIREITOS ORIUNDOS DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PENHORA - ADMISSIBILIDADE. - É possível que a constrição recaia sobre os direitos oriundos do contrato de alienação fiduciária. (AG 2005.04.01.032232-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 23.11.2005, p.869) 26 - PENHORA. PRÉDIO DE DOIS PAVIMENTOS. PAVIMENTO RESIDENCIAL. IMPENHORABILIDADE. CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO QUANTO AO PAVIMENTO COMERCIAL. 1. Declarada em acórdão desta Turma a nulidade apenas da arrematação do pavimento residencial do imóvel, porque impenhorável, devem prosseguir os atos expropriatórios em relação ao pavimento de uso comercial, já que o bem foi considerado divisível. (AG 2005.04.01.033023-7/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 04.10.2005, DJU 03.11.2005, p.538) 27 - PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO COMERCIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO EXEQÜENTE. 1 - Não se pode reconhecer a ocorrência de sucessão tributária, tendo em vista a existência fática e jurídica da empresa a qual se reputa sucedida, com a manutenção das suas atividades normais. O conceito de sucessão pressupõe, obviamente, a extinção da empresa sucedida, o que, no caso, segundo consta dos autos, não ocorreu. 2. Agravo de instrumento provido. (AG 2005.04.01.012544-7/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M DE ALMEIDA, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 30.11.2005, p.610) 28 - AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - REMIÇÃO - FILHO DO DEVEDOR – ADMISSIBILIDADE. 1. A teor do art. 787 do CPC, é lícito ao cônjuge, ao descendente, ou ao ascendente do devedor remir todos ou quaisquer bens penhorados, ou arrecadados no processo de insolvência, depositando o preço por que foram alienados ou adjudicados. 2. A remição é favor que visa a permitir que o bem seja conservado na família. Se a decisão agravada está adequada à finalidade do instituto, é de se negar provimento ao agravo de instrumento. (AG 2005.04.01.005482-9/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 23.11.2005, p.839) 29 - EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO FEITO. ARQUIVAMENTO. BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. - A decisão que suspende a execução fiscal e determina o seu arquivamento com baixa na distribuição, a despeito de menção expressa à possibilidade de reativação do feito, tem caráter eminentemente terminativo. O recurso cabível, portanto, é o da apelação. (AG 2005.04.01.037223-2/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VILSON DARÓS, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 09.11.2005, p.98) 103 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Direito Penal e Direito Processual Penal 01 - PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO. IMÓVEL. LEILÃO ANTECIPADO. DESCABIMENTO. 1. Embora cabível a alienação antecipada dos bens apreendidos em ação penal, quando sujeitos a riscos de deterioração e desvalorização, ocasionando prejuízo à Fazenda Pública, o mesmo não ocorre quando se trata de imóvel comercial em bom estado de conservação, situado no centro de Curitiba. 2. Nesse contexto, razoável aguardar o trâmite do processo, devendo o leilão ser promovido oportunamente. (MS 2005.04.01.033540-5/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 14.11.2005, DJU 30.11.2005, p.1010) 02 - PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. ARTS. 40 E 48 DA LEI Nº 9.605/98. CONSTRUÇÃO DE CASA EM PARQUE ECOLÓGICO ESTADUAL. ÁREA DE OCORRÊNCIA DE MATA ATLÂNTICA. AUSÊNCIA DE LESÃO A BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. O fato de os delitos compreenderem lesão à vegetação de Mata Atlântica não torna a demanda afeita à Justiça Federal. 2. Não havendo lesão de bens, serviços ou interesses da União ou das suas autarquias ou empresas públicas, compete a Justiça Estadual a apreciação dos crimes ambientais. 3. Prejudicada a análise do recurso em sentido estrito. (RCCR 2005.72.00.001707-7/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 09.11.2005, p.369) 03 - PENAL. AMBIENTAL. DEPÓSITO DE AGROTÓXICOS. ART. 56 DA LEI Nº 9.605/98. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. O fato de o acusado ter em depósito substâncias tóxicas (agrotóxicos) a ensejar, em tese, a imputação do art. 56 da Lei nº 9.605/98, indica a competência da Justiça Estadual/RS, ausente comprovação de contrabando. (RSE 2005.71.15.000146-2/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 8ªT./TRF4, Maioria, julg. em 19.10.2005, DJU 23.11.2005, p.1215) 04 - PENAL. FALSIFICAÇÃO E USO DE CARTEIRA FUNCIONAL DE POLICIAL RODOVIÁRIO PERANTE EMPRESAS DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO A BENS OU INTERESSES DA UNIÃO OU SUAS ENTIDADES AUTÁRQUICAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SÚMULA Nº 107 DO STJ. 1. Pelo princípio da consunção, o crime-meio (falsificação de cédula funcional de Policial Rodoviário expedida pelo Departamento de Polícia Rodoviária) resta absorvido pelo crime-fim (uso perante empresas de transportes rodoviários). 2. Hipótese em que a inexistência de ofensa a bens, serviços ou interesses da União, de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, porquanto o indiciado tentou ludibriar, com o uso do documento falsificado, empresas de transportes rodoviários, firma-se a competência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do feito, incidindo, na espécie, o entendimento da Súmula nº 107 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Processo anulado. 4. Competência declinada (ACR 2002.71.00.040246-2/RS, Rel. Exma. Sra. Desa. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, 7ªT./TRF4, Unânime, julg. em 18.10.2005, DJU 16.11.2005, p.1005) 104 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 05 - PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CABIMENTO. CONDIÇÕES PRA CUMPRIMENTO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. NÃO-COMPROVAÇÃO. 1. Pertencendo o lugar em que praticada a infração penal à União Federal, é a Justiça Federal competente para o processamento e julgamento do feito. 2. A teor do que dispõe o § 2º do art. 89 da Lei 9.099/95, o juiz pode submeter o acusado a outras condições, que não as especificadas em Lei. 3. Demonstrado nos autos que o acusado não tem condições financeiras de efetuar o pagamento que lhe foi imposto, deve ser retirada a condição pecuniária para a suspensão condicional do processo. (HC 2005.04.01.039663-7/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal NÉFI CORDEIRO, 7ªT./TRF4, Unânime, julg. em 18.10.2005, DJU 23.11.2005, p.1209) 06 - PENAL E PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ESTELIONATO PERPETRADO CONTRA ENTE FEDERAL. DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. FALSIFICAÇÃO DE GUIAS NACIONAIS DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS ESTADUAIS (GNRE). 1. Tendo a denúncia narrado fatos que, em tese, atingem serviços e interesses da União, com a falsificação de Guias Nacionais de Recolhimento de Tributos Estaduais, utilizadas no desembaraço aduaneiro, uma vez demonstrado o prejuízo à Delegacia da Receita Federal, advindo da simulação de quitação de débitos fiscais, compete à Justiça Federal o processamento e julgamento do feito. Precedentes. (RCCR 1999.71.03.001324-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 09.11.2005, p.372) 07 - PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. COMPETÊNCIA. MERCADORIA IMPORTADA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. UNIÃO. INTERESSE. JUSTIÇA FEDERAL. 1. A existência de mercadoria importada não desembaraçada pela alfândega configura interesse da União suficiente para ensejar a competência da Justiça Federal (art. 109, IV, da Constituição). (EINACR 2003.70.08.002083-8/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 4ªS./TRF4, Maioria, julg. em 20.10.2005, DJU 23.11.2005, p.801) 08 - PENAL. ARTIGOS 5º E 16 DA LEI 7492/86, ART. 168, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. COMPETÊNCIA. PENA. 1. É da Justiça Federal a competência para o julgamento do crime de captar recursos atuando como instituição financeira sem oficialização. 2. Tendo sido comprovada a apropriação indébita de valores aplicados por terceiros incide o artigo 5º da Lei 7492, de 1986. 3. O tipo previsto no artigo 16 da Lei 7492/86 não exige elemento subjetivo especial. Basta a intenção de fazer operar a instituição financeira sem a devida autorização ou com autorização falsa. 4. Fatos desabonatórios não computados como maus antecedentes podem demonstrar aspectos desfavoráveis da personalidade. 5. No concurso material sendo a pena imposta a cada delito inferior a quatro anos, cabível a substituição da pena desde que preenchidos os requisitos subjetivos exigidos. (ACR 2001.71.00.011472-5/RS, Rel. Exma. Sra. Desa. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, 7ªT./TRF4, Maioria, julg. em 13.09.2005, DJU 23.11.2005, p.1212) 105 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 09 - HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. COMPETÊNCIA. INTERNACIONALIDADE. INVIABILIDADE DE SE APROFUNDAR O EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓ-RIO NA VIA ESTRITA DO HABEAS CORPUS. 1. A competência por delegação da Justiça Federal para a Estadual é de natureza territorial e - via de conseqüência – relativa. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (HC 38922). 2. O habeas corpus não se presta à ampla dilação probatória. 3. Hipótese em que os elementos colacionados tanto na fase inquisitorial quanto em juízo não afastam a internacionalidade do tráfico, impondo-se o afastamento da alegação relativa à incompetência da Justiça Federal para processamento do feito. 4. Ordem denegada. (HC 2005.04.01.039723-0/SC, Rel. Exma. Sra. Desa. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, 7ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 16.11.2005, p.1005) 10 - PENAL. PROCESSO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO PRÉVIO. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO-REUNIÃO DOS PROCESSOS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO. DELAÇÃO PREMIADA. MATERIALIDADE. AUTORIA. ANIMUS DE ASSOCIAÇÃO. ART. 19 DA LEI 6368/76. IMPUTABILIDADE. INTERNACIONALIDADE DO DELITO. RESISTÊNCIA. ARTIGO 329 DO CP. DELITO NÃO CONFIGURADO. PERDIMENTO DE BENS. 1. Não sendo comprovado qualquer prejuízo à defesa do denunciado, inviável o reconhecimento de nulidade por falta do interrogatório estabelecido no art. 38, caput, da Lei nº 10.409/02. 2. Consta da exordial a exposição dos fatos criminosos e a participação do acusado de forma clara e precisa. Garantido o pleno conhecimento do fato e assegurado o exercício absoluto da ampla defesa e do contraditório, a denúncia revela-se eficaz. 3. Desmembrado o feito em relação ao réu por obediência ao disposto no art. 80 do CPP e em razão do pedido pela própria defesa do exame toxicológico. 4. O acusado foi preso em flagrante, juntamente com diversos outros indiciados, vendendo comprimidos de ecstasy trazidos da Holanda. A conexão entre os fatos (comércio com o exterior) e a prática perpetrada pelos co-réus fixaram a competência federal. 5. O testemunho de co-indiciado que se beneficia da "delação premiada", quando arrimado no conjunto probatório dos autos, é prova perfeitamente válida. Além disso, encontra expressa previsão legal. 6. A materialidade e autoria do delito restaram cabalmente comprovadas pela prisão em flagrante e demais provas trazidas aos autos. 7. Inexistindo elementos concretos relativos à estabilidade e ao animus da associação criminosa, afasta-se a incidência da infração ao artigo 14 da Lei nº 6.368/76. Por conseguinte, aplica-se a majorante do art. 18, III, da mesma Lei, sem que isso implique mutatio libelli, consoante jurisprudência deste Tribunal. 8. As operações de compra e venda da substância pelo denunciado ocorreram no mercado interno. 9. Embora seja usuário habitual de drogas, o estado de entorpecimento não exclui a imputabilidade, notadamente pelo lapso temporal transcorrido entre o arranjo e a entrega da mercadoria e diante da conclusão dos experts de que o réu tinha plena capacidade de entender o caráter criminoso de sua conduta. 10. O movimento realizado pelo agente no ato da prisão, na tentativa de fuga da autoridade policial, não é suficiente para configurar o delito previsto no art. 329 do CP (resistência). Entendimento majoritário da Turma. Vencido o Relator, entendendo restar evidenciada, na hipótese dos autos, a presença dos requisitos da violência ou grave ameaça. 11.Os dispositivos que tratam do perdimento dos bens utilizados no tráfico devem ser interpretados de maneira restritiva, sendo aplicada a medida somente se demonstrada a existência de nexo, de instrumento ou origem, entre o bem apreendido e a prática delituosa. Precedentes. 106 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Ressalva do entendimento do Des. Revisor, confirmando a sentença que determinou a perda do veículo. (ACR 2004.72.00.017085-9/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 23.11.2005, p.1217) 11 - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO. CONTRABANDO E DESCAMINHO. MOTORISTA E GUIA DO ÔNIBUS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL. 1. Réus que, na condição de Guia e de Motorista do ônibus, sabendo da existência de mercadorias descaminhadas e contrabandeadas, ou seja, que a viagem ao Paraguai tinha como objetivo específico compra de mercadorias para posterior revenda, respondem pelo delito tipificado no art. 334, em co-autoria. (RCCR 2002.70.02.006789-5/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 09.11.2005, p.370) 12 - PENAL. CONTRABANDO. MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 334 DO CP. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL ISOLADA. NÃO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. 1. Apreendidas, já no Brasil, mercadorias de importação proibida na posse dos réus, as quais são provenientes de país estrangeiro e que seriam entregues a terceiro em território nacional, resta configurado o delito de contrabando, previsto no art. 334 do Código Penal. 