1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO ADOÇÃO NO BRASIL: ANÁLISE DA (IM) POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA “ADOÇÃO À BRASILEIRA” PARA ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL SIRLENE SCHETTERT HOCHMULLER LEONARDI Itajaí (SC), maio de 2006. ii UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO ADOÇÃO NO BRASIL: ANÁLISE DA (IM) POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA “ADOÇÃO À BRASILEIRA” PARA ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL SIRLENE SCHETTERT HOCHMULLER LEONARDI Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Professora MSc. Patrícia Elias Vieira Itajaí (SC), maio de 2006. iii AGRADECIMENTO A Deus, por me proteger e abençoar, mesmo que eu, na felicidade, às vezes d’Ele me esqueça. A Landa, minha mãe. Sem a sua ajuda, esta conquista não teria sido possível. Ao Léo, meu filho. Meu amor maior. A quem espero dar os exemplos corretos. A quem já se foi. Heitor, meu pai, que ao lado de Deus, olha por mim. A minha orientadora, professora MSc. Patrícia Elias Vieira. Pela dedicação, paciência, empenho e zelo. Por compartilhar seus conhecimentos comigo. iv DEDICATÓRIA Ao Fabiano. Meu marido. Que tantas vezes abdicou de seus sonhos para que eu pudesse realizar o meu. v O laço que une a sua família verdadeira não é o de sangue, mas de respeito e alegria pela vida um do outro. (Richard Bach) vi TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí (SC), maio de 2006. Sirlene Schettert Hochmuller Leonardi Graduanda vii PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Sirlene Schettert Hochmuller Leonardi, sob o título Adoção no Brasil: Análise da (Im) possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para adoção legal no Brasil, foi submetida em 07 de junho de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc Patrícia Elias Vieira, presidente de banca; MSc Marta E. Deligdisch e Dr. Zenildo Bodnar, integrantes da banca examinadora, e aprovada com a nota 10 (Dez). Itajaí (SC), junho de 2006. Professora MSc. Patricia Elias Vieira Orientador e Presidente da Banca Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia viii ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS a. C. Antes de Cristo Ampl. Ampliada Art. Artigo Atual. Atualizada CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais CP/1940 Código Penal de 1940 CRFB Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 d. C. Depois de Cristo Des. Desembargador ECA Estatuto da Criança e do Adolescente Ed. Edição Etc. E Te Cetera LICC Lei de introdução ao Código Civil LTDA Limitada MSc. Mestre n. Número p. Página Rev. Revisada SC Santa Catarina TJ Tribunal de Justiça UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí ix ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Adoção A adoção é o “ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha1”. Adoção à brasileira Segundo Gonçalves2, “A simulada ou à brasileira é uma criação da jurisprudência. A expressão (...) foi empregada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio, recém nascido, como próprio, com a intenção de dar-lhe um lar, de comum acordo com a mãe e não com a intenção de tomarlhe o filho. Adoção por companheiros A adoção por companheiros visa possibilitá-la a pessoas que vivem em união estável, conforme menciona o caput do artigo 1.622 do Código Civil: “Ninguém poderá ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou viverem em união estável”. Adoção por parentes A adoção por parentes encontra proibição estabelecida no parágrafo 1º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”. 1 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 360. 2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 102. x Adoção por divorciados e judicialmente separados A adoção por divorciados e judicialmente separados é valida, sendo que encontra respaldo jurídico no parágrafo 4º3 do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como no parágrafo único4 do artigo 1.622 do Código Civil. Adoção post mortem A adoção post mortem, é aquela onde: “a adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença5”. Adoção unilateral A adoção unilateral é aquela requerida por apenas uma pessoa, formando assim, uma família substituta monoparental. Adolescente Adolescente é o “menor entre 12 e 18 anos de idade6”. Adotado Adotado é “aquele que adquire, em relação a quem o adota, a filiação civil7”. Adotante 3 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...) § 4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar, conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. 4 Art. 1622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. 5 SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 1995. p 110. 6 Art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente –“ Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”. 7 NUNES, Pedro . Dicionário de Tecnologia Jurídica. 12 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1993. p. 734. xi “O adotante é o agente provocador do ato. É ele que, através da manifestação da vontade, dá início ao procedimento de adoção8”. Afeto Entende-se por afeto “Sentimento de carinho, apego sincero a alguém ou algo, pode ser entendido como amizade, amor etc.”9 Criança “Considera-se criança, a pessoa até doze anos incompletos10”. Família Atualmente entende-se que a família “é o espaço indispensável para a garantia da sobrevivência de desenvolvimento e da proteção integral dos filhos e demais membros, independentemente do arranjo familiar ou da forma como vêm se estruturando11”. Família natural “Família natural, como o próprio nome sugere, é a que encontra o seu ponto de partida na família biológica, ou seja, na família constituída de ascendentes e descendentes, unidos por laços de consangüinidade12”. Família monoparental Entende-se por família monoparental aquela em que “os filhos se encontram, necessariamente, vinculados só ao pai ou só a mãe13”. 8 GATELLI, João Delciomar. Adoção internacional: procedimentos legais utilizados pelos países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2005. p. 27. 9 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da lingua portuguesa: Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000. p. 20. 10 Art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”. 11 KALOUSTIAN, Silvio Manoug (organizador). Família brasileira, a base de tudo. 2 ed. São Paulo: Cortez; Brasília, DF: UNICEF, 1994. p. 11 e 12. 12 SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente. p 6. xii Família substituta A Família substituta é a que “substitui a família natural; é a que vem em segundo plano, logo depois desta última; isso não significa dizer que a família substituta seja inferior, sob a ótica moral, religiosa, econômica etc., à família natural14”. Filiação Pode-se considerar a filiação como o “vínculo de parentesco que une a prole ao seu procriador. Liame jurídico que se estabelece entre um indivíduo e outro de que imediatamente descende em linha reta. Pode ser paterna ou materna, legítima ou ilegítima15” Melhor Interesse do Menor Significa que toda a medida empregada deve levar em conta a criança, ou seja, o seu bem estar social, a sociabilidade da mesma em relação a família, o convívio, a sua saúde, as suas possibilidades, enfim tudo o que envolva o menor. União estável Entende-se por união estável a “vida prolongada de um homem e uma mulher sob o mesmo teto, com a aparência de sociedade conjugal16”. 13 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 08. 14 SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente. p 8. 15 NUNES, Pedro . Dicionário de Tecnologia Jurídica. p. 734. 16 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997. p. 809. xiii SUMÁRIO xiv RESUMO............................................................................................XVI INTRODUÇÃO .......................................................................................1 CAPÍTULO 1 ..........................................................................................4 O DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL ..................................................4 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA.....................................4 1.1.1 A FAMÍLIA E O CULTO AOS ANTEPASSADOS .........................................4 1.1.2 A FAMÍLIA COM O ADVENTO DO CRISTIANISMO ....................................8 1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA NO BRASIL ...........................................................10 1.3 A PERSONALIDADE JURÍDICA DA FAMÍLIA NO BRASIL .........................14 1.4 A FAMÍLIA NO BRASIL SEGUNDO O CODIGO CIVIL DE 1916. .................15 1.5 A FAMÍLIA NO BRASIL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988......18 1.6 A FAMÍLIA NO BRASIL SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL DE 2002 ..................22 CAPÍTULO 2 ........................................................................................26 A ADOÇÃO NO BRASIL.....................................................................26 2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO NO BRASIL..........................................................26 2.2 HISTÓRICO DA ADOÇÃO .............................................................................30 2.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO NO BRASIL .......................................35 2.4 A ADOÇÃO E A LEGISLAÇÃO VIGENTE NO BRASIL: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E CÓDIGO CIVIL ...........................................36 2.4.1 A ADOÇÃO SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL ..............................................................................37 2.4.2 A ADOÇÃO SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL NO BRASIL.............................39 2.5 DOS REQUISITOS PARA A ADOÇÃO NO BRASIL .....................................40 2.5.1 DOS REQUISITOS DE ORDEM PESSOAL ................................................41 2.5.1.1 Dos Requisitos Pessoais Relativos aos Adotantes .............................41 2.5.1.2 Dos Requisitos Pessoais Relativos aos Adotados ..............................43 xv 2.5.2 DOS REQUISITOS DE ORDEM FORMAL..................................................45 2.6 OS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA ADOÇÃO NO BRASIL .....46 2.7 INEXISTÊNCIA, NULIDADE E ANULABILIDADE DA ADOÇÃO NO BRASIL ..............................................................................................................................49 2.8 REVOGAÇÃO DA ADOÇÃO NO BRASIL .....................................................52 CAPÍTULO 3 ........................................................................................54 A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL E A “ADOÇÃO À BRASILEIRA”.54 3.1 A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL E SUAS ESPÉCIES..................................54 3.1.1 ADOÇÃO UNILATERAL .............................................................................55 3.1.2 ADOÇÃO POR PARENTES ........................................................................56 3.1.3 ADOÇÃO POR COMPANHEIROS ..............................................................57 3.1.4 ADOÇÃO POST MORTEM..........................................................................59 3.1.5 ADOÇÃO POR DIVORCIADOS E JUDICIALMENTE SEPARADOS .........60 3.2 ADOÇÃO NO BRASIL: O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE E DO MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO..............................................................................61 3.3 OS PROCEDIMENTOS NECESSÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO DE UMA ADOÇÃO ..............................................................................................................66 3.3.1 O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA E A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL ........70 3.3.2 A ADOÇÃO LEGAL E O REGISTRO DE NASCIMENTO DO ADOTADO 72 3.4 “ADOÇÃO À BRASILEIRA” ..........................................................................76 3.5 REVERSÃO DA “ADOÇÃO A BRASILEIRA” PARA ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL.................................................................................................................81 CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................84 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................88 1 RESUMO A presente monografia tem como objeto analisar adoção no Brasil: análise da (im) possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para adoção legal no Brasil. A pesquisa tratará do estudo da adoção legal, que é uma modalidade de filiação artificial onde, cumpridos os requisitos necessários, torna o adotado um filho legítimo, independentemente da relação consangüínea. O desenvolvimento da investigação no primeiro capítulo trata do direito de família no Brasil, dando enfoque especial à filiação. O segundo capítulo trata da adoção no Brasil, embasado na legislação vigente, tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente como o Código Civil. O terceiro capítulo trata das hipóteses de adoção legal e da “adoção à brasileira”. Assim, a presente pesquisa visa demonstrar que o melhor interesse da criança e a afetividade devem ser levados em consideração quando praticada a adoção, ainda que ilegal. Investigar-se-á se existe a possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para uma adoção legal no Brasil, tendo como base uma análise legal e doutrinária. 1 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto tratar da adocao no Brasil: análise da (im) possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para adoção legal no Brasil. Possui como objetivo institucional: produzir monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Possui como objetivo geral: investigar a “adoção à brasileira”, sua ocorrência, motivos e enquadramento legal no Brasil. Possui como objetivo específico: 1)verificar se a “adoção à brasileira” é admitida no Brasil, segundo a lei e a doutrina pátrias; 2)compilar as hipóteses legais de adoção no Brasil; 3)estudar se a “adoção à brasileira” pode ser revertida para adoção legal no Brasil. Para tanto, no Capítulo 1, abordar-se-á o Direito de Família no Brasil, tratar-se-á da família, sua evolução histórica, conceito, personalidade jurídica e legislação, tanto passada como a atual, conforme obsta na Constituição Federal e no Código Civil vigente. Este capítulo primeiro aborda e ressalta a importância da filiação. No Capítulo 2, discorrer-se-á sobre a Adoção no Brasil, seu conceito, sua história, natureza jurídica, a legislação vigente, tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente, que trata da adoção para até os 18 anos, quanto o Código Civil, que trata da adoção para os maiores de idade. Será demonstrado neste capítulo os requisitos e efeitos da adoção. Também serão demonstrados os casos de inexistência, anulabilidade e nulidade da adoção. Além das hipóteses de revogação da adoção no Brasil. 2 E, no Capítulo 3, tratar-se-á da Adoção Legal no Brasil e a “Adoção à brasileira”, serão apresentadas as possibilidades legais de adoção no Brasil, e também da referida adoção ilegal. Será demonstrada sua incidência e enquadramento no âmbito penal , visto que a “adoção à brasileira” consiste no registro de filho alheio como próprio, prática esta prevista no artigo 242 do Código Penal. Serão apresentadas as conseqüências desta adoção efetuada sem o devido amparo legal, serão demonstrados os princípios da afetividade e do melhor interesse da criança como justificativas para a adoção ilegal. Também será demonstrada a possibilidade de reversão da adoção à brasileira para uma adoção legal. Além de serem demonstrados os procedimentos relativos a adoção, bem como relatar a importância do estágio de convivência e a forma como deverá ser efetuado o registro de nascimento do adotado. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as questões que envolvem a “adoção à brasileira” e sua (im) possibilidade de reversão para adoção legal no Brasil. Para a presente monografia foram levantados os seguintes problemas: A “adoção à brasileira” é permitida no Brasil, segundo a lei e a doutrina? Quais as hipóteses legais de adoção no Brasil, segundo a doutrina e a legislação vigente? A adoção à brasileira pode se reverter em adoção legal no Brasil, segundo a lei e a doutrina? E foram levantadas as seguintes hipóteses: 3 A “adoção à brasileira”, não é permitida no Brasil, embora o uso desta prática é comumente utilizada nas famílias brasileiras, ainda que sem o devido amparo legal, nos termos do artigo 242 do Código Penal. As hipóteses legais de adoção no Brasil, são aquelas que se enquadram no Estatuto da Criança e do Adolescente, que trata da adoção de crianças e adolescentes; e no Código Civil, que trata da adoção dos maiores de dezoito anos. A “adoção à brasileira” não pode se reverter em adoção legal no Brasil, visto que não tem o devido amparo legal. Alerta-se que a pesquisa não tem por objeto a análise do tema na jurisprudência, entretanto, em caráter ilustrativo, algumas foram transcritas do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, datadas de 2003 a 2005, a fim de melhor exemplificar a questão. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo e o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica. 1 CAPÍTULO 1 O DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL 1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FA MÍLIA 1.1.1 A FAMÍLIA E O CULTO AOS ANTEPASSADO S A seguir, far-se-á um relato acerca do histórico da família na antigüidade. A idade antiga compreende o período histórico que data de 4.000 anos a.C. se estende até meados de 476 d.C. Segundo Pontes de Miranda17, no direito romano, a palavra família poderia resultar em significados diversos, como passa a expor: A palavra Família, aplicada aos indivíduos empregava-se no Direito Romano em acepções diversas. A palavra Família também se usava em relação as coisas, para designar o conjunto de patrimônio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor [...] em sentido especial, compreende o pai, a mãe e os filhos; e tomada em um sentido geral compreende todos os parentes. As vezes exprimia a reunião das pessoas colocadas sob o poder pátrio ou a manus18 de um chefe único. A Família compreendia, portanto, o pater famílias19, que era o chefe, os filhos ou não, submetidos ao pátrio poder, e a mulher in manu, que se considerava em condição análoga a de uma filha. 17 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito de Família. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001. p. 57 e 58 . 18 Manus: é o “poder do paterfamilias sobre as pessoas e coisas dele dependentes, ou seja, o conjunto familiar”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. p. 503. 19 Pater Familias: é o “homem não subordinado a sujeição familiar, independentemente de idade ou estado civil. Na formação da família, o ascendente vivo mais remoto, que a dirigia como sujeito único de direitos e obrigações. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico, 1997. p. 576. 