DIREITO DAS OBRIGAÇÕES I. ASPECTOS INICIAIS 1. DIREITO

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
I. ASPECTOS INICIAIS
1. DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Conceito
Direito das Obrigações ou Direito Obrigacional é o ramo do Direito Civil que estuda
as espécies obrigacionais, suas características, efeitos e extinção.
A importância dos direitos das obrigações compreende as relações jurídicas que
constituem as mais desenvoltas projeções da autonomia privada na esfera patrimonial.
Dotado de grande influência na vida econômica, regula as relações da infra-estrutura
social de relevância política, as de produção e as de troca. Também é nos direitos das
obrigações que percebemos as limitações impostas à liberdade de ação dos particulares
retratando a estrutura econômica da sociedade.
2. OBRIGAÇÃO
Sinônimos
A palavra obrigação, lato sensu, comporta vários sentidos:
a) norma;
b) compromisso (bilateralidade);
c) dever1.
No sentido estrito, a obrigação é o vínculo de direito pelo qual alguém (sujeito
passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito
ativo).
Relação Jurídica
Destaca-se que a obrigação é sempre uma relação jurídica entre o credor e o
1
Atente: Direito Obrigacional > Dever > Obrigação.
devedor caracterizada pelo vínculo jurídico, destacando o conteúdo como uma prestação
(de dar, de fazer ou de não-fazer).
Definição
Obrigação é a relação jurídica pela qual uma pessoa fica adstrita a outra com o
propósito de realizar uma prestação.
Conceito
Deve-se analisar o conceito de obrigação através de uma dupla perspectiva.
Perspectiva Simples – Estática
2
Objeto:
a) Objeto Direto: é o
tipo de prestação
a que uma das
partes está adstrita;
b) Objeto Indireto: é o objeto em si da relação jurídica, enquanto tal.
II. FONTES DAS OBRIGAÇÕES
Exemplo1 – compra e venda de uma casa:
a) Objeto Direto: dar;
b) Objeto Indireto: casa.
Exemplo2 – contratação de serviços de pintura:
a) Objeto Direto: fazer (pintar);
b) Objeto Indireto: pintura.
2
1. INTRODUÇÃO
Fato Jurídico
Fato Jurídico é todo acontecimento, natural ou humano, e suscetível de produzir
efeitos jurídicos. Os fatos Jurídicos constituem gênero que inclui eventos puramente
naturais (fatos jurídicos em sentido restrito) e atos humanos de que derivam efeitos
jurídicos, quais sejam, atos jurídicos e atos ilícitos.
São os (1) fatos que possuem (2) previsão normativa, fazendo com que haja –
desta feita – a juridicização.
1.2. Funções das Fontes das Obrigações
As fontes obrigacionais têm as seguintes funções:
a) fazer nascer uma relação obrigacional;
b) determinar o regime jurídico aplicável à relação obrigacional.
2. FONTES NORMATIVAS
Constituição
A aplicação da Constituição sobre as relações obrigacionais pode se dar das
seguintes formas:
a) aplicação de normas da Constituição sobre o Direito das Obrigações 3;
b) aplicação dos direitos fundamentais sobre o Direito das Obrigações 4.
b1) Teoria da Aplicação Direta/Imediata: aplica-se diretamente às relações
obrigacionais; entendimento do STF, em alguns casos;
b2) Teoria da Aplicação Indireta/Mediata: aplica-se os direitos fundamentais por
meio ou da interpretação ou de clausulas gerais (por meio de dispositivos
amplos, suporte fático abrangente); entendimento majoritário dentro os
doutrinadores brasileiros.
3
4
Era o caso, por exemplo, da limitação constitucional da taxa de juros em 12% ao ano.
Nas relações interpessoais, sempre há tensão entre direitos fundamentais, visto que ambas as
partes são detentoras dos mesmos direitos (pois o sujeito passivo dos direitos fundamentais é
o Estado).
Leis
Leis Gerais
As leis gerais são aplicáveis a uma ampla gama de relações obrigacionais.
Código Civil – Lei 10.406/02
Em princípio, aplica-se sempre o Código Civil, uma vez que este diploma contém
os conceitos e os fundamentos das relações obrigacionais.
No CC há uma igualdade formal entre as partes.
Destacam-se as seguintes partes do Diploma Civilista como sendo fontes do Direito
Obrigacional:
a) Parte Geral;
b) Parte Especial – Livro I;
c) Parte Especial – Livro II.
2.2.1.2. Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90
No CDC há uma desigualdade formal entre as partes, pois se presume que há uma
desigualdade material entre consumidor e fornecedor 5.
O que faz com que uma determinada relação seja de consumo, isto é, seja
especificamente regulada pelo CDC?
Relação de consumo é toda relação em que de um lado há consumidor e de outro
lado há fornecedor.
a) Consumidor:
a1) Art. 2º, CDC Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto6 ou serviço como destinatário final. – destinatário final;
a2) Art. 2º, Parágrafo único, CDC. Equipara-se a consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo. – ente coletivo;
a3) Art. 17, CDC. Para os efeitos desta Seção (Da Responsabilidade pelo Fato
5
6
Igualdade material: C < F; Igualdade formal: C > F; Resultado: C = F.
Bem de consumo: destinatário final – aplica-se o CDC;
Bem de insumo: processo produtivo – aplica-se o CC.
do Produto e do Serviço, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do
evento. – vítima;
a4) Art. 29, CDC. Para os fins deste Capítulo (Das Práticas Comerciais) e do
seguinte (Da Proteção Contratual), equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. – pessoa
exposta a determinadas práticas.
b) Fornecedor:
b1) Art. 3°, CDC. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem
atividade
de
produção,
montagem,
criação,
construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços. – atividade.
2.2.2. Leis Específicas
As leis gerais específicas são normas que tratam tão-somente de uma única
matéria, especificamente.
A título de exemplo, cita-se:
a) Lei de Locações dos Imóveis Urbanos – Lei 8.245/91;
b) Lei do Parcelamento do Solo Urbano – Lei 6.766/79;
c) Lei do Compromisso de Compra e Venda – DL. 58/37;
d) Lei da Usura – Dec. 22.626/33;
e) Lei dos Registros Públicos – 6.015/73.
2.3. Princípios
Sendo os princípios a base do ordenamento jurídico, o alicerce de qualquer ramo
do direito, os admite-se como fontes do direito das obrigações.