2. A confissão extrajudicial isolada, não corroborada por qualquer elemento de prova colhido na instrução processual, apresenta-se insuficiente para ensejar um decreto condenatório. (ACR 2003.70.04.000372-6/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 23.11.2005, p.1217) 13 - PENAL. PERMISSÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE ART. 39 DA LEI 9605/98. CORTE DE ÁRVORES. RESPONSABILIDADE PENAL DE INDÍGENAS. 1. A existência de direitos e deveres dos membros das comunidades indígenas em nossa ordem constitucional exige a verificação concreta do nível de aculturação sofrido. 2. Muito embora a Constituição preconize que os índios possuem posse e usufruto de terras por eles ocupadas, conforme suas atividades produtivas, usos, costumes e tradições, sua exploração não pode ser indiscriminada de forma a evitar os danos ao meio ambiente. 3. O art. 39 da Lei nº 9.605/98 impõe sanção a quem cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente. (ACR 2000.72.05.005860-0/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 23.11.2005, p.1220) 14 - PENAL. CRIME AMBIENTAL. ARTS. 38, 50 E 64 DA LEI Nº 9.605/98. DESVIO E TUBULAÇÃO DE CURSO D'AGUA COM DANO EM VEGETAÇÃO DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PROPRIEDADE PARTICULAR. PROVA. INSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. 1. Preponderando, quando do recebimento da denúncia, o interesse da sociedade em apurar a ocorrência de infração penal, basta a prova da materialidade e indícios da autoria; contudo, para o julgamento, deve se ter a certeza acerca da realização do delito, pois, caso contrário, com base no princípio constitucional da presunção de inocência, a prevalência da absolvição se impõe. (ACR 2002.72.00.008452-1/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 09.11.2005, p.376) 15 - PENAL. EXTRAÇÃO DE AREIA. RIO JAGUARÃO/RS. ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.176/91 E ARTIGO 55 DA LEI Nº 9.605/98. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ERRO DE 107 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 PROIBIÇÃO. CONCURSO FORMAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. 1. A Lei nº 8.176/91 define os crimes praticados contra a ordem econômica, enquanto a Lei nº 9.605/98 foi criada com o propósito de impor sanções às condutas lesivas ao meio ambiente. 2. Configurada a tipicidade da conduta do agente porque este explorava matéria-prima pertencente à União Federal, em local e horário, sem autorização legal e em desacordo com as obrigações impostas no título autorizativo, nas margens do Rio Jaguarão, neste Estado. 3. Ainda que pequena a quantidade obtida com a extração de areia, não se pode, em tema de delito ambiental, aplicar o princípio da insignificância. O bem jurídico tutelado, na hipótese, é a higidez do meio ambiente, insuscetível, ao menos diretamente, de avaliação econômica. 4. Não é possível acolher tese de erro de proibição em favor de quem, a despeito de possuir baixa instrução, detinha, pelo fato de exercer a profissão de minerador/ areeiro há mais de trinta anos, plenas condições de se inteirar a respeito da regra proibitiva. 5. Para o efeito de prescrição da pretensão punitiva, deve ser desprezado o concurso formal (art. 70 do CP). (ACR 2000.71.10.004881-3/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 09.11.2005, p.374) 16 - PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 55 DA LEI Nº 9.605/98. EXTRAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS MINERAIS SEM A COMPETENTE AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO, CONCESSÃO OU LICENÇA. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. ART. 2º DA LEI Nº 8.176/91. USURPAÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO.EXPLORAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA PERTENCENTE À UNIÃO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL OU EM DESACORDO COM AS OBRIGAÇÕES IMPOSTAS PELO TÍTULO AUTORIZATIVO. DIVERSIDADE DE BENS JURÍDICOS TUTELADOS. CONFLITO APARENTE DE LEIS. INEXISTÊNCIA. CONCURSO FORMAL. PRECEDENTES. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA SEM ANÁLISE DO MÉRITO. REFORMA. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA ANÁLISE E JULGAMENTO NOS TERMOS DELINEADOS DA DENÚNCIA. SÚMULA Nº 243 DO STJ. 1. A Lei nº 8.176/91 - que define os crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de Estoques de Combustíveis - em seu art. 2º da Lei, ao tratar de crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produção de bens ou exploração de matéria prima pertencente à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo, não se confunde com a Lei nº 9.605/98 - que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente - que, no art. 55, estatui ser crime executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida, uma vez que ambas tutelam bens jurídicos distintos (Crimes contra a Ordem Econômica - patrimônio público X Meio Ambiente), não havendo falar, pois, em resolução por aplicação do princípio da especialidade. 2. Hipótese em que se afasta a desclassificação operada em sentença para manter-se a denúncia com sua capitulação original (art. 55, caput, da Lei nº 9.605/98 c/c art. 2º, caput, da Lei nº 8.176/91, na forma do art. 70 do Código Penal). 3. Corolário lógico, considerando que a sentença hostilizada absolveu o réu quanto à prática do crime previsto no art. 2º, da Lei 8.176/91 sem análise do mérito, pois que julgada improcedente a denúncia em acolhimento à questão preliminar decorrente da emendatio libelli, a fim de que não seja suprimido um grau de jurisdição, necessária a remessa dos autos ao Juízo de origem para análise e julgamento do mérito de ambas as imputações, em concurso formal, forte no conteúdo da Súmula nº 243 do STJ. (ACR 2002.72.04.000751-3/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal TADAAQUI HIROSE, 7ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 23.11.2005, p.1207) 108 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 17 - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS REQUISITOS. ART. 44 DO CP. 1. Para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é necessário o apenado preencher os requisitos elencados nos incisos I, II e III do art. 44 do Código Penal, sendo que no inciso no inciso III não é necessário o concurso de todos os itens, mas da maioria, examinados caso a caso. 2. Na dosimetria da pena a culpabilidade do apenado foi considerada acentuada e as circunstâncias desfavoráveis, impossibilitando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, III do CP). (AG 2005.71.00.021467-1/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal TADAAQUI HIROSE, 7ªT./TRF4, Unânime, julg. em 11.10.2005, DJU 16.11.2005, p.996) 18 - PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEIS. INDIVIDUAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. Cabível a substituição da pena quando as condições pessoais do acusado a recomendam, mesmo que algumas das circunstâncias sejam negativas, desde que preenchidos os demais requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. Caso em que a maior parte das condições são favoráveis, o réu não é reincidente e o crime não foi praticado com violência. Não se pode desconsiderar as singularidades pessoais do réu, sob pena de ferir-se o princípio da individualização da pena. (AGEPN 2005.71.00.021465-8/RS, Rel. Exma. Sra. Desa. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, 7ªT./TRF4, Maioria, julg. em 11.10.2005, DJU 16.11.2005, p.1000) 19 - PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA CONDENAÇÃO PARA O PROCESSAMENTO DO FEITO. ATOS FISCALIZATÓRIOS DEPRECADOS AO MAGISTRADO DO DOMICÍLIO DO SENTENCIADO. 1. A teor do art. 65 da Lei nº 7.210/84, bem como dos arts. 326, 336 e 337 do Provimento nº 02/2005-CGTRF4, o fato de o executado residir fora da sede do juízo da condenação não tem o condão de operar o deslocamento da competência para o processamento da execução penal, devendo, tão-somente, ser deprecada ao magistrado do domicílio do sentenciado a realização da audiência admonitória e a fiscalização do cumprimento das penas restritivas de direitos que lhe foram infligidas. (CC 2005.04.01.023896-5/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 3ªS./TRF4, Unânime, julg. em 17.11.2005, DJU 30.11.2005, p.581) 20 - PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPIDO COM A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. SUSPENSÃO APENAS DOS ATOS EXECUTÓRIOS PROPRIAMENTE DITOS. 1. O art. 147 da Lei de Execuções Penais não permite a execução provisória das penas restritivas de direito antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, conforme reconhece a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. 2. Habeas corpus a que se dá parcial provimento, para o fim de impedir tão-somente que o réu seja obrigado a praticar atos materiais de execução de pena, considerando-se interrompida a prescrição, no entanto, com a realização da audiência admonitória. (HC 2005.04.01.043895-4/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 09.11.2005, p.375) 109 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 21 - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. ART. 46 DO CP. ALTERAÇÃO DO LOCAL. 1. O artigo 46 do CP estabelece que a prestação de serviços à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres. A Delegacia da Polícia Rodoviária Federal não se enquadra como um estabelecimento congênere aos prefalados locais. (AGEPN 2005.70.02.004414-8/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal TADAAQUI HIROSE, 7ªT./TRF4, Unânime, julg. em 25.10.2005, DJU 16.11.2005, p.1003) 22 - PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. 1. Na unificação das penas, a pena de multa deve observar os parâmetros do art. 49 do CP. A impossibilidade de extrapolar o limite de 360 dias-multa não justifica, por substituição oficiosa, o aumento do valor do dia-multa. Hipótese em que a insurgência da acusação ficou adstrita à quantidade de dias multa, e não ao valor do mesmo. (EINACR 2004.71.07.005923-6/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 4ªS./TRF4, Unânime, julg. em 20.10.2005, DJU 03.11.2005, p.472) 23 - PENAL. PECULATO. FUNCIONÁRIO DOS CORREIOS. CARNÊS DO BAÚ DA FELICIDADE. APROPRIAÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. LESÃO PATRIMONIAL. REPARAÇÃO DO DANO. PENA. 1. O funcionário dos Correios, ao apropriar-se de valores dos quais detém a posse em razão do cargo público, comete a infração prevista no art. 312 do Estatuto Repressivo. 2. No delito de peculato, a objetividade jurídica tutelada é a Administração Pública, não só no aspecto unicamente patrimonial, mas também moral. 3. O ressarcimento do dano não elide o delito, podendo apenas influir na aplicação da pena. 4. Medidas administrativas adotadas não interferem na necessidade de aplicação da lei penal. 5. Efetuado o pagamento integral dos valores desviados antes do recebimento da denúncia, incide a causa de diminuição prevista no artigo 16 do CP (arrependimento posterior). 6. Mantidos os valores da multa e da prestação pecuniária, porquanto fixados de acordo com a situação econômica do réu, podendo, ainda, ser objeto de parcelamento no Juízo da Execução. (ACR 2001.71.03.001577-4/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 16.11.2005, p.1009) 24 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SURSIS PROCESSUAL. LEI Nº 9.099/95. ANÁLISE DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES APÓS O TRANSCURSO DO PERÍODO DE PROVA. PROCEDIMENTO CORRETO. REVOGAÇÃO AUTOMÁTICA DO BENEFÍCIO NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO. NATUREZA DECLARATÓRIA DA SENTENÇA QUE A RECONHECE. 1. O órgão ministerial tomou a iniciativa de verificar a observância das condições impostas aos réus após o transcurso do prazo de suspensão do processo, de modo a não diminuir o período de prova, evitando, assim, cometer ilegalidade. 2. A revogação do benefício não depende de manifestação judicial, operando-se automaticamente a partir da ocorrência de uma das causas previstas na Lei nº 9.099/95 (art. 89, §§ 3º e 4º), cujo reconhecimento pelo magistrado dar-se-á mediante sentença de cunho meramente declaratório. 3. Recurso provido. (RSE 2001.71.01.001639-6/RS, Rel. Exma. Sra. Desa. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, 7ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 23.11.2005, p.1206) 110 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 25 - PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELAÇÃO PREMIADA. INTERNACIONALIDADE. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. O benefício da delação premiada previsto no art. 32, § 3º, da Lei nº 10.409/02 somente pode ser concedido em caso de "revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita". Hipótese não caracterizada. 3. Comprovação nos autos de que a droga (crack) era proveniente do Paraguai: incidência da causa de aumento prevista no art. 18, I, da Lei nº 6.368/76. 4. Impossibilidade de reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 18, III, da Lei nº 6.368/76: ausência de prova a respeito da existência de uma outra pessoa, de quem a acusada teria, na qualidade de "mula", recebido a substância entorpecente. (ACR 2004.70.02.008711-8/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 19.10.2005, DJU 09.11.2005, p.376) 26 - PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONTRABANDO. AUTORIA. 1. As contradições entre o depoimento do réu em juízo e na polícia, assim como entre seu depoimento e o do co-réu, juntamente com suas afirmações não comprovadas e desprovidas de qualquer indício de veracidade, o testemunho dos policiais rodoviários federais, o odor de maconha no carro, a forma de acondicionamento e transporte, e a quantidade de droga, indicando o "profissionalismo" na empreitada criminosa, não deixam dúvidas da autoria no tráfico de entorpecentes. 2. No contrabando não existe prova de ter o réu concorrido para a infração penal, impondose a absolvição. (ACR 2003.70.05.009795-0/PR, Rel. Exma. Sra. Desa. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, 7ªT./TRF4, Unânime, julg. em 11.10.2005, DJU 16.11.2005, p.998) 27 - PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÃO. ART. 18 DA LEI 10.826/03. PEQUENA QUANTIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DO DELITO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 21 DA LEI 10.628/03. INOCORRÊNCIA. 