RECURSO CÍVEL Nº 5008507-27.2012.404.7102/RS RELATOR

RECURSO CÍVEL Nº 5008507-27.2012.404.7102/RS
RELATOR
: MARINA VASQUES DUARTE DE B FALCÃO
RECORRENTE : ILDA MARLI FOGGIATO LOPES
PROCURADOR : EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA (DPU) DPU212
RECORRIDO
: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
VOTO
Vistos, etc.
Recorre a parte autora de sentença que julgou improcedente seu pedido de fornecimento
ou custeio integral dos medicamentos Cymbalta (Cloridrato de duloxetina) 60mg e
Lyrica (Pregabalina) 75mg, necessários para o tratamento de Fibromialgia (CID10:
M79). Alega, em apertada síntese, que necessita dos medicamentos postulados para
garantia de seu direito à saúde.
Do Fornecimento de medicamentos
Quanto ao mérito, entendo que, em atendimento realizado no âmbito do SUS, diante da
necessidade da medicação e/ou tratamento prescrito e da impossibilidade de substituição
por outro eventualmente disponibilizado, não cabe ao Judiciário intervir sem
conhecimento profissional. É dever dos entes federados prestar, de forma solidária, o
medicamento de que o paciente necessita, como garantia do direito à saúde preconizado
pelo art. 196 da Constituição Federal. Nesse sentido:
PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACODEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À
SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE
CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR
DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º,
'CAPUT', E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À
SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO
DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa
jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição
da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja
integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe
formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir,
aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médicohospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que
assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do
direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação
no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao
problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável
omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA
PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA
CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita
no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não
pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder
Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE
MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA
SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE
CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos
fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, 'caput', e 196) e representa, na
concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde
das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a
consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do
STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do
direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado
ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido
pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso
com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de
multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois
visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida
utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do
conflito de interesses. Precedentes. (RE 393175 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EMENT
VOL-02262-08 PP-01524)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO.
LEGITIMIDADE. RESSARCIMENTO. União, Estados e Municípios, na forma da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, são responsáveis solidários pelo
fornecimento de medicamentos. Reconhecida a possibilidade de ressarcimento das
respectivas cotas partes de responsabilidade pelo ente que arcou com as despesas do
fármaco em face dos demais corréus. (TRF4, AC 0001152-08.2009.404.7215, Quarta
Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 14/06/2010)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LITISCONSÓRCIO
PASSIVO NECESSÁRIO. Entendimento sedimentado na Turma no sentido de que, se a
matéria questionada no instrumento confunde-se com aquela suscitada no âmbito do
pedido de reconsideração, pode ser enfrentada em julgamento único. No tocante à
responsabilidade estatal no fornecimento de medicamentos o Estado tem
responsabilidade conjunta e solidária com a União e o Município. A referência contida
no preceito Estado mostra-se abrangente, a alcançar a União Federal, os EstadosMembros, o Distrito Federal e os Municípios. Prequestionamento quanto à legislação
invocada estabelecido pelas razões de decidir. Agravo de instrumento provido. Pedido
de reconsideração prejudicado. (TRF4, AG 0005508-26.2010.404.0000, Quarta Turma,
Relatora Silvia Maria Gonçalves Goraieb, D.E. 17/05/2010)
A cláusula da 'reserva do possível' não pode ser invocada pelo Estado, com a finalidade
de desonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar violação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade. Entre
proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde ou fazer prevalecer um interesse
financeiro e secundário do Estado, a opção do julgador deve ser a afirmação do respeito
indeclinável à vida e à saúde humanas, por razões de ordem ético-jurídicas (STF, STAAgR 175/CE, Voto do Min. Celso de Mello, DJE nº 76, 29/04/2010).
Entretanto, mesmo registrado o medicamento na ANVISA, o seu uso não é
indiscriminado, mas deve atender aos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas.
Filiando-se o SUS à corrente da 'medicina com base em evidências', os protocolos
clínicos e diretrizes terapêuticas são elaborados como critérios que permitem determinar
o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos
disponíveis e as respectivas doses (STF, STA-AgR 175/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJE nº 76, 29/04/2010).