5 A família romana se caracterizava por ser uma entidade organizada hierarquicamente. A família estava sempre sob o comando de um chefe. O integrante mais velho de determinado grupo era o líder, e somente era substituído quando viesse a falecer, estabelecendo, portanto, uma relação de parentesco, sem haver, necessariamente, relação consangüínea. No direito romano, em cada família havia uma espécie de culto doméstico, onde o chefe da família era também o sacerdote. Cada casa tinha seu próprio altar, em torno do qual a família se reunia a fim de entoar cânticos religiosos e fazer orações, conforme nos esclarece Coulanges20: Se nos transportarmos em imaginação até o dia-a-dia dessas antigas gerações, encontraremos um altar em cada casa e, em volta desse altar, a família reunida. A cada manhã, a Família ali se reúne para dirigir ao fogo sagrado as suas primeiras preces, e toda noite ali o invoca mais uma vez. Desta forma, pode-se verificar que a religião era o elemento fundamental para a constituição de determinada família, algo mais importante que a relação consangüínea ou mesmo afetiva. Para os romanos, o culto aos mortos era constante, visto que fora da casa da família, mas em lugar próximo, existiam os túmulos dos antepassados, aos quais, em determinados dias, os vivos se juntavam aos mortos, a fim de cultuá-los e oferecerem-lhes oferendas, como alimentos e bebidas. Em troca de tais ritos, a família invocava proteção21. A família romana era, portanto, cercada de religiosidade, sempre sob a autoridade do pater. Este poder era exercido sobre a mulher, sobre os filhos, e também sobre os escravos. 20 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Trad. por Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2004. p. 44. 21 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Trad. por Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2004. p. 44. 6 As relações de afeto, todavia, não eram consideradas relevantes, visto que a instituição familiar se fundamentava no poder paterno ou no poder marital, como nos esclarece Venosa22: Os membros da família antiga eram reunidos por vínculo mais poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos antepassados. Esse culto era dirigido pelo pater. A mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os deuses e antepassados do marido. Pode-se, num sentido amplo, classificar a família romana como um grupo de pessoas que habitavam na mesma casa e que cultuavam e invocavam os mesmos antepassados. Como tal culto deveria, obrigatoriamente, ser presidido por um homem, justificando-se a adoção à época do Direito Romano, pois se a família não tinha descendente homem, ou se este se emancipava ou renunciava aos cultos, o filho adotado presidiria futuramente o culto, quando da falta de um filho de sangue. Pode-se afirmar que para os romanos, a religião foi o fundamento da entidade familiar, independente do vínculo sangüíneo, como nos esclarece Carletti23 : A Família Romana compreende, portanto, todas as pessoas que estão sujeitas ao mesmo chefe, independente do vínculo de sangue. Segue dizendo que como a mulher não pode ser nunca chefe de Família, os filhos procriados por uma filiafamilia24 casada com um de outra família, pertence a esta e são juridicamente estranhos a família de origem da mãe, quando o filho, que por sua vez tenha filhos, é emancipado, os filhos permanecem sob o 22 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. São Paulo: Atlas S.A. 2004. p. 18. 23 CARLETTI, Amilcare. Curso de Direito Romano. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. p. 173. 24 Filia Família: é o “descendente feminino, em primeiro grau, do chefe da família, sob cujo poder se encontra”. Conforme NUNES, Pedro . Dicionário de Tecnologia Jurídica p. 437. 7 poder do paterfamilias, salvo se forem expressamente emancipados, ficando assim estranhos a seu genitor. O regime matrimonial da família romana era a monogamia25, sendo que esta união deveria ocorrer através do casamento, como menciona Cretella Jr26: Os romanos conheceram duas espécies de casamento; o casamento cum manu27 e o sine manu28 (...), o primeiro é aquele em que a mulher cai sob o poder do marido ou do paterfamilias do marido. O segundo é aquele em que a mulher não cai sob o poder do marido, continuando sob a manus do pater da família de que provém. É certo de que também existia o regime de concubinato, porém, este não era reconhecido no início da era romana. O casamento, todavia, deveria ser precedido de uma cerimônia, e não apenas pelo ato de a mulher deixar a casa do pai e passar a viver na casa do marido. Era necessário uma espécie de ritual para que o vinculo conjugal pudesse ser caracterizado. Ocorre que, após vários séculos vivendo sob a mesma estrutura familiar, a família romana se depara com uma nova influência ideológica. 25 Monogamia: é a “união matrimonial legítima entre um só homem e uma só mulher. Estado de pessoa que, em obediência ao regime legal, contrai um casamento válido, não podendo fazê-lo novamente enquanto este subsistir. Forma de casamento adotada no Brasil”. Conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. Campinas – SP: Bookseller, 2000. p. 230. 26 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. revisada e aumentada. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.118 e 119. 27 Casamento “Cum Manu”: é “a mais antiga das modalidades do matrimônio romano, em virtude do qual a mulher transitava do vínculo familiar de nascimento para a família do marido, no todo dependente do novo paterfamilias”. conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. p.120. 28 Casamento “Sine Manu”: é a “modalidade do antigo matrimônio romano, pela qual a mulher continuava vinculada à família de origem e ao seu paterfamilias. Coexistente com a modalidade ‘cum manu’, ainda na República suplantou-a, passando a prevalecer”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. p. 121. 8 Nesta fase surge o cristianismo29, que é o conjunto das religiões cristãs, baseados nos fundamentos, na pessoa e na vida de Jesus Cristo. 1.1.2 A FAMÍLIA COM O ADVENTO DO CRISTIAN ISMO Com a chegada do Cristianismo, a família romana deixa de lado a adoração pelos deuses familiares, visto que o cristianismo pregava a fé em um único Deus, um ser superior, que deveria ser adorado e respeitado como único. O Cristianismo pregava também o respeito e o amor ao próximo, como consta na Bíblia Sagrada, no livro de Mateus30: Mestre, qual é o grande mandamento na Lei? Respondeu-lhe Jesus: Amarás o Senhor, teu Deus, de todo o teu coração, de toda a tua alma e de todo o teu entendimento. Este é o grande e primeiro mandamento. O segundo, semelhante a este é: amarás o teu próximo como a ti mesmo. Destes dois mandamentos, dependem toda a Lei e os Profetas. Com o advento do Cristianismo, mudou também a constituição da família romana. Esta, que anteriormente era comandada pelo pater, e tinha este como autoridade suprema, passou a adorar um único Deus, poderoso e supremo, como menciona Coulanges31: O divino foi situado fora e acima da natureza visível. Enquanto anteriormente cada homem fizera o seu Deus, havendo tantos deuses quantas as famílias e as cidades, Deus apresenta-se agora como um ser único, infinito, universal, único gerador e 29 Cristianismo: é o “Conjunto de confissões religiosas baseadas nos ensinamentos de Cristo”. Conforme DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 956. 30 BÍBLIA. Português. Bíblia Sagrada. 2 ed. traduzido por João Ferreira de Almeida. Barueri, São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 2001. Mateus, Capítulo 22, versículos 36 a 40. p. 22. 31 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. p. 413. 9 esteio vital para os mundos, preenchendo sozinho a necessidade de adoração inata do homem. Pode-se observar, portanto que houve uma grande mudança na instituição familiar romana. O pater, que anteriormente possuía autoridade absoluta, perde sua total superioridade. O Cristianismo, fundador da denominada Igreja Católica, trouxe consigo diversas mudanças. Alterou a forma de culto da família romana, pois não pertencia somente a uma determinada família, mas chamou toda a humanidade. Os cultos não eram mais secretos. Os cultos, orações e ensinamentos religiosos eram ofertados a todos os povos, e não somente a um grupo fechado, não existindo desta forma a exclusão, visto que anteriormente os cultos eram realizados dentro das casas, somente com os membros daquela determinada família32. Desta feita, a antiga constituição familiar foi totalmente extinta, conforme demonstra Coulanges33: O pai perdeu a autoridade absoluta que outrora seu sacerdócio lhe conferira, conservando apenas a autoridade outorgada pela própria natureza ao pai para a criação do filho. A mulher, que o antigo culto colocara em posição inferior ao marido, tornou-se moralmente sua igual. O advento do Cristianismo trouxe, todavia, alterações em relação às uniões realizadas sem nenhuma formalidade, conforme menciona Venosa34: O Cristianismo condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre 32 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. p. 415. 33 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. p. 418. 34 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 19. 10 os nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridade religiosa. Pode-se verificar, portanto, que o Cristianismo teve grande influência na nova constituição da família romana. Esta passou a não ter mais a religião doméstica, cultuando agora um só Deus, supremo e superior. Da mesma forma instituiu o casamento religioso como fundamental para uma união familiar. A crença familiar desapareceu, estabelecendo-se uma nova crença, a crença em um único Deus. Ainda hoje o Cristianismo é seguido, embora possua várias crenças e denominações, o Cristianismo é presente no sentido de que adoramos a um único Deus. 1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA NO BRASIL O vocábulo família, célula mater social, não tem acepção única, sofreu mutações no curso da história em razão da evolução da sociedade no curso do tempo. Gomes35, acerca do sentido em que se emprega o vocábulo família diz: Em acepção lata, compreende todas as pessoas descendentes de ancestral comum, unidas pêlos laços do parentesco, as quais se ajuntam os afins. Neste sentido, abrange, além dos cônjuges e da prole, os parentes colaterais até certo grau, como tio, sobrinho, primo, e os parentes por afinidade, sogro, genro, nora cunhado. Stricto sensu36, limita-se aos cônjuges e seus descendentes, englobando, também, os cônjuges dos filhos. Designa a palavra Família mais estritamente ainda o grupo composto pelos cônjuges e filhos menores. 35 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 33. 36 Sticto Sensu: é o “BENASSE, sentido estrito”. Conforme Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. p. 441. 11 Seguindo a mesma corrente, extrai-se o pensamento de Rodrigues37: O vocábulo Família é usado em vários sentidos. Num conceito mais amplo, poder-se-ia definir a Família como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da órbita da Família todos os parentes consangüíneos. Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a Família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até quarto grau. Num sentido ainda mais restrito, constitui a Família o conjunto de pessoas compreendido pêlos pais e sua prole. Murdock38 conceitua a família como sendo: “um grupo social caracterizado pela residência comum, com cooperação econômica e reprodução” O Código Civil39 de 2002 não define claramente a palavra família, visto que tal vocábulo pode aceitar acepções diversas, porém, de forma geral, Guareschi40 a analisa da seguinte maneira: “A família é a primeira instituição com que uma pessoa entra em contato em sua vida. E ela a acompanha, duma maneira ou outra, até sua morte. Direta ou indiretamente, ela está sempre presente”. Por conseguinte, Kaloustian41 a define da seguinte maneira: “A família é o espaço indispensável para a garantia da sobrevivência de desenvolvimento e da proteção integral dos filhos e demais membros, independentemente do arranjo familiar ou da forma como vêm se estruturando”. 37 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.4. 38 MURDOCK, apud LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1985. p.185. 39 BRASIL. Lei nº10.406, de 10.01.2002, Código Civil, atual. pela Lei nº10.825, de 22.12.2003. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 40 GUARESCHI, Pedrinho Alcides. Sociologia Crítica: Alternativas de mudança. 8 ed. Porto Alegre: Mundo Jovem, 1986. p.79. 41 KALOUSTIAN, Silvio Manoug (organizador). Família brasileira, a base de tudo. 2 ed. São Paulo: Cortez; Brasília, DF: UNICEF, 1994. p. 11 e 12. 12 No que tange a diversidade de significados do vocábulo família, Zamberlam42 menciona o seguinte: Família não abarca um único significado. Evidencia-se, inclusive, que a família não é uma expressão passível de conceituação, mas tão somente de descrições; ou seja, é possível descrever as várias estruturas ou modalidades assumidas pela família através dos tempos, mas não defini-la ou encontrar algum elemento comum a todas as formas com que se apresenta este agrupamento humano. Desta forma, deve-se considerar a família dentro de um conceito amplo, ou seja, família é o conjunto de pessoas unidas por um vinculo jurídico de natureza familiar. Venosa43, menciona que “como regra geral, porém, o Direito Civil moderno apresenta uma definição mais restrita, considerando membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco”. Neste sentido, pode-se afirmar que as diversas espécies de família se apresentam diferentemente devido sua estrutura, conforme menciona Lakatos44: Se, originariamente, a família foi um fenômeno biológico de conservação e produção, transformou-se depois em fenômeno social. Sofreu considerável evolução até regulamentar suas bases conjugais conforme as leis contratuais, normas religiosas e morais. Toda sociedade humana tem regras que abrangem as relações sexuais e a procriação de filhos, situando a criança em determinado grupo de descendência. Todavia, essas regras não são as mesmas em toda parte. Desse modo, deve-se considerar o vocábulo família em um conceito amplo, levando-se em consideração as diversas espécies de família. 42 ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea: uma perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.107. 43 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 17. 13 Monteiro45 relata esta diversidade da seguinte forma: O direito positivo conhece quatro espécies de grupos familiares: a) a família legitima, criada pelo casamento, e inteiramente disciplinada pelo legislador; b) a entidade familiar, decorrente da união estável entre homem e mulher, em que nenhuma das partes tenha vínculo matrimonial; c) a família natural, ou comunidade familiar, formada por ambos os genitores, ou apenas um deles, e seus descendentes; d) a família substitutiva, na qual a criança é colocada, na falta ou em lugar daquela em que nasceu, para receber melhores condições de vida, e na qual passa a desempenhar integralmente o papel de filho. Pode-se afirmar que atualmente, na legislação brasileira, não há mais a restrição que anteriormente considerava apenas o instituto do casamento como família, tampouco existe qualquer espécie de ato discriminatório em relação à filiação. Neste sentido, menciona Zamberlam46: A nova definição constitucional de família, tornando-a mais inclusiva e com menor número de preconceitos; a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres na sociedade conjugal; (...) assim como a afirmação do direito das crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária, o reconhecimento da igualdade de direitos aos filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, ficando proibidas as designações discriminatórias relativas à filiação, são as conquistas que mudaram a face da questão familiar na Constituição. Atualmente, resta configurado que é considerada como família tanto aquela oriunda do casamento, como também a família que se origina a partir da união estável e aquela que se estabelece pela adoção. 44 LAKATOS, Eva Maria. Sociologia Geral. 5 ed. São Paulo: Atlas, 1985. p.185. 45 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito Saraiva. 2001, p. 9. 46 ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea: uma perspectiva interdisciplinar. p.122. Civil: Direito de Família. 36 ed. São Paulo: 14 1.3 A PERSONALIDADE JURÍDICA DA FAMÍLIA NO BRASIL Anteriormente defendia-se fortemente a idéia de que a família se enquadrava no conceito de pessoa jurídica. Tal entendimento partia do pressuposto de que a família não seria apenas um grupo social, mas personificado47. Essa personalidade jurídica48 era conferida a família, em razão de a mesma ser detentora de direitos, tanto patrimoniais, como a propriedade de bem de família, e também de direitos extra-patrimoniais, como o nome. Porém, Venosa49 explica que: “Essa posição foi prontamente superada pela imprecisão do conceito”. Sobre a matéria traz-se a lume a lição do referido autor: Em nosso direito e na tradição ocidental, a Família não é considerada uma pessoa jurídica, pois lhe falta evidentemente aptidão e capacidade para usufruir direitos e contrair obrigações. Os pretensos direitos imateriais a ela ligados, o nome, o poder familiar, a defesa da memória dos mortos, nada mais são do que direitos subjetivos de cada membro da Família. Com maior razão, da mesma forma se posicionam os direitos de natureza patrimonial. A Família nunca é titular de direitos. Os titulares serão sempre seus membros individualmente considerados. Todavia, a doutrina, de forma distinta, encontra adeptos nas duas fontes. Tanto naquelas que acreditam ser a família dotada de personalidade jurídica, como aquelas que crêem no contrário. 47 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p. 21 e 22. 48 Personalidade Jurídica: é a “condição do ente em face do ordenamento jurídico, como titular de direitos e sujeito a deveres por ele impostos”. conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. p. 592. 49 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p. 21 e 22. 15 Nas palavras de Venosa50: “A doutrina majoritária, longe de ser homogênea, conceitua família como instituição. Embora essa conclusão seja repetida por muitos juristas, trata-se de conceito por demais vago e impreciso”. Neste sentido, Gomes51 diz o seguinte: ”Para que um grupo tenha personalidade, é preciso que possua existência distinta, não só daquela de cada um dos indivíduos que o compõem, mas, também, da sua totalidade ou de sua soma”. Desta forma, a união de indivíduos não basta para que este grupo tenha condições de ser classificada como pessoa jurídica. Ainda em consonância com Gomes52: Para que se personalize, é preciso que o vínculo constitutivo do grupo seja não um laço qualquer acarretando solidariedade ou comunidade, mas um vínculo de associação no sentido próprio do termo, vale dizer, é preciso que os indivíduos estejam agrupados, por sua vontade, ou pela vontade da lei, em vista de persecução, em comum, de certo fim, que há de ser a realização de uma obra a qual consagrem parte de suas forças. Por último, cumpre ressaltar que a família não se enquadra no conceito de pessoa jurídica, pois as atividades que realiza, sendo essas de natureza patrimonial ou não, podem e são realizadas sem esta prerrogativa. 1.4 A FAMÍLIA NO BRASIL SEGUNDO O CODIG O CIVIL DE 1916. O Código Civil53 de 1916, ficou vigente por mais de 80 anos. No momento em que entrou em vigor, já foi considerado inadequado à realidade 50 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p. 22. 51 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 37. 52 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 37. 53 BRASIL. Lei nº3.071, de 01.01.1916, Código Civil, publicada no Diário Oficial da União – DOU, de 01.01.1916, revogado pela Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. 