1. É cediço que a constrição da liberdade de ir e vir consiste em medida excepcional, só podendo essa ser restrita quando legalmente amparada, mediante decisão judicial bem fundamentada, na qual se demonstre a necessidade do procedimento extremo. O caso dos autos, para a manutenção da segregação provisória do Paciente, deve-se levar em consideração o art. 21 do Estatuto do Desarmamento, cujas letras gizem que o tráfico internacional de munição é insuscetível de liberdade provisória, em consonância com os pressupostos do art. 312 do CPP. 2. A Lei 10.826/03, ao estabeleceu o prazo de 180 dias, período em que a conduta de possuir arma de fogo deixou de ser considerada típica, somente beneficiava os possuidores e proprietários de armas de fogo sem registro, e não, como no caso, o tráfico internacional de munição. 3. Não é inconstitucional o art. 21 da Lei 10.628/03, porquanto, nos termos do parecer ministerial que oficiou no feito, consoante os mais recentes pronunciamentos do colendo Supremo Tribunal Federal sobre dispositivos de lei que vedam a concessão de liberdade provisória (v.g. : art. 9º da Lei nº 9.034/95, e do art. 3º da Lei nº 9.613/98), o posicionamento que deve ser dado ao tema é no sentido de dar aos dispositivos legais interpretação conforme a Constituição Federal, reconhecendo sua aplicabilidade quando configurados, no caso concreto, algum dos pressupostos que autorizariam a prisão preventiva (artigo 312, do CPP). (HC 2005.04.01.043813-9/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal TADAAQUI HIROSE, 7ªT./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 23.11.2005, p.1211) 111 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 DEZEMBRO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Direito Previdenciário 01 – PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FERROVIÁRIO. RFSA. CONDIÇÃO DE SERVIDOR CEDIDO. DUPLA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SÚMULA 7/STJ. Cumpre registrar que não há ofensa ao artigo 557 do Código de Processo Civil pela decisão monocrática arrimada em posição consolidada no próprio Tribunal. É devida a dupla aposentadoria, uma da Previdência Social e outra pelo Tesouro Nacional, aos ferroviários cedidos à RFSA. Uma vez reconhecido pelo Tribunal de origem o direito à dupla aposentadoria, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais, não cabe a esta Corte Superior o seu reexame (Súmula 7/STJ). Agravo regimental desprovido. (RESP 727.025 - CE, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 8.11.2005, DJU1 n. 232, 5.12.2005, p.373) 02 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR URBANO. PREENCHIMENTO SIMULTÂNEO DOS REQUISITOS. IRRELEVÂNCIA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO-OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO MANTIDO. PRECEDENTES. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, uniformizou seu entendimento no sentido de ser desnecessário o implemento simultâneo das condições para a aposentadoria por idade, visto que não exigida esta característica no art. 102, § 1º, da Lei 8.213/91. Assim, não há óbice à concessão do benefício previdenciário, mesmo que, quando do implemento da idade, já se tenha perdido a qualidade de segurado. 2. In casu, embora fosse prescindível a simultaneidade, a parte recorrida preencheu os três requisitos indispensáveis à percepção de seu benefício previdenciário: idade mínima, qualidade de segurado e carência, fazendo, jus, portanto, à concessão de aposentadoria por idade. 3. Recurso especial improvido. (RESP 554.466 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 11.10.2005, DJU1 n. 232, 5.12.2005, p.351) 03 - PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DÉBITOS DE NATUREZA ALIMENTAR. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. LEIS DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS. IPCA-E. APLICAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - Os benefícios previdenciários, inclusive os acidentários, de natureza reconhecidamente alimentar, não foram atingidos pelas disposições das leis de diretrizes orçamentárias (10.266/01 e 10.524/02), não sendo possível, por conseqüência, a aplicação do IPCA-E. Precedentes. II - Agravo interno desprovido. (EDcl no RESP 676.597 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 17.11.2005, DJU1 n. 237, 12.12.2005, p. 413) 112 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 04 AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE. VITALICIEDADE. MOLÉSTIA ANTERIOR À LEI 9.528/97. CUMULAÇÃO. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO. 1. O auxílio acidente é vitalício quando o evento ocupacional danoso ocorrer antes da vigência da Lei 9.528/97, que alterou os artigos 18, § 2º, e 86, § 2º, da Lei 8.213/91. 2. In casu, possível a cumulação do benefício de auxílio acidente com a aposentadoria previdenciária em manutenção, pois a patologia laboral progressiva teve seu início antes da entrada em vigor da norma legal proibitiva, a Lei 9.528/97. 3. Decisão monocrática confirmada, agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AG 451.594 - SC, Rel. Exmo. Sr. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, 6ª T./STJ, Unânime, julg. em 29.11.2005, DJU n. 242 de 19.12.06 p. 481) 05 AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO. 1. O cadastramento e manutenção do benefício previdenciário constitui-se em obrigação de fazer, cujo devedor é o ente previdenciário. 2. É cabível a cominação de astreintes contra a Fazenda Pública, com o fito de compeli-la à realização do mencionado encargo. 3. Decisão monocrática confirmada, agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RESP 523.840 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, 6ª T./STJ, Unânime, julg. em 29.11.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 484) 06 - RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE RURÍCOLA DO SEGURADO. NECESSIDADE DA CONJUGAÇÃO DAS PROVAS MATERIAL E TESTEMUNHAL. 1. No caso dos autos, os documentos constantes nos autos não se enquadram dentre os figurantes do rol do artigo 106 da Lei n. 8.213/91, de sorte que necessária sua conjugação com prova testemunhal. 2. Inexistindo nos autos depoimentos prestados por testemunhas, não há como se comprovar a qualidade de rurícola do segurado sem violação ao comando da súmula 07 desta Corte. 3. Decisão agravada mantida. Agravo regimental não provido. (AgRg no RESP 494.980 - CE, Rel. Exmo. Sr. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, 6ª T./STJ, Unânime, julg. em 29.11.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 483) 07 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INOCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS. REVISÃO DE BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO ENTRE AUTARQUIA E SEGURADO. A remansosa jurisprudência desta Corte Superior define que o ato que suspende o benefício previdenciário é único, de efeitos permanentes, razão pela qual, impetrado mandado de segurança depois de transcorridos os 120 dias, há decadência, não havendo falar em prestação de trato sucessivo. No caso dos autos, entretanto, cuida-se de hipótese de revisão de benefício, onde não se cessou o vínculo mantido entre o ente previdenciário e o segurado, razão por que se afasta a decadência. Embargos acolhidos para, atribuído efeito infringente, negar provimento ao recurso especial. (EDcl no RESP 752.654 - RJ, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 8.11.2005, DJU1 n. 232, 5.12.2005, p.375) 113 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 08 - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHADOR RURAL. DECLARAÇÃO NÃO CONTEMPORÂNEA AOS FATOS. PROVA MATERIAL. AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 149 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a prova exclusivamente testemunhal, não corroborada por razoável prova material, é insuficiente para a comprovação do trabalho rural. 2. Declaração não contemporânea aos fatos alegados não caracteriza início razoável de prova material. 3. Embargos acolhidos. (EDIRESP 321.500 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. CELSO DE MELLO, 2ª T./STJ, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJ1 n. 218, 5.12.2005, p. 218) Execução Fiscal 01 - PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. 1. Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe à execução e promova, em caráter preventivo, pedido de nulidade do título ou a declaração de inexistência da relação obrigacional. 2. Ações dessa espécie têm natureza idêntica à dos embargos do devedor, e quando os antecedem, podem até substituir tais embargos, já que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria litispendência. 3. Assim como os embargos, a ação anulatória ou desconstitutiva do título executivo representa forma de oposição do devedor aos atos de execução, razão pela qual quebraria a lógica do sistema dar-lhes curso perante juízos diferentes, comprometendo a unidade natural que existe entre pedido e defesa. 4. É certo, portanto, que entre ação de execução e outra ação que se oponha ou possa comprometer os atos executivos, há evidente laço de conexão (CPC, art. 103), a determinar, em nome da segurança jurídica e da economia processual, a reunião dos processos, prorrogando-se a competência do juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106). Cumpre a ele, se for o caso, dar à ação declaratória ou anulatória anterior o tratamento que daria à ação de embargos com idêntica causa de pedir e pedido, inclusive, se garantido o juízo, com a suspensão da execução. Precedentes: RESP 701.336/RS, 1º Turma, Min. José Delgado, DJ de 13.06.05; RESP 603311/SE, 2º Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 15.08.05. 5. Recurso especial a que se dá provimento. (RESP 780.684 - SC, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 6.12.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 276) 02 - PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO DE POSTAGEM DE CARTA DE CITAÇÃO PELA FAZENDA PÚBLICA. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Tratam os autos de embargos de divergência de autoria da Fazenda Nacional objetivando a desconstituição de acórdão proferido pela 2ª Turma desta Corte que, em sede de recurso especial, exarou entendimento na linha de que não há como dispensar a Fazenda do pagamento de despesas com cartas de citação. Defende-se, nos presentes embargos, a prevalência do posicionamento firmado no paradigma apresentado como divergente proveniente da 1ª Turma, que se manifestou no 114 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 sentido de que a citação postal constitui ato processual cujo valor está abrangido nas custas processuais e, como a Fazenda Pública não está obrigada ao pagamento destas, não há que lhe ser exigido o prévio adimplemento do quantum equivalente à postagem de carta citatória. Nº 232, segunda-feira, 5 de dezembro de 2005 1 ISSN 1677-7018 209 2. A citação postal constitui-se em ato processual cujo valor está abrangido nas custas processuais e não se confunde com despesas processuais, as quais se referem ao custeio de atos não abrangidos pela atividade cartorial, como é o caso dos honorários de perito e diligências promovidas por Oficial de Justiça. Como a Fazenda Pública não está obrigada ao pagamento das custas, não há que se exigir o prévio adimplemento do quantum equivalente à postagem de carta citatória. 3. Embargos de divergência providos para que prevaleça o entendimento do paradigma proveniente da 1ª Turma. (EDI em RESP 456.300 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ DELGADO, 1ª S./STJ, Unânime, julg. em 9.11.2005, DJU1 nº 232, 5.12.05 p. 208) 03 - PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 219, § 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. A ação de execução fiscal versa sobre direito de natureza patrimonial. O julgador singular, ao decretar de ofício a prescrição da execução, não observou o disposto no art. 219, § 5º do CPC, aplicável na espécie. Precedentes. 2. A decretação de ofício da prescrição - mesmo assim, após a ouvida da Fazenda Pública somente se tornou possível com o advento da Lei nº 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei nº 6.830, de 22/09/80, com a seguinte redação: "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvir a Fazenda Pública, poderá reconhecer a prescrição e decretá-la de imediato". 3. A citação por edital, realizada após tentativa frustrada de localização da executada por meio de oficial de justiça, tem o condão de interromper o prazo prescricional. Precedentes. 4. Recurso especial provido. (RESP 784.967 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. CASTRO MEIRA, 2ª T./STJ, Unânime, julg. em 6.12.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 383) 04 - PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. EXECUÇÃO FISCAL MOVIDA POR MUNICÍPIO CONTRA A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. ART. 15 DA LEI N° 5.010/66 C/C ART. 109, § 3°, DA CF/1988. INAPLICABILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Conflito de competência negativo instaurado entre o Juízo de Direito do Serviço Anexo das Fazendas de Poá-SP (suscitado) e o Juízo Federal da 11ª Vara das Execuções Fiscais da Seção Judiciária do Estado de São Paulo (suscitante), em razão de execução fiscal movida pela Prefeitura Municipal de Poá/SP em face da Caixa Econômica Federal - CEF. 2. O art. 15 da Lei n° 5.010/66 c/c o art. 109, § 3°, da Carta Magna não se aplica ao caso sob exame, pois não se trata de execução fiscal proposta pela União ou por suas autarquias, mas pelo Município de Poá/SP em face da Caixa Econômica Federal - CEF. 3. Inexiste, no ordenamento jurídico pátrio, previsão legal que permita à Justiça Estadual, no exercício da competência delegada, processar e julgar execução fiscal em que figure como executada empresa pública federal. Prevalência da regra de competência ratione personae do art. 109, inc. I da CF/1988. 4. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Federal, suscitante. (CC 50.307 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, 1ª S./STJ, Unânime, julg. em 9.11.2005, DJU n. 232, 5.12.05 p. 204) 115 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 05 - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. MATÉRIA PACIFICADA. SÚMULA 168/STF. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo a qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados (...) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação (que, segundo o art. 150 do CTN, "... ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa"), há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes: (AGRG EDI em RESP 180.879 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª S./STJ, Unânime, julg. em 23.11.2005, DJU1 n. 232, 5.12.05 p. 206) 06 - HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO FISCAL. PRISÃO CIVIL. PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA. INAPLICABILIDADE. DEPOSITÁRIO INFIEL EMPREGADO DA EMPRESA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A vedação à prisão civil encartada no Pacto Internacional de San José da Costa Rica não se aplica às hipóteses de descumprimento de depósito judicial. Aplicação da Súmula n. 619/STF. 2. É nula a penhora nos casos em que o depósito é formalizado por intermédio de simples empregado da pessoa jurídica executada, que não detém os poderes de gestão necessários a autorizar o exercício do munus publicum para o qual se habilitara. 3. A hipossuficiência do empregado, sem poderes gerenciais que pudessem justificar tamanha responsabilização, faz presumir o vício na assunção do encargo de depositário judicial. 4. Ordem de habeas corpus concedida. (RESP 16.785 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2ª T./STJ, Unânime, julg. em 8.11.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 293) 07 - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. MATÉRIA DE DEFESA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O meio de defesa do executado são os embargos à execução, podendo, excepcionalmente, ser admitida a exceção de pré-executividade. 2. A questão da ilegitimidade passiva ad causam pode ser excepcionalmente apreciada através da exceção de pré-executividade, desde que não exija análise de provas. 3 - Agravo regimental improvido. (AgRg AG 690.106 - MG, Rel. Exmo. Sr. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 2ª T./STJ, Unânime, julg. em 8.11.2005, DJU1 n. 232, 5.12.05 p. 298) 08 - PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL – MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - POSSIBILIDADE - SÓCIO-GERENTE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - ART. 133 DO CTN - SUCESSÃO INEXISTENTE. 1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade. 2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 116 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 3. Se a empresa continuou a sua atividade, com alteração de alguns sócios que ingressaram na sociedade adquirindo cotas, não houve sucessão a justificar a aplicação do art. 133 do CTN. 4. Recurso especial provido em parte. (RESP 783.394 - MG, Rel. Exma. Sra. Min. ELIANA CALMON, 2ª T./STJ, Unânime, julg. em 6.12.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 382) 09 - PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO DE SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS EMBARGOS DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE EXECUÇÃO DEFINITIVA EM PROVISÓRIA. REALIZAÇÃO DE PRAÇA E EXPEDIÇÃO DE CARTA DE ARREMATAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES 1. A execução provisória pode converter-se em definitiva, bastando para isso que sobrevenha o trânsito em julgado da sentença. O oposto, todavia, não ocorre. A execução que inicia definitiva pode ser suspensa, por força dos embargos, mas não se transforma em provisória. Assim, pendente recurso da sentença que julgou improcedentes os embargos do devedor, a execução prossegue como definitiva. Precedente: EAg 480374/RS, 1ª Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 09.05.2005 e RESP 658778/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01.08.2005. 2. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a aludida definitividade abrange todos os atos executivos, podendo ser realizada a praça para a alienação do bem penhorado, assim como a expedição da respectiva carta de arrematação (RESP 724.087/SP, 2ª T., Min. Franciulli Netto, DJ de 08.09.2005). 3. Recurso especial a que se dá provimento. (RESP 725.382 - PR, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 06.12.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 249) 10 - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. AUSÊNCIA DE BENS. SUSPENSÃO. ART. 40 DA LEI 6.830/80. IMPOSSIBILIDADE. 1. "Com o trânsito em julgado da sentença que decretou o encerramento da falência e diante da inexistência de motivos que ensejassem o redirecionamento da execução fiscal, não restava outra alternativa senão decretar-se a extinção do processo, sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC. Não se aplica ao caso a regra do art. 40 da LEF" (RESP 758363/RS, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 12.09.2005). 2. Recurso especial a que se nega provimento. (RESP 761.759 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 06.12.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 261) 11 - PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DESISTÊNCIA DO EXEQÜENTE. HONORÁRIOS. SÚMULA Nº 153/STJ. INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL. I - O fato da agravante não haver sido ainda intimada para impugnar os embargos à execução em nada obsta a aplicação do verbete sumular nº 153 deste STJ, já que assente nesta Corte Superior o entendimento de que, uma vez citado o devedor, mesmo que não tenha ainda oferecido os embargos à execução, a extinção do feito implica em condenação da Fazenda em honorários. Precedentes: AgRg no Ag nº 492.406/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 13/10/2003; Resp nº 174.843/RS, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 21/09/1998; e AgRg no Ag nº 198.906/SP, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 24/05/1999. II - O caso em análise cuida de executivo fiscal ajuizado pela ora agravante quando ainda tramitava administrativamente pedido do contribuinte pela compensação de créditos com débitos. Não se pode entender, assim, que o contribuinte, in casu, tenha dado causa à instauração da ação executiva, já que na hipótese não houve mero inadimplemento de débito, ao revés: o contribuinte 117 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 adiantou-se à ação do Fisco pleiteando pela extinção do crédito por meio da compensação (art. 156, II, do CTN). III - Agravo regimental desprovido. (AgRg no RESP 758.349 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. FRANCISCO FALCÃO, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 260) 12 - TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. JUROS. TAXA SELIC. 1. A jurisprudência prevalente no âmbito da 1ª Seção firmou-se no sentido da legitimidade da aplicação da taxa SELIC sobre os créditos do contribuinte, em sede de compensação ou restituição de tributos, bem como, por razões de isonomia, sobre os débitos para com a Fazenda Nacional. 2. Em se tratando de empresa cuja falência foi decretada, impõe-se a diferenciação entre as seguintes situações: (a) antes da decretação da falência, são devidos os juros de mora, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal, sendo viável, portanto, a aplicação da taxa SELIC, que se perfaz em índice de correção monetária e juros e (b) após a decretação da falência, a incidência da referida taxa fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal. 3. Recurso especial a que se dá provimento. (RESP 798.136 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 6.12.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 292) 13 - PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO E EMBARGOS DO DEVEDOR COM IDÊNTICO OBJETO E CAUSA DE PEDIR. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF. 2. Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. 3. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe à execução e promova, em caráter preventivo, pedido de nulidade do título ou a declaração de inexistência da relação obrigacional. Nesse caso, sobrevindo a execução, a ação cognitiva já proposta substitui os embargos do devedor com o mesmo objeto e causa de pedir, cuja propositura acarreta litispendência. Independentemente de embargos, os atos executivos, nas circunstâncias, podem ser suspensos mediante o oferecimento de garantia da execução. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (RESP 719.907 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 17.11.2005, DJU1 n. 232, 5.12.05 p. 235) 14 - PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA – RECUSA PELO EXEQÜENTE - TÍTULOS DA ELETROBRÁS – POSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – OMISSÕES INEXISTENTES. 1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação considerada pertinente. Inocorrência de violação ao art. 535 do CPC. 2. O entendimento jurisprudencial do STJ é no sentido de admitir que o exeqüente recuse a oferta de bens à penhora, procedida pelo devedor, quando devidamente fundamentada. 3. Títulos da Eletrobrás apresentados com valor superior ao corrente com dificuldade de aceitação no comércio de títulos são bens de recusa justificável. 4. O art. 620 do CPC deve ser interpretado em harmonia com o art. 118 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 15 da LEF. 5. Recurso especial parcialmente provido. (RESP 776.538 - RS, Rel. Exma. Sra. Min. ELIANA CALMON, 2ª T./STJ, Unânime, julg. em 6.12.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 378) 15 - PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. PENHORA ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. CRÉDITO TRABALHISTA. PREFERÊNCIA SOBRE CRÉDITO FISCAL. PRECEDENTES ERESP 444964/RS E RESP 188.148/RS. 1. A decretação da falência não paralisa a execução fiscal, nem desconstitui a penhora, prosseguindo o processo executivo normalmente. Contudo, realizada a praça, os valores apurados na alienação dos bens penhorados devem ser postos à disposição do Juízo falimentar para satisfação dos créditos trabalhistas, se houver, e, caso insuficientes para o seu atendimento, os bens arrecadados na falência. 2. Conciliação dos arts. 186 e 187 do CTN com a Súmula 44-TFR e o princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei. 3. Considerando que o crédito trabalhista tem precedência sobre o fiscal, não se pode privilegiar o foro do juízo da execução fazendária em detrimento do foro universal da falência a que todos são obrigados. 4. Recurso especial conhecido, mas improvido. (RESP 451.090 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 2ª T./STJ, Unânime, julg. em 6.10.2005, DJU1 n. 237, 12.12.05 p. 247) 16 - PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE NUMERÁRIO DE CONTA-CORRENTE DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. ORDEM LEGAL DE PENHORA. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF. 2. É inadmissível o exame de alegada violação a dispositivos da Constituição Federal na via do recurso especial, por se limitar a competência do STJ, traçada no art. 105, III, da CF, à uniformização da interpretação da lei federal infraconstitucional. 3. "Indicado bem imóvel pelo devedor, mas detectada a existência de numerário em contacorrente, preferencial na ordem legal de gradação, é possível ao juízo, nas peculiaridades da espécie, penhorar a importância em dinheiro, nos termos dos arts. 656, I, e 657 do CPC' (REsp nº 537.667/SP, Quarta Turma, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 09/02/2004). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (RESP 791.231 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 6.12.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 285) 17 - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PARALISAÇÃO DO FEITO - FALHA NO MECANISMO DA JUSTIÇA - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 128 E 219, §§ 2º E 5º, DO CPC E 166 DO CÓDIGO CIVIL/1916 – OCORRÊNCIA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA PRECEDENTES. O executivo fiscal trata de direito de natureza patrimonial e, portanto, disponível, de modo que a prescrição não pode ser declarada ex officio, a teor do disposto no art. 166 do Código Civil de 1916, bem como nos artigos 128 e 219, § 5º, do CPC. Não ocorre a prescrição intercorrente quando o exeqüente não deu causa à paralisação do feito. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 724.459 - PE, Rel. Exmo. Sr. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 2ª T./STJ, Unânime, julg. em 3.11.2005, DJU1 n. 237, 12.12.05 p. 314) 119 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 18 - TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA QUE ENGLOBA NUM ÚNICO VALOR A COBRANÇA DE MAIS DE UM EXERCÍCIO. NULIDADE. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE, A PARTIR DA LEI 11.051/2004. 1. É nula a CDA que engloba num único valor a cobrança de mais de um exercício. Precedente: REsp 733.432/RS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 08.08.2005. 2. A jurisprudência do STJ, no período anterior à Lei 11.051/2004, sempre foi no sentido de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser declarada de ofício. 3. O atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso. 4. Recurso especial a que se dá parcial provimento. (RESP 769.848 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 17.11.2005, DJU1 n. 232, 5.12.05 p. 243) 19 - TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. CDA. NULIDADE. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE, A PARTIR DA LEI 11.051/2004. 1. "É permitida à Fazenda Pública a substituição da Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença dos embargos à execução. Inteligência do § 8º do art. 2º da Lei nº 6.830/80. Em homenagem ao princípio da celeridade processual, não é razoável manter a sentença que extinguiu o feito antes de citado o executado, sem conferir à exeqüente oportunidade para substituir o título que engloba num único valor a cobrança de diferentes exercícios" (REsp 745195/RS, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 15.08.2005). 2. A jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que "o reconhecimento da prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feita de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil" (RESP 655.174/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09.05.2005). 