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REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®
Ensaio: as s?as e o sistema do stare decisis. Uma an?se do sistema brasileiro
Resumo: Da análise do sistema jurídico brasileiro, observa-se a existência do sistema de súmulas como precedentes de julgados ou como
vinculantes, na forma estabelecida pela Emenda Constitucional 45 de dezembro de 2004. Todavia, tal sistema não se confunde com o stare decisis
do sistema norte-americano onde o precedente é formado como conseqüência de um julgamento ao invés de ser tratado como fator necessário para
que se venha a proferir determinado julgado. O sistema brasileiro acaba gerando um sistema de precedentes que autoriza que decisões sejam
proferidas motivadas na existência do mencionado enunciado, revelando-se como ofensa à Jurisdição Constitucional e, por conseqüência ao Estado
Democrático de Direito.
Sumário: 1. Introdução; 2. Antecedentes históricos; 3. Quanto ao formato da súmula; 4. O modelo do “stare decisis”; 4.1 A Análise do sistema
brasileiro frente ao Norte americano; 5. A Discricionariedade; 6. Considerações Finais
1. Introdução
Com a Emenda Constitucional n. 45 foi inserido na sistemática Constitucional Brasileira, por meio do art. 103-A[1], a possibilidade de edição pelo
Supremo Tribunal Federal das chamadas Súmulas Vinculantes.
Apenas exemplificando, o Supremo Tribunal Federal, em 30 de maio de 2007, editava os primeiros enunciados de súmulas[2] que cuidaram
respectivamente: da ofensa a garantia constitucional por decisão que desconsidera os termos da Lei Complementar n. 110/2001; que tratou do
sistema de loterias e bingos e da ampla e contraditório perante o Tribunal de Contas da União.
Na lição de Melo[3] o termo Súmula Vinculante tem a sua origem etimológica no seguinte:
“Súmula (de Summula) expressa o diminutivo, o resumo, a menor parte de summa, que significa soma. A soma é a jurisprudência, no sentido do Civil
Law (precedentes reiterados de um tribunal para casos iguais). A súmula vinculante é a mínima parte da jurisprudência dominante da Suprema Corte,
que prende ou amarra a obediência dos juizes e tribunais (vinculum = laço, atilho, liame). O termo vinculante provém da expressão latina que marca a
Chiesa di San Pietro in Vincoli, mandada erigir por Leão I Magno, no século V, para abrigar parte das correntes que prendiam São Pedro na Prisão
Mamertina.”
Tratando como visto de um forma de “guiar” as decisões das instâncias inferiores pela forma estabelecida na jurisprudências dominante da Corte
Suprema.
Melo ainda alerta que há uma impropriedade no mencionado art. 103-A da CF/88, posto que este se refere a aprovação de Súmula, quando deveria
se referir a aprovação de enunciado, posto que a súmula é perene e o enunciado passível de aprovação, reforma ou cancelamento.
2. Antecedentes históricos
A origem das súmulas vinculantes na visão de Espinosa[4] remonta aos assentos da Casa d`el Rei da Casa de Suplicação ou Mesa Grande, da
monarquia absolutista de Portugal. A Lei da Boa Razão datada de 18 de agosto de 1769, marco legislativo do reinado de Dom José, da lavra do
Marques de Pombal, trazia em seu parágrafo quarto[5] que a sumula vinculante era o resultado de reiteradas jurisprudências da Casa de Suplicação.
O art. 861 do Decreto-Lei 1.608/39 (Código de Processo Civil de 1939[6]) estabelecia a possibilidade de manifestação do Tribunal sobre assunto que
estivesse em divergência com decisões entre suas turmas ou câmara, inaugurando a questão da uniformização de jurisprudência.
Por sua vez o art. 902[7], em sua redação original, do Decreto-lei 5.452/43 (Consolidação das Leis do Trabalho) criava os chamados prejulgados
dando a possibilidade da existência previa de decisões formatadas segundo a direção da jurisprudência do Tribunal. O art. 902 teve sua redação
original alterado pelo Decreto-Lei 8737/46, que manteve a possibilidade da edição prejulgados, agora sem a necessidade de manifestação do
procurador da Justiça do Trabalho. A lei 7.033/82 alterou novamente o referido art. 902.
Neste ínterim é interessante notar que o Supremo Tribunal Federal ao decidir sobre a recepção do prejulgado pela Constituição Federal de 1946
(Representação 946, relator Min. Xavier de Albuquerque) considerou que a referida Constituição e as que a sucederam não recepcionaram o
prejulgado, vez que somente o STF teria competência para processar e julgar representação interpretativa de lei. Além disso, a figura do prejulgado
mitigava o princípio da separação de Poderes consagrado na Constituição de 1.946[8], Constituição de 1967[9] e na Emenda Constitucional n. 1 de
1969.