Os mais importantes princípios, neste sentido, são os seguintes:
a) Princípio da autonomia privada;
b) Princípio da boa-fé objetiva;
c) Princípio da função social;
d) Princípio do equilíbrio.
3. FONTES FÁTICAS
3.1. Fontes Negociais
Fontes negociais são as relações jurídicas obrigacionais que perpassam o plano da
validade.
3.1.1. Negócios Jurídicos Unilaterais
Nestes negócios, há manifestação única de vontade.
Exemplos: testamento e promessa de recompensa.
3.1.2. Negócios Jurídicos Bilaterais
Há, nestes negócios, dupla manifestação de vontades.
Exemplos: doação7 e compra e venda.
3.2. Fontes Extra-Negociais
As fontes não-negociais não passam pelo plano da validade.
3.2.1. Danos Injustos
Os danos injustos são passiveis de indenização/reparação, o que se verifica no
ramo do Direito denominado Responsabilidade Civil.
Pressupostos da Responsabilidade Civil:
a) Dano8 (patrimonial, extrapatrimonial ou estético);
b) Conduta do agente;
c) Nexo da causalidade entre o dano e o ato;
d) Fator de imputação:
d1) culpa9 (negligência, imprudência, imperícia): a conduta do agente é culposa
– Responsabilidade Civil Subjetiva;
7
8
9
O contrato de doação é unilateral, mas o negócio jurídico é bilateral.
Não pressupõe a ilicitude do ato.
Pretende-se censurar alguém por uma determinada conduta culposa.
d2) risco10: toda vez que o agente gerar risco social terá o dever de indenizar
eventos danosos, mesmo que não haja culpa por parte dele – Responsabilidade
Civil Objetiva11.
3.2.2. Enriquecimento Sem Causa
O enriquecimento sem causa é passível de restituição, o que se verifica no ramo do
Direito denominado Direito Restituitório 12 (enriquecimento sem causa, pagamento
indevido13, gestão de negócios14).
Tal instituto jurídico deixou de ser fonte autônoma obrigacional no Código de
Napoleão, razão pela qual também não foi expressamente codificado no Código
Bevilaqua, uma vez que se entendia que tal instituto restava presente, como uma espécie
de sombra, no ordenamento jurídico como um todo; deram-se conta, contudo, diante de
um caso prático15, que era fundamental a sua positivação.
Pressupostos para aplicação do Enriquecimento Sem Causa:
a) Enriquecimento: acréscimo do ativo ou diminuição do passivo, real ou potencial;
b) Fundado em pessoa ou bem alheio;
c) Sem causa jurídica para a atribuição patrimonial;
d) Inexistência de regra que vede a aplicação do enriquecimento sem causa 16;
e) Caráter subsidiário: a aplicação dá-se subsidiariamente a outras regras 17.
Pretende-se remediar um evento danoso.
Exemplos:
Art. 927, CC. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 12, CDC. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados
aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem,
fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
12
Livro: MICHELON JR., Claudio. Direito Restituitório. São Paulo: RT, 2006.
13
Restitui-se o valor pago indevidamente quando houver erro para a pessoa a quem se pagou,
erro quanto ao valor (a mais) pago ou erro quanto ao modo de pagamento.
14
Restituem-se os valores quando aquele que gestiona interesses alheios sem mandato sofrer
algum gasto.
15
O sujeito A teria arrendado terras ao sujeito B, que adquiriu adubos na empresa C. Insolvente,
o B devolve a terra adubada ao A, que teve acréscimo patrimonial sem causa. A empresa C
entra com ação a fim de minorar seus prejuízos contra o arrendante. Julgada procedente no
Tribunal Superior, aplicando-se justamente o enriquecimento sem causa como motivo
obrigacional da restituição.
16
Vedam a incidência do enriquecimento sem causa o usucapião, a prescrição da pretensão,
entre outros.
17
Exemplo: utilização indevida da imagem de alguém famoso – direito a danos morais, que
foram fixados em 300 salários mínimos; direito a restituição por acréscimo patrimonial, que
10
11
Diferenças entre Enriquecimento Sem Causa e Responsabilidade Civil:
Dano
Direito
Liquidação
Qual o
Responsabilidade Civil
imprescindível
indenizatório
extensão do dano
valor a ser restituído caso
Enriquecimento Sem Causa
desnecessário
restituitório
tamanho do enriquecimento
não haja enriquecimento? Para responder esta
pergunta, há de se levar em consideração que o enriquecimento, neste caso, é potencial.
Diante disso, averigua-se qual o valor pago se houvesse uma atribuição jurídica, ou seja,
no caso de restituição por majoração em vendas de revistas devido ao uso de imagem, o
valor seria o valor contratual que geralmente se pagaria por este tipo de direito.
III. REGIME JURÍDICO
1. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO OBRIGACIONAL
1.1. Definição de Princípio
Segundo Ronald Dworkin, as normas, que são juízos de dever-ser, ou são regras
ou são princípios.
Uma regra afasta a aplicação de outra regra, no caso
concreto; ao passo que um princípio age conjuntamente
com outros princípios, um não necessariamente afasta o
outro, aplicando-se, ao caso concreto, os dois, na medida
do possível.
1.2. Princípios Gerais
Princípios gerais são valores juridicizados aplicáveis a todas as obrigações
independendo da fonte que a gerou.
Dentre os princípios gerais, destacam-se dois:
a) Princípio da Autonomia Privada;
b) Princípio da Boa-Fé Objetiva;
ficou provado que houve um aumento de vendagem na ordem de 500 salários mínimos – o
valor total devido será dos 300 mais a diferença do acréscimo patrimonial menos o valor dos
danos, isto é, mais 200 salários mínimos, totalizando um montante de 500 salários mínimos.
Há de mencionar outros dois princípios gerais, pela relevância:
c) Princípio do Equilíbrio;
d) Princípio da Função Social.
1.2.1. Princípio da Autonomia Privada18
Autonomia privada é mais do que autonomia da vontade. Esta se relaciona ao agir
livre do sujeito, ligando-se à vontade interna, psíquica (decisão interna do sujeito 19). Já a
autonomia privada diz respeito ao poder de criar normas para si. O acento é posto, assim,
na possibilidade de decisões individuais com força normativa.
Ela não se restringe à atividade negocial, mas permeia todos os ramos do direito
civil, do direito de família ao obrigacional. Neste é apenas maior e mais nítida.