3. Ocorre que o atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos. 4. Recurso especial a que se dá provimento. (RESP 776.772 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 6.12.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 272) 20 - TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES. SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. 1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentado pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo monocrático que indeferiu pedido de redirecionamento de execução fiscal ajuizada contra a empresa recorrida. 120 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 O TRF/4ª Região aplicou o art. 557 do CPC por entender manifestamente improcedente o agravo de instrumento manejado em face de decisão que entendeu que "não restou caracterizada a responsabilidade pessoal dos sócios para os fins de redirecionamento, uma vez que o mero não recolhimento de tributos não caracteriza infração à lei para fins de aplicação do art. 135 do CTN" (fl. 40v). Embargos de declaração manejados e acolhidos para fins de prequestionamento. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. 135 e 202 do CTN, 2º, §5º, I e IV, e 3º da Lei 6.830/80. 2. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 3. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretendem alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 4. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN. 5. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN. 6. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 7. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário. 8. O princípio normativo e geral é de que a responsabilidade dos sócios de sociedade limitada ou dos acionistas de sociedade anônima é restrita à participação que possuam na empresa. No primeiro caso, pelo montante representado pelas quotas, no segundo, pela expressão financeira do valor acionário no capital social, exceção que se faz, tão-somente, a casos de constatada ocorrência de culpa ou dolo. 9. Na espécie, a execução fiscal foi ajuizada em face de uma sociedade anônima, e não contra uma sociedade limitada. Todavia, essa particularidade da controvérsia em nada altera os fundamentos de direito expendidos. Cabe assinalar que o parágrafo único do art. 13 da Lei 8.620/93 é expresso ao consignar que os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidaria e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa. Observando-se que o caput desse dispositivo (art. 13) já faz referência, especificamente, às sociedades limitadas, é legítima a exegese de que a regra acessória do parágrafo único somente autorize o redirecionamento à integrante de sociedade anônima quando patente a existência de culpa ou dolo. 10. Recurso especial improvido. (RESP 701.680 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ DELGADO, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 07.04.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 239) 121 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 21 - RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PENHORA DE BENS PARTICULARES. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL À SÓCIOGERENTE. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE AUTOFALÊNCIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NÃOOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Decisão contrária ao interesse da parte não pode ser confundida com ausência de prestação jurisdicional. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de condicionar a responsabilidade pessoal do sócio-gerente à comprovação da atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Há entendimento também de que a hipótese de dissolução irregular da sociedade possibilita o redirecionamento da execução. 3. É descabido o redirecionamento da execução ao sócio-gerente, em virtude de esse não haver pleiteado a autofalência da sociedade. Isso porque é o patrimônio da empresa que deve responder pelas obrigações por ela contraídas, somente sendo possível o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, nos termos do art. 135 do CTN, quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração a lei, contrato ou estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. No entanto, a ausência de pedido de autofalência, conforme previsto no art. 8º da Lei de Falências, não configura nenhuma dessas hipóteses ensejadoras do redirecionamento da execução. Assim, correta a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, no sentido de ser indevida a penhora de bens particulares do sócio-gerente. 4. Recurso especial desprovido. (RESP 442.301 - RS, Rel. Exma. Sra. Min. DENISE ARRUDA, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 17.11.2005, DJU1 n. 232, 5.12.05 p. 220) 22 - RECURSO ESPECIAL. ADIANTAMENTO SOBRE CONTRATO DE CÂMBIO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO AO JUÍZO FALIMENTAR. SUSPENSÃO DO EXECUTIVO FISCAL. POSSIBILIDADE. DL 7.661/45, ART. 76. LEI 4.728/64, ART. 75, § 3º. CARACTERIZAÇÃO. BEM NÃO PERTENCENTE AO PATRIMÔNIO DA MASSA FALIDA. 1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional de Previdência Social INSS em impugnação a acórdão que, ao deferir pedido de restituição de adiantamento de contrato de câmbio, formulado pelo Banco do Brasil em autos de execução fiscal promovida pelo INSS contra Cicade Industrial de Carnes S/A - Massa falida, determinou a suspensão da execução até o julgamento de ação de restituição pelo Juízo falimentar. 2. É possível que a ação executiva fiscal seja suspensa em razão de exame, no Juízo Falimentar, de pedido de restituição de adiantamento de contrato de câmbio, uma vez que esse crédito, por se constituir em coisa de terceiro, prefere a qualquer outro, inclusive o crédito trabalhista e o fiscal. 3. Precedentes: REsp 533.522/RJ, DJ 03/11/2003; REsp 469.390/RS, DJ 03/11/2003; REsp 109.396/RS, DJ 04/08/2003; Resp 324.482//RS, DJ 06/12/2001; MC 2924/RS, DJ 27/08/2001; Resp 227.708/SC, DJ 1/06/2000. 4. Recurso especial conhecido e desprovido. (RESP 644.337 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ DELGADO, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 28.06.2005, DJU1 n. 242, 19.2.06 p. 221) 23 - PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL IMPROCEDENTES. PENDÊNCIA DE RECURSO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. I - O entendimento dominante no âmbito desta Corte é no sentido de que a execução de título extrajudicial é definitiva, ainda que pendente de julgamento recurso interposto em ataque à sentença de improcedência dos embargos à execução. Precedentes: REsp nº 461.907/PR, Rel. Min. 122 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 LUIZ FUX, DJ de 04/11/2002; REsp nº 464.423/SP, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ de 24/02/2003; AGRMC nº 5.508/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 16/12/2002; AGRMC nº 5.275/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 14/10/2002 e REsp nº 420.926/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 05/08/2002. II - Agravo regimental improvido. (AgRg no RESP 764.900 - MG, Rel. Exmo. Sr. Min. FRANCISCO FALCÃO, 1ª T./STJ, Unânime, julg. em 25.10.2005, DJU n. 242, 19.12.06 p. 263) Direito Penal e Direito Processual Penal 01 - RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O MEIO-AMBIENTE. PRESCRIÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O princípio da consunção pode ser aplicado quando um delito mais leve serve como fase preparatória ou de execução para um crime mais grave, restando absorvido por este, sendo incabível, reconhecer a absorção de crime mais grave pelo mais leve, para declarar a prescrição. 2. Recurso provido. (RESP Nº 746.765 - PA, Rel. Exma. Sra. Min. LAURITA VAZ, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 17.11.2005, DJU n. 242, 19.12.2005, p. 467) 02 - CRIMINAL. RESP. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIOAMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. ACUSAÇÃO ISOLADA DO ENTE COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. DEMONSTRAÇÃO NECESSÁRIA. DENÚNCIA INEPTA. RECURSO DESPROVIDO. I. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meioambiente. III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial. IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades. V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal. VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral. VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado.". IX. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica. 123 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 X. Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. XI. Há legitimidade da pessoa jurídica para figurar no pólo passivo da relação processualpenal. XII. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado foi denunciada isoladamente por crime ambiental porque, em decorrência de lançamento de elementos residuais nos mananciais dos Rios do Carmo e Mossoró, foram constatadas, em extensão aproximada de 5 quilômetros, a salinização de suas águas, bem como a degradação das respectivas faunas e floras aquáticas e silvestres. XIII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral. XIV. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. XV. A ausência de identificação das pessoas físicas que, atuando em nome e proveito da pessoa jurídica, participaram do evento delituoso, inviabiliza o recebimento da exordial acusatória. XVI. Recurso desprovido. (RESP Nº 610.114 - RN, Rel. Exmo. Sr. Min. GILSON DIPP, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 17.11.2005, DJU n. 242, 19.12.2005, p. 463) 03 - EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FALTA GRAVE. REMIÇÃO. ART. 127 DA LEP. A perda dos dias remidos tem como pressuposto a declaração da remição. E, esta não é absoluta, sendo incabível cogitar-se de ofensa a direito adquirido ou a coisa julgada na eventual decretação da perda dos dias remidos em decorrência de falta grave. A quaestio se soluciona com a aplicação direta do disposto no art. 127 da LEP (Precedentes do STJ e do STF). Recurso provido. (RESP Nº 741.413 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. FÉLIX FISCHER, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 20.09.2005, DJU n. 242, 19.12.2005, p. 466) 04 - EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXPIRAÇÃO DO PRAZO. EXTINÇÃO AUTOMÁTICA DA PENA. Uma vez cumpridas as condições e expirado o prazo do livramento condicional sem revogação (art. 90, Código Penal) a pena é automaticamente extinta, sendo flagrantemente ilegal a subordinação da declaração de extinção à constatação da prática de eventuais delitos durante o período de prova. (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). Writ concedido a fim de declarar extinta a pena do paciente quanto ao Processo Crime nº 1997/04744-1, da Vara de Execuções Penais do Estado do Rio de Janeiro. (RESP 43.068 - RJ, Rel. Exmo. Sr. Min. FELIX FISCHER, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU1 n. 237, 12.12.2005, p. 402) 05 - RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. MULTA. COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 51 DO CP, COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI 9.268/96. Nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal, cabe ao Ministério Público, enquanto titular da ação penal, promover a execução da pena de multa, perante o Juízo das Execuções Penais. Recurso desprovido. (RESP 699.286 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU1 n. 232, 5.12.2005, p. 369) 124 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 06 - PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO. I - Contra a decisão condenatória confirmada, à unanimidade, em segundo grau de jurisdição, cabem, tão-somente, em princípio, recursos de natureza extraordinária - apelos especial e extraordinário sem efeito suspensivo (art. 27, § 2º da Lei nº 8.038/90), razão pela qual se afigura legítima a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da respectiva condenação (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ/Súmula nº 267-STJ). II - In casu, esgotadas as instâncias ordinárias e tendo o órgão Colegiado se manifestado pela execução “provisória” da pena, afastando, portanto, o alegado vício formal (decisão monocrática acerca da matéria e não do Colegiado), legítima a execução da pena antes do trânsito em julgado da condenação. Writ denegado. Cassadas, por conseguinte, as liminares concedidas. (HC Nº 41.980 - PR, Rel. Exmo. Sr. Min. FELIX FISCHER, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 03.11.2005, DJU n. 242, 19.12.2005, p. 448) 07 - PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DO REGIME SEMI-ABERTO PARA O ABERTO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXIGÊNCIA DE PARECER DA COMISSÃO TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO EM VIRTUDE DA ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 10.792/2003. INDULTO. DECRETO 4.904/2003. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A progressão de regime de cumprimento de pena passou a ser direito do condenado, bastando que se satisfaçam dois requisitos: o primeiro, de caráter objetivo, que depende do cumprimento de pelo menos 1/6 (um sexto) da pena; o segundo, de caráter subjetivo, relativo ao bom comportamento carcerário, que deve ser atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. 2. Embora temerário substituir a exigência de parecer e laudos da Comissão Técnica de Classificação e a submissão do presidiário a exame criminológico - como condição a eventual direito de progressão de regime - por um simples atestado de boa conduta firmado por diretor de estabelecimento prisional, essa foi a intenção do legislador ao aprovar a Lei 10.792/2003, que deve ser observada pelo Juízo das Execuções Penais, sob pena de violação ao disposto no aludido art. 112 da LEP, em sua nova redação. 3. Na hipótese, é inconteste que o sentenciado cumpriu mais de um sexto da pena, restando, assim, satisfeito o primeiro requisito necessário à progressão pretendida. Quanto ao segundo requisito, o impetrante trouxe atestado de bom comportamento carcerário por parte do paciente, atendendo ao disposto no art. 112 da LEP, com a redação dada pela Lei 10.792/2003. 