Em 1961 foi apresentado anteprojeto de Lei por Haroldo Valadão com a pretensão de se transformar na Lei de Aplicação das Normas Jurídicas. No
referido anteprojeto, que não prosperou, era proposto que:
“(...) uma vez afixada interpretação da lei federal pelo Tribunal Pleno, em três acórdãos, por maioria absoluta, torná-la-ia pública, na forma e nos
termos determinados no Regimento, em resolução que os tribunais e os juizes deveriam observar enquanto não modificada segundo o mesmo
processo, ou por disposição constitucional ou legal superveniente.”
Com o Código de Processo Civil de 1973, nos artigos 476 e 479 fica institucionalizada a chamada incidente de uniformização de Jurisprudência,
segundo o qual o Tribunal dará seu entendimento sobre determinado tema com a finalidade de desfazer divergência existente entre seus órgãos
fracionários.
A Emenda Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977, instituiu na alínea `l` do inciso I do art. 114 da Constituição Federal de 1967 a competência
originária do STF para processar e julgar representação do destinada a interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Segundo Melo neste instituto, revogado pela CF/88, se encontra a “raiz” vinculante da súmula, que convertia o STF em legislador positivo, dado que
o Congresso produzia o que ele chama de `quase-lei`, posto que a lei real somente viria da interpretação do STF[10].
A mesma Emenda n.7/77 também incluiu na alínea `o` ao inciso I do art. 119, segundo o qual o STF teria a possibilidade de suprimir instância de
julgamento, decidindo em única e última instância questão que tivessem um imediato perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às
finanças públicas.
3. Quanto ao formato da Súmula
A súmula, uma que pretende dizer a interpretação sobre determina tema, deve ter um enunciado claro, curto e direto, sob pena da própria
interpretação (enunciado normativo da súmula) necessitar de interpretação.
Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal de 1988 o enunciado normativo da súmula depende de voto de 2/3 dos Ministros para sua
aprovação. Essa configuração gera certo descompasso com a própria finalidade de criação da súmula, isso porque se a súmula pretende dizer sobre
questões sujas teses são pacificas, há a necessidade de que a aprovação seja pela unanimidade e não por 2/3. Ora, se a tese é pacifica é a
unanimidade dos votos que a pacifica, se por outro lado 1/3 dos ministros diverge da referida tese não há nada de pacifico e, portanto haverá uma
contradição essencial no próprio fundamento de criação do instituto.
Há também a necessidade de que o enunciado normativo da Súmula verse sobre polêmica atual e que acarrete grave insegurança jurídica e
possibilidade de multiplicação de recursos sobre questões idênticas.
A iniciativa para criação, revisão ou cancelamento de súmula caberá aos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade.
A súmula tem o objetivo de verificar a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas entre órgãos do Poder Judiciário ou entre esses
e a Administração Pública.
Para o caso de descumprimento de súmula poderá ser apresentada reclamação para o STF que poderá anular o ato administrativo ou cassará a
decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
A possibilidade de reclamação direta ao STF, nos parece, abre nova possibilidade de congestionamento da Corte Suprema, posto se tratar de
competência exclusiva do STF e tendo em consideração o tamanho do País e as diferentes possibilidades de interpretação e aplicação da lei pelo
Judiciário de primeira e segunda instâncias.
4. O modelo do `Stare decisis`.
Na visão de alguns autores, o sistema da sumula vinculante no Brasil tende a utilizar o sistema do stare decisis do sistema americano.
Este sistema segundo Capelletti[11]:
“Em outras palavras, o princípio do stare decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por
assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e simples efeito da não aplicação da lei a um caso
concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invés, de novo aplicada. Um vez que não aplicada pela Supreme Court
por inconstitucionalidade, uma lei americana, embora permanecendo “on the books”, é tomada “a dead law”, uma lei morta (...)”
E ainda continua:
“Mas eis, ao invés, que, mediante o instrumento do stare decisis, aquela “mera não aplicação”, limitada ao caso concreto e não vinculatória para os
outros juízes e para os outros casos, acaba, ao contrário, por agigantar os próprios efeitos, tornando-se, em síntese, uma verdadeira eliminação, final
e definitiva, válida para sempre e para quaisquer outros casos, da lei inconstitucional: acaba, em suma, por tornar-se uma verdadeira anulação da lei,
além disso, com efeito, em geral, retroativo.”