A própria noção de “culpa” vincula-se à autonomia privada. A responsabilidade pela
conduta danosa é atribuída àquele que age de modo censurável, vale dizer, na esfera de
sua autonomia, mas com culpa.
A função e o sentido da autonomia privada têm de ser buscados na Constituição
Federal, notadamente no artigo 1º, II, que trata da dignidade da pessoa humana, e no
artigo 170, que funda a ordem econômica.
Conforme o art. 1º, é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a
dignidade da pessoa humana, cujo corolário é a proteção do livre desenvolvimento da
personalidade. Nesse contexto, afastar a autonomia privada, ou limitá-la a extremos, é
contrário a esses critérios constitucionais, na medida em que priva o particular de se autoregrar, tornando-o uma espécie de autômato. De outra parte, o art. 170 funda a ordem
econômica brasileira também sobre a livre iniciativa, o que inegavelmente assegura à
autonomia privada um papel central no domínio econômico. 20
18
19
20
Sobre o tema, vide: AMARAL, Francisco. Direito Civil Introdução. Ed. Renovar.
Tenho a liberdade de trocar de sexo, por exemplo.
Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/05de2003/principiosdedireitodasobrigacoes. htm>. Acesso em:
25/ago/08.
Art. 1º, III, CF
Fundamentos Jurídico-Constitucionais
Dignidade da Pessoa Dentro desse princípio,
Humana
há a idéia de livre
desenvolvimento
da
personalidade, que diz
respeito a elementos
Art. 170, CF
Ordem Econômica
não-econômicos21.
Há a liberdade para
praticar
atos
econômicos desde que
respeitados
os
regramentos
específicos.
O conceito de Autonomia Privada modifica-se ao longo da História:
a) Dogma da Vontade: a partir do Código Civil Francês, entende-se que as
pessoas são responsáveis por suas escolhas;
b) Intervenção Estatal na Economia: após a abolição da escravatura no Brasil, do
fim da II Guerra Mundial, tem-se um intervencionismo estatal bastante
acentuado;
c) Neoliberalismo e Autonomia Solidária: com a escolha de Margareth Thatcher
como Primeira Ministra do Reino Unido, dá-se o avanço do Neoliberalismo, com
o que o Estado deixa de interferir na Economia; dentro dessa fase Neoliberal,
destaca-se a Constitucionalização do Direito Civil, passando a ser uma
Autonomia Solidária.
Observação: o ponto de partida, no que diz respeito ao princípio da vontade, pode
ser (1) ou pró-libertate (2) ou pró-societate; há uma tendência, no Brasil, de in dubio pro
societate.
1.2.2. Princípio da Boa-Fé Objetiva
21
Exemplos: posso casar ou não, ter ou não ter filhos.
A boa-fé pode ser entendida como o agir correto, leal e confiável, conforme os
padrões culturais de uma dada época e local.
A boa-fé subjetiva diz respeito à intenção (pensamento) de uma das partes numa
determinada relação jurídica; ao passo que a boa-fé objetiva concerne ao fato de que
determinada atitude seja exigível (padrão).
Veja algumas diferenças entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva:
Diferença
Estrutural
Boa-Fé Subjetiva
Boa-Fé Objetiva
elemento de um suporte norma ou princípio
fático22
Serve para conseqüências Impõe
um
padrão
de
Diferença
jurídicas de outros institutos conduta próprio baseado nas
Funcional
jurídicos
idéias
Instituto
Conceito jurídico
confiança
Princípio jurídico
de
lealdade
e
1.2.2.1. Conseqüências Jurídicas da Boa-Fé Objetiva
I. Moldagem do Vínculo
A limitação ao exercício de direitos subjetivos traz a noção central de confiança 23,
com o que se veda, por meio do princípio da boa-fé objetiva, práticas que contrariem
esses parâmetros, tais como:
a) Venire contra factum proprium (vedação de comportamento contraditório): é a
22
23
Exemplos baseados na proposição “Se A é, então B deve ser”:
a) Benfeitoria: se benfeitoria útil + boa-fé subjetiva, então direito de retenção;
b) Usucapião: se posse + tempo + boa-fé subjetiva, então aquisição da propriedade em
menos tempo.
Não se perdem direitos, mas se limita o exercício de tais direitos, o que enseja modificações
nas relações jurídicas, a partir de uma relação de confiança.
alteração de conduta que frustra legítima expectativa da outra parte 24;
b) Supressio (supressão): é a perda de uma faculdade jurídica, em razão de
conduta anterior25;
c) Surrectio: acarreta o nascimento de uma faculdade jurídica, em razão de
conduta anterior26;
d) Tu quoque (até tu): pessoa que ordinariamente descumpre determinada regra
não pode se valer dessa regra27.
II. Nascimento de deveres Laterais/Anexos/Secundários/Conduta
Deveres laterais são todos aqueles deveres decorrentes do fato jurídico
obrigacional cujo escopo não seja, diretamente, a realização ou a substituição da
prestação.
Os deveres de conduta variam de acordo com o caso concreto, conforme as
circunstâncias envolvidas.
Classificação dos Deveres Laterais:
a) Deveres de Proteção: é a idéia de que existem deveres incluídos na relação
obrigacional que tenderiam à proteção do patrimônio e da pessoa da outra parte
e de seus próximos, além de terceiros;
b) Deveres de Cooperação: são aqueles que estabelecem que ambas as partes
têm o dever de auxiliar a realização das atividades prévias necessárias à
consecução dos fins do contrato, assim como de afastar todas as dificuldades
para tal consecução, estando este afastamento ao alcance das partes;
c) Deveres de Informação: são aqueles que obrigam as partes a se informarem
mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vínculo, de ocorrências que,
com ele tenham certa relação e, ainda, de todos os efeitos que, da execução,
24
25
26
27
Exemplo: Caso dos Tomates – a Cica, empresa de massa de tomate, reiteradamente, por
anos, vinha distribuindo sementes de tomates a determinados produtores rurais e, feita a
colheita, comprava tais tomates; certo ano, no entanto, doou as sementes, mas não adquiriu os
produtos. Levado a juízo pelos produtores, o TJRS condenou a empresa requerida a pagar
indenização aos produtores, uma vez que aquela frustrou expectativa legítima destes.
Exemplo: Art. 330, CC. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia
do credor relativamente ao previsto no contrato.