Medicamentos ou tratamentos em desconformidade com os protocolos devem ser vistos
com cautela, pois tendem a contrariar um consenso científico vigente. Deve-se,
portanto, privilegiar a opção acolhida no âmbito do SUS. Obrigar a rede pública, assim,
a financiar toda e qualquer prestação de saúde geraria grave lesão à ordem
administrativa, comprometendo a higidez financeira do SUS devido a distorções
alocativas nos recursos públicos(STF, STA-AgR 175/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJE nº 76, 29/04/2010). Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO. Nego provimento a agravante não
se submeteu ao Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas e ao tratamento público,
que dispõe de outras formas medicamentosas para tratamento da doença, fornecidas
pelo Programa de Medicamentos Excepcionais. Conforme o juízo de primeiro grau, há
indicativos de que exista tratamento para a doença da agravante custeados
naturalmente pelos órgãos oficiais de saúde, cuja eficácia não foi cabalmente afastada.
(TRF 4R., AG 200904000261388, Relator(a) SILVIA MARIA GONÇALVES GORAIEB,
D.E. 14/04/2010)DIREITO ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE
MEDICAMENTO ENBREL® (ETARNECEPTE) PARA ARTRITE PSORIÁTICA.
PACIENTE ATENDIDA POR MÉDICO PARTICULAR. PLANO DE SAÚDE UNIMED.
NÃO PROCUROU ATENDIMENTO JUNTO AO SUS. 1. O medicamento solicitado
etarnecepte foi incluído nos protocolos dos SUS, mas para o tratamento da artrite
reumatóide, que não é o mal diagnosticado na autora. Nestas condições, pelas
evidências dos autos, a autora nunca se tratou pelo SUS, e o receituário apresentado
não é de médico pertencente ao SUS, bem como não houve validação deste nos serviços
de saúde (SUS). 2. A autora falsamente afirmou a sua situação de pobreza. Não está
acometida por doença para o qual o medicamento está indicado pelo SUS e, ainda,
participou de esquema, aqui evidenciado, entre médico e advogado para a busca e
dispensação de medicamentos mais caros em detrimento do SUS. 3. A paciente já fazia
uso do medicamento etarnecepte, indicando que o adquiriu ou recebeu do produtor (fl.
245). A autora não esgotou as opções terapêuticas do SUS (prednisona e
sulfassalazina). Não há como simplesmente dizer que a saúde é um direito, afirmativa
da qual ninguém discorda. Não se trata, contudo, de um direito ilimitado. (TRF 4R.,
APELREEX 200770000108221, Relator(a) VALDEMAR CAPELETTI, D.E.
14/12/2009).
De acordo com jurisprudência consolidada, faz-se necessária a comprovação da
essencialidade do medicamento ou procedimento pleiteado, devendo ficar comprovada a
efetiva necessidade do uso do medicamento ou submissão ao procedimento. Nesse
sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou:
SAÚDE - PROMOÇÃO - MEDICAMENTOS. O preceito do artigo 196 da Constituição
Federal assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos
indispensáveis ao restabelecimento da saúde. (ARE 650359 AgR, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2012 PUBLIC 12-03-2012) [g.n.]
Nesse norte, encontra-se também o entendimento do Tribunal Regional da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
MEDICAMENTO NÃO FORNECIDO PELO SUS. NÃO-COMPROVAÇÃO DA
NECESSIDADE. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes
políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele
medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto.
(TRF4, AC 0000562-31.2009.404.7215, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo
Aurvalle, D.E. 02/05/2012) (grifos nossos).
Ainda, para a condenação ao fornecimento de medicamento em divergência com os
Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas adotados pelo SUS é indispensável a
demonstração de que o medicamento requerido é insubstituível por outro
similar/genérico fornecido pelo Sistema Único de Saúde. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ENTES POLÍTICOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DE
MEDICAMENTOS - REQUISITOS - PREENCHIMENTO. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA. CONSECTÁRIOS. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm
legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre
fornecimento de medicamentos. 2. É da competência do Poder Judiciário dirimir lide
onde se discute o fornecimento de medicamentos pelos entes políticos a hipossuficiente.
3. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve
a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido
insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. 4. A prescrição do
tratamento deverá ser feita, preferencialmente, por médicos credenciados ao SUS, além
da respectiva realização de perícia médico-judicial, se for o caso, bem como
demonstração da parte autora, quanto à impossibilidade de arcar com a aquisição dos
medicamentos, sem prejuízo do seu sustento e de sua família. 5. Manutenção da
sentença para disponibilização do medicamento RITUXIMABE (MABTHERA) - 375
mg, M2=560mg, nas doses e na periodicidade indicada na prescrição médica de fl. 34.