Se é verdade que as idéias de estado passam por Hobbes, Locke e Rosseau e que o sistema da Common Law buscou na idéias de Locke a sua
fundamentação, forte na idéia de Judiciário ativo e interventivo, e o sistema de Civil Law buscou em Rosseau a sua inspiração tendo na supremacia
da Lei e do Poder do Povo como seu fundamento, a instituição da súmula com ares de imposição constitucional vedando inclusive a produção
legislativa sobre tema sumulado nos leva a uma situação hipotética perdida em Locke e Rosseau, algo indefinido.
Todavia, acerca dessa aparente proximidade salienta Streck[12] que em virtude da filiação ao sistema romano-germânico, as súmulas no Direito
brasileiro não são precedentes tampouco se regulam pelo mencionado stare decisis.
4.1. A Análise do sistema brasileiro frente ao Norte americano.
Cumpre-se a necessidade de realização de uma análise acerca da utilização das súmulas nos sistemas da common Law e da civil Law, e nesse
ínterim podemos trabalhar com os exemplos do sistema norte americano e do sistema brasileiro. Destarte, algumas peculiaridades saltam-nos os
olhos de forma a estabelecer sistemáticas totalmente distintas, dando azo inclusive à contextualização de críticas acerca do sistema.
Assim Streck[13] noticia a existência de um perigoso ecletismo. No Direito norte americano as decisões são proferidas para solucionar a situação em
concreto. O fato de se gerar o precedente acaba sendo considerado como conseqüência de sua existência. Assim, a decisão proferida deve vir
acompanhada de uma fundamentação.
Na construção comparativa, argumenta o autor que no sistema da civil law a decisão deverá ser tomada em consonância com a lei. A crítica que se
faz em relação ao sistema brasileiro é voltada para o fato de que no Direito brasileiro, muito embora saibamos da necessidade de motivação dos
atos, bem como da necessidade de julgamento conforme a lei basta que a decisão esteja em consonância com uma súmula. Tal construção é
corroborada pelo próprio texto legal, conforme se depreende do caput do artigo 557 do digesto processual civil[14].
Estranheza maior nos parece quando da leitura do parágrafo primeiro “A” do dispositivo citado anteriormente, que dá existência à expressão
“jurisprudência dominante”, mas sem esclarecer o sentido da mesma[15].
Não obstante às considerações tecidas acerca da súmula vinculante observa-se que mesmo não se tratando da súmula vinculante, tal como discutida
e criada pelo Supremo Tribunal Federal, outros enunciados dos Tribunais chamados de súmulas, orientações jurisprudenciais dentre outras podem
dar azo a julgamentos desprovido de motivações, acentuando ainda mais a discricionariedade dos órgãos julgadores.
Não se pode, contudo, relegar-se o papel das súmulas no ordenamento jurídico. As mesmas possuem um papel significativo da interpretação das
leis. O que deve ser evitado é o papel de padronização do Direito.
5. A Discricionariedade
Na análise comparativa realizada anteriormente entre o sistema de precedentes norte-americano e as súmulas no Direito brasileiro, infere-se que
uma das maiores críticas em terra brasilis situa-se no fato de lidarmos com decisões ausentes de motivações, de forma que a existência uma súmula,
por si só, já justificaria a emissão de um julgamento.
Tal situação revela a existência de uma absurda discricionariedade, que conforme apontada anteriormente, trata-se de prática autorizada pelo próprio
texto legal. O que dizer da autorização para que o juiz julgue de acordo com seu livre convencimento?
Acerca da referida temática Streck[16] cita Ernani Fidelis dos Santos que chega ao extremo de dizer que para assegurar sua imparcialidade o juiz é
completamente independente e de que no exercício da jurisdição o mesmo se sobrepõe inclusive à lei.
Tal discricionariedade reiteradamente é trazida em acórdãos até mesmo do Superior Tribunal de Justiça e, de certa forma nem mesmo estranheza
nos causa quando continua sendo contemplada no texto do anteprojeto do Código de Processo Civil.
6. Considerações Finais
As considerações tecidas acerca do sistema de precedentes brasileiros e do sistema de stare decisis revelam que em nossa atual sistemática, em
completa contraposição ao sistema norte americano faz revelar que nosso julgamento conforme as súmulas alimentam um regime discricionário que,
por sua vez, “legitima” a vertente de julgamentos proferidos sem motivação.
Tais julgamentos devem ser enxergados como uma verdadeira afronta à Constituição gerando aquilo que podemos enxergar como um ativismo
judicial criador de um verdadeiro paradoxo que compromete o acesso à justiça.