16 social, visto que o referido código não manifestou posição quanto as inovações sociais da época. Venosa54 esclarece tal situação da seguinte maneira: Como observamos, o Código Civil de 1916 de há muito já não retratava o panorama atual da família, derrogado em grande parte por inúmeras leis complementares, que dificultavam sobremaneira o estudo sistemático da matéria. O referido autor ainda menciona que o Código Civil de 1916 ignorava o direito dos filhos havidos fora do casamento: O Código Civil de 1916 centrava suas normas e dava proeminência à família legítima, isto é, aquela derivada do casamento, de justas núpcias. Elaborado em época histórica de valores essencialmente patriarcais e individualistas, o legislador do início do século passado marginalizou a família não provinda do casamento e simplesmente ignorou direitos dos filhos que proviessem de relações não matrimoniais, fechando os olhos a uma situação social que sempre existiu. Pode-se afirmar que, especificamente sobre a família, tal obra ignorou suas transformações e não amparou normativamente este segmento Ainda em vigor o Código Civil datado de 1916, Viana55 diz o seguinte “Se tomarmos os conceitos adotados pala Lei Maior e fizermos uma comparação com o pensamento presente no diploma civil será fácil perceber que há um descompasso entre ele e a realidade social”. O Livro I da parte especial do referido código, faz alusão ao Direito de Família e se subdivide em três títulos. O primeiro trata do casamento, o segundo dos efeitos jurídicos do casamento, e o terceiro do regime de bens entre os cônjuges. 54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p. 31 . 55 VIANA, Marco Aurélio S. Direito de Família. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 37. 17 Destarte pode-se afirmar que o Código Civil de 1916 só classificava a família como aquela que fosse oriunda do casamento. Nesse sentido, Diniz56 diz o seguinte: Há relações familiares fora do matrimonio que podem ser pessoais, patrimoniais e assistenciais, que foram ignoradas pelo nosso Código Civil de 1916, que apenas indiretamente as regulava (art. 248, IV, 1.177 e 1.719, III) com o escopo de fortalecer a família legítima. Pode-se verificar, portanto, que o referido Código encontrava-se desatualizado, pois trazia estabelecido nele regras restritas, que não permitiam ao intérprete fazer uso destas na atualidade. Nesse sentido, Monteiro57 diz o seguinte: O Código Civil não retrata mais o panorama atual da Família, por ele disciplinada à luz de princípios que não mais vigoram; as alterações introduzidas por leis especiais, revogando explicitamente o texto anterior, ou com ele incompatíveis, fazem com que o jurista se depare com um emaranhado de leis nem sempre precisas, desprovidas de um princípio inspirador único, de modo a tornar praticamente impossível um tratamento sistemático da matéria. É certo que o legislador dava maior importância a família oriunda do casamento, a chamada família legítima, e pouco mencionava a família denominada ilegítima, aquela que derivava do concubinato, como explica Rodrigues58 “Com efeito, poucas eram as disposições que se referiam a família surgida a margem do casamento, sendo que os mais importantes concerniam a possibilidade de reconhecimento do filho natural”. O Código Civil de 1916 também se manifestava contrário a dissolução do casamento. Foram necessários décadas de debates e discussões 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 5. 57 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito Civil: Direito de Família. p.10. 58 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.8. 18 sobre o tema para que, finalmente, em 1977, fosse instituída no Brasil a Lei n.º 6.515, denominada Lei do Divórcio59. Com o advento da Constituição da República Federativa do 60 Brasil , de 1988, a família ganhou nova forma, e as espécies de família que não derivam do casamento foram melhor amparadas. A Sociedade atual sofreu inúmeras transformações em seu meio, fazia-se, portanto, necessário que o legislador atribuísse nova posição em relação aos novos acontecimentos sociais. Tem-se aí a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil61, em 1988. 1.5 A FAMÍLIA NO BRASIL APÓS A CONSTITUI ÇÃO FEDERAL DE 1988. A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, inseriu um capítulo voltado para a família. Trata-se do Capítulo VII , sob a título: Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, sendo que os artigos que tratam da família são o 226 até o 230. Definiu a mesma como sendo o fundamento da sociedade. Garantiu-lhe proteção do Estado, independente da forma que se originou a entidade familiar. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 22662, preceitua a referida proteção, visto que o caput menciona que a família, base da sociedade, e em todas as suas formas, tem especial proteção do Estado. 59 BRASIL. Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977 – Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. 60 BRASIL, Constituição da República Federativa. Promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2003. 61 A partir deste momento tratar-se-á da Constituição da República Federativa do Brasil, como Constituição Federal . 62 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º. O casamento é civil e gratuita sua celebração; § 2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei; § 3º; Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher 19 Acerca da referida proteção, Venosa63 menciona: O direito de família disciplina a relação básica entre os cônjuges, se casados, ou entre companheiros, na ausência de núpcias. A sociedade conjugal tem proteção do estado com ou sem casamento, nos termos da nossa Constituição de 1988. Da mesma forma, e no sentido de proteger a instituição familiar, dispõe o art. 227, caput da Constituição Federal: Art. 227. É dever da Família, da sociedade, e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito a vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade, e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Desta forma, é possível verificar que uma das intenções do legislador, quando da promulgação da Constituição Federal, foi a de elevar a união estável à condição de entidade familiar. A concepção de que a família era tão somente aquela que advinha do casamento mudou com o advento da Constituição Federal . A união estável, que até então não era reconhecida como família, ganhou reconhecimento jurídico e amparo constitucional, gerando assim uma nova espécie de família. Rodrigues64 aborda esta questão da seguinte forma: como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento; § 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher; § 6º. O casamento civil poderá ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos; § 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas; § 8º. O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. 63 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p. 28 . 20 O fim da discriminação contra a família assim formada ocorreu, em princípio, com a Constituição de 1988, cujo artigo 226, § 3º, proclama que a união estável, entre o homem e a mulher, representa uma entidade familiar, que está sob a proteção do Estado, independentemente de matrimônio. Adiante, no § 4º do mesmo dispositivo constitucional, atribui-se igualmente a qualidade de entidade familiar à comunidade constituída por um dos pais e seus descendentes. Ocorre que, apesar da Constituição Federal mencionar tais direitos, ocorreram dúvidas quanto a caracterização da união estável. Por este motivo, buscou o legislador uma maneira de preencher tais lacunas. Desta forma, foi criada a Lei 8.97165 de 29 de dezembro de 1994, a fim de regular o direito dos companheiros a alimentos e a sucessão. Porém tal lei não conceituou claramente o instituto, para o qual o legislador criou nova lei. A lei 9.27866, de 10 de maio de 1996 regulou o parágrafo 3º da Constituição Federal, conceituando especificamente a união estável como entidade familiar, e delegou-lhe direitos e deveres. Também excluiu o disposto no artigo 1º da Lei 8.971, que exigia o tempo mínimo de cinco anos de relacionamento, ou constituição de prole, para que a companheira pudesse pleitear seus direitos. Em relação à filiação, a Constituição Federal trouxe algumas mudanças, conforme menciona Zamberlam67: A nova definição constitucional de família, tornando-a mais inclusiva e com menor número de preconceitos; a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres na sociedade conjugal; a consagração do divórcio; a afirmação do planejamento 64 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.11. 65 BRASIL. Lei nº. 8.971, de 29 de dezembro de 1994 – Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. 66 BRASIL. Lei nº. 9.278, de 10 de maio de 1996 – Regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. 67 ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea: uma perspectiva interdisciplinar. p.122. 21 familiar como livre decisão do casal e a previsão da criação de mecanismos para coibir a violência no interior da família, assim como a afirmação do direito das crianças e adolescentes à convivência familiar e comunitária, o reconhecimento da igualdade de direitos do filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, ficando proibidas as designações discriminatórias relativas à filiação, são as conquistas que mudaram a face da questão familiar na constituição. Grande foi a alteração trazida pelo advento da Constituição Federal, conforme menciona Leite68: “a proposta constitucional, rechaçando o tratamento discricionário entre filhos legítimos e ilegítimos, valoriza corajosamente o elemento afetivo e sociológico da filiação”. Outro ponto importante a ser destacado trata da família monoparental69, onde o(s) filho(s) vivem sob o pátrio poder apenas do pai ou da mãe. Neste sentido, Leite70 comenta: Qualquer que seja a postura adotada pela doutrina, relativamente à previsão constitucional, ficou suficientemente claro que o surgimento da noção de entidade familiar ao lado da família tradicional, ou da família monoparental, abandona o vocabulário moralizador que qualificava situações relativamente atípicas para reconhecer, sem vacilações, a existência de um fenômeno social, uma nova forma familiar com a qual será necessário, bom ou mal grado, conviver e legislar daqui para o futuro. Como podemos verificar, o advento da Constituição Federal estabeleceu um marco importante na caracterização da família, visto que incluiu proteção em vários aspectos que o Código Civil de 1916 ignorava. 68 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 07. 69 Família Monoparental: é aquela onde “os filhos se encontram, necessariamente, vinculados só ao pai ou só a mãe”. Conforme LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 08. 22 1.6 A FAMÍLIA NO BRASIL SEGUNDO O CÓDIG O CIVIL DE 2002 A família brasileira, nas últimas décadas, sofreu grandes transformações, tanto na sua função, como composição e concepção. No passar do tempo, perdeu as características da família tradicional, patriarcal, conforme menciona Pereira71: Na sociedade moderna, contudo, repousa a família não mais no princípio natural da consangüinidade, onde ressalta o interesse individual dos membros da família, e onde já se observa a correta simetrização entre os direitos do homem e da mulher. Assim, enquanto na família primitiva importante era o interesse coletivo do grupo familiar, na moderna sobreleva o interesse individual de cada um de seus membros. O legislador, em consonância a estas mudanças, visou ampliar o âmbito dos interesses das famílias, que deveriam ser protegidos pelo estado. Tem-se aí o advento do Código Civil de 2002, que destinou seu Livro IV da parte especial para o Direito de Família, a fim de melhor estabelecer e conceituar as relações familiares. O referido Livro, de acordo com Gonçalves72, “divide-se em quatro partes: direito pessoal, direito patrimonial, união estável tutela e curatela”. A primeira parte, o Título I, trata do Direito Pessoal, que de acordo com Sidou73, entende-se ser uma “denominação aplicada ao ramo do Direito das Obrigações (...), em opositivo aos Direitos Reais”. 70 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 19. 71 PEREIRA, Áurea Pimentel. A nova Constituição e o Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 25. 72 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 01. 73 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. p. 278. 23 Em consonância com o Código Civil, o Direito Pessoal engloba o casamento e as relações de parentesco. Quanto a Segunda parte, o Título II, o mesmo trata do Direito Patrimonial, conceituados por Diniz74 da seguinte maneira: “Aquele que tem por objeto bens suscetíveis de avaliação econômica, sendo, em regra, transmissível ou transferível”. De acordo com o Código Civil, o Direito Patrimonial engloba o regime de bens entre os cônjuges, o usufruto e administração dos bens de filhos menores, os alimentos e trata também do bem de família. No que tange a terceira parte, o Título III do mencionado livro trata da união estável, conceituada por Sidou75 da seguinte forma: “vida prolongada de um homem e uma mulher sob o mesmo teto, com a aparência de sociedade conjugal”. A união estável encontra respaldo jurídico tanto na Constituição Federal, em seu artigo 226, §3º, como no Código Civil, em seu artigo 1.723. Por último o Título IV do referido Livro, que trata da Tutela e da Curatela. A Tutela, de acordo com Gonçalves76, pode ser entendida da seguinte maneira: “Tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial”. O artigo 1.728 do Código Civil menciona os casos em que os filhos menores serão postos em Tutela. diz o referido artigo: “Os filhos menores são postos em Tutela: I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II – em caso de os pais decaírem do poder familiar”. 74 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo. p. 171. 75 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. p. 809. 24 Já a Curatela, segundo Gonçalves77, “é encargo deferido por lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem não pode fazê-la por si mesmo”. O artigo 1.767 relata os interditos, ou seja, aqueles sujeitos à curatela. Diz o mencionado artigo: Art. 1.767. Estão sujeitos à Curatela: I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderam exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos. O Código Civil de 2002 buscou atualizar, muitas vezes em concordância com a Constituição Federal de 1988, o que o Código Civil de 1916 havia ignorado, ou aquilo que já estava ultrapassado. Segundo Diniz78, na atualidade, o Direito de Família deve basear-se sobretudo no afeto, como passa a expor: O fundamento básico do casamento, da vida conjugal e do companheirismo é a afeição entre os cônjuges ou conviventes e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida, sendo a ruptura da união estável, separação judicial e o divórcio, uma decorrência da extinção da afectio, uma vez que a comunhão espiritual e material de vida entre marido e mulher ou entre conviventes não pode ser mantida ou reconstituída. 76 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p. 160. 77 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p. 167. 78 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 17 e 18. 25 É certo que o Código Civil de 2002 reafirmou o que já fora previsto anteriormente na Constituição Federal de 1988, reconhecendo como entidade familiar não somente aquela oriunda do casamento, mas também a que provém da união estável. Diz o artigo 1511 do Código Civil: ”O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Diz o artigo 1723 do Código Civil: ”É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. É possível verificar que o Código Civil de 2002 pôs fim a discriminação acerca da união estável contida no Código Civil de 1916 e, a princípio, buscou uma forma de melhor regulamentar a família brasileira, com o intuito de melhor protegê-la. Desta feita, relatada a importância da filiação no âmbito familiar, passar-se-á a estudar agora a adoção, que é espécie de filiação afetiva e não consanguínea. 26 CAPÍTULO 2 A ADOÇÃO NO BRASIL 2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO NO BRASIL A criança depende do acompanhamento de pessoas em quem confie, a fim de que possa ter seu desenvolvimento social e psicológico saudáveis. Sznick79 relata tal situação: “Já está mais do que comprovado que a criança não só tem o direito mas é exatamente dentro do ambiente familiar onde ela melhor encontra condições de crescimento e desenvolvimento”. Entretanto, muitas crianças perderam seus pais naturais, ou os têm, mas foram abandonadas ou são agredidas pelos mesmos, devendo ser afastadas destes para seu próprio bem. Para suprir a necessidade da criança que não dispõe dos seus genitores, estas serão incluídas em outro âmbito familiar. Desta forma, será lhes dado novo(s) pai(s). Têm-se aí a adoção. O modernamente 82 instituto80 da Adoção, segundo Boscaro81, “é concebida como um instituto voltado a dar um lar a alguém que 79 SZNICK, Valdir. Adoção: Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. São Paulo: LEUD. p. 273. 80 Instituto: é o “fenômeno jurídico disciplinado por princípios e normas, cujo conceito guarda univocidade na linguagem jurídica”. Conforme MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de política jurídica. Florianópolis: OAB – SC Ed., 2000. p. 50. 81 BOSCARO, Márcio Antônio. Direito de Filiação. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2002. p. 86 . 82 A palavra Modernamente, no caso em tela, não trata da Idade Moderna, mas sim da Idade Contemporânea. 27 não o possui, porque abandonado pelos pais naturais, ou em virtude do óbito dos mesmos”. Diniz 83 menciona o seguinte: A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotando e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre adotante e adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta. Venosa84 acrescenta que: A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o sistema do código civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem como no corrente código. A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue, genético ou biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. Pode-se verificar, portanto, que no instituto da adoção, o que realmente importa não são os laços sangüíneos, mas os laços criados no dia a dia, que contribuem para a formação física e psicológica saudável do menor. Verifica-se, juridicamente, que não há diferença entre os filhos biológicos e os filhos adotivos. Ambos são portadores de direitos e deveres, 83 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 360. 84 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.327. 28 visto que a adoção, segundo Wald85 “dá ao filho adotivo status86 idêntico ao do filho legítimo”. Ressalta-se que, a partir do ano de 1988, deixou-se de identificar o filho biológico como filho legítimo e o filho adotivo como ilegítimo. A Constituição Federal preceitua a referida proteção: Art. 227. È dever da família, da sociedade, e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Da mesma forma, o artigo 1.626 do Código Civil acentua o direito a igualdade entre os filhos biológicos e os filhos havidos por adoção, se não vejamos: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”. Verifica-se, portanto, que após a efetivação do instituto da adoção, são criados laços de parentesco entre adotado e adotante, conforme menciona Trindade87: 85 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 13 ed. rev. Atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000. p.197. 86 Status: palavra definida como “situação, estado ou condição de alguém ou algo, perante a opinião das pessoas ou em função do grupo ou categoria em que é classificado, e que pode lhe conferir direitos, privilégios, obrigações, limitações, etc.”. 87 TRINDADE, Jorge. Direito da Criança e do Adolescente: Uma abordagem multidisciplinar. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 222. 29 A adoção é uma forma pela qual alguém estabelece com outrem laços recíprocos de parentesco civil por força de uma ficção legal. Sendo um instituto jurídico que imita a chamada filiação natural. Enquanto a filiação natural decorre do vínculo sangüíneo, a adotiva advém de sentença88 judicial. Neste sentido, Pereira89 diz o seguinte: “A adoção é, pois, o ato jurídico90 pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existirem entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo91 ou afim92”. A efetivação da adoção traz ao adotado o laço de parentesco em primeiro grau e linha reta93, conforme menciona Gomes94: Adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do primeiro grau em linha reta. Verifica-se que adoção é o ato jurídico que cria o vínculo de filiação entre adotante e adotado, inexistindo, juridicamente, qualquer diferença entre filho adotivo e filho biológico, visto que a adoção, segundo Zamberlam95: 88 Sentença: é o veredicto ou decisão que o magistrado (ou o tribunal) profere sobre a espécie submetida a seu julgamento. Juízo pronunciado em qualquer matéria. Conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. p.283. 89 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 392 . 90 Ato jurídico: é o “ato realizado com as formalidades legais, que tem por fim criar, conservar, modificar ou extinguir um direito”. conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. 2000. p. 50. 91 Consangüinidade: é o “parentesco entre duas ou mais pessoas que, por sangue, tem em comum o mesmo tronco familiar consangüíneo”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 1997. p.178. 92 Afim: é aquele que “apresenta afinidade. Relativo ao parentesco de afinidade. Parente por casamento, por vínculo de afinidade”. Conforme FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. p. 21. 93 Linha Reta: é o “parentesco das pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. 1997. p.483. 94 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.369. 95 ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea. p.108. 30 Marca a passagem de uma paternidade estritamente biológica a uma paternidade afetiva e social, e traz novos desafios para estes sujeitos, em especial este homem, que necessitará acolher os filhos de um outro homem e preservar uma boa relação com os seus. A adoção no Brasil é ato jurídico solene, que gera vínculo de filiação entre o(s) adotante(s) e o adotado. Este instituto jurídico, na atualidade, dá ao filho natural e adotivo os mesmos direitos e obrigações. 2.2 HISTÓRICO DA ADOÇÃO A adoção é instituto que sofreu algumas modificações no curso do tempo. Na Idade Antiga96 a mesma era admitida, e se justificava pela religiosidade que consistia no culto aos antepassados. Venosa97 menciona que “o instituto era utilizado na Antigüidade como forma de perpetuar o culto doméstico”. Neste sentido, Rodrigues98 diz o seguinte: Aquele cuja família se extingue não terá quem lhe cultue a memória de seus maiores. Assim, a mesma religião que obrigava o homem a casar-se para ter filhos que cultuassem a memória dos antepassados comuns; a mesma religião que impunha o divórcio em caso de esterilidade e que substituía o marido impotente, no leito conjugal, por seu parente capaz de ter filhos, vinha oferecer, por meio da adoção, um último recurso para evitar a desgraça representada pela morte sem descendentes. Da mesma forma, Sznick99 aborda o tema: 96 Idade Antiga. Período que compreende a data de 4.000 a.C. e se estende até meados de 476 d.C. 97 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.329. 98 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. p. 335. 99 SZNICK, Valdir. Adoção: Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. São Paulo: LEUD, 1999. p. 25. 31 Desde os antigos, o instituto da adoção foi conhecido e usado; verdade é que o instituto não possuía a configuração como a conhecemos hoje. A adoção, contrato pelo qual o adotante se constitui, por meio legal, pai do adotado, com maior ou menor amplitude, era conhecida dos antigos e tinha uma função específica como a da perpetuação dos deuses e do culto familiar, com os ritos e oferendas. Vê-se, in casu100, especialmente, o culto dos deuses familiares e domésticos como um fim que devia ser perpetuado. Tem-se aí um relato fiel da importância da adoção na Idade Antiga, que tinha apenas o intuito de dar continuidade a família, e não o de proporcionar ao adotado um lar. Conforme Gilissen101, na Idade Média102 e na Idade Moderna103 a adoção era instituto praticamente inexistente: (...) a adoção é em geral desconhecida durante a Idade Média e a época moderna. A estrutura da família medieval, fundada nos laços de sangue no seio da linhagem, opunha-se à introdução de um estranho. (...) A adoção era admitida numa parte dos países do Sul da Europa (Itália, Espanha, pays de droit écrit em França), sob a influência do renascimento do direito romano; mas, mesmo aí, não era muito freqüente e não tinha muitas vezes efeitos em matéria de sucessão. Era feita perante o notário ou o juiz, ou, então, por escrito do príncipe. Neste mesmo sentido, em relação à Idade Média, Venosa104 menciona o seguinte: 100 In Casu: significa “no caso vertente, na hipótese debatida, na espécie”. Conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. 2000. p.395. 101 GILISSEN, Jhon. Introdução Histórica ao Direito. Tradução de A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 614. 102 Idade Média: consiste no “período histórico compreendido entre o começo do séc. V e meados do séc. XV”. Conforme FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio. p. 371. 103 Idade Moderna: consiste no “período histórico compreendido entre a Renascença e as Revoluções Francesa e Industrial”. Conforme LUFT, Celso Pedro. Mini dicionário Luft. São Paulo: Ática, 2000. p. 373. 104 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p. 331. 32 Na Idade Média, sob novas influências religiosas e com a preponderância do Direito Canônico105, a adoção cai em desuso. Na idade moderna, com a legislação da Revolução Francesa, o instituto da adoção volta à baila, tendo sido posteriormente incluído no Código de Napoleão de 1804. Esse diploma admitiu a adoção de forma tímida, a princípio, nos moldes da adoção romana minus plena. A adoção obstante no Código Civil de 1916 visava, em primeiro lugar, o interesse dos adotantes, deixando o adotado em segundo plano. Em relação a adoção segundo o Código Civil de 1916, Venosa106 diz o seguinte: A adoção, no Código Civil de 1916, de lei eminentemente patrimonial visava proeminentemente a pessoa dos adotantes, ficando o adotado em segundo plano, aspecto que já não é admitido na moderna107 adoção. Originalmente, o Código disciplinou a adoção conforme tendência internacional na época, isto é, como instituição destinada a dar prole aqueles que não tinham e não podiam ter filhos. A adoção somente era possível, por exemplo, na provecta idade de 50 anos. Ainda em relação ao Código Civil de 1916, Dias108 diz o seguinte: Coube ao Código Civil de 1916, nos artigos 368 a 378, introduzir sistematicamente o instituto no sistema jurídico brasileiro. Pela redação original, os maiores de 50 anos que não tivessem filhos “dados pela natureza” podiam adotar, devendo ser de 18 anos a diferença entre adotante e adotando. Era exigido o consentimento 105 Direito Canônico: pode ser designado como “o corpo ou coleção de leis que regem a Igreja Católica. Conforme SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 4 v. 1975. p. 531. 106 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. p.334. 107 A palavra moderna, no caso em tela, não trata da Idade Moderna, mas sim da Idade Contemporânea. 108 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. 157 e 158 . 33 dos pais ou tutor ou ainda do próprio adotando, no caso de ser maior ou emancipado. O instituto da adoção sofreu alterações com o advento da Lei 3.133, de 8 de maio de 1957109, que atualizou a adoção prescrita no Código Civil vigente, conforme menciona Rodrigues110: A Lei n.º 3.133/57 alterou aquela concepção de 1916, pois permitiu a adoção por pessoas de 30 anos, tivessem ou não prole natural. Portanto, o legislador não teve em mente remediar a esterilidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que um maior numero de pessoas, sendo adotado, experimentasse melhoria em sua condição moral e material. A lei supra mencionada trouxe outras alterações para o instituto da adoção, e não somente a redução da idade de 50 para 30 anos. Dentre outras alterações, Dias111 menciona que a adoção foi autorizada a “casais que tivessem cinco anos de casados, bem como ao tutor ou curador do pupilo ou curatelado após dar contas da administração. Foi dado ao adotado o direito de desligar-se da adoção ao cessar a menoridade ou a interdição”. Também em relação ao diploma legal acima mencionado, Venosa 112 diz que: “a Lei n.º 3.133/57 representa um divisor de águas na legislação e na filosofia da adoção no Direito pátrio”. O advento da Lei n.º 4.655/65113 trouxe a denominada Legislação Adotiva, conforme cita Venosa “Pela legitimação adotiva estabeleciase um vínculo profundo entre adotante e adotado, muito próximo da família biológica”. 109 BRASIL. Lei nº3.133. Atualiza o instituto da adoção prescrita no Código Civil. Promulgada em 08 de maio de 1957. 110 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.337. 111 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil. p. 141 e 142. 112 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 339. 34 Já com o advento do Código de Menores, Lei n.º 6.697/79114, o instituto da adoção foi dividido em dois tipos. A adoção simples115 e a adoção plena116, conforme menciona Dias117: O “Código de Menores”, Lei n.º 6.697/79, revogou a Lei n.º 4.655/65 sem revogar a adoção simples do Código civil, passando a vigorar duas formas de adoção: a adoção plena nos moldes da legitimação adotiva e a adoção simples pelo Código Civil e pelos artigos 27 e 28 do Código de menores. Na Idade Contemporânea118, no Brasil, com a criação da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do adolescente – ECA - , a adoção sofreu profundas transformações, visto que tal estatuto veio evidenciar e até mesmo ampliar o direito das crianças e dos adolescentes que a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 1916 já elencavam. Atualmente, pode-se afirmar que a adoção apresenta-se somente na forma plena, igualando os filhos adotivos aos naturais. Tal instituto é regulado pela Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do adolescente e pela Lei 10.406/02 - Código Civil. Assim, verifica-se que, primeiramente, a adoção foi admitida para atender ao culto dos antepassados; após, para suprir a necessidade de constituir prole por quem não teve filiação biológica; seguindo-se do interesse do adotado em ter genitores, mesmo que não genéticos. 113 BRASIL. Lei n.º. 4.655. Legitimação adotiva, promulgada em 06 de junho de 1965. 114 BRASIL. Lei n.º. 6.697, Código de menores, promulgada em 10 de outubro de 1979. 115 Adoção Simples: é aquela “concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre o adotante e o adotado, que pode ser pessoa maior ou menor entre 18 e 21 anos, mas tal posição de filho não será definitiva ou irrevogável”. Conforme Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de família. p. 361. 116 Adoção Plena: é aquela onde “o menor adotado passa a ser, irrevogavelmente, para todos os efeitos legais, filho legítimo dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo com os pais de sangue e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. Conforme Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de família. p. 383. 117 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil. p. 142. 118 Idade Contemporânea: é o “período histórico compreendido entre as Revoluções Francesa e Industrial e os dias atuais”. Conforme LUFT, Celso Pedro. Mini dicionário Luft. p. 373. 35 2.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO NO BRA SIL No que tange à natureza jurídica da adoção, esta não encontra uniformidade na doutrina brasileira. Ela é caracterizada como instituto por alguns, como Antônio Chaves e Arnoldo Wald, mas também pode ser classificada como contrato, como no entender de Eduardo Espínola e de Gomes de Castro119. Para Venosa120, a natureza jurídica da adoção sempre foi controvertida, sendo que “a dificuldade decorre da natureza e origem do ato”. Atualmente, pode-se aceitar a adoção como sendo um negócio unilateral121 e solene122, conforme nos relata Rodrigues123: Trata-se de negócio unilateral e solene. É verdade que a unilateralidade da adoção é imperfeita e mesmo discutível, pois a lei reclama o consentimento dos pais ou do representante legal do adotado (e, se maior de 12 anos, do próprio adotando: CC. Art. 1.621; ECA, art. 45). Esse requisito levou mesmo alguns escritores clássicos a definirem a adoção como contrato. Mas, como há hipóteses em que tal concordância não é exigida e como a principal manifestação de vontade é a do adotante, não choca admiti-la como ato unilateral124. 119 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. p. 26 e 27. 120 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.332. 121 Negócio Jurídico Unilateral: é aquele em que “há uma declaração única de vontade, de uma só pessoa ou de várias pessoas, agindo por força de um único interesse. No primeiro caso, o protótipo é o testamento; no segundo, o contrato consigo próprio. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. p. 534. 122 Negócio Jurídico Solene: é o que “depende de forma especial prevista em lei”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. p.534. 123 124 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.341. Ato Unilateral: é o “ato resultante de uma só declaração de vontade, de uma ou de diversas pessoas, se essas agindo quanto a um só interesse”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. p.77. 36 A adoção vista como um contrato deve ser descartada, visto que as relações contratuais, mormente, tem relação com o direito das obrigações125 e não com o direito de família126, conforme menciona Pereira127: A bilateralidade na adoção foi considerada por muitos como um “contrato”. Não obstante a presença do consensus128, não se pode dizê-la um contrato, se tiver em consideração a figura contratual típica do direito das obrigações. Alguns a qualificam simplesmente ato solene. Outros, como instituto de ordem pública, produzindo efeitos em cada caso particular na dependência de um ato jurídico individual. Assim, a adoção é classificada, quanto à natureza jurídica, como ato jurídico unilateral e solene, constitutiva que determinará que consiste numa sentença judicial a modificação da paternidade e maternidade do adotado e a nova filiação ao(s) adotante(s). 2.4 A ADOÇÃO E A LEGISLAÇÃO VIGENTE NO BRASIL: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E CÓDIGO CIVIL A legislação brasileira vigente que regulamenta a adoção, compõe-se de uma lei geral e uma lei especial que regem a adoção. A lei geral é o Código Civil, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, e regulamenta a adoção nos artigos 1618 a 1629. 125 Direito Das Obrigações: é a “parte do Direito Civil que rege as relações dos indivíduos entre si, das quais resultem encargos ou compromissos, espontaneamente assumidos ou decorrentes de preceito legal, e os efeitos daí decorrentes”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. p.260. 126 Direito De Família – “é o complexo das normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, da curatela e da ausência”. (C. Bevilacqua). Conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. p.150. 127 128 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. p. 393. Consenso: é a “conformidade de sentimentos; acordo, anuência. Envolve consenso ou concordância”. Conforme SIDOU, J. M. Othon . Dicionário Jurídico. p.180. 37 A lei especial é o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente129, de 13 de julho de 1990, nos artigos 39 a 52. O Estatuto da Criança e do Adolescente regula a adoção para os menores de dezoito anos e o Código Civil regula a adoção para os maiores de dezoito anos. 2.4.1 A ADOÇÃO SEGUNDO O ESTATUTO DA CR IANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL O processo de adoção no Brasil passou por diversas alterações. No ano de 1990, com o advento da Lei 8.609, denominada Estatuto da Criança e do Adolescente, ficou regulada a adoção para os menores de dezoito anos e manteve-se as regras já estabelecidas no Código Civil para os maiores de dezoito anos. Nas palavras de Boscaro130: Atualmente, entre nós, encontra-se a adoção disciplinada pelos artigos 39 a 52 da Lei 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, embora a adoção de maiores e de nascituros ainda continue a ser disciplinada pelas normas respectivas do Código Civil. Tal estatuto consta de 267 artigos, sendo que a parte que trata da adoção está relatada no Livro I, Título II, seção III, subseção IV, artigos 39 a 52. O advento do Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe modificações no sistema jurídico brasileiro, conforme menciona Rizzini131: 129 BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13.07.1990, dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, publicada no DOU, em 16.07.1990. 130 131 BOSCARO, Márcio Antônio. Direito de Filiação. p. 85. RIZZINI, apud WEBER, Lídia. Pais e Filhos por Adoção no Brasil. Juruá Editora. Curitiba: 2001. p. 114. 38 A aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente, diferentemente da trajetória seguida no passado, simbolizou o clímax de um movimento social, que contou com a participação de uma diversidade de atores pela primeira vez presente na história da legislação aqui retratada. O processo inusitado de elaboração e aprovação da lei, foi possível, devido a conjuntura política vivida pelo país, acompanhando a orientação mundial de defesa dos direitos humanos da cada cidadão. Pode-se afirmar que o Estatuto da Criança e do Adolescente possui o intuito de, em consonância com o Código Civil e com a Constituição Federal de 1988, proteger os direitos fundamentais das crianças e adolescentes, conforme menciona Nery Júnior e Machado132: Por sua vez, o ECA, em absoluta sintonia com a Constituição de 1988, rompeu vigorosamente com a concepção anteriormente vigente, eliminando completamente a divisão de crianças e adolescentes em duas classes de pessoas, em obediência estrita ao princípio constitucional da igualdade [...] Na sistemática da Constituição Federal, obviamente seguida na elaboração do ECA, todas as crianças e adolescentes, independentemente da situação fática em que estejam e de sua posição no seio do tecido social, gozam de um mesmo ‘status’ jurídico; gozam da mesma gama de direitos fundamentais positivados na Constituição Federal, cujos contornos mais pormenorizados vem ditados no próprio ECA. Cahali133, comentando acerca do advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, se pronunciou da seguinte forma: Dilui-se, na noite dos tempos, a vinculação do instituto à sua origem mais remota, representada pelo dever de perpetuação do culto doméstico; e, superadas antigas digressões, a adoção foi deixando de ser uma forma de filiação substituta para amainar a angústia dos casais estéreis. 132 NERY JUNIOR, Nelson. MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da Criança e do Adolescente e o Novo Código Civil à luz da Constituição Federal: princípio da especialidade e o direito intemporal. Disponível em http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/jij_site. home. Acesso em 30 de março de 2006. 