Exemplo: o inadimplemento antecipado (que não se confunde com o vencimento antecipado),
caracterizado por circunstâncias que deixam claro que, no vencimento, não haverá pagamento,
abre imediato ensejo à demanda de resolução do contrato.
Exemplo: a alegação que determinado ato não fora realizado conforme previsto em contrato,
sendo que tal pessoa, da mesma forma, não cumpria tal regra, deve ser declarada nula.
possam advir; pode ser um dever positivo (informar 28) ou um dever negativo
(omitir29).
Distinções entre Deveres de Prestação e Deveres Laterais:
Fonte
leis;
Deveres de Prestação
Deveres Laterais
boa-fé objetiva30
normativa
contratos
contrato;
contrato/conduta
Fonte fática
Subjetivação
Nascimento
Duração
dano;
enriquecimento sem causa
devedor
fonte fática da obrigação
até
o
adimplemento
devedor;
credor
contato31
da culpa in contrahendo32;
Relação com
prestação
não nascem (nulidade);
culpa pos pactum finitum33
independem da validade do
a invalidade
extinguem-se (anulabilidade)
negócio jurídico
III. Função Interpretativa
A boa-fé objetiva tem a função interpretativa, na medida em que o art. 113 34 do
Diploma Civilista nos informa que a interpretação tem que ser conforme a que mais se
aproximar da lealdade e da confiança.
No plano hermenêutico, a boa-fé pode se manifestar de duas formas:
a) como meio de interpretar: conforme a lealdade e confiança;
b) como objeto de interpretação: interpretar os fatos para determinar a conduta.
28
29
30
31
32
33
34
Dever Positivo de Informar: informar como se utiliza determinado bem – manual, ou alertar –
placa de chão úmido.
Dever Negativo de Informar: para instalação de software, empresa colhe dados, os quais não
podem ser passados adiante.
Para a existência do dever lateral, não precisa estar disposto em lei ou em contrato; se houver
contrato, este disporá o alcance de tais deveres.
O direito lateral nasce no exato momento em que se inicia o contato entre as partes.
Responsabilidade pré-contratual: uma vez que o dever lateral nasce com o contato, o que se
dá antes mesmo do contrato, há a responsabilidade pré-contratual, no que tange os direitos
anexos, como é o caso do piso molhado do xópim.
Como exemplo, podemos citar o advogado que mesmo tendo o contrato de prestação de seus
serviços integralmente adimplido resta o dever de sigilo das informações pertinentes ao caso.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar
de sua celebração.
1.2.3. Princípio do Equilíbrio
O princípio do equilíbrio unifica uma série de institutos, destinados a impedir que
relações obrigacionais sejam pontes para injustiça comutativa.
Na constituição e manutenção do vínculo, deve haver o equilíbrio subjetivo e o
objetivo.
Pressupostos de admissão do Princípio do Equilíbrio:
a) rompimento com a idéia geral de absoluta igualdade formal entre as partes;
b) rompimento com a idéia de que a vontade é uma fonte absoluta de obrigações.
Aplicações legais do Princípio do Equilíbrio:
a) Equilíbrio Subjetivo – partes: coloca ou mantêm as partes em situação de
equivalência.
a1) Leis: CDC, Lei de Locações, Lei da Usura, Estatuto da Terra, etc.;
a2) Interpretação: contratos de adesão35.
b) Equilíbrio Objetivo – prestacional: coloca ou mantêm a obrigação em situação
de equivalência.
b1) Contratos: lesão (necessidade ou inexperiência + desproporção 36); revisão
judicial (motivo imprevisível + desproporção 37); resolução por onerosidade
excessiva (acontecimento extraordinário + desequilíbrio 38);
b2) Responsabilidade Civil: redução da indenização 39; dano moral40.
1.2.4. Princípio da Função Social
35
36
37
38
39
40
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, deverse-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação
oposta.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da
prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte,
de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes
se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do
contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver
excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir,
eqüitativamente, a indenização.
STJ: equilíbrio dos valores das indenizações.
À função social se atribui a especial virtude de incluir, como elemento de
necessária atenção jurídica, preocupações com terceiros.
Logo no primeiro artigo dedicado aos contratos, o art. 421 41, o Código Civil vincula
o exercício da liberdade de contratar à função social. No mesmo diapasão, o art. 927 42, o
primeiro dispositivo diretamente regulador da responsabilidade civil, dispõe sobre a
responsabilidade por ato ilícito, assim considerado, entre outras hipóteses, o exercício de
direito que exceda os seus fins sociais e econômicos.
A função social é o fundamento da relação jurídica, além de possuir eficácia própria
decorrente da idéia de efeitos emanados das relações obrigacionais.
1.2.4.1. Teoria da Tutela Externa do Crédito
O professor Antonio Junqueira de Azevedo, em parecer, defende a idéia de que os
contratos possuem uma função social, com o que decorre o dever dos terceiros em não
darem motivos para o inadimplemento da obrigação.
Temos, em geral, que os efeitos do contrato são relativos, isto é, vincula as partes
celebrantes. No entanto, caso a relação seja de conhecimento geral, todos – inclusive
terceiros – devem respeitar a existência de tal contrato 43.
Há de se salientar que não devemos conceder a esta teoria um caráter absoluto,
sob pena de imobilizarmos, com isso, a economia; porem, caso não respeitemos as
relações obrigacionais de terceiros, teremos uma situação caótica.
Por fim, cabe esclarecer que a Tutela Externa do Crédito vincula-se à Função
Social na medida em que com os contratos temos a troca de bens e serviços entre os
cidadãos, o que se mostra fundamental dentro de uma sociedade como a nossa.
Aplicação: o STJ e – em conseqüência – os Tribunais Estaduais – aplicam tal teoria
quando o contrato possui finalidade social (versa sobre habitação, saúde, educação),
restringindo a autonomia privada.
2. CLASSIFICAÇÃO DAS RELAÇÕES OBRIGACIONAIS
41
42
43
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Caso Zeca Pagodinho:garoto-propaganda da Brahma, depois da Schinacariol e, por conta do
assédio da concorrente, volta a ser da Brahma. Neste caso, caberia ação de perdas e danos
da Schincariol contra a Brahma.
2.1. Modalidades Reguladas pelo Código Civil
2.1.1. Classificadas pelo Objeto (prestação)
2.1.1.1 Obrigação de Dar
Obrigação de dar é aquela cuja prestação é a entrega de uma coisa móvel ou
imóvel44.