4. A elaboração de laudos pela Comissão Técnica de Classificação e parecer do Conselho Penitenciário deixou de ser indispensável pela citada legislação (Lei 10.792/2003), para efeito de concessão do benefício relativo ao livramento condicional, quando introduziu o § 2º no art. 112 da LEP. 5. Não faz jus ao indulto concedido pelo Decreto 4.904/2003 o sentenciado que sofreu sanção disciplinar por falta grave nos últimos vinte e quatro meses, contados retroativamente da publicação do aludido decreto até a decisão judicial. 6. Ordem parcialmente concedida, tão-somente para determinar ao Juízo da 2ª Vara Judicial e Execuções Criminais da Comarca de Itanhaém/SP que afaste a exigência de parecer da Comissão Técnica de Classificação e demais laudos solicitados para apreciação do pedido de progressão de regime e de livramento condicional. (HC 42.446 - SP, Rel. Exmo. Sr. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 20.10.2005, DJU n. 232 de 5.12.2005 p. 343) 125 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 08 - EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. SAÍDA TEMPORÁRIA AUTOMATIZADA. DELEGAÇÃO DE FUNÇÃO JURISDICIONAL AO ADMINISTRADOR DO PRESÍDIO. IMPOSSIBILIDADE. PRÉVIA OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEI Nº 7.210/84. Não se admite a concessão automática de saídas temporárias ao condenado que cumpre pena em regime semi-aberto, sem a avaliação pelo Juízo da Execução e a manifestação do Ministério Público a respeito da conveniência da medida, sob pena de indevida delegação do exame do pleito à autoridade penitenciária (Precedentes do STJ). Recurso provido. (RESP Nº 736.343 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. FELIX FISCHER, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 03.11.2005, DJU n. 242, 19.12.2005, p. 465) 09 - PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO E TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. JULGAMENTO DA APELAÇÃO MANTENDO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PARA CIÊNCIA DO ACÓRDÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A ausência de intimação pessoal do defensor público para a ciência do acórdão é causa de nulidade absoluta, prevista no art. 564, inc. III, letra o, do Código de Processo Penal. 2. A Lei Complementar nº 80, de 12/1/1994, que organizou a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, prescrevendo normas gerais para sua organização nas Unidades da Federação, consignou no art. 44, inc. I, como prerrogativa de seus membros, "receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição". Nº 232, segunda-feira, 5 de dezembro de 2005 1 ISSN 1677-7018 343 3. Ordem concedida, anulando todos os atos praticados após a prolação do acórdão, para que seja realizada a regular intimação pessoal da Defensoria Pública da União, com a conseqüente reabertura do prazo legal, para que a defesa do réu possa tomar as medidas que entender pertinentes, devendo ser expedido o alvará de soltura caso o paciente tenha sido preso após certificado indevidamente o trânsito em julgado da condenação. (HC 41.045 - AC, Rel. Exmo. Sr. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 11.10.2005, DJU n. 232 de 5.12.2005 p. 342) 10 - EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. FUGA. O art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal estabelece que o apenado ficará sujeito à transferência para o regime mais gravoso quando praticar fato definido como crime doloso ou falta grave. In casu, o apenado cometeu falta grave consistente na fuga do estabelecimento prisional, razão pela qual se mostra cabível a regressão de regime (Precedentes) . Recurso provido. (RESP 723.741 - RS, Rel. Exmo. Sr. Min. FELIX FISCHER, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 20.09.2005, DJU1 n. 237, 12.12.2005, p. 417) 11 - PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESCAMINHO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO INTEGRAL DOS COMPROMISSOS ASSUMIDOS PARA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECURSO DO PERÍODO DE PROVA SEM REVOGAÇÃO EXPRESSA. IRRELEVÂNCIA. A REVOGAÇÃO DEVE ORIENTAR-SE PELOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. RECURSO PROVIDO. 1. A inobservância das condições legais ou judiciais impostas ao beneficiado pela suspensão condicional do processo constitui fato extintivo do direito à declaração de extinção da punibilidade baseada no término do período de prova. 126 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2. A revogação do benefício independe de declaração expressa no curso do prazo de suspensão, bastando, para que seja implementada, a ocorrência de fato impeditivo da extinção da punibilidade naquele período. 3. A manifestação judicial de revogação do benefício da suspensão condicional do processo deve ser precedida da oportunidade de oitiva do acusado, de forma a propiciar-lhe defesa quanto à efetiva ocorrência da causa impeditiva da extinção da punibilidade, prestigiandose os princípios da ampla defesa e do contraditório. 4. Recurso provido para reformar a decisão que declarou a extinção da punibilidade do recorrido, devendo o pedido de revogação do benefício da suspensão condicional do processo ser apreciado mediante a prévia concessão de prazo para manifestação do acusado. (RESP 738.289 - GO, Rel. Exmo. Sr. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T./STJ, Unânime, julg. em 04.10.2005, DJU1 n. 232, 5.12.2005, p. 373) TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Direito Previdenciário 01 - PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RECONHECIMENTO. REQUISITOS LEGAIS. CLPS/84. CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIMENTO. IDADE MÍNIMA DE 50 ANOS. INEXIGIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO DA SENTENÇA. 1. Requerido o benefício em 1986, são aplicáveis as regras do Decreto nº 89.312/84 (CLPS/84), e não o regramento novo trazido pela Lei de Benefícios de 1991, sendo ultra petita a sentença que extravasa os limites da lide. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum. 3. Constando dos autos a prova necessária à demonstração do exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos do Decreto nº 89.312/84. 5. A data de início do benefício é a do requerimento do benefício na via administrativa, a teor da CLPS/84, sendo inexigível a idade mínima de 50 anos para a concessão de aposentadoria especial desde a edição da Lei nº 5.440-A/68. Precedentes do STJ. 6. A correção monetária deve ser calculada conforme os índices oficiais, incidindo a partir da data do vencimento de cada parcela, nos termos das Súmulas 43 e 148 do STJ, observados também os expurgos constantes das Súmulas 32 e 37 deste TRF. 7. Os juros moratórios são devidos à razão de 1% ao mês, a contar da citação, na forma das Súmulas 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região e precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 8. Os honorários advocatícios, a cargo do INSS, são devidos no patamar de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as parcelas vincendas, a teor da Súmula 111 do STJ e conforme entendimento pacificado na Seção Previdenciária deste TRF e no Superior Tribunal de Justiça. 9. Os honorários periciais são devidos pelo INSS no valor fixado pelo Juízo monocrático, uma vez que devidamente autorizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul omissão da sentença. (AC 2001.04.01.065714-2 /RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, 5ª T./TRF4, Unânime, julg. em 29.11.2005, DJU 14.12.2005, p.796) 127 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 02 - PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. AUSÊNCIA DE PROVA TESTEMUNHAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. - Ausente a necessária oitiva de testemunhas para, em complementação ao início de prova material, demonstrar os requisitos para a concessão do beneficio de aposentadoria rural por idade, mostra-se precipitado o julgamento do processo, devendo ser anulada a sentença e reaberta a instrução para sua devida regularização. (AC 2001.72.06.000029-5 /SC, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ª T./TRF4, Unânime, julg. em 30.11.2005, DJU 14.12.2005, p.839) 03 - PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONCESSÃO. TEMPO RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL. DOCUMENTOS EM NOME DE TERCEIROS. IDADE MÍNIMA DE 12 ANOS. INEXIGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ALUNO-APRENDIZ. TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO. SÚMULA Nº 96 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. 1. A atividade rural, em regime de economia familiar, é comprovada mediante início de prova material, contanto que seja corroborado por prova testemunhal idônea. 2. Os documentos que caracterizam o efetivo exercício da atividade rural não necessitam figurar em nome da parte autora para serem tidos como início de prova do trabalho rural, pois não há essa exigência na lei e, via de regra, nesse tipo de entidade familiar os atos negociais são efetivados em nome do chefe do grupo familiar, geralmente o genitor. 3. Possível a contagem do trabalho rural a partir dos doze anos de idade, conforme precedente da Terceira Seção desta Corte. 4. O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei 8.213/91 pode ser computado para a aposentadoria por tempo de serviço, sem o recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, por força do § 2º do seu art. 55, salvo para fins de carência. Precedentes do STJ e do STF. 5. O tempo de estudo, na condição de aluno-aprendiz, em Escola Pública Profissional, pode ser computado como tempo de serviço para fins previdenciários, desde que haja retribuição pecuniária à conta do Orçamento, ainda que de forma indireta. Súmula 96 do TCU. Jurisprudência do STJ e deste Tribunal. 6. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91. 7. Apelação do INSS e remessa oficial improvidas. (AC 2004.04.01.048651-8/SC, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, 5ª T./TRF4, Unânime, julg. em 22.11.2005, DJU 07.12.2005, p.1013) 04 - PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. MOLÉSTIA GRAVE. REALIZAÇÃO ANTES DA CONTESTAÇÃO. Uma vez demonstrada a fragilidade do estado de saúde do segurado, é permitida a realização de perícia médica antes do decurso do prazo para a apresentação de contestação no feito originário. Aplicação analógica do art. 849 do CPC. (AG 2005.04.01.036749-2/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, 6ª T./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 07.12.2005, p.1086) 05 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. CITAÇÃO. INSS. EFEITOS DA REVELIA. INOCORRÊNCIA. 1. Reservada aos Procuradores Federais a atribuição de representar judicialmente as autarquias federais, não poderia a citação do INSS ter se dado na pessoa de Analista previdenciário, fato este que, por certo, acarretou prejuízo à Autarquia Previdenciária, dificultando a realização de defesa adequada em tempo oportuno. 128 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2. Citação do Instituto que se reputa ocorrida comente com a retirada dos autos em carga pelo Procurador Federal, em 11/02/2005, não havendo falar em extemporaneidade da contestação apresentada aos 18/03/2005. 3. Ainda que assim não o fosse, a controvérsia posta nos autos diz respeito a direito indisponível, razão pela qual não se verificariam, no caso, os efeitos da revelia de que trata o art. 319 do CPC, por força do disposto no art. 320, II, do citado Diploma Legal. 4. Determinado o prosseguimento do feito, com os atos instrutórios necessários à fiel comprovação do direito alegado na inicial. 5. Agravo de instrumento provido. (AG 2005.04.01.043134-0/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ª T./TRF4, Unânime, julg. em 23.11.2005, DJU 07.12.2005, p.1055) 06 - PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE SEPARADO DE FATO. NÃO-COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. O cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, que não percebia pensão alimentícia na data do óbito terá direito à pensão por morte se comprovar a dependência econômica em relação ao de cujus por ocasião do falecimento ou demonstrar a necessidade superveniente do benefício. 2. Não há necessidade de apresentação de início de prova material da dependência econômica em relação ao segurado da Previdência Social, uma vez que o artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91 não estabeleceu tal exigência. 3. Hipótese em que a prova oral demonstrou que não havia dependência econômica da autora em relação ao segurado falecido, tampouco necessidade superveniente. 4.Apelação improvida. (AC 2001.04.01.059215-9 /SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER 5ª T./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 14.12.2005, p.815) 07 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERCEPÇÃO DE RENDA MENSAL VITALÍCIA. NATUREZA ASSISTENCIAL E PERSONALÍSSIMA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. DIREITO DO FALECIDO À APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. A renda mensal vitalícia tem natureza assistencial e personalíssima, extinguindo-se com a morte do beneficiário. 2. Hipótese que o falecido tinha direito à aposentadoria por invalidez, quando beneficiado com a renda mensal vitalícia, pois mantinha a qualidade de segurado e estava incapacitado de forma definitiva para o trabalho. 3. Demonstrado o direito do de cujus à aposentadoria por invalidez, a autora faz jus ao benefício de pensão por morte, a contar da data do óbito. 4. A correção monetária deve ser calculada conforme os índices oficiais, incidindo a partir da data do vencimento de cada parcela, nos termos dos Enunciados das Súmulas nºs 43 e 148 do STJ. 5. Os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, na forma dos Enunciados das Súmulas nºs 204 do STJ e 03 do TRF da 4ª Região e precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 6. Com relação aos honorários advocatícios, fica condenada a parte ré ao pagamento de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da prolação deste julgado, excluídas as parcelas vincendas, na forma da Súmula 111 do STJ, conforme entendimento pacificado na Seção PREVIDENCIÁRIA deste Tribunal (Embargos Infringentes em AC nº 2000.70.08.000414-5, Rel. Desembargadora Federal Virgínia Scheibe, DJU de 17-05-2002, pp. 478-498). 