133 CAHALI, Yussef Said. A adoção em Face do Estatuto da Criança e do Adolescente. Revista Juriplenum. 1998, CD, 1-36. 39 Pode-se afirmar que o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente não beneficiou apenas aqueles casais que não podem ter filhos, visto que o instituto da adoção se estende também aos casais que já tem filiação biológica, como também a pessoas em união estável ou solteiras, mas busca, principalmente, incluir a criança e o adolescente em uma estrutura familiar onde haja a afetividade, buscando o melhor interesse do adotado. 2.4.2 A ADOÇÃO SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL NO BRASIL O Código Civil trouxe algumas alterações no âmbito da adoção, porém, veio ressaltar a importância desta, conforme já mencionava o Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste sentido, Tavares134 diz o seguinte: O novo Código Civil trata da adoção reiterando as disposições do ECA, embora atropelando a terminologia, dando a impressão de lamentável descaso pelo progresso desse ramo especial do Direito, de crucial importância para todos os povos da atualidade alinhados com o Direito Internacional135. Quando a lei geral (CC) posterior, sem abranger todo o assunto regula determinado ponto no mesmo sentido da lei anterior especial (ECA), não há revogação tácita; elas coexistem, com eficácia combinada. Rodrigues136relata: “O Código Civil disciplinou a adoção na forma por que era tradicionalmente regulada alhures, isto é, como instituição destinada a dar filhos, ficticiamente, àqueles a quem a natureza os havia negado”. O mencionado dispositivo legal trata da adoção dos maiores de dezoito anos, e encontra-se regulamentado no Livro IV, subtítulo II, capítulo IV, 134 TAVARES, José de Farias. Comentário ao Estatuto da Criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 45. 135 Direito Internacional: é o “conjunto de normas alusivas aos interesses superiores da sociedade, na interdependência dos Estados soberanos, e disciplinadoras das relações transnacionais e das existentes entre órgãos internacionais e entre pessoas físicas ou jurídicas dos diferentes países”. Conforme DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. p.167. 40 dos artigos 1.618 a 1.629, e, portanto, elenca alguns requisitos relativos à adoção, como passa-se a expor a seguir. 2.5 DOS REQUISITOS PARA A ADOÇÃO NO BR ASIL Os requisitos para a caracterização deste determinado instituto jurídico são os elementos necessários para a efetivação da adoção. Todavia, já que é um ato jurídico unilateral solene, para que se possa efetuar uma adoção, são necessários que sejam cumpridos determinados requisitos, tanto de ordem pessoal, como de ordem formal. Estes requisitos segundo Gonçalves137 são: Os principais requisitos constantes no novo Código Civil são: a)idade mínima de dezoito anos para o adotante (art. 1.618)138; b)diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado (art. 1.619)139; c)consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar; d) concordância deste, se contar mais de doze anos (art. 1.621)140; e)processo judicial (art. 1.623)141; f) efetivo benefício para o adotando (art. 1.625)142. 136 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.329. 137 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p. 103 e 104 . 138 Art. 1618. Só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar. Parágrafo Único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, comprovada a estabilidade da família. 139 Art. 1619. O adotante há de ser pelo menos 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado. 140 Art. 1621. A adoção depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de 12 (doze) anos. § 1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar; § 2º O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção. 141 Art. 1.623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste código. Parágrafo Único. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva. 142 Art. 1625. Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando. 41 Os requisitos de ordem pessoal dizem respeito aos adotantes e aos adotados. Os requisitos de ordem formal dizem respeito a solenidade, ao consentimento dos envolvidos no processo de adoção, e também da convivência entre os mesmos. 2.5.1 DOS REQUISITOS DE ORDEM PESSOAL Os requisitos de ordem pessoal são os que dizem respeito tanto aos adotantes como aos adotados, e dizem respeito a algumas exigências que devem ser observadas em relação aos mesmos. 2.5.1.1 Dos Requisitos Pessoais Relativos aos Ado tantes Primeiramente, tratar-se-á do requisito acerca da idade mínima do adotante. Assim como o Código Civil, em seu artigo 1.618, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 42,143 condiciona a capacidade para adotar à maioridade civil. Neste sentido, como o Código Civil de 2002 reduziu de 21 para 18 anos a maioridade, a pessoa maior de 18 anos já pode adotar. Neste sentido, nos esclarece Dias144: Portanto, temos uma nova idade-referência para questões básicas relativas à adoção: o adotante poderá ter 18 anos e o adotando deverá ser menor desta idade. Embora o legislador civil tenha imposto a obrigatoriedade de sentença constitutiva para a adoção em qualquer idade (1.623), mantém-se a competência exclusiva das Varas da Infância e juventude quando o adotando for menor de 18 anos, na forma do artigo 148, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 143 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...). 144 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil. p.159. 42 Importante ressaltar que no caso de adoção por cônjuges ou por companheiros, é necessário que ao menos um deles tenha dezoito anos. Outro requisito diz respeito a diferença de idade entre adotantes e adotandos. Tal requisito, conforme menciona o Código Civil, artigo 1.619, bem como o artigo 42, §3º145 do Estatuto da Criança e do Adolescente, de dezesseis anos, entre o adotante e o adotado, justifica-se, segundo Gomes146, pelo seguinte: Decorre a exigência da orientação legislativa de imitar a natureza, espaçando a diferença de idade pelo intervalo de uma geração. Nem se poderia admitir, por ser chocante, fosse o filho, ainda adotivo, mais velho do que o pai ou tivesse idade que não desse a aparência perfeita de sua condição. Outro requisito diz respeito ao estado civil dos adotantes. Neves147 explica tal situação: “Estará apto a adotar a pessoa que tiver capacidade civil (...)não importa o estado civil da pessoa. Poderá ser solteiro, casado, viúvo, separado, divorciado ou concubinado”. Porém, o artigo 1.622148 do Código Civil, bem como o artigo 42, §4º149 do Estatuto da Criança e do Adolescente, relatam que ninguém pode 145 Art. 42 (...) § 3º. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. 146 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 372. 147 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vade-mecum do direito de família à luz do novo Código Civil. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2002, p. 656. 148 Art. 1622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. 149 Art. 42 (...) § 4º. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. 43 ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Há ainda o requisito constante no artigo 1.620150 do Código Civil, bem como no artigo 44151 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que mencionam que o tutor ou o curador terá de prestar contas de sua administração, e pagamento de eventuais débitos, ou não poderá adotar. Fiuza152 relata: “podem o tutor ou o curador adotar o tutelado ou o curatelado somente após a devida prestação de contas e o pagamento de eventuais débitos”. Por conseguinte, Fachin153 justifica que a prévia prestação de contas: “terá o escopo de permitir a aferição da adequação ou não da administração do tutor ou do curador aos deveres legais, evitando prejuízos ao tutelado ou ao curatelado”. O artigo mencionado visa preservar o interesse do tutelado ou curatelado, evitando assim qualquer tipo de dilapidação de seu patrimônio. Tratados os requisitos pessoais relativos, aos adotantes, passar-se-á a tratar dos requisitos pessoais relativos aos adotados. 2.5.1.2 Dos Requisitos Pessoais Relativos aos Ado tados No que tange aos requisitos pessoais relativos aos adotandos, conforme menciona Neves154, “estão elencados nos arts. 40 e 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente”. 150 Art. 1.620. Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado. 151 Art. 44. Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado. 152 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p.432. 153 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coordenador). Comentários ao novo Código Civil. 18 v. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p 168. 154 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vade-mecum do direito de família à luz do novo Código Civil. p. 755. 44 O primeiro requisito diz respeito à idade do adotando, conforme menciona o artigo 40 do referido Estatuto: “O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes”. O segundo requisito relativo ao adotando, obsta no § 2º do art. 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que diz o seguinte: “Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento”. Verifica-se também, através do artigo 1.625 do Código Civil, e do artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que só será aceita a adoção quando esta trouxer efetivo benefício para o adotando, conforme menciona Gonçalves155; “Tal exigência apoia-se no princípio do ‘melhor interesse da criança’, referido na cláusula 3.1 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil por intermédio do Decreto n. 99.710/90”. Da mesma forma, Diniz156 diz o seguinte: Apenas será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando (CC, art. 1.625), visto que não há adoção intuitu personae157, pois o juiz é quem terá o poder-dever de optar pela família substitutiva adequada, e não os pais da criança a ser adotada, e muito menos os adotantes. O poder judiciário é que analisará a conveniência ou não, para o adotando, e os motivos em que se funda a pretensão dos adotantes, ouvindo, sempre que possível, o adotando, levando em conta o parecer do Ministério Público. Resta evidenciado que o melhor interesse do adotando deve prevalecer, devendo este ser inserido na família que melhor puder lhe proporcionar um ambiente saudável e equilibrado. 155 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p.105. 156 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 420. 157 Intuitu Personae: “tendo em conta a pessoa, ou em consideração a ela”. Conforme SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico. p.430. 45 Tratados os requisitos de ordem pessoal relativos aos adotantes e aos adotados, passar-se-á a estudar os requisitos de ordem formal. 2.5.2 DOS REQUISITOS DE ORDEM FORMAL No que tange aos requisitos de ordem formal, estes dizem respeito ao consentimento, a solenidade e ao estágio de convivência158, conforme nos esclarece Sznick159: Estabelece ainda a lei os requisitos formais que examinaremos a seguir: um, é claro, a exigência de escritura pública tornando-a pois um ato solene; outro o consentimento, que é exigido não expressamente, mas por outras normas. Referente ao consentimento, este está elencado no artigo 1.621 do Código Civil, que menciona “A adoção depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar com mais de doze anos. (...)”. Da mesma forma o artigo 45, do Estatuto da Criança e do Adolescente referencia o requisito mencionado “A adoção depende do consentimento dos pais ou de representante legal do adotando”. Para a efetivação da adoção, faz-se necessário a concordância entre aqueles que entregam uma pessoa à adoção, daqueles que o adotam e do próprio adotante, quando este for maior de doze anos de idade. Neste sentido, Gomes160 diz o seguinte: O consentimento do adotado ou do seu representante legal, se for incapaz ou nascituro, é indispensável. Exige-se no momento de 158 Acerca do estágio de convivência, este será tratado no título 3.3.1. 159 SZNICK, Valdir. Adoção: Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. p. 110. 160 GOMES, Orlando. Direito Civil: Direito de Família. p.372. 46 realização do ato, mas se tem entendido, entre nós, que pode ser ulterior, sendo maior o adotado. Na hipótese de a criança não estar mais sob o pátrio poder dos pais, ou de seu representante legal, não há o que se falar em consentimento por parte destes. No que diz respeito ao requisito da solenidade, o artigo 1.623 do Código Civil menciona “A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste código”. Já o parágrafo único do mencionado artigo revela “A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva”. Referente a necessidade de processo judicial, Fachin161 afirma: “a nova direção jurídica conferida aos procedimentos adotivos unifica, na concessão final, a adoção de menores e de maiores (de dezoito anos), fazendo-a depender de sentença”. Pode-se, portanto, verificar que o Código Civil traz diversos requisitos de ordem pessoal e formal, que devem ser devidamente preenchidos, a fim de que se possa efetuar uma adoção. 2.6 OS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS D A ADOÇÃO NO BRASIL Da adoção decorrem diversos efeitos, sendo que estes são divididos em efeitos de ordem pessoal e efeitos de ordem patrimonial. Gonçalves162 os define da seguinte forma: “Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome; os de ordem patrimonial concernem aos alimentos e ao direito sucessório”. 161 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coordenador). Comentários ao novo Código Civil. p. 183. 162 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p.105. 47 No que tange ao parentesco, fica evidenciado que após a adoção, cria-se com a família adotante um vínculo de parentesco equiparado ao vínculo consangüíneo, cessando, portanto, os vínculos de parentesco com a família biológica do adotado, restando apenas os vínculos de sangue, a fim de evitar casamento entre o adotado e sua família biológica, conforme menciona o artigo 1.521,nos incisos I, II, III, IV e V do Código Civil163. Ainda em relação ao parentesco, Gomes 164 diz o seguinte: O parentesco resultante da adoção constitui-se apenas entre o pai e o filho adotivo, conservando-se estranhos os parentes de cada qual, mas para os efeitos de casamento prevalecem os impedimentos estatuídos em razão do parentesco natural. Não podem casar o adotante com a viúva do adotado e o adotado com a viúva do adotante, nem o adotado com o filho superveniente ao pai ou a mãe adotiva. No que diz respeito ao poder familiar, Gonçalves165 diz o seguinte: “com a adoção, o filho adotivo é equiparado ao consangüíneo sob todos os aspectos, ficando sujeito ao poder familiar transferido do pai natural para o adotante”. No tocante ao nome, é facultado aos adotantes a decisão de trocar ou não o nome do adotado. Diz o artigo 1.627 do Código Civil: “A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”. Ainda em relação ao nome, Rodrigues166 diz o seguinte: 163 Art. 1.521. Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante. 164 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.375. 165 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p.106. 166 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.348. 48 A adoção por sentença judicial será inscrita no registro civil. Do mandado que a ordenar não se dará certidão, porque o intuito é o de que todos esqueçam. Cancelar-se-á o registro original e nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar na certidão de registro. Nesta figuração os nomes dos pais do adotante como avós do adotado. Há, como se vê, uma integração total deste na família daquele. Nos efeitos de ordem patrimonial que dizem respeito aos alimentos, Gomes167 diz o seguinte: O adotante está obrigado a sustentar o adotado, enquanto dure o pátrio poder, e a lhe prestar alimentos nos casos em que são devidos pelo pai ao filho maior. O adotado tem, igualmente, a obrigação de prestar alimentos ao adotante, posto não o mencione a lei entre os devedores de tal prestação. A menção considera-se, entretanto, desnecessária, por ter o adotado a condição de filho legítimo. Resta evidenciada a obrigação do adotante em prestar alimentos ao adotado, quando haja necessidade, visto que a adoção os torna parentes de primeiro grau em linha reta. No que tange aos efeitos de ordem patrimonial que dizem respeito ao direito sucessório, Gonçalves168 diz o seguinte: Com relação ao direito sucessório, o filho adotivo concorre, hoje, em igualdade de condições com os filhos de sangue, em face da paridade estabelecida pelo artigo 227, § 6º, da Constituição e do disposto no artigo 1.628169 do Código Civil. 167 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.375. 168 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p.106 e 107. 169 Art. 1628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante. 49 Ocorre que, como o filho adotivo é em tudo equiparado ao biológico, pode o mesmo ter o direito à sucessão extinto, o que ocorre no caso da deserdação. Neste caso, menciona Diniz170 “a norma jurídica confere ao adotante e ao que foi adotado a possibilidade de romper o efeito sucessório da adoção, desde que surjam os casos dos arts. 1.814171, 1.962172 e 1.963173 do Código Civil”. Através destes apontamentos, verifica-se que o filho adotivo passa a ter os mesmos direitos que o filho biológico, tanto no que diz respeito aos efeitos de ordem pessoal, como nos efeitos de ordem patrimonial. 2.7 INEXISTÊNCIA, NULIDADE E ANULABILIDA DE DA ADOÇÃO NO BRASIL No que se refere aos casos de inexistência, nulidade e anulabilidade da adoção, estes dizem respeito à configuração da falta de alguma condição indispensável à adoção. Os casos de inexistência da adoção dividem-se em três hipóteses, conforme menciona Diniz174: 170 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 501. 171 Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – que houverem acusado caluniosamente em juízo autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. 172 Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. 173 Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes: I – ofensa física; II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. 174 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 499. 50 a)Falta de consentimento do adotado e do adotante; b) falta do objeto, p. ex., se o adotante estiver privado do exercício do poder familiar por incapacidade, ausência ou interdição civil; e c) falta de processo judicial com a intervenção do Ministério Público. No que tange a nulidade da adoção, esta ocorrerá se for violado algum dos requisitos inerentes a adoção, conforme menciona Diniz175: 1)O adotante não tiver mais de 18 anos (CC, art. 1.618, caput), por não haver diferença de pelo menos 16 anos de idade entre adotado e adotante (CC, art. 1.619); 2) Duas pessoas, sem serem marido e mulher ou conviventes, adotaram a mesma pessoa (CC, art. 1.622 e parágrafo único); 3) O tutor ou o curador não prestou contas (CC, art. 1.620); 4) Vício resultante de simulação (CC, art.167) ou de fraude à lei (CC, art. 166, VI). Por conseguinte, têm-se os casos de anulabilidade da adoção, conforme menciona Diniz176: 1)Falta de assistência do pai, tutor ou curador, ao consentimento do adotado relativamente incapaz (CC, art. 171, I); 2) Ausência de anuência da pessoa sob cuja guarda se encontra o menor ou interdito; 3)Consentimento manifestado somente pelo adotado relativamente incapaz (CC, art. 171, I); 4) Vício resultante, p. ex. de erro, dolo, coação (RT, 586: 40: CC, art. 171, II); 5) Falta de consentimento do cônjuge ou convivente do adotante e do consorte do adotado, mas há julgados, no que concordamos, visto que a lei não exige tal anuência, dispensando-a (...), se a adoção for feita pelo casal, caso em que se pressupõe, expressa ou tacitamente, o consenso de ambos. Conforme fora mencionado acima, pode-se verificar que a inexistência, a nulidade e a anulabilidade da adoção serão argüidas na falta de algum pressuposto que deveria ter sido cumprido. 