Pouco importa se a entrega do bem se dá em caráter definitivo ou temporário, para
caracterização da obrigação de dar.
Em se tratando de obrigação de dar em caráter temporário, no entanto, a entrega
da coisa ao credor acarreta-lhe a assunção da obrigação de restituição do bem.
O devedor pode ser compelido a entregar coisa certa (determinada) ou incerta,
conforme ajustado. Para tanto, o credor deverá se valer da execução da obrigação de dar
coisa certa, prevista na legislação processual civil vigente, bastando que disponha de um
título executivo judicial (sentença ou acórdão) ou extrajudicial (como os títulos de crédito,
por exemplo).
Quando se tornar impossível o cumprimento da obrigação, caberá a sua conversão
em perdas e danos.45
Em suma: toda vez que há a transferência (por tradição ou por registro) da
propriedade ou da posse há a obrigação de dar.
a) propriedade: feixe de direitos (usar, gozar e fruir) acerca de um determinado
bem;
b) posse: exercício fático de um dos direitos (fruir) que compõem a propriedade.
Espécies de Dar:
I. Obrigação de dar coisa certa46
A obrigação de dar coisa certa consiste na entrega de bem determinado e
44
45
46
Exemplos: compra e venda, prestação de alimentos, indenização.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 3. ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2004. p. 188-189.
Vide arts. 233 ao 237 do Código Civil.
individualizado, com existência, portanto, distinta dos demais. É possível, entretanto, que
a obrigação de dar não seja específica, porem genérica, se o objeto for a entrega de um
bem indeterminado sobre a qualidade, como, por exemplo, açúcar, vinho ou café.
A obrigação de dar pode ou não transferir o domínio da coisa. Na hipótese em que
se recebe o bem a título temporário, caberá ao devedor a obrigação de restituir,
consistente na devolução do objeto ao seu titular. 47
A. Objeto
Coisa certa:
A pessoa é obrigada a entregar a coisa ajustada, e não outra, podendo o credor
recusar o recebimento de outro bem, ainda que mais valioso.
Coisa certa – principal + acessórios:
A obrigação de dar coisa certa abrange o acessório 48, salvo convenção em sentido
contrário ou quando as circunstâncias do caso levarem o julgador a uma conclusão
diversa.
Acréscimos posteriores à assunção da obrigação:
Os melhoramentos ou acréscimo após a assunção da obrigação e antes da data de
seu vencimento pertencem ao devedor, a menos que outra solução tenha sido
estabelecida pelas partes.
Se o acréscimo posterior à assunção da relação obrigacional for:
a) sem trabalho/dinheiro do atual proprietário (devedor) 49: art. 23750;
b) com trabalho/dinheiro do atual proprietário (devedor) 51:
b1) boa-fé subjetiva: art. 1.21952;
47
48
49
50
51
52
Ibid, ibidem.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados,
salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Naturalmente: aluvião, por exemplo.
Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e
acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o
devedor resolver a obrigação.
Benfeitorias (art. 96):
a)
necessárias: são necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se
deteriore;
b)
úteis: são úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem;
c)
voluptuárias: são voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o
uso habitual do bem.
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e
úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o
b2) má-fé: art. 1.22053;
c) frutos: art. 237, parágrafo único54.
B. Consequência do Inadimplemento
Impossibilidade de realizar a prestação – momento:
a) originária/genética55: obrigação nula (art. 16656);
b) superveniente: extinção da obrigação (art 234 57).
Impossibilidade de realizar a prestação – culpa 58:
a) sem culpa: extinção da obrigação59;
b) com culpa: equivalente mais perdas e danos60.
Impossibilidade de realizar a prestação – extensão:
a) total: sem culpa – extinção da obrigação; com culpa – equivalente mais perdas
e danos;
b) parcial (deterioração): ou resolve-se a obrigação, ou aceita-se a prestação (com
culpa – abatimento mais perdas e danos; sem culpa – abatimento).
Impossibilidade de realizar a prestação – natureza:
53
54
55
56
57
58
59
60
puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não
lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
Art. 237. Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os
pendentes.
Negócio jurídico: agente capaz, objeto lícito e possível, forma prescrita em lei.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a
ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma
solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei
imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção.
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da
tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes;
se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e
danos.
A culpa aqui é do devedor; quando a culpa for do credor, de terceiro ou ocorrer caso fortuito ou
força maior, não haverá culpa, nestes termos.
O credor pode aceitar a coisa deteriorada sem culpa do devedor no estado em que se
encontra, obtendo o abatimento respectivo do preço, sob pena de extinção da obrigação.
Havendo culpa do devedor, o credor poderá: exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado
em que se encontra, sem prejuízo da indenização por perdas e danos (indenização
correspondente àquilo que o credor deixou de lucrar).
a) física;
b) jurídica.
Impossibilidade de realizar a prestação – relação:
a) objetiva: diz respeito à impossibilidade do objeto – recai ao credor e ao devedor;
b) subjetiva: diz respeito à impossibilidade do sujeito (devedor) – recai somente ao
devedor.
II. Obrigação de restituir61
À obrigação de restituir aplicam-se as mesmas regras da obrigação de dar.
Caracterizam-se pela devolução. É o que sucede, por exemplo, na locação de coisa,
tendo o locatário que devolver o bem ao término do prazo contratual; no comodato,
incumbindo ao comodatário a restituição de bem infungível que lhe foi gratuitamente
emprestado; e assim por diante.
A diferença entre a obrigação de restituir e a obrigação de dar possui reflexos no
processo civil, admitindo-se a busca e apreensão de bem tão somente para o caso de
violação do cumprimento da obrigação de restituir. 62
Credor é o proprietário ou detentor de outro direito real e tem a posse indireta 63 do
bem.
A. Objeto
Coisa a restituir:
A pessoa é obrigada a restituir (devolver) a coisa ajustada, mais as benfeitorias e
os frutos (naturais e civis).
Acréscimos anteriores à restituição da coisa:
Há duas hipóteses, para este caso, quais sejam:
a) sem trabalho/dinheiro do devedor: art. 24164;
61
62
63
64
Vide arts. 238 ao 242 do Código Civil.
Ibid., p. 189-190.
A posse é indireta quando o seu titular, afastando de si, por sua própria vontade, a detenção da
coisa, continua a exercê-lo mediatamente, após haver transferido a outrem a posse direta.
Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa
ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.
b) com trabalho/dinheiro do devedor65:
b1) boa-fé: art. 1.21966;
b2) má-fé: art. 1.22067;
c) frutos: art. 242, parágrafo único68:
c1) boa-fé: frutos percebidos – possuidor69; frutos pendentes – restituídos70;
c2) má-fé: art. 1.21671.
B. Consequência do Inadimplemento
Regra geral dos riscos: res perit domino (a coisa perece para o proprietário), isto é,
sofre o credor.
Exceção: res perit debitoris (a coisa perece para o devedor), nos casos de
alienação fiduciária, por exemplo.
Impossibilidade de realizar a prestação – culpa 72:
a) sem culpa: extinção da obrigação, com ônus ao credor;
b) com culpa: equivalente mais perdas e danos.
Impossibilidade de realizar a prestação – extensão:
a) total: sem culpa – extinção da obrigação; com culpa – equivalente mais perdas
e danos;
Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o
caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo
possuidor de boa-fé ou de má-fé.
66
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e
úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o
puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis.
67
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não
lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
68
Art. Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o
disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Art. 237. Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.
69
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
70
Art. 1.214. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser
restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também
restituídos os frutos colhidos com antecipação.
71
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem
como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de
má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
72
A culpa aqui é do devedor; quando a culpa for do credor, de terceiro ou ocorrer caso fortuito ou
força maior, não haverá culpa, nestes termos.
65
b) parcial (deterioração): sem culpa – recebe assim o credor sem indenização 73;
com culpa – equivalente mais perdas e danos.
III. Obrigação de dar coisa incerta/genérica 74
A obrigação de dar coisa incerta consiste na entrega de bem determinável, ao
menos, pelo gênero e pela quantidade.
Trata-se de obrigação cuja prestação é relativamente indeterminada até que se dê
a escolha do bem. É, portanto, prestação de indeterminação transitória, daí porque se fala
que o bem é determinável.
O devedor da obrigação de dar coisa incerta somente pode ser compelido a
entregar o bem após a concentração ou indicação. 75
Em suma: bem fungível + tradição.
A. Objeto
Coisa incerta:
O objeto da prestação é incerto até o momento da escolha, tornando-se, então,
coisa certa.
Indicação ou concentração é fenômeno por meio do qual se procede à escolha 76 da
coisa que o devedor tem de entregar ao credor, isto é, é a transformação de algo genérico
em algo específico.
Direito de escolha:
O devedor escolhe o bem a ser por ele entregue 77, salvo convenção em contrário
(podendo ser o credor ou terceiro).
Não se poderá dar coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor 78.
73
74
75
76
77
78
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal
qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no
art. 239.
Vide arts. 243 a 246 do Código Civil.
Ibid;. p. 192-193.
Dentro da Teoria do Fato Jurídico, trata-se, pois, de ato jurídico em sentido estrito (conteúdo
volitivo unilateral).
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao
devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior,
nem será obrigado a prestar a melhor.
A segunda parte do art. 244 é regra dispositiva, sem efeito obrigatório, com o que se deveria
escolher de acordo com o padrão-médio.
Cientificação do credor:
Realizada a escolha, opera-se a concentração, devendo o credor ser cientificado 79
a respeito e regendo-se a relação jurídica em questão pelas normas da obrigação de dar
coisa certa80.
B. Consequência do Inadimplemento
Impossibilidade de realizar a prestação – momento 81:
a) antes da escolha: o devedor não poderá alegar a perda ou a deterioração do
bem82;
b) depois da escolha: rege-se pelas regras da coisa certa.
Impossibilidade de realizar a prestação – natureza:
a) física: raramente poderá ser alegada, uma vez que o gênero não perece;
b) jurídica: proibição de comercialização do objeto da prestação 83.
Impossibilidade de realizar a prestação – relação:
a) objetiva: poder-se-ia alegar;
b) subjetiva: resta afastada, uma vez que se houver tal inviabilidade cabe ao
devedor adquirir o objeto noutro lugar, se preciso for 84.
IV. Obrigação pecuniária85
A dívida em dinheiro (pecúnia) deve ser paga em moeda, segundo determina o
princípio do nominalismo, adotado pelo nosso sistema jurídico, ressalvadas as exceções
legais.
Trata-se de obrigação pecuniária, cuja obrigação é de soma de valor nominal da
moeda. Não se leva em consideração, pois, o valor intrínseco da moeda e nem o seu
79
80
81
82
83
84
85
A notificação depende do reconhecimento da outra parte, uma vez que se trata de ato jurídico
lato sensu receptício.
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda
que por força maior ou caso fortuito.
Brocardo: genus non perit- o gênero não perece.
Proibição da comercialização de animais silvestres.
Exemplo: problema na safra de soja.
Vide “Adimplemento e Extinções das Obrigações”, de Jorge Cesa.
valor aquisitivo, na dívida em dinheiro.
A. Objeto
Dinheiro:
A obrigação pecuniária é uma espécie de obrigação de dar coisa genérica, diferese desta, pois não há escolha quanto ao objeto em si.
Do pagamento:
O pagamento em dinheiro se dará em moeda corrente no local do cumprimento da
obrigação e segundo o valor nominal ou real da moeda, tornando-se em princípio proibida
a sua fixação em ouro ou moeda estrangeira, salvo as exceções admitidas pelo sistema
jurídico86.
Regra geral:
Paga-se o valor nominal.
O Plano Real (Lei 10.192/01) fixou o princípio do nominalismo, entre nós, segundo
o qual há a possibilidade de indexar87 as prestações a um determinado índice somente a
cada 12 meses.
Exceções88:
a) Período superior a doze meses (art. 316) – indexação 89;
b) Obrigações financeiras: são aquelas obrigações em que uma das partes é uma
financeira e o objetivo da relação obrigacional é financias uma atividade ou um
86
87
88
89
Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo
valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes.
Indexação: vinculação de uma prestação a um índice (IPG-M, dólar, valor de ouro etc.).
Explicações complementares:
a) Principal: valor da prestação;
b) Correção monetária: evita a perda do valor da prestação atrelando-se, para tanto, a
prestação a um índice;
c) Juros: frutos civis aplicados a dívidas genéricas/pecuniárias;
c1) Juros moratórios (art. 407): dá-se quando incorre o devedor em inadimplemento da
obrigação;
c2) Juros compensatórios: dá-se pela remuneração ao dinheiro devido.
d) Cláusula penal (art. 408): a multa visa que o devedor não descumpra o contrato, podendo
ser fixada quando houver atraso ou outros critérios.