7. Às ações PREVIDENCIÁRIAS tramitadas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, aplica-se o comando do Enunciado da Súmula nº 02 do TARGS c/c o da Súmula nº 20 do TRF da 4ª Região, devendo as custas processuais a cargo do INSS serem pagas por metade. 129 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 8. Apelação provida. (AC 2002.04.01.048367-3/RS, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, 6ª T./TRF4, Unânime, julg. em 22.11.2005, DJU 07.12.2005, p.969) 08 - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DESVIRTUAÇÃO DO INSTITUTO DA GUARDA COM O FIM ÚNICO DE ASSEGURAR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO AO MENOR. A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 não tem o condão de derrogar o art. 33 da Lei nº 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins PREVIDENCiários. Entretanto, sendo demonstrado que a guarda, que não chegou a ser formalizada em favor do de cujus em vida, tinha por finalidade única a concessão de benefício previdenciário, é de se indeferir a pensão por morte pleiteada. (AC 2003.04.01.035907-3/SC, Rel. Exmo. Sr. Juiz Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, 6ª T./TRF4, Unânime, julg. em 23.11.2005, DJU 07.12.2005, p.1062) 09 - PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. DOENÇA. INSCRIÇÃO COMO AUTÔNOMO. MARCO INICIAL. 1. O exercício de atividade rural deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, à exceção dos trabalhadores rurais bóias-frias. 2. Para a concessão de pensão por morte, a certidão de óbito do cônjuge falecido, qualificando-o como agricultor, constitui início de prova material da atividade agrícola. 3. Não perde a qualidade de segurado quem deixa de exercer atividade profissional por força de doença, na medida em que deveria estar em gozo de benefício. 4. A existência de inscrição do falecido como autônomo junto ao INSS não têm o condão de descaracterizar a sua qualidade de segurado especial, seja porque sequer verteu contribuições naquela condição, seja porque o conjunto probatório demonstra a ausência de qualquer atividade alheia à agricultura, único meio de subsistência e manutenção da entidade familiar. 5. Comprovada a qualidade de segurado especial do de cujus, a autora faz jus ao pensionamento requerido. 6. Requerido o benefício após passados trinta dias do falecimento do de cujus, este torna-se devido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 74, inc. II da LBPS/91, na redação dada pela Lei n. 9.528/97. (AC 2001.71.05.002100-7 /RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER, 5ª T./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 14.12.2005, p.808) 10 - PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL. QUALIFICAÇÃO COMO "DO LAR". RESIDÊNCIA NA CIDADE. DOCUMENTOS DO IMÓVEL RURAL. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO URBANO POR UM DOS MEMBROS DA FAMÍLIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O exercício de atividade rural deve ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, à exceção dos trabalhadores rurais bóias-frias. 2. Para a concessão de pensão por morte, a certidão de óbito da cônjuge falecida, qualificando-a como agricultora, constitui início de prova material da atividade agrícola. 130 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 3. A qualificação da mulher como "doméstica" ou "do lar" na certidão de óbito não desconfigura sua condição de segurada especial, uma vez que, na maioria das vezes, acumula ela tal responsabilidade com o trabalho no campo. 4. O fato de a falecida ter residido na cidade não ilide sua qualidade de segurada especial, porquanto não há qualquer disposição legal no sentido de exigir que o agricultor resida no meio rural. 5. Não é imprescindível a juntada de documentos comprobatórios do contrato de cedência das terras ou da propriedade do imóvel rural quando outros elementos dos autos já se fazem hábeis a demonstrar, com o grau de certeza necessário, o labor rural da de cujus. 6. A percepção de benefício Previdenciário ou o exercício de atividade urbana por um dos membros do grupo familiar não descaracteriza a condição de segurado especial dos demais, quando não comprovado que os rendimentos dali advindos sejam de tal monta que possam dispensar o trabalho rural desempenhado pelo restante da família, em especial porque a Lei de Benefícios admite a hipótese de o trabalhador rural individual manter dita qualidade. 7. Comprovada a qualidade de segurada especial da de cujus, o autor faz jus ao benefício postulado. 8. A atualização monetária, a partir de maio de 1996, deve-se dar pelo IGP-DI, de acordo com o art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/94. A correção, em ações de natureza PREVIDENCiária, face ao caráter alimentar dos proventos, deve retroagir à data em que devidos. 9. Tendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual, deve a Autarquia responder pela metade das custas devidas, consoante a Súmula 2 do extinto Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul. 10. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, § 3º, do CPC e a Súmula 111 do STJ. (AC 2002.04.01.052475-4 /RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER 5ª T./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 14.12.2005, p.804) 11 - PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS NA MESMA PROPORÇÃO DO AUMENTO DO TETO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. 1. Não há base constitucional ou legal para o pedido de reajuste dos benefícios PREVIDENCiários na mesma proporção do aumento do teto dos salários-de-contribuição. Precedentes da Corte. 2. A preservação do valor real do benefício há de ser feita nos termos da lei, ou seja, de acordo com o critério por esta eleito para tal fim, consoante expressa autorização do legislador constituinte (art. 201, § 4º, CF/88). (AC 2005.72.01.000205-8 /SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal CELSO KIPPER 5ª T./TRF4, Unânime, julg. em 22.11.2005, DJU 14.12.2005, p.817) 12 - PREVIDENCIÁRIO. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO. SEGURADO ESPECIAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. DOCUMENTOS EM NOME DE TERCEIROS. TAXA DE CONSERVAÇÃO DE ESTRADAS - RODÁGIO. IDADE MÍNIMA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. COMPROVAÇÃO. 1. A nova redação do art. 475, imprimida pela Lei 10.352, publicada em 27-12-2001, determina que o duplo grau obrigatório a que estão sujeitas as sentenças proferidas contra as autarquias federais somente não terá lugar quando se puder, de pronto, apurar que a condenação ou a controvérsia jurídica for de valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. 2. O fato de não haver documentos da atividade agrícola em nome próprio não elide o seu direito ao benefício postulado, pois no meio rural, os talonários fiscais são expedidos nome do marido/pai, que é o representante perante terceiros. 131 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 3. É mister aceitar-se a Taxa de Conservação de Estradas -RODÁGIO como início de prova da atividade rural, mormente devido à inexistência do cadastro do INCRA anteriormente ao ano de 1966. 4. A idade mínima para a filiação à Previdência Social na condição de segurado especial pode se dar a partir dos 12 anos, conforme decidiu a 3ª Seção desta Corte, ao reconhecer o tempo de serviço rurícola de menor com esse tempo de vida. 5. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 6. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. (AC 2000.71.08.002886-3 /RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, 5ª T./TRF4, Unânime, julg. em 23.08.2005, DJU 14.12.2005, p.807) Execução Fiscal 01 - PROCESSUAL CIVIL . TRIBUTÁRIO . EXECUÇÃO FISCAL. ARQUIVAMENTO DO FEITO SEM REQUERIMENTO DA FAZENDA. - Para haver o arquivamento, sem baixa na distribuição, no caso de EXECUÇÃO FISCAL referente a débito cobrado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 é necessário haver o requerimento do Procurador da Fazenda Nacional. (AG 2005.04.01.046237-3/RS, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal MARIA HELENA RAU DE SOUZA, 2ª T./TRF4, Unânime, julg. em 29.11.2005, DJU 14.12.2005, p.643) 02 - EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NOTIFICAÇÃO. NULIDADE. 1 - Correta a sentença que reconheceu a nulidade do processo administrativo, pois a notificação por edital foi feita antes de esgotadas as tentativas de intimação da devedora. 2 - O próprio Exeqüente reconheceu que o procedimento de notificação no processo administrativo foi feito de forma indevida, informando que procederia ao cancelamento da CDA embasadora da ação de execução. (REO 2004.72.00.000195-8/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 22.11.2005, DJU 07.12.2005, p.727) 03 - TRIBUTÁRIO. BEM IMÓVEL OFERTADO EM GARANTIA DE EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. EMISSÃO. POSSIBILIDADE. 1. Estando a dívida substancialmente garantida, é de ser deferida a CPD-EN, não podendo o executado arcar integralmente com o ônus do tempo necessário à avaliação judicial do bem, mormente quando é notória a existência de outros bens passíveis de serem penhorados, podendo o Juiz, a qualquer tempo, deferir o reforço da penhora, nos termos do art. 15, inciso II, da Lei nº 6.830/80. 2. Apelação desprovida. (AMS 2005.72.05.002071-0 /SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, 2ª T./TRF4, Unânime, julg. em 22.11.2005, DJU 14.12.2005, p.636) 04 - PROCESSUAL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - CONEXÃO. 1 - Há conexão entre EXECUÇÃO FISCAL e ação anulatória ajuizada para impugnar o débito exeqüendo. 132 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2 - Feita a penhora, a execução ficará suspensa, como suspensa ficaria se fossem ofertados os embargos, e assim permanecerá até o julgamento da ação em primeira instância. 3 - Se não houve penhora, incabível é suspender a execução. Só após a penhora tal solução poderá ser adotada. (AG 2005.04.01.038351-5/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ª T./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 14.12.2005, p.644) 05 - EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARREMATAÇÃO. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. - A arrematação do bem penhorado não acarreta a perda de objeto da exceção de préexecutividade na qual se discute a legitimidade para figurar no pólo passivo da exceção. (AG 2005.04.01.024560-0/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 22.11.2005, DJU 07.12.2005, p.727) 06 - EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO APÓS FALECIMENTO DO EXECUTADO. EXTINÇÃO. - Tendo sido ajuizada a ação executiva posteriormente ao falecimento do executado, mostrase correta a sentença que extinguiu o feito (AC 2003.71.00.010012-7 /RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, 2ª T./TRF4, Unânime, julg. em 22.11.2005, DJU 14.12.2005, p.627) 07 - PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIROS. PENHORA. COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA. AUSÊNCIA DE FRAUDE À EXECUÇÃO. ART. § 4º do CPC e SÚMULA Nº 84. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCABÍVEIS. 1. Conquanto a EXECUÇÃO FISCAL tenha sido ajuizada em maio de 1995, o ato constritivo foi efetivado somente em maio de 2003, após a aquisição do imóvel pelos embargantes em abril de 2002, inexistindo anotação em matrícula no álbum imobiliário da existência da execução. Além disto, a aquisição do bem pelos próprios executados ocorreu depois da propositura da ação executiva e da citação - junho de 1999 -, não havendo prova de que o ato de alienação reduziu-o à insolvência (art. 593, II, do CPC). 2. A responsabilidade de terceiro somente poderia advir ou de fraude à execução ou de fraude contra credores, que não se presume. Acresça-se a isso que, embora a transferência do domínio só se perfectibilize com a transcrição do ato no Cartório de Registro de Imóveis competente, os embargos de terceiro constituem instrumento hábil a tutela da posse - que, no caso, exsurge do instrumento particular de promessa de compra e venda -, não tendo sido produzida prova em contrário (ou seja, prova de que outro detém a posse do bem). Nesse sentido, o enunciado da súmula nº 84 do STJ, com o seguinte teor: "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro." 3. A despeito da procedência dos embargos de terceiro, é indevida a condenação do embargado em honorários advocatícios, porque aos embargantes/recorridos é atribuída responsabilidade pela ocorrência da indevida constrição. Se a ausência do registro da negociação envolvendo o imóvel não se presta a desconstituir sua boa-fé, igualmente autoriza creditar boa-fé ao INSS, no que pertine a pretender a constrição do bem, posto que a este, ausente aquele aludido registro, era impossível o conhecimento da alienação do bem. (AC 2003.71.01.001520-0/RS, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, 1ª T./TRF4, Unânime, julg. em 26.10.2005, DJU 14.12.2005, p.554) 133 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 08 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDAS QUE DESCREVEM DÍVIDAS DA MASSA FALIDA. EXECUTIVO FISCAL AJUIZADO CONTRA A PESSOA DO SÍNDICO E SUA EMPRESA. ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. 1. Tendo a EXECUÇÃO FISCAL que denuncia dívidas fiscais da massa falida sido ajuizada contra a pessoa do síndico e sua empresa, o acolhimento de sua ilegitimidade passiva se impõe. 