Referências bibliográficas CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1999. GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil Brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2006. MELO,
José Tarcízio de Almeida. Súmula Vinculante: aspectos polêmicos, riscos e viabilidade. Disponível em
http://www.idisa.org.br/site/download/sumulavinculanteTJMG.pdf , acesso em 01 de novembro de 2008. STRECK, Luiz Lenio. O fahrenheit sumular
do Brasil: O controle panóptico da justiça. Disponível em:
http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=25&dir=DESC&order=date&Itemid=40&limit=10&limitstart=10 , acesso
em 25 de novembro de 2010. STRECK, Luiz Lenio. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004. STRECK, Luiz Lenio. O
que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010 VERISSIMO, Dijonilson Paulo Amaral. Análise crítica dos
problemas da súmula vinculante na visão do professor Lenio Luiz Streck. Disponível em: www.mp.rn.gov.br/bibliotecapgj/artigos/artigo16.pdf , acesso
em 04 de novembro de 2010. Notas: [1] Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois
terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial,
terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração
pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser
estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e
determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." [2] Súmula vinculante nº 1 - Ofende a garantia
constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo
constante de termo de adesão instituído pela lei complementar nº 110/2001. Súmula vinculante nº 2 - é inconstitucional a lei ou ato normativo
estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Súmula vinculante nº 3 - nos processos
perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. [3]
MELO, José Tarcízio de Almeida. Súmula Vinculante: aspectos polêmicos, riscos e viabilidade. Disponível em
http://www.idisa.org.br/site/download/sumulavinculanteTJMG.pdf , acesso em 01 de novembro de 2008. [4] SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes.
História do Direito Português. `apud` MELO, José Tarcízio de Almeida. Ob cit. [5] Parágrafo 4- Dá aos Assentos da Casa da Suplicação a
autoridade máxima na interpretação do direito, enquanto jurisprudência, antecipação da súmula vinculante. [6] Art 861. A requerimento de qualquer
de seus juizes, a Câmara, ou turma julgadora, poderá promover o pronunciamento prévio das Câmaras reunidas sobre a interpretação de qualquer
norma jurídica, se reconhecer que sobre ela ocorre, ou poderá ocorrer, divergência de interpretação entre Câmaras ou turmas. [7] Art. 902. É
facultado à Procuradoria da Justiça do Trabalho promover e pronunciamento prévio da Câmara de Justiça do Trabalho sobre a interpretação de
qualquer norma jurídica, se reconhecer que sobre ela ocorre, ou poderá ocorrer, divergência de interpretação entre os Conselhos Regionais do
Trabalho. § 1º Sempre que o estabelecimento do prejudicado for pedido em processo sobre o qual já haja pronunciado o Conselho Regional do
Trabalho, deverá o requerimento ser apresentado dentro do prazo de dez dias contados da data em que for publicada a decisão. § 2º O prejulgado
será requerido pela Procuradoria em fundamentada exposição, que será entregue ao presidente do orgão junto ao qual funcione. Antes do
pronunciamento da Câmara de Justiça do Trabalho será obrigatória a audiência da Procuradoria Geral, desde que o prejulgado tenha sido requerido
por Procuradoria Regional. § 3º O requerimento de prejuIgado terá efeito suspensivo sempre que pedido na forma do § 1º deste artigo. § 4º Uma
vez estabelecido o prejuIgado, os Conselhos Regionais do Trabalho, as Juntas de Conciliação e Julgamento e os Juizes de Direito investidos da
jurisdição da Justiça do Trabalho ficarão obrigados a respeitá-lo. § 5º Considera-se revogado ou reformado o prejulgado sempre que a Câmara de
Justiça do Trabalho, funcionando completa, pronunciar-se, em tese ou em concreto, sobre a hipótese do prejulgado, firmando nova interpretação. Em
tais casos, o acordão fará, remissão expressa à alteração ou revogação de prejulgado. [8] Art 36 - São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e
o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. § 1º - O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as
exceções previstas nesta Constituição. § 2º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições. [9] Art 6º - São Poderes da União,
independentes e harmônicos, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Parágrafo único - Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a
qualquer dos Poderes delegar atribuições; o cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro. [10] MELO, ob. Cit. [11]
CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. [12]
STRECK, Luiz Lenio. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 508.. [13] STRECK, Luiz Lenio. Jurisdição
Constitucional e Hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 510 – 511. [14] Art. 557 - O relator negará seguimento a recurso manifestamente
inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior. [15] § 1º-A - Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante
do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. [16] STRECK, Luiz Lenio. O que é isto – decido
conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 34 - 35.