175 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 500. 176 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 500. 51 Decorrente da falta de algum pressuposto, que resulte em caso de nulidade ou anulabilidade da adoção, poderá ser interposta Ação de Impugnação, que, segundo Diniz177, acaba “desdobrando-se em (a) ação de nulidade da adoção (...), ou (b) ação de anulação da adoção (...)”. A ação de nulidade da adoção é declaratória, não produzindo efeito constitutivo, visto que o vínculo de filiação que fora estabelecido entre adotante e adotado já nasceu ineficaz. Tal ação tem o intuito de declarar a nulidade do ato efetuado. Já a ação de anulação da adoção tem como escopo romper o laço de filiação já estabelecido. Tal ação pode ser movida tanto pelo adotante quanto pelo adotado, porém, Diniz178 menciona que “terceiros interessados, como parentes das partes, sucessores ou legatários também poderão movê-la”. Verifica-se também que nestas ações a presença do Ministério Público se faz indispensável. Porém, onstata-se que o exame de tais atos não deve ser avaliado de forma rigorosa, conforme menciona Monteiro179: “torna-se preciso não perder de vista que a natureza benéfica do instituto não exige rigor extremado no exame das formalidades legais”. Resta configurado que deve ser avaliado o melhor interesse do adotando, a fim de evitar que o rigor em relação as formalidades necessárias à adoção acabe prejudicando o adotado ao invés de beneficiá-lo. 177 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 500. 178 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 501. 179 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito Civil: Direito de Família. p. 272. 52 2.8 REVOGAÇÃO DA ADOÇÃO NO BRASIL Quando ainda em vigor, o Código Civil de 1916 estabelecia em seu artigo 373180 a possibilidade da revogação. Entretanto, atualmente, a adoção é irrevogável. Neste sentido, Monteiro181 ressalta: Os incapazes não tem suficiente discernimento para aquilatar a gravidade do ato praticado. Faltam-lhes inteligência e vontade. Natural, portanto, se lhes ressalve a faculdade de resolverem sobre a conveniência ou inconveniência de manterem a adoção, logo que se vejam em condições de fazê-lo, pela cessação da incapacidade”. Ainda em relação ao Código Civil de 1916, este apresentava em seu artigo 374 outras hipóteses de dissolução da adoção, como mencionado a seguir: “Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção: I – quando as duas partes convierem; II – nos casos em que é admitida a deserdação”. Em relação ao inciso I, Rizzardo182 diz o seguinte “exigia-se a existência de acordo entre o adotado e os adotante, se maior aquele; ou entre os que haviam dado o filho em adoção e o adotante”. No tocante ao inciso II, Rizzardo183 diz que “a dissolução por ato que admitia a deserdação reclamava a utilização da via judicial”. Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se poderia mais extinguir a adoção, visto que o artigo 48 relata o que segue: “A adoção é irrevogável”. 180 Artigo 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade. 181 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Família. 2001. p.267. 182 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 544. 183 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2005. p. 544. 53 Acerca do artigo supra citado, Ishida184 relata: A adoção, assim como a tutela, é revestida de definitividade. Assim, o genitor que consuma a adoção, com sentença trânsito em julgado, não pode alegar posteriormente seu “arrependimento”. Ao contrário da tutela que se finda com a maioridade civil, a adoção mantém o vínculo entre adotante e adotado, sendo irrevogável. Já o Código Civil em vigor não faz menção ao assunto, visto que, segundo o artigo 1626185, o filho adotivo em tudo se equipara ao filho natural, não se pode, portanto, após o trânsito em julgado da sentença que concedeu a adoção, revogar a situação de filho em que o adotado se encontra. Assim, investigada a adoção no Brasil, passar-se-á a estudar as espécies da adoção legal no Brasil e os procedimentos para requerêla, os princípios da afetividade e do melhor interesse do menor, a “adoção à brasileira” e a possibilidade de reversão desta para a adoção legal no Brasil. 184 ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 111. 185 Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Parágrafo Único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. 54 CAPÍTULO 3 A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL E A “ADOÇÃO À BRASILEIRA” 3.1 A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL E SUAS ES PÉCIES A adoção é um ato pelo qual se atribui ao adotado a condição de filho. Neste sentido, pode-se afirmar que a adoção legal é aquela que encontra respaldo jurídico na legislação brasileira vigente, ou seja no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil. Constata-se que o artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, menciona os casos em que a adoção é possível, sem fazer referência ao estado civil do adotante. Diz o caput do referido artigo: “Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil”. Importante salientar que o Código Civil de 2002 reduziu de 21 para 18 anos a capacidade civil. Diz o caput do artigo 1618: “só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar”. Verifica-se que a adoção poderá ser pleiteada por pessoa solteira, por cônjuges, por companheiros186, por divorciados e judicialmente separados, por parentes, salvo ascendentes e irmãos, e até mesmo a adoção póstuma187. 186 Informa-se que para a presente monografia o termo companheiros designa aqueles que convivem em união estável, porém, não compreende as pessoas que vivem em união homoafetiva. 187 TAVARES, José de Farias. Comentário ao Estatuto da Criança e do adolescente. p. 48 e 49. 55 3.1.1 ADOÇÃO UNILATERAL Atualmente, é muito comum deparar-se com famílias monoparentais, onde, segundo Leite188: “os filhos se encontram, necessariamente, vinculados só ao pai ou só a mãe”. Neste sentido, o mencionado autor comenta: A coabitação é um modelo familiar que tende a substituir o casamento (...) embora não casados, e não desejando sê-los, muitos dos coabitantes decidem ter filhos. Alguns educam juntos os filhos comuns; outros, não assumem a paternidade e nem educam os filhos e, finalmente, uma terceira categoria nem sabe que é pai (tendo sido meramente usados como genitores). Pode-se constatar que muitas vezes o registro de nascimento da criança é efetuado apenas no nome da mãe, ou o pai efetua o registro de nascimento, porém, não convive com o filho, tampouco fornece a assistência necessária ao mesmo. Em observância as novas estruturas familiares, cuidou o legislador pátrio de protegê-las e concedê-las o direito à adoção, autorizando-a a adotantes unilaterais, e não apenas aos adotantes casados ou companheiros. Tavares189 explica tal situação: (...) uma mulher sozinha poderá adotar uma criança ou adolescente de origem desconhecida, e que continuará sem paternidade, porém, com uma família substituta monoparental materna. Assim como o homem sozinho poderá adotar como filho uma criança ou adolescente de origem ignorada que continuará sem maternidade conhecida, porém, com uma família substituta monoparental paterna, nas mesmas condições. (grifo no original). 188 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 08 e 57. 189 TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do adolescente. p. 53. 56 Fator importante a ser destacado, que o Estatuto da Criança e do Adolescente omitiu, trata da adoção unilateral efetuada por cônjuge ou companheiro. Menciona o parágrafo único do artigo 1.626 do Código Civil: “se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes”. Tavares190 explica tal situação: Quando alguém quiser adotar filho do seu cônjuge (enteado) ou de seu concubino e que não seja filho também seu, fará sozinho a adoção, como adotante único, com o assentimento exigido no art. 45, do pai ou mãe do adotando. Este (ou esta) permanecerá com seu vínculo parental consangüíneo inalterado e comparece à adoção apenas como anuente, sem poder adotar, claro, filho que já é seu e fica sendo. O que muda é a relação de parentesco do outro lado, ou seja, da linha do adotante. Desta forma, resta evidenciado que se justifica assim a possibilidade de adoção unilateral, visto que, atualmente, muitas famílias são formadas por apenas um dos genitores e seus filhos. 3.1.2 ADOÇÃO POR PARENTES O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 42, § 191 1º , proíbe a adoção por avós e por irmãos. Existem doutrinadores que discordam desta proibição estabelecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste sentido, Neves192 diz o seguinte: 190 TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do adolescente. p. 50. 191 Art. 42, § 1º ECA “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando”. 57 Eis aqui a nosso ver, uma falha do Estatuto. É comum entre nós que crianças sejam educadas e/ou sustentadas pêlos avós, ou porque os pais assim o querem ou por não terem condições de propiciar o bem estar de seus filhos. Esse procedimento era amplamente aceito pela jurisprudência, que via nos avós pessoas perfeitamente capazes de criar seus netos como verdadeiros filhos, mesmo porque estariam unidos por laços de extremo amor. No entanto, o legislador achou por bem proibir adoção nestes casos. Esta é uma questão que traz divergências, visto que uma adoção por parentes, dependendo do caso específico, poderia ser benéfica para a criança. Existem doutrinadores que julgam válida esta proibição devido sua influencia no direito sucessório, conforme relata Rodrigues193: A proibição de adotar um neto talvez se justifique na idéia de que o ato poderá afetar a legítima de herdeiro necessário mais próximo, tal como o filho. Como o neto adotado assumirá a posição de filho, para todos os efeitos, ele concorrerá com seu próprio pai, na sucessão do avô. Imagine-se por hipótese um caso de desavença entre pai e filho. Aquele, para prejudicar o último, adotaria o neto e em seu testamento o gratificaria também com a quota disponível. Por morte do testador o neto herdaria a quota disponível por força do testamento e a metade da legítima por força de sua condição de filho adotivo. A proibição da adoção por avós e por irmãos está elencada no Estatuto da Criança e do Adolescente, portanto, não há o que se discutir em relação a este assunto. 3.1.3 ADOÇÃO POR COMPANHEIROS A entidade familiar tem sofrido diversas modificações nos últimos tempos. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a união estável 192 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vade-mecum do direito de família à luz do novo Código Civil. 2002, p. 754. 193 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família.. p. 343. 58 foi reconhecida como entidade familiar. Tal conceito está exposto no artigo 226, § 3º, e diz o seguinte: A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado. (...). § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Mais tarde, o Código Civil de 2002 também conceituou a união estável. Diz o artigo 1.723 do Código Civil “É reconhecida como entidade familiar a União Estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Importante ressaltar que a união estável, para ser caracterizada como entidade familiar, deve respeitar alguns fundamentos, conforme menciona Rodrigues194. Pode-se caracterizar a união estável como a união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim de satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade recíproca entre a mulher e o homem. O artigo 42, § 2º195 do Estatuto da Criança e do Adolescente menciona claramente a adoção por companheiros, buscando nesse sentido sincronia com a Constituição Federal, que reconhece a união estável como entidade familiar. 194 195 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.259. Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...) § 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família. 59 Da mesma forma, o Código Civil, em seu artigo 1.618, parágrafo único196, admite a adoção por companheiros. No que tange a adoção por companheiros, Fiuza197 assim expõe seu pensamento: O acréscimo da adoção por companheiros, ou seja, por aqueles que vivem em união estável, também foi realizado de modo a adequar o novo Código à legislação superveniente ao início de sua tramitação, no caso ao Estatuto da criança e do Adolescente (art. 42, § 4º), bem como à Constituição Federal, que atribui à união estável o caráter de entidade familiar (art. 226, § 3º). Desta forma, pode-se verificar que a adoção por companheiros é viável, visto que encontra o devido respaldo legal tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente quanto no Código Civil de 2002. 3.1.4 ADOÇÃO POST MORTEM198 O artigo 42, § 5º199 do Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe como inovação a adoção póstuma, a qual pode ser efetivada, contanto que o adotante já tenha iniciado o processo de adoção. Neste mesmo sentido, o artigo 1.628200 do Código Civil menciona que se o adotante vier a falecer no curso do procedimento de adoção, os efeitos da adoção iniciam quando da data do óbito. 196 Art. 1.618. só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família. 197 FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva. p. 430. 198 Post Mortem: é aquela que ocorre “depois da morte”. Conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. p. 424. 199 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...) § 5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. 200 Art. 1628. Os efeitos da adoção começam a partir do transito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como 60 Neste sentido, Venosa201 afirma: O § 5º do art. 42 permite que a adoção seja deferida quando o adotante vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. O procedimento já deve Ter sido iniciado em vida, cabendo ao juiz analisar sobre a conveniência de adoção post mortem (atual Código, art. 1.628). não é admitida a adoção sem que o interessado tenha iniciado o processo. Acerca da adoção póstuma, Mônaco da Silva202 menciona: Trata-se de inovação do legislador menorista, regulada no § 5º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Diz o dispositivo que a adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. É chamada pela doutrina de adoção póstuma, porque a sentença é sempre proferida supervenientemente à morte do adotante. Pode-se verificar, portanto, que se forem preenchidos todos os requisitos legais para a adoção, a morte do adotante não implica no indeferimento da adoção. Pelo contrário, faz com que esta retroaja à data da morte do postulante. 3.1.5 ADOÇÃO POR DIVORCIADOS E JUDICIALM ENTE SEPARADOS A adoção por divorciados e por separados é válida, sendo que esta encontra respaldo jurídico no artigo 42, § 4º203 do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como no artigo 1.622 parágrafo único204 do Código Civil. também entre aquele e os descendentes deste, e entre o adotado e todos os parentes do adotante. 201 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.349. 202 SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente. p 110. 203 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. (...) § 4º Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar, conjuntamente, contanto que 61 Porém, tal espécie de adoção estabelece condições para sua efetivação. Tavares205, embasado no Estatuto da Criança e do Adolescente, assim expõe seu comentário acerca das condições para a adoção por divorciados e separados: Ampara o § 4º as crianças ou adolescentes que se achavam em estágio de convivência com os adotantes sobrevindo a separação ou o divórcio do casal. Poderá, ainda assim, haver a adoção conjunta que estava sendo preparada se concordarem entre si os interessados sobre dois pontos. O primeiro: com qual dos adotantes – pai ou mãe – ficará o encargo da guarda do menor. O segundo: regulação do direito – dever de visita ao filho adotado, da mesma maneira como se dá com referencia a quaisquer outros filhos. Cabe salientar que tal situação é juridicamente legal, mas há que se manter uma relação equilibrada entre os ex companheiros, a fim de possibilitar ao adotado um ambiente familiar adequado. 3.2 ADOÇÃO NO BRASIL: O PRINCÍPIO DA AFE TIVIDADE E DO MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO A adoção visa oferecer ao adotado uma melhor perspectiva de vida, sendo que a afetividade no âmbito familiar é questão indiscutível. Atualmente, se leva em consideração o ambiente familiar adequado, equilibrado e amoroso, a fim de que o adotando possa ter da família acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. 204 Art. 1622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável. Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. 205 TAVARES, José de Farias. Comentário ao Estatuto da Criança e do adolescente. p. 55. 62 que o acolheu com afeto, todo carinho e cuidados que sua família biológica não lhe pode oferecer. Neste sentido, Lôbo206 destaca que a afetividade deve ser tratada como um princípio: Projetou-se, no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade. Encontra-se na Constituição Federal brasileira três fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família, máxime durante as últimas décadas do Século XX: a)todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b)a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, § 5º e 6º); c)a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º). Segundo Lôbo207, entende-se por princípio como sendo uma “espécie do gênero norma jurídica constitucional, que não fica à mercê da norma jurídica infra constitucional regulamentadora”. Menciona ainda que de um princípio surgem efeitos imediatos e determinantes, como passa a expor: 1. Imposição permanente ao legislador, para que o densifique com os conteúdos prevalecentes em cada época, mediante normas infraconstitucionais (eficácia positiva); 2. Conformação fundamental das normas infraconstitucionais, que devem ser aplicadas e interpretadas a partir e segundo o princípio constitucional (eficácia positiva); 206 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, maio. 2000. Disponível em: http://jus jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em 30 de mar. de 2006. 207 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 41, maio. 2000. Disponível em: http://jus jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527. Acesso em 30 de mar. de 2006. 