6. Mantida, ainda, a sentença, quanto aos honorários advocatícios fixados no valor de
R$2.000,00 (dois mil reais), à míngua de recurso. 7. Sem condenação em custas
processuais, eis que sequer foram adiantadas pela parte autora em razão da concessão
do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. 8. Suprida a omissão da sentença,
quanto aos honorários periciais fixados em R$176,10 (cento e setenta e seis reais e dez
centavos), conforme Resolução nº 558/2007 - CJF e fl. 70-verso. (TRF 4R., APELREEX
200871170002643, Relator(a) FERNANDO QUADROS DA SILVA, D.E. 09/06/2010).
No caso em tela, segundo laudo do perito designado pelo Juízo, a parte autora é
portadora fibromialgia. Entretanto, o experto afirma que os medicamentos pretendidos
podem ser substituído por outros fornecidos pelo SUS (LAU 1- evento 70). A respeito
dos medicamentos disponíveis e sua potencial utilização no caso da autora o perito
observou:
A autora já fez uso de algumas medicações sem controle adequado da dor:
amitriptilina, ciclobenzaprina. Não há inferência sobre o uso de sertralina ou
fluoxetina. O uso de fluoxetina isolada pode ser usada, em doses mais altas e/ou
associado com antidepressivos tricíclicos (amitriptilina ou nortriptilina). O uso isolado
de sertralina não é recomendado.
Os medicamentos nimesulida, aas, ibuprofeno e nimesulida não são usados de forma
continua e como primeira linha de tratamento, pois são antiinflamatórios e possuem
efeitos colaterais importantes quando administrados por longos períodos.
Quanto ao uso de opiodes fortes: fentanil, metadona e morfina, não são indicados para
o tratamento dos pacientes fibromiálgicos. O uso de clonazepan e diazepan não tem
ação sobre as dores, não sendo indicados para tratamento.
Como a autora está compensada, com menos dor e melhora do padrão do sono, podese tentar usar fluoxetina em doses altas e gabapentina. No entanto, cabe ao médico
assistente esta decisão.
Relevante destacar as observações conclusivas do perito a respeito da possibilidade de
substituição do tratamento pretendido (LAU 1- evento 70):
3. Pode ser substituída por doses elevadas de fluoxetina, amitriptilina, nortriptilina
e/ou as suas combinações. Não há recomendação do uso de clomipramina ou sertralina
para o tratamento de fibromialgia.
4. A pregabalina não é indispensável ao tratamento, no entanto ela é usada no
tratamento após a falha de outras medicações, como as citadas acima. Outros
tratamentos são indicados para dor: paracetamol isolado ou em associações (codeína e
tramadol). Não estão indicados opiodes fortes, como morfina, fentanil e metadona.
Dessa forma, a sentença deve ser confirmada pelos seus próprios fundamentos, nos
termos do artigo 46 da Lei 9.099/1995, combinado com artigo 1º da Lei 10.259/2001.
Os fundamentos do acórdão, pois, são os mesmos fundamentos da sentença, onde
todas as alegações já foram analisadas.
O prequestionamento é desnecessário no âmbito dos Juizados Especiais Federais,
porquanto o artigo 46 da Lei 9.099/95 dispensa expressamente a fundamentação
exaustiva do acórdão. Por conseguinte, tanto nos pedidos de uniformização de
jurisprudência quanto para o recebimento de Recurso Especial, não há de se exigir que a
matéria tenha sido prequestionada em segunda instância, o que diferencia os processos
que tramitam nos Juizados dos processos comuns ordinários.
De qualquer modo, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos
indicados pelas partes nos presentes autos, para fins do art. 102, III, da Constituição
Federal, respeitadas as disposições do art. 14, caput e parágrafos e art. 15, caput, da Lei
nº 10.259, de 12.07.2001. A repetição dos dispositivos é desnecessária, para evitar
tautologia.
Importa destacar que 'o magistrado, ao analisar o tema controvertido, não está
obrigado a refutar todos os aspectos levantados pelas partes, mas, tão somente, aqueles
que efetivamente sejam relevantes para o deslinde do tema' (STJ, Resp 717265, DJ
12.03.2007, p. 239).
Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários
advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa cuja
exigibilidade resta suspensa caso seja beneficiária de AJG.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora.
Marina Vasques Duarte de Barros Falcão
Juíza Relatora
Documento eletrônico assinado por Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, Juíza
Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006
e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da
autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico
http://www.jfrs.jus.br/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código
verificador 9993725v4 e, se solicitado, do código CRC 4ECD102D.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):
Marina Vasques Duarte de Barros Falcão
Data e Hora:
30/08/2013 17:20