2. Remessa oficial improvida. (REO 2004.72.11.001625-7/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, 1ª T./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 14.12.2005, p.556) 09 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. FGTS. MULTA. JUROS. REPRESENTAÇÃO JUDICIAL POR EMPRESA PÚBLICA. CONVÊNIO CELEBRADO COM A PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL. PRERROGATIVAS PROCESSUAIS. LEI Nº 8.844/94. - Aplicável a Lei de Falências nas execuções fiscais contra massa falida, porquanto é lei especial que derroga lei geral nos pontos que disciplina, inclusive ao crédito decorrente do FGTS, já que a própria Lei nº 6.830/80, no art. 2º, § 1º, ampliou o conceito de dívida ativa, para abarcar qualquer valor arrecadado por entes públicos, ainda que não se tratem propriamente de tributos ou receitas próprias da Fazenda Pública. - São inexigíveis da massa falida a multa moratória e os juros de mora, salvo, quanto a estes últimos, se o ativo da massa falida comportar. - Contudo, tais valores devem permanecer na CDA para viabilizar eventual redirecionamento, caso a falência seja fraudulenta, ou para viabilizar a cobrança dos juros na eventual sobra de ativo. - O art. 2º da Lei 8.844/94 disciplina que a representação judicial do FGTS é atribuição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante a celebração de convênio. - A circunstância de o FGTS estar representado em juízo pela CAIXA não lhe retira o gozo das prerrogativas processuais extensíveis à Fazenda Pública. Daí a isenção do pagamento de custas processuais, conforme previsão do art. 2º da Lei nº 8.844/94. (AC 2005.04.01.037721-7/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal VILSON DARÓS, 1ªT./TRF4, Unânime, julg. em 09.11.2005, DJU 07.12.2005, p.653) 10 - EXECUÇÃO FISCAL PROCESSADA NA JUSTIÇA FEDERAL. CONSELHOS PROFISSIONAIS. ISENÇÃO DE CUSTAS. - Considerando-se que os Conselhos profissionais têm, por força de lei, natureza jurídica de autarquia, estão abrangidos pelo conceito de Fazenda Pública, razão pela qual o recurso independe do preparo para ter seguimento. (AG 2005.04.01.032678-7 /PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, 2ª T./TRF4, Unânime, julg. em 22.11.2005, DJU 14.12.2005, p.622) 11 - EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. TÍTULO DA DÍVIDA PÚBLICA. - Os títulos da dívida agrária não possuem cotação na bolsa, tornando impossível a aferição do seu efetivo valor, sendo inviável sua indicação para penhora. (AG 2005.04.01.005561-5/SC, Rel. Exma. Sra. Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 3ªT./TRF4, Unânime, julg. em 07.11.2005, DJU 07.12.2005, p.815) 12 - PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE FRAÇÃO IDEAL DE IMÓVEL. CONCORDÂNCIA DO CREDOR. POSSIBILIDADE. 1. Esta Corte vem admitindo a possibilidade de recair a penhora sobre a quota-parte do imóvel, desde que haja expressa concordância do credor. Ora, no caso, é a própria exeqüente que manifesta interesse na tentativa de alienação da fração do terreno, pelo que inexiste qualquer óbice para que seja efetuado o gravame. Ademais, não se vislumbra, à falta de maiores elementos acerca das condições do imóvel, a dificuldade na sua comercialização, uma vez que se verifica, ao menos 134 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 em tese, a sua perfeita divisibilidade, estando inclusive avaliada a fração de 20% do terreno pelo valor de R$ 8.000,00 na Matrícula do Imóvel. 2. Agravo de instrumento provido. (AC 2005.04.01.043272-1/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M DE ALMEIDA, 1ªT/TRF4, Unânime, julg. em 23.11.2005, DJU 14.12.2005, p.571) 13 - EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE VERBA HONORÁRIA. 1 - Prevendo o CPC, art. 20, § 3º, que, para fixação da verba honorária, deverão ser observados os serviços prestados e o grau de zelo do profissional, tem-se que a condenação é para o próprio advogado. 2 - Aliado a este entendimento, há o disposto na Lei nº 4.215/63, art. 99, que prevê que a verba honorária é para o causídico. 3 - Não podem as partes convencionar algo que afronta a lei. 4 - Pertencendo os honorários da sucumbência ao advogado que atuou na causa, incabível a desconstituição da penhora sobre eles incidentes. (AC 2004.72.11.001526-5/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES 2ªT./TRF4, Unânime, julg. em 22.11.2005, DJU 07.12.2005, p.722) 14 - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. REDUÇÃO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. 1. A redução da penhora pode ser pleiteada até antes da realização do leilão. No caso, contudo, a mesma não se mostra possível, uma vez que foi oferecido à constrição 30% de um prédio comercial, não sendo o bem de fácil comercialização, portanto. Ademais, o devedor sequer apontou bem outro, de menor valor, capaz de garantir da execução, pelo que deve ser mantida a penhora efetuada sobre a totalidade do prédio. 2. É aplicável a taxa SELIC aos débitos fiscais, a partir de abril/95, consoante previsto no artigo 13 da Lei 9065/95. Precedentes desta Corte e do STJ. (AC 2003.71.04.010274-3/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M DE ALMEIDA, 1ª T./TRF4, Unânime, julg. em 23.11.2005, DJU 14.12.2005, p.558) 15 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA POR CRÉDITOS EM AÇÃO DE EXECUÇÃO TÍTULO EXTRAJUDICIAL. TÍTULOS DA ELETROBRÁS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO TÍTULO. INDEFERIMENTO. MANUTENÇÃO DA PENHORA. ART. 15 E INCISOS DA LEI 6830/80. ART 557, § 2º DO CPC. 1. Em qualquer fase no curso da EXECUÇÃO FISCAL será deferida ao executado a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária, sendo que o pedido de substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no art. 11, depende da concordância da fazenda Pública. 2. A legislação comercial, art 57 da lei 6.404/76 reconhece a possibilidade de conversão de debêntures em ações; ademais, no presente caso, não se trata de substituição da penhora por debêntures da Eletrobrás, mas por créditos porventura existentes em execução de título extrajudicial. 3. É inviável a substituição de penhora por créditos não comprovados. 4. É infundada a medida inibitória com caráter procrastinatório, o que induz a imposição de multa pelo órgão colegiado, reversão em favor do agravado e condicionamento da interposição de recurso mediante o depósito do valor. (AGVAG 2005.04.01.046023-6/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal WELLINGTON M DE ALMEIDA, 1ªT/TRF4, Unânime, julg. em 23.11.2005, DJU 14.12.2005, p.578) 135 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 16 CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIOS COM RESIDÊNCIA E PATRIMÔNIO EM FORO DIVERSO DO DA EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. 1. Hipótese em que, à época da determinação da citação, a empresa já estava em processo de falência, não mais funcionava na localidade em que aforada a EXECUÇÃO FISCAL (vara do interior) e, segundo informação do síndico, o ativo não comportava o pagamento dos débitos. 2. Efetivada a posterior citação dos sócios na capital (por nela residirem e possuírem patrimônio), em virtude de redirecionamento realizado, tal juízo se tornou competente para apreciar e julgar a demanda executória. 3. Declarada a competência do Juízo Suscitante. 4. Precedentes desta Corte. (CC 2005.04.01.036977-4/RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA, Corte Especial/TRF4, Unânime, julg. em 03.11.2005, DJU 07.12.2005, p.609) 17 - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS DA EMPRESA FALIDA, JÁ INCLUÍDOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CORESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS - INDEFERIMENTO. 1 - Constando, na certidão de dívida ativa, o nome do sócio-gerente da pessoa jurídica como co-devedor solidário, é cabível o redirecionamento da execução contra ele, sem necessidade de prévia comprovação da ocorrência de algum dos pressupostos do art. 135 do CTN, dado que a CDA tem presunção de liquidez e certeza, fazendo supor que a responsabilidade do sócio foi regularmente apurada na esfera administrativa. 2 - Essa presunção não impede, porém, o juiz de indeferir o redirecionamento, sempre que esteja patente que não ocorreu tal apuração na esfera administrativa, o que seria de rigor, uma vez que o art. 135 do CTN afasta a responsabilidade objetiva, conforme pacífica jurisprudência deste Regional e do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 3 - O INSS inclui na CDA, sistematicamente, o nome do sócio-gerente das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, fundado apenas no art. 13 da Lei nº 8.620/93, segundo o qual "o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social". 4 - A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região declarou a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, na parte relativa aos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada, por vulnerar o art. 146, III, b, da Constituição Federal, que atribuiu à Lei Complementar regulamentar a matéria. 5 - Inexistindo qualquer outro fundamento para a responsabilização do sócio-gerente, correta a decisão que indeferiu o redirecionamento contra ele da EXECUÇÃO FISCAL. (AG 2005.04.01.043289-7 /RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, 2ª T./TRF4, Unânime, julg. em 08.11.2005, DJU 14.12.2005, p.635) Direito Penal e Direito Processual Penal 01 - PENAL E PROCESSO PENAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CRIME AMBIENTAL. MATA ATLÂNTICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA - A.R.T.. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA CREAA. DOCUMENTO FEDERAL. Compete à Justiça Federal processar e julgar delito ambiental contra a flora, mesmo que ocorrido em área de preservação permanente (APP), se, na perpetração do delito, restou afetado, direta e concretamente, serviço federal, no caso, a atividade fiscalizatória do IBAMA, que foi iludida por meio de comunicação de corte e exploração ideologicamente falsa. 136 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 Caso em que, ademais, o simples fato de ter sido falsificado documento federal, que foi apresentado à entidade federal (IBAMA), sendo objeto da denúncia o delito de falso, seria suficiente a definir a competência da Justiça Federal. (EXINC 2005.04.01.009775-0/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 4ªS./TRF4, Maioria, julg. em 17.11.2005, DJU 07.12.2005, p.617) 02 - CRIME AMBIENTAL. APLICAÇÃO DE MULTA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL E PENAL. Tendo em vista a independência das esferas cível e PENAL, a conduta praticada pelo demandante pode resultar em um ilícito administrativo, caso em que a multa aplicada pela autarquia demandada não se subordina ao julgamento da ação criminal. (AG 2004.04.01.040870-2/RS, Rel. Exmo. Sra. Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 3ªT./TRF4, Unânime, julg. em 14.11.2005, DJU 07.12.2005, p.874) 03 - PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 'OPERAÇÃO HIDRA'. FORMAÇÃO DE QUADRILHA, CONTRABANDO, DESCAMINHO, CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. PROVA DA MATERIALIDADE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS. ARTIGO 312 DO CPP. ORDEM PÚBLICA. OFENSA CARACTERIZADA. 1. A exordial narrou suficientemente o fato criminoso e suas circunstâncias, possibilitando ao paciente compreender o conteúdo da imputação, viabilizando, assim, o exercício do direito de defesa em sua plenitude. 2. Resta evidenciada nos autos a intensa atividade da organização criminosa, que se iniciou antes de 1999, tendo como foco central o ingresso, em território nacional, de grande quantidade de mercadorias estrangeiras desacompanhadas da regular documentação fiscal, contando com a efetiva participação de vários agentes públicos, em especial policiais. 3. Nos termos do artigo 312, in fine, do Código de Processo PENAL, basta a existência de um mínimo de elementos indicativos do autor do ilícito, sendo desnecessária a mesma certeza exigida para a prolação do decreto condenatório. 4. As transcrições das ligações telefônicas interceptadas revelam que o paciente integrava a cadeia delitiva em questão. 5. Em face do caráter de excepcionalidade, a análise dos fundamentos legais para a decretação da prisão preventiva deve ser feita cum grano salis, limitando-se àquelas hipóteses em que o status libertatis do condenado represente ameaça efetiva à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei PENAL, com exclusão, portanto, de presunções e/ou conjecturas. 6. No caso sub judice, há elementos concretos revelando que a custódia ante tempus do paciente se faz necessária para a garantia da ordem pública. O acusado, sendo um dos gerentes da organização criminosa, elo fundamental na sua administração e manutenção, detentor de forte poder, se for solto, irá dispor de todo o aparato para retomar seus negócios ilícitos, reestruturando o grupo. (HC 2005.04.01.046555-6/PR, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 23.11.2005, DJU 07.12.2005, p.1129) 04 - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INTERPRETAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PARCELAMENTO DA PECUNIÁRIA EM PRAZO MUITO SUPERIOR AO DA CARCERÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Na imposição de sentença PENAL, vige o axioma da individualização, que, como todo princípio, deve orientar também a interpretação dos atos judiciais. Assim, presume-se que a pena fixada conjuntamente para mais de um réu possa ser cumprida integralmente por cada um. Via de conseqüência, eventual solidariedade deve restar bem assinalada. Logo, mostra-se descabido presumir que o valor da prestação pecuniária deva ser dividido entre os agentes. 137 Boletim Jurídico – Escola da Magistratura TRF 4ª Região Novembro – Dezembro 2005 2. Impossível acolher o pleito de parcelar a pecuniária em 70 vezes, sendo que a privativa de liberdade restou fixada em 2 anos e 4 meses, primeiro por não haver prova efetiva da ofensa ao sustento da família, depois por colidir com as atuais diretrizes da execução, que buscam justamente a diminuição do prazo. (AGEPN 2005.71.07.003387-2 /RS, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 23.11.2005, DJU 07.12.2005, p.1130) 05 - PROCESSO PENAL. UNIFICAÇÃO DE REPRIMENDAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. CABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 197 DA LEP. As decisões que, em execução PENAL, dispõem sobre soma ou unificação de penas, sujeitam-se, desde o advento da Lei nº 7.210/84, a reexame pela instância recursal através do agravo previsto no art. 197 do referido diploma legal, e não mais do recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, XVII), porquanto a novel legislação, em seu art. 204, revogou as disposições que lhe eram contrárias. (HC 2005.04.01.043755-0/SC, Rel. Exmo. Sr. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, 8ªT./TRF4, Unânime, julg. em 23.11.2005, DJU 07.12.2005, p.1129) 138