63 3. Compatibilização limitante das normas infraconstitucionais, que não podem com o princípio colidirem, sob pena de inconstitucionalidade ou de revogação (eficácia negativa). Ante o exposto, resta configurado que o princípio da afetividade encontra respaldo na Constituição Federal, visto que trata da dignidade humana. Levando em consideração a afetividade no ambiente familiar, o carinho dispensado pelos adotantes à criança, em caráter exemplificativo, verifica-se jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina208, se não vejamos: EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA GUARDA E RESPONSABILIDADE - CRIANÇA COM DOIS DIAS DE VIDA ENTREGUE PELA MÃE BIOLÓGICA A PRETENDENTES A GUARDA E ADOÇÃO - CASAL À ÉPOCA NÃO CADASTRADO NA LISTA DE FUTUROS ADOTANTES - PROCEDIMENTO DE INCLUSÃO EM TRÂMITE - GUARDA INDEFERIDA RIGORISMO DA MEDIDA QUE SE VERIFICA NA HIPÓTESE COMO INJUSTIFICÁVEL E DESACONSELHÁVEL - ESTUDO SOCIAL FAVORÁVEL AO CASAL QUE JÁ DETINHA A GUARDA POR MAIS DE SETE MESES - INTERESSE DA MENOR QUE SE SOBRELEVA À INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO PROCESSAMENTO DA PERFILHAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A RETIRADA DA INFANTE DA FAMÍLIA QUE A ACOLHERA - RECURSO PROVIDO "pela interpretação teleológica da constituição federal e do estatuto da criança e do adolescente, evidencia-se como desaconselhável sob todos os aspectos a retirada de uma menor do ambiente familiar onde se encontra há meses para colocá-la em abrigo ou em outra família. A excepcionalidade de tal providência está reservada tão-somente às medidas de proteção, cujas hipóteses estão expressamente delineadas no art. 98 do estatuto da criança e do adolescente. Como corolário, deve a 208 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de instrumento n.º. 2005.004104-9, da 3ª Câmara de Direito Civil. Comarca de Blumenau. Relator: Des. Marcus Túlio Sartorato. Data da Decisão: 12/08/2005. Disponível em: http//www.tj.sc.gov.br. Acesso em 10 de março de 2006. 64 menor permanecer em companhia daqueles que a acolheram desde os primeiros dias de vida, com a anuência da mãe biológica, e passaram desde então a provê-la de todos os cuidados necessários à sobrevivência, incluídos educação, alimentação, lazer e, sobretudo, carinho familiar. Eventual repreensão a meios escusos utilizados, como, por exemplo, a denominada 'adoção à brasileira', por si só, não pode sobrepujar os interesses maiores e o bem-estar da criança". Os laços afetivos, o carinho familiar, não são oriundos apenas de uma filiação consangüínea, mas também de uma filiação adotiva, visto que o convívio familiar cria laços de afeto duradouros. Freire, apud Granato209, acerca dos sentimentos que envolvem uma adoção, relata o seguinte: Aproximar-se da adoção é aproximar-se dos sentimentos mais profundos, é conhecer êxitos e fracassos, é perceber o lado positivo e o lado negativo de milhares de pessoas, é ver as mais belas manifestações de solidariedade e também, as mais duras expressões de egoísmo e insensibilidade. Aproximar-se da adoção é deixar-se levar por caminhos desconhecidos, muitas vezes obscuros; é descobrir novos horizontes, guiados pelas luzes da coragem e da esperança. A adoção é um ato que envolve amor, respeito, e sobretudo afeto, equipara-se a uma filiação biológica, e, portanto, o convívio origina os laços afetivos necessários a uma estrutura familiar adequada. Para Schreiber210, a adoção atualmente deve atender o melhor interesse do adotando. Neste sentido, diz o seguinte: Importante ressaltar que antigamente, a finalidade da adoção era dar filhos a quem não os tivesse. Atualmente, esse quadro 209 210 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. p. 13. SCHREIBER, Elisabeth. In TRINDADE, Jorge. Direito da Criança e do Adolescente: Uma abordagem multidisciplinar. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. , 2005. p. 208. 65 inverteu-se: a adoção serve para dar uma família ao adotando, prevalecendo, portanto, o interesse da criança. É uma medida de proteção aos direitos da criança e do adolescente, e não um mecanismo de satisfação de interesses de adultos. Trata-se, sempre de encontrar uma família adequada a uma determinada criança, e não de buscar uma criança para aqueles que querem adotar. A legislação vigente trata do melhor interesse da criança tanto no Código Civil quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Em relação ao Código Civil, tal situação encontra o dispositivo legal no artigo 1.625, ou seja: “Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando”. Seguindo a mesma linha, o artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente menciona: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. A Convenção Internacional do Direitos da Criança também evidencia a necessidade de se levar em consideração o melhor interesse da criança. Em relação ao exposto, Pereira211 menciona: Destacamos, especialmente, o princípio do “melhor interesse da criança”, indicado no artigo 3º da Convenção Internacional sobre os direitos da Criança (ONU, 89) ao declarar que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”. O princípio do melhor interesse da criança deverá ser observado e aplicado ao caso concreto. Em caráter ilustrativo, segue entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina212: 211 PEREIRA, Tânea da Silva. In DIAS, Maria Berenice . Direito de Família e o Novo Código Civil. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, p. 140. 212 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível 1999.019583-0, da 1ª Câmara de Direito Civil. Comarca de Florianópolis. Relator Desª. Salete Silva Sommariva. 66 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE GUARDA E BUSCA E APREENSÃO DE MENOR CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO FALSO - PRETENDIDA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE - PRELIMINAR AFASTADA. Não se encontrando a infante em situação de abandono, é indiscutível a competência da vara da família para processar e julgar a presente demanda. APELAÇÃO CÍVEL - VALIDAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO - CONSOLIDAÇÃO DOS LAÇOS FAMILIARES E AFETIVOS PELO TEMPO - RECURSO PROVIDO. Tendo a mãe biológica postulado a guarda da menor há muito consolidada pelo convívio da infante com outra família, inviável resta seu deferimento, tendo-se sempre em vista os interesses da menor que possui prioridade absoluta garantida constitucionalmente. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é assim empregado por estar previsto na Convenção Internacional sobre os direitos da criança (ONU, 1989). Contudo, tal regra é aplicada também nos casos do adotando ter mais de dezoito anos completos. Verifica-se, portanto, que os princípios da afetividade e do melhor interesse do adotando devem ser observados pelo legislador e pelo intérprete da norma jurídica, a fim de buscar a solução do caso concreto, para a constituição ou não da adoção. 3.3 OS PROCEDIMENTOS NECESSÁRIOS PAR A A REALIZAÇÃO DE UMA ADOÇÃO Existem algumas etapas necessárias a serem cumpridas pelos adotantes para se proceder a adoção legal no Brasil. Data da Decisão: 03/06/2003. Disponível em: http//www.tj.sc.gov.br. Acesso em 10 de março de 2006. 67 Souza213 nos esclarece tal procedimento da seguinte maneira “as pessoas interessadas terão que percorrer as instituições encarregadas, procurar a Vara da Infância e Juventude (Juizado de Menores), providenciar documentos e entrar na fila de espera”. Ressalta-se que nas comarcas onde houver ambas, os interessados em adotar crianças e adolescentes deverão se encaminhar até a Vara da Infância e Juventude, e os interessados em adotar alguém com dezoito anos completos, ou mais, deverá se encaminhar até a Vara da Família. A Vara de Família do Fórum agendará uma entrevista com os interessados, sendo que nesta entrevista os candidatos à adoção receberão uma lista de documentos necessários para o início do processo. Esta entrevista será realizada por assistentes sociais. Tal procedimento é melhor explicado por Souza214: Hoje, as assistentes sociais fazem uma série de entrevistas com os casais. Uma sondagem sutil, onde são avaliados os aspectos morais, sociais, espirituais e afetivos do futuro lar da criança para perceber se o casal está realmente decidido a assumir a paternidade e se está em condições de adotar. São necessários alguns documentos que seguem as regras próprias de cada comarca, mas em geral são os requisitados pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção215. No estado de Santa Catarina os documentos são os seguintes: 1. Requerimento dirigido ao Juiz da Infância e da juventude; 2. Atestado de antecedentes criminais; 3. Atestado de sanidade 213 SOUZA, Hália Pauliv. Adoção é doação. Curitiba: Juruá, 2003. p. 23. 214 SOUZA, Hália Pauliv. Adoção é doação. p. 23. 215 CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção. Adoção em Santa Catarina. Cleverson Oliveira. Secretário Jurídico – organizador. Florianópolis, SC. 2001, p. 12. 68 física e mental; 4.Comprovante de rendimentos; 5. Comprovante de residência; 6. Certidão de casamento; 7. Carteira de identidade; 8. Estudo social elaborado por assistente social do Fórum da cidade onde residem os requerentes. Após esta entrevista os prováveis adotantes preencherão a denominada ficha de triagem, onde poderão selecionar o tipo físico, idade e sexo da criança que pretendem adotar. A partir desse momento, integrarão uma lista de espera. Assim que aprovada a ficha, os prováveis adotantes já estão aptos a adotar, devendo assim aguardar a chegada do filho desejado. Assim que uma criança portadora do perfil desejado pêlos adotantes seja encontrada, o candidato à adoção é contatado. O início do processo de adoção, conforme esclarece Granato216, será feito da seguinte maneira: (...)através de petição inicial, formulada por advogado, ou nos termos do art. 166217 do Estatuto, por exceção, poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pêlos próprios requerentes, se os pais forem falecidos ou se tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta. No parágrafo único do mesmo artigo, há a exigência de oitiva dos pais pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público e de se tomar a termo as declarações, na hipótese de concordância com o pedido. 216 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. p. 97. 217 Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes. Parágrafo único. Na hipótese de concordância dos pais, eles serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações. 69 Os pedidos de colocação em família que substitua a família de origem, no caso a adoção, seguem os requisitos enunciados no artigo 165 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que são: Art. 165. São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta: I – qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste; II – indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo; III – qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos; IV – indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão; V – declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente. Parágrafo único. Em se tratando de adoção, observar-se-ão também os requisitos específicos. A respeito da colocação do adotando em nova família, Granato218 menciona o seguinte: O Juiz poderá, liminarmente, ouvido o órgão do Ministério Público, determinar a entrega da criança ou do adolescente aos adotantes, mediante termo de guarda e de responsabilidade, enquanto se processa a adoção. Esse documento, o termo de guarda, é indispensável, porque legitima a posse do adotando com seus futuros pais adotivos. 218 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. p. 98. 70 Porém, antes de conceder a guarda do menor ao provável adotante, far-se-á uma investigação prévia. Szinick219 relata: “Ao conceder a guarda o juiz determina uma investigação preliminar não só para fixar o período de estágio, mas para verificar as condições familiares e sócio econômicas do adotante”. Passarão então, adotante e adotando, pelo período denominado estágio de convivência, sendo que durante este período o candidato faz visitas e realiza um acompanhamento à criança no abrigo ou instituição que a mesma se encontra, e a leva para sua casa. A partir do trânsito em julgado da decisão judicial, se opera plenamente a adoção. 3.3.1 O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA E A ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL O Estatuto da criança e do adolescente, em seu artigo 46 trata do estágio de convivência, que é o período de adaptação entre adotante e adotando, antes de ser constituída tal filiação civil. O artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe: Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. § 1º. O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a convivência da constituição do vínculo. 219 SZNICK, Valdir. Adoção: Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. São Paulo: LEUD. p. 85. 71 § 2º. Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade. O parágrafo primeiro do artigo 46 do mencionado estatuto relata que o estágio de convivência pode ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade. Venosa220 justifica tal dispensa da seguinte forma: “a criança em tenra idade adapta-se com facilidade à nova família, daí por que pode ser dispensado o estágio”. No que tange ao parágrafo segundo do referido artigo, no caso de adoção por estrangeiros221, o estágio de convivência deve ser cumprido no Brasil. Nesse sentido, mencionam Cury, Garrido & Marçura222: O estágio de convivência não pode ser cumprido no exterior (...) O estágio na adoção internacional não pode ser dispensado. A lei estabeleceu prazos mínimos, podendo a autoridade judiciária ampliá-los, segundo seu prudente arbítrio. Para Tavares223, o estágio de convivência se justifica pelo seguinte: O estágio de convivência propicia condições de conhecimento mútuo entre aqueles que se preparam para a séria e grave vinculação familiar, completa e definitiva. Destina-se ao aferimento dos atributos pessoais, compatibilidades ou incompatibilidades. O 220 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p.340. 221 A adoção por estrangeiros não será tratada nesta monografia. 222 CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado / Cury, Garrido & Marçura. 3 ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 61. 223 TAVARES, José de Farias. Comentário ao Estatuto da Criança e do adolescente. p. 56 e 57. 72 período dessa observação deve durar enquanto conveniente à sua finalidade, questão de fato a ser decidida pelo juiz em cada caso concreto. Seguindo o mesmo direcionamento, Venosa224 esclarece a finalidade do estágio de convivência, ou seja: Esse estágio tem por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. O estágio é um período em que se consolida a vontade de adotar e de ser adotado. Nesse estágio, terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a conveniência da adoção. Conforme Granato225: “Esse estágio é um período experimental em que o adotando convive com os adotantes, com a finalidade precípua de se avaliar a adaptação daquele à família substituta, bem como a compatibilidade desta com a adoção”. Pode-se afirmar que o estágio de convivência é importante, e que o prazo estabelecido pela autoridade judiciária deve ser respeitado, visto que visa criar laços de afetividade entre adotante e adotando. 3.3.2 A ADOÇÃO LEGAL E O REGISTRO DE NAS CIMENTO DO ADOTADO A inscrição no registro civil, decorrente da adoção, se dá por sentença, conforme menciona Venosa226: “Após o trânsito em julgado será inscrita no Cartório do Registro Civil, mediante mandado do qual não será fornecida certidão. É cancelado o registro original do adotado, não mais se fazendo menção quanto à modificação”. 224 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 340. 225 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. p. 80. 226 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 342. 73 O artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente relata a possibilidade de alteração do registro de nascimento. Desta forma, menciona o referido artigo: Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. § 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. § 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado. § 3º nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro. §4º A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos. § 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome. § 6º a adoção produz seus efeitos a partir do transito em julgado da sentença, exceto na hipótese prevista no artigo 42, § 5º, caso em que terá força retroativa à data do óbito. Acerca do referido assunto, Rodrigues227 assim expõe seu pensamento: Elemento complementar da forma de adoção é a inscrição no Registro Civil. Trata-se, em rigor, da abertura de novo assento de nascimento, pois o original será cancelado. O novo assento, obedecendo a sentença, atribuirá ao adotado, como visto, o nome de família do adotante. E, numa exceção à regra da Lei de Registros Públicos que o proíbe, a lei superveniente permite a 227 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p.350. 74 alteração até do prenome do adotado, se assim o pleitear o adotante ou o adotando menor. Da mesma forma que o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil, em seu artigo 1.627, também menciona a alteração do prenome e sobrenome do adotado: “A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”. Segundo Venosa228, “a sentença que concede a adoção tem cunho constitutivo. Quando prolatada a sentença de adoção, opera-se simultaneamente a extinção do poder familiar229”. Da mesma forma que a adoção de crianças e adolescente, regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção de maiores de 18 anos, regulada pelo Código Civil, dependerá da assistência efetiva do poder público, e de sentença constitutiva, conforme menciona o parágrafo único do artigo 1.623230. Neste sentido, Gonçalves231 menciona que: Competirá aos juizes de varas de família a concessão da medida aos adotandos que já atingiram a maioridade, ressalvada a competência exclusiva do juízo da infância e da juventude para concedê-la às crianças e adolescentes, bem como aos que completaram dezoito anos de idade e já estavam sob a guarda ou 228 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de família. p. 343. 229 Poder Familiar. “é um complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições”. Conforme PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 421. 230 Art. 1623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste código. Parágrafo Único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva. 231 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p. 105. 75 tutela dos adotantes, como prevê o art. 40232 do mencionado Estatuto. Ainda em consonância com o autor supra citado, o mesmo menciona que: “A sentença de adoção será averbada no cartório do Registro Civil”, conforme menciona o Código Civil, em seu artigo 10, inciso III233. A Lei 6.015234, de 31 de dezembro de 1973 trata dos Registros Públicos, sendo que o artigo que regulamenta o registro de nascimento é o artigo 50, que informa o seguinte: Art. 50. Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, que será ampliado em até 3 (três) meses para os lugares distantes mais de 30 (trinta) quilômetros da sede do cartório (...). O registro de nascimento falso, que configura a “adoção a brasileira”, se dá por maneira simples, conforme menciona Granato235: Esse registro, feito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, é extremamente fácil, já que basta o suposto pai ou mãe ali comparecer e declarar o nascimento, obedecendo ao disposto no artigo 54 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015, de 31.12.1973). Seguindo o mesmo pensamento, Tânea Pereira236 relata que o registro de nascimento de uma adoção à brasileira ocorre quando: 232 Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. 233 Art. 10. Far-se-á a averbação em registro público: (...) III – dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção. 234 Lei nº.6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os Registros Públicos e dá outras providências. 235 236 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. p. 130 e 131. PEREIRA, Tânea da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta disciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 271. 