Vedação à indexação (art. 318):
a) Ouro (Lei 10.192/01 – Plano Real);
b) Moeda estrangeira/Dólar (Decreto-lei 857/69).
ato – valor nominal + juros90 + taxas;
c) Dívidas de valor91: é aquela que consiste na entrega de uma importância
correspondente à obrigação, levando-se em conta a atualização monetária a ser
aplicada, isto é, é dívida que, ao ser paga, procura fornecer ao credor a
possibilidade de poder adquirir os bens que ele poderia comprar na época em
que foi constituída, isto é, representa determinado valor em dinheiro – valor
nominal + correção monetária (se no momento do pagamento há de se atualizar
o valor, está-se diante de dívida de valor).
2.1.1.2. Obrigação de Fazer92
Obrigação de fazer é aquela que consiste em uma conduta positiva ou comissiva
do devedor, que cumpre com a prestação em prol do credor ou de terceiro.
A obrigação de fazer diferencia-se da obrigação de dar, uma vez que a última diz
respeito a um bem corpóreo (propriedade e posse), enquanto a primeira trata de um fazer,
de um agir.
Entretanto, deve-se anotar que a obrigação de dar é realizada mediante uma
prestação de coisa, enquanto a obrigação de fazer é adimplida através de uma prestação
de fato.
O adimplemento da obrigação de dar ocorre por meio da tradição, o que não se
verifica na obrigação de fazer.
A. Objeto
Facere:
O objeto da obrigação de fazer por ser qualquer ‘fazer’, com exceção aos que são
impossíveis de se realizar originariamente ou pela ilicitude.
Classificação:
a) Subjetivamente fungível: quando a prestação puder ser realizada por terceiro;
b) Subjetivamente infungível: quando a prestação não puder ser realizada por
terceiro, porque geralmente advém de qualidades pessoais do devedor ou de
90
91
92
Parcela de dívida com juros: principal (correção monetária ou indexação) + juros (moratórios
e/ou compensatórios/remuneratórios).
Fontes: lei (obrigação de indenizar, débitos resultantes de decisão judicial, dívidas de mora do
devedor) e jurisprudência (restituição pelo enriquecimento sem causa).
Vide arts. 247 a 249 do Código Civil.
critérios predispostos pelo credor; possui, assim, natureza personalíssima.
Corporificação da declaração de vontade - pré-contratos:
Nos pré-contratos, resta declarada a vontade em celebrar contrato, que só não é
realizado na hora por não haver alguns dos requisitos para a perfectibilização do negócio
jurídico.
Neste sentido, a declaração de contratar no futuro resta como obrigação de fazer
(de contratar).
Declaração de vontade:
Caso o promitente não cumpra com a vontade declarada, nos termos do précontrato, a sentença substitui a vontade não-declarada 93.
B. Conseqüência do Inadimplemento
Fazer fungível:
a) O seu descumprimento se dá pela conduta positiva ou comissiva do devedor ou
por terceiro;
b) Havendo recusa ou demora no cumprimento da obrigação, o credor poderá
mandar que outra pessoa a execute, sem prejuízo de exercer o seu direito de
regresso por eventuais danos causados94;
c) A mesma regra se presta para os casos de urgência 95, tornando-se
desnecessário que o credor obtenha autorização judicial para tomar as
providências adequadas ao cumprimento da obrigação por conta de terceiro 96;
d) O descumprimento da obrigação de fazer fungível e exeqüível acarreta a sua
execução específica ou, sucessivamente, o pagamento de indenização por
perdas e danos97;
Art. 466-A, CPC. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez
transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
94
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à
custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
95
Caso não haja urgência, faz-se necessária autorização judicial, nos termos do art. 632 do
CPC:
Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para
satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título
executivo.
96
Art. 249. Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de
autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
97
Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação
a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.
93
e) A impossibilidade da prestação, sem culpa do devedor, acarreta a extinção da
obrigação98;
f) A impossibilidade da prestação por culpa do devedor possibilita que o credor
possa exigir dele o pagamento de indenização por perdas e danos 99.
Fazer infungível:
a) É vetada a realização da atividade por meio de terceiro;
b) Na obrigação infungível, somente haverá indenização, no caso de prejuízo
causado ao credor;
c) A impossibilidade da prestação, sem culpa do devedor, acarreta a extinção da
obrigação (art. 248, primeira parte);
d) A impossibilidade da prestação por culpa do devedor possibilita que o credor
possa exigir dele o pagamento de indenização por perdas e danos (art. 248,
parte final).
2.1.1.3. Obrigação de Não-Fazer100
A. Objeto
Abstenção:
Obrigação de não-fazer é aquela que consiste na abstenção de determinado
comportamento pelo qual o devedor se torna responsável, caso venha a se verificar.
Extinção101:
Extingue-se a obrigação de não-fazer pela impossibilidade não culposa de seu
cumprimento, isto é, a abstenção do ato, como sucede quando da ocorrência de força
maior ou de caso fortuito.
B. Consequência do Inadimplemento
a) A prática do ato cuja abstenção se exigiu propicia o seu desfazimento forçado,
98
99
100
101
Art. 248. Primeira parte. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,
resolver-se-á a obrigação; (...).
Art. 248. Segunda parte. (...) se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Vide arts. 250 e 251 do Código Civil.
Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne
impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.
sob pena de indenização por perdas e danos;
b) Nada impede que o credor desfaça, às suas próprias expensas, o ato praticado
pelo devedor, hipótese na qual aquele poderá exigir deste o ressarcimento
pelas despesas efetuadas, bem como indenização por perdas e danos;
c) Tornam-se cabíveis as astreintes, como forma de compelir o devedor ao
cumprimento da obrigação, preferindo-se tal solução ao invés da conversão da
obrigação em indenização por perdas e danos;
d) No caso de urgência, poderá o credor mandar que o devedor desfaça o ato e,
no caso de sua recusa, o próprio credor poderá mandar desfazê-lo,
independentemente de autorização judicial 102.
Impossibilidade de realizar a prestação-abstenção – culpa:
a) sem culpa: extinção da obrigação;
b) com culpa: perdas e danos.