76 (...) o casal registra criança tida por terceiro como sendo seu filho, usando declarações falsas das maternidades ou hospitais ou mesmo usando o artifício de a mulher comparecer a cartório acompanhada de duas testemunhas e declarar que teve o filho em casa. Nesta situação é dispensada a apresentação de qualquer documento oficial, mesmo de um médico. Desta forma, fica evidenciado que a facilidade em efetuar o registro de nascimento de uma criança contribui para uma adoção irregular. Ocorre que, quando descoberta a adoção irregular, o registro será anulado, conforme menciona Szinick237: Na “adoção à brasileira”, registra-se o filho como se fosse próprio, ou seja, nascido daqueles pais. Não se trata de, como pensam alguns, de uma ficção mas sim de pura e simples simulação. Descoberta essa “adoção” a conseqüência é, desde logo, a anulação do registro civil. Não se trata de cancelamento mas sim de anulação pois o ato sequer existiu. Com essa anulação extingue-se todo o ato simulado. Desta forma, verifica-se que o registro de nascimento de uma criança, quando irregular, efetuada mediante a “adoção à brasileira”, se descoberto, é passível de anulação. 3.4 “ADOÇÃO À BRASILEIRA” A denominada “adoção à brasileira” é aquela onde alguém registra filho alheio como próprio. Esta conduta está demonstrada no artigo 242 do Código Penal238. Diz o referido artigo: Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém nascido ou substituí-lo, suprimindo ou 237 SZNICK, Valdir. Adoção: Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. p.435. 238 BRASIL. Decreto Lei n.º. 2.848, de 07.12. 1940, Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2006. 77 alterando direito inerente ao estado civil: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo Único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. Liberati239 nos esclarece tal conduta: “Existe um nascimento, existe a criança, mas sua filiação não é aquela que está sendo declarada”. Existem vários motivos que levam alguém a optar pela adoção à brasileira. Neste sentido, Marmitt240 diz o seguinte: Muitos casais que não podem ter filhos e tem condições para criálos não desejam submeter-se aos tramites legais, como constituição de advogado, audiências no fórum, entrevistas com técnicos do juizado, etc. Também não querem tornar público terem adotado uma criança. Procuram, então, simplificar as coisas. Apoderam-se de algum recém-nascido, abandonado pela mãe, geralmente solteira, e se dirigem ao cartório, fazendo o registro em seu nome, como filho biológico fosse. Semelhante procedimento tem sido incentivado por médicos, enfermeiras, assistentes sociais, religiosas e até por autoridades judiciárias, que tem fechado os olhos, em vista dos fins nobres e sociais, de elevado teor humanistico e assistencial, que o ato colima. Dentre os motivos que levam alguém a efetuar o falso registro de nascimento, possivelmente o maior deles seja o medo de que lhe seja tirado do convívio familiar uma criança que, afetivamente, já lhe é filho, para que a mesma seja entregue a outro pretendente, já cadastrado, e apto para receber uma criança. Ainda referente aos motivos que levam uma pessoa a praticar a adoção à brasileira, Granato241 menciona o seguinte: 239 LIBERATTI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do adolescente. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 202. 78 (...) fácil é intuir que, dentre eles, estão a esquiva de um processo judicial de adoção demorado e dispendioso, mormente quando se tem que contratar advogado; o medo de não lhe ser concedida a adoção pêlos meios regulares e, pior ainda, de lhe ser tomada a criança, sob o pretexto de se atender a outros pretendentes há mais tempo “na fila” ou melhor qualificados; ou, ainda, pela intenção de se ocultar à criança a sua verdadeira origem. A adoção à brasileira não encontra terminologia na legislação. Esta denominação é uma criação da jurisprudência242, conforme menciona Gonçalves243: A simulada ou à brasileira é uma criação da jurisprudência. A expressão “adoção simulada” foi empregada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio, recém nascido, como próprio, com a intenção de dar-lhe um lar, de comum acordo com a mãe e não com a intenção de tomar-lhe o filho. A questão que envolve a adoção à brasileira não deve ser vista apenas como um ilícito penal, uma vez que, regra geral, o que se busca nesta adoção ilegal é o amparo material e afetivo à criança, uma vez que os genitores biológicos da mesma não puderam oferecer, ora porque não quiseram, ora porque não puderam. Mirabete244 relata que “não raro, porém, há conivência da verdadeira mãe, o que não exclui a configuração do delito”. Seguindo o mesmo direcionamento, Granato245 relata: 240 MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 159. 241 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. p. 131. 242 Jurisprudência: Pode-se defini-la como a “Ciência do Direito baseada em decisões dos tribunais”. Conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. p. 210. 243 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. p. 102. 244 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1990. p. 42. 245 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. p. 131. 79 A mãe de sangue, geralmente impossibilitada de criar o recém nascido, não se importa em entregar a criança a quem aparecer e disser que tem melhor condições de fazê-lo e raramente tem contato com a família adotante, contribuindo, assim, para o sucesso desse tipo de “adoção”. A mãe biológica que entrega seu filho à adoção, ainda que esta seja feita de forma irregular, muitas vezes o faz com a consciência de que não poderia criá-la, tanto pela falta de recursos financeiros como emocionais. Neste sentido Souza246 menciona: A mãe doadora é uma pessoa que permitiu que o filho nascesse. Não abortou. Deseja encontrar uma família para seu bebê e não deverá ser julgada. Não é uma pessoa má, bem como os pais adotivos não são símbolos de bondade. Julgamentos cruéis existem por desconhecimento de causa. A mãe que doa o filho não deve, portanto, ser alvo de críticas, visto que, sabendo não ter condições de criá-lo, busca uma família com o intuito de que a criança tenha um lar adequado. Destarte, no parágrafo único do referido artigo 242 do Código Penal, quando comprovado que o crime foi cometido por motivo de reconhecida nobreza, a pena é reduzida, podendo deixar de ser aplicada. Granato247 dispõe: A severidade da norma penal choca-se tão frontalmente com os relevantes motivos sociais que acompanham imemorialmente atos dessa natureza, que os sentimentos do homem médio comum – dos quais não se pode excepcionar o juiz – que, com raras exceções, são unânimes a doutrina e a jurisprudência em diligenciar meios e pretextos para contornar o texto álgido da lei a fim de não cominar pena alguma, quando alguns, entre esses milhares de casos que anualmente ocorrem, chegam, por qualquer circunstância às barras dos tribunais. Ninguém resiste à 246 SOUZA, Hália Pauliv. Adoção é doação. 2003. p. 62. 247 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. p. 132. 80 verdadeira coação de ordem moral decorrente do alto valor espiritual e humano que inspiram tais gestos. Para Delmanto248, o perdão judicial249 se justifica porque: “não havia o crime o crime quando a falsidade do registro era praticada por motivo nobre, ou seja, quando o falso beneficiava o menor em vez de prejudicar seus direitos”. Em caráter exemplificativo, segue jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina250 : EMENTA: CRIME CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 242, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL - PERDÃO JUDICIAL CONCEDIDO -PLEITO MINISTERIAL ALMEJANDO A CONDENAÇÃO IMPOSSIBILIDADE - MOTIVO DE NOBREZA CARACTERIZADO. RECURSO IMPROVIDO. Desta forma, resta evidenciado pela jurisprudência que o perdão judicial poderá ser aplicado ao caso. O perdão judicial, quando comprovado o motivo de reconhecida nobreza, é explicado por Szinick251: O motivo “de reconhecida nobreza” engloba a chamada “adoção à brasileira” (...). Esse motivo de “reconhecida nobreza” compreende os atos de generosidade, de alta compreensão humana, o altruísmo do ser humano, o ato movido pela compaixão humana e tendo em vista o interesse do menor. 248 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6 ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 509. 249 Perdão Judicial: este ocorre “nos casos autorizados por lei, quando o juiz deixa de aplicar a pena”. Conforme BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. p. 252. 250 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Criminal 2004.004073-3, da 1ª Câmara Criminal. Comarca de Anchieta. Relator Des. Juiz José Carlos Carstens Köhler. Data da Decisão: 06/04/2004. Disponível em: http//www.tj.sc.gov.br. Acesso em 10 de março de 2006. 251 SZNICK, Valdir. Adoção: Direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. p.437. 81 A referida questão deve ser tratada de forma cuidadosa, e observado o caso concreto, visto que na maioria das vezes a família que adota busca o melhor interesse da criança, busca inserí-la num ambiente familiar, cercado dos cuidados necessários, tanto materiais como afetivos. 3.5 REVERSÃO DA “ADOÇÃO A BRASILEIRA” PARA ADOÇÃO LEGAL NO BRASIL A adoção à brasileira, embora caracterize ilícito penal, é uma prática comumente utilizada pela sociedade brasileira. Em consonância com o mencionado, uma pesquisa elaborada por Weber252 mostra o seguinte: As adoções legais foram realizadas por 52,1% das famílias participantes desta pesquisa, e a maioria das adoções informais ocorreram através do registro em cartório da criança como filho legítimo do casal que a adotou, através de uma declaração falsa de nascimento (41,5%); o restante das adoções informais (6,4%) seguiu o procedimento conhecido como filhos de criação, isto é, a criança passa a morar definitivamente com outra família, mas sua certidão de nascimento não é alterada, permanecendo com a filiação de seus pais biológicos. Verifica-se, portanto, que no referente as adoções ilegais, o ilícito penal contido no artigo 242 do Código penal, o registro de filho alheio como próprio, ou mais especificamente, a vulgarmente denominada adoção à brasileira se faz presente na maioria dos casos de adoção ilegal. Ocorre que a maioria dos casos em que acontece esta adoção, os adotantes levam em consideração a afetividade, o carinho que desde já nutrem pela criança, e o medo de que lhes seja tirado o filho amado, os leva ao registro ilegal da criança. 252 WEBER, Lídia. Pais e Filhos por Adoção no Brasil. Juruá Editora. p. 114. 82 Porém, quando evidenciada a boa fé dos adotantes, em razão do princípio da afetividade e do melhor interesse do menor, deve ser convertida esta adoção irregular em adoção legal. Em caráter ilustrativo, registra-se jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina253, que assim decidiu: EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - ECA - ADOÇÃO - MÃE BIOLÓGICA QUE ENTREGA MENOR AINDA NA MATERNIDADE MEDIANTE INSTRUMENTO PARTICULAR DE DECLARAÇÃO A FAMÍLIA SUBSTITUTA DEVIDAMENTE CADASTRADA NA COMARCA AÇÃO ANULATÓRIA MOVIDA PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO DA INFANTE DEFERIDO SOB O ARGUMENTO DE TER HAVIDO ADOÇÃO À BRASILEIRA RIGORISMO DA MEDIDA QUE SE VERIFICA NA HIPÓTESE COMO INJUSTIFICÁVEL E DESACONSELHÁVEL - INTERESSE DA MENOR QUE SE SOBRELEVA À INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO PROCESSAMENTO DA PERFILHAÇÃO INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DOS ARTIGOS 227 DA CONSTITUIÇÃO, 6º DO ECA E 5º DA LICC - RECURSO PROVIDO. Pela interpretação teleológica da constituição federal e do estatuto da criança e do adolescente, evidencia-se como desaconselhável sob todos os aspectos a retirada de uma menor do ambiente familiar onde se encontra há meses para colocá-la em abrigo ou em outra família. A excepcionalidade de tal providência está reservada tão-somente às medidas de proteção, cujas hipóteses estão expressamente delineadas no art. 98 do estatuto da criança e do adolescente. Como corolário, deve a menor permanecer em companhia daqueles que a acolheram desde os primeiros dias de vida, com a anuência da mãe biológica, e passaram desde então a provê-la de todos os cuidados necessários à sobrevivência, incluídos educação, alimentação, lazer e, sobretudo, carinho familiar. Eventual repreensão a meios escusos utilizados, como, por exemplo, a 253 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento 2004.007632-0, da 3ª Câmara de Direito Civil. Comarca de Navegantes. Relator Des. Marcos Túlio Sartorato. Data da Decisão: 29/10/2004. Disponível em: http//www.tj.sc.gov.br. Acesso em 10 de março de 2006. 83 denominada "adoção à brasileira", por si só, não pode sobrepujar os interesses maiores e o bem-estar da criança. Assim, para reverter a “adoção à brasileira” em adoção legal, deverá ser observado se os adotantes são pessoas que preenchem os requisitos necessários contidos no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, e avaliados pelo intérprete da norma jurídica, a fim de se averiguar o caso concreto e verificar a possibilidade da criança permanecer na família que já a havia acolhido, caracterizados os laços de afetividade e o melhor interesse do adotando, tanto da adoção de menores como da adoção de maiores de dezoito anos. 84 CONSIDERAÇÕES FINAIS A presente monografia teve como objeto tratar da (im) possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para uma adoção legal no Brasil. O principal objetivo do presente trabalho foi o de demonstrar e ressaltar a importância da afetividade e do melhor interesse da criança nos casos de adoção, ainda quando esta tenha sido feita de modo irregular. Para tanto, o primeiro capítulo tratou do direito de família no Brasil. Abordou a família de uma forma geral, porém, deu um enfoque especial à filiação. Neste, pode-se constatar que o instituto da adoção surgiu na Idade Antiga com intuito religioso, que era o de perpetuar o culto aos antepassados. Verificou-se que a adoção atendia unicamente a vontade do adotante, pois o casal que não tinha filhos biológicos não teria quem os cultuasse após sua morte, ficando assim fadados ao esquecimento. Não se levava em consideração, portanto, o interesse do adotado. O advento do Cristianismo foi um marco na história da adoção, visto que o enfoque desta mudou, pois a partir da era cristã, não mais se cultuava os antepassados, mas a um Deus único. Passou-se então a dar um enfoque diferente a adoção, admitindo-se a importância da filiação no grupo familiar. Tratou-se ainda o primeiro capítulo de conceituar a família, onde foi possível verificar que o vocábulo família não possui uma acepção única, pois pode englobar as diferentes espécies de grupo familiar existentes. Para tanto foi utilizada a legislação, tanto aquela revogada como a vigente, com o intuito de demonstrar a evolução histórica da família. 85 O capítulo segundo tratou da adoção no Brasil, elencou seu conceito, seu histórico e natureza jurídica. Tal natureza jurídica que gera divergências, visto que parte acredita tratar-se de uma instituição, unilateral e solene, e parte trata a adoção como uma espécie de contrato. Tratou ainda o segundo capítulo de demonstrar o instituto da adoção embasado na legislação vigente, tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990, que trata da adoção de crianças e adolescentes de até dezoito anos, quanto o Código Civil de 2002, que cuida da adoção para os maiores desta idade. Abordou-se que atualmente a adoção se apresenta apenas na forma plena, não fazendo distinção alguma entre o filho biológico e o filho adotivo, com a única ressalva dos impedimentos matrimoniais para este último. Foram mencionados também os requisitos relativos à adoção, tanto aqueles de ordem pessoal, que dizem respeito ao adotante e ao adotando, bem como os requisitos de ordem formal, sendo que estes estão elencados no Código Civil, e encontram correspondente no Estatuto da Criança e do Adolescente. Tratou-se ainda dos efeitos da adoção, tanto os de ordem pessoal, que dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome, como também aqueles de ordem patrimonial que dizem respeito aos alimentos e ao direito sucessório. Derradeiramente, foi relatada a investigação sobre a inexistência, anulabilidade e nulidade da adoção. Também se verificou que a adoção no Brasil é irrevogável. No capítulo terceiro tratou-se da adoção legal no Brasil e da “adoção à brasileira”. Neste foram demonstradas as hipóteses de adoção legal no Brasil, as quais são: adoção unilateral; adoção por casados; adoção por companheiros; adoção por separados ou divorciados, e a adoção póstuma. 86 Tratou-se ainda de demonstrar os procedimentos necessários à realização de uma adoção, bem como de ressaltar a importância do estágio de convivência entre adotantes e adotandos, e também a forma como é efetuado o registro de nascimento do adotado. Por fim tratou-se da “adoção à brasileira”. Esta foi conceituada e foi demonstrado seu enquadramento no âmbito penal , visto que este tipo de adoção consiste em ilícito penal, como pôde ser constatado. Foram demonstradas as conseqüências desta adoção irregular, efetuada sem o devido amparo legal, e também a possibilidade de reversão desta adoção irregular para uma adoção legal. Por fim, retoma-se as três hipóteses básicas desta pesquisa. No que tange a primeira hipótese, restou confirmado que a “adoção à brasileira” não é permitida no Brasil, ainda que seu uso seja comumente utilizado no âmbito da família brasileira. No que se refere a segunda hipótese, foi esclarecido que as hipóteses legais de adoção no Brasil são as seguintes: adoção unilateral; adoção por casados; adoção por companheiros; adoção por separados ou divorciados, e a adoção póstuma. No que se refere a terceira e última hipótese, pode-se constatar que a “adoção à brasileira” pode se reverter para uma adoção legal no Brasil, com base no principio da afetividade e o melhor interesse da criança. Destarte, pode-se verificar que o que deve prevalecer é o interesse do adotando. A entidade familiar disposta a adotar deve ter em mente que a adoção é uma maneira de proporcionar ao adotado uma família, baseado no afeto e no respeito mútuo. Deve-se ter o intuito de proporcionar ao adotado uma melhor perspectiva de vida e, principalmente, um ambiente familiar equilibrado e saudável. 87 Assim, alerta-se que a pesquisa não teve o cunho de esgotar o tema ao pacificar a discussão sobre o mesmo, mas contribuir para a racionalização das teses jurídicas que discorrem sobre a (im) possibilidade de reversão da “adoção à brasileira” para adoção legal. 88 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 11 ed. ed. ampl., ver. E atual. – São Paulo: Editora Jurídicz|a Brasileira, 2000. BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário Jurídico. Campinas – SP: Bookseller, 2000. BÍBLIA. Português. Bíblia Sagrada.2 ed. traduzido por João Ferreira de Almeida. Barueri, São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 2001. Mateus, Capítulo 22, versículos 36 a 40. BOSCARO, Márcio Antônio. Direito de Filiação. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2002. BRASIL, Constituição da República Federativa do. Promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2003. BRASIL. Decreto Lei n.º. 2.848, de 07.12. 1940. Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2006. BRASIL. Lei nº3.071, de 01.01.1916. Código Civil. Publicada no Diário Oficial da União – DOU, de 01.01.1916, revogado pela Lei n.º 10.406, de 10.01.2002. BRASIL. Lei nº3.133. Atualiza o instituto da adoção prescrita no Código Civil. Promulgada em 08 de maio de 1957. BRASIL. Lei n.º. 4.655. Legitimação Adotiva. Promulgada em 06 de junho de 1965. 89 BRASIL. 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