OBSERVAÇÃO. Astreintes
Conceito:
Etimologicamente, a origem do termo multa vem do latim ‘mulcta’ ou ‘multa’ e, no
seu sentido originário, significa multiplicação, aumento, implicando uma pena pecuniária.
Numa ótica mais ampla ou dilatada pode ser vista como uma sanção imposta à pessoa,
por infringência à regra ou ao princípio de lei ou ao contrato em virtude do qual fica
obrigado a pagar certa importância em dinheiro.
Segundo a natureza do ato ou fato jurídico motivador, a multa toma várias
denominações: compensativa, moratória, cominatória, fiscal, penal ou penitencial. 103
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele
que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer,
independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
103
Expliquemos cada uma delas:
I) As multas compensativas correspondem àquelas que são estipuladas em caso de total
inadimplemento de obrigação. Servindo-se elas como espécie substitutiva da obrigação
pactuada e não cumprida;
II) Já a multa moratória destina-se a garantir o cumprimento de alguma cláusula contratual
específica ou, simplesmente, evitar a mora;
III) A pena cominatória ou a título de astreintes é caracterizada pelo meio coativo do cumprimento
de comando legal, contrato ou ordem judicial, propondo-se, pois, a defender os contratos
celebrados e a proporcionar segurança à ordem jurídica;
IV) As multas fiscais são imposições pecuniárias devidas pela pessoa por decisão de autoridade
do fisco, em face de infração às regras de direito tributário;
V) As multas penais são obrigações de pagar soma de dinheiro, quando derivada de imposição de
102
Instituto de origem francesa, as astreintes possuem a função de obrigar o devedor
a prestar a obrigação pactuada sem invadir direitos essenciais, mas também de evitar o
descumprimento e a subseqüente faculdade em princípio inexistente ao devedor de
escolher resolvê-la através de perdas e danos, sobretudo em se tratando de obrigação
personalíssima, afora questões procedimentais protelatórias vinculadas.
Neste sentido, pode-se dizer que as astreintes buscam a concretização das
obrigações; em sentido técnico, buscam a satisfação das obrigações, uma vez que se
trata de multa (pecuniária) periódica (normalmente diárias, mas podendo ser mensal,
anual, por hora, etc.) para coagir o devedor a cumprir a obrigação
Aplicação:
Aplicam-se as astreintes às obrigações de fazer, às de não-fazer e às de dar
(exceto às pecuniárias).
Finalidade:
Tenta-se, ao aplicar as astreintes, seja por requerimento do credor ou de ofício,
coagir o devedor a cumprir a prestação; o que não se confunde com multa de caráter
indenizatório.
Duração:
As astreintes perduram até o cumprimento da obrigação, a menos que haja a
impossibilidade da prestação (seja com ou sem culpa).
Características:
a) o quantum devido, a título de multa, é indeterminado, a priori;
b) impossibilidade de realizar uma taxação do valor da multa, uma vez que o valor
da multa é o necessário para coagir o devedor;
c) podem ser fixadas em contrato ou pelo juiz (em liminar, em sentença ou na
execução);
d) as astreintes são mutáveis, pelo juiz, mesmo quando fazem parte da sentença,
pois não fazem coisa julgada, o que equivale dizer que o juiz da execução
poderá altera-la; e, quando fixadas em contrato, o juiz poderá revisá-las, a
menor, a partir de determinado momento (efeito ex nunc).
pena criminal;
VI) As multas penitenciais ou arras são estabelecidas para punir aquele que desiste da celebração
de contrato, tendo previsão no art. 1.095 do Código Civil.
Regramento:
a) Art. 287, CPC. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática
de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá
requerer cominação104 de pena pecuniária para o caso de descumprimento da
sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A).
b) Art. 461, CPC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento. § 4o O juiz poderá, na hipótese do
parágrafo
anterior
ou
na
sentença,
impor
multa
diária
ao
réu,
independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a
obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
c) Art. 461-A, CPC. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. §
3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.
d) Art. 644, CPC. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se
de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste
Capítulo.
e) Art. 645, CPC. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em
título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso
no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.
f) Art. 84, CDC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor
multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do
preceito.
2.1.1.4. Obrigação Alternativa105
A. Objeto
104
105
Por isso, tal pedido de fixação de astreintes é conhecido como ação cominatória ou pedido
cominatório.
Vide arts. 252 a 256 do Código Civil.
Conceito:
Obrigação alternativa ou disjuntiva é aquela que possibilita ao devedor a liberação
do vínculo obrigacional, mediante o cumprimento de uma das condutas devidas.
Nesse caso, há mais de uma prestação fixada voluntariamente pelas partes,
podendo-se eleger aquela que deverá ser cumprida. Com a sua realização, exonera-se o
devedor do cumprimento da obrigação não escolhida.
Escolha:
Efetuada a concentração pelo devedor, ou seja, a escolha da obrigação a ser
realizada, passa ela a ter validade mediante a aplicação da teoria da declaração, quando
for expedida a concentração para o conhecimento do credor a opção adotada pelo
devedor.
Realizada a escolha – que cabe ao devedor, salvo convenção em contrário –,
passa-se a ter uma obrigação de dar, de fazer ou de não-fazer.
B. Consequência do Inadimplemento
Impossibilidade de realizar uma prestação – momento 106:
a) originária: torna-se obrigação simples;
b) superveniente: torna-se obrigação simples.
Impossibilidade de realizar uma prestação – culpa:
a) sem culpa: subsiste a outra;
b) com culpa: subsiste a outra ou equivalente + perdas e danos, se a escolha
cabia ao credor.
Impossibilidade de realizar as prestações – culpa:
a) sem culpa: resolve-se a obrigação;
b) com culpa: o valor de qualquer delas + perdas e danos.
2.1.2. Classificadas pelo Sujeito (partes)
2.1.2.1. Obrigação Solidária
106
Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada
inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra.
Trata-se, aqui, de obrigação coletiva, que é aquela que possui pluralidade em um
ou em ambos os pólos.
A. Sujeito
Obrigação solidária ativa:
São aquelas em eu cada credor possui direito sobre o conteúdo integral da
obrigação.
Obrigação solidária passiva:
São aquelas em que cada devedor responde pelo conteúdo integral da obrigação.
Obrigação solidária mista:
2.1.2.2. Obrigação Divisível ou Indivisível
2.2. Modalidades Não-Reguladas pelo Código Civil