EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ DE DIREITO

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ DE DIREITO DA
VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BLUMENAU/SC.
"Tanto a virtude como o vício estão em nosso
poder. Com efeito, sempre que está em nosso poder o fazer,
também o está o não fazer, e sempre que está em nosso poder
o não, também o está o sim; de modo que,se está em nosso
poder realizar quando é belo, também o estará quando é
vergonhoso, e, se está em nosso poder o não realizar quando
é belo, também o estará, do mesmo modo, não realizar quando
é vergonhoso"
1
JEFFERSON FOREST, brasileiro, convivente em união
estável,
Vereador,
portador
da
Cédula
de
Identidade
nº
34989218 SSP/SC e inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas
sob o nº 034.307.029-41, e Título de Eleitor nº
residente
e domiciliado na Rua Ricardo Benner, n°236, bairro Velha,
na
cidade
de
Blumenau/SC,
aqui
postulando
por
suas
Advogadas legalmente constituídas2 , frequenta a presença de
Vossa
Excelência,
para
propor
a
presente
AÇÃO
POPULAR,
contra, JOÃO PAULO KARAM KLEINUBING, brasileiro, casado, na
época dos fatos prefeito municipal da cidade de Blumenau/
1
(ARISTÓTELES, ÉTICA PARA NICÔMACO)
2
Instrumento de Mandato em anexo.
SC,
inscrito
no
Cadastro
de
Pessoas
Físicas
sob
o
nº
901.403.629.-91, residente e domiciliado Rua Dr. Luiz de
Freitas, Condomínio Salvador Dali, apto nº 202, Centro na
cidade
de
Blumenau/SC
WALFREDO
estado civil desconhecido,
BALISTIERI,
brasileiro,
na época dos fatos Secretário
de Planejamento Urbano do município de Blumenau/SC,inscrito
no Cadastro de Pessoas Físicas sob nº564.123.809.06, Rua
Victor Konder, nº 145, apto, 601, Centro, na cidade de
Blumenau/SC,
MUNICIPIO
representado
pelo
DE
Prefeito
BLUMENAU/SC,
Municipal,
neste
ato
podendo
ser
localizado para regular notificação na sede da Prefeitura,
localizada na Praça Victor Konder, nº 02, Centro, na cidade
de Blumenau/SC, NAPOLEÃO BERNARDES,
CPF e RG
Prefeito Municipal,
nº desconhecido, podendo ser , podendo ser
localizado para regular notificação na sede da Prefeitura,
localizada na Praça Victor Konder, nº 02, bairro Centro,
SECRETARIA DE PLANEJAMENTO URBADO DE BLUMENAU/SC, neste ato
representado
pelo
Secretário
Municipal,
podendo
ser
localizado para regular notificação na sede da Prefeitura,
localizada na Praça Victor Konder, nº 02, bairro Centro, na
cidade de Blumenau/SC, ZENITE ENGENHARIA, pessoa jurídica
de direito privado, com sede na Rua Itapiranga nº 309,
bairro
Velha,
na
cidade
de
Blumenau/SC
CEP
89036-230,
registrada na JUDESC sob o nº 4220057763.2, SERGIO LUBITZ,
brasileiro, casado, engenheiro civil,portador da Cédula de
Identidade nº 296.202-0 SSP-SC e inscrito no Cadastro de
Pessoas
Físicas
sob
o
nº
248.919.409-72,
residente
e
domiciliado na Rua Alameda Rio Branco, nº 965, apto 1302,
Centro,
na
cidade
de
Blumenau/SC
e
JOSÉ
EDUARDO
ILHA
LINDNER, brasileiro, separado judicialmente, portador da
Cédula de Identidade nº 795.431-0 SSP-SC e no Cadastro de
Pessoas
Físicas
sob
o
nº
380.185.869-34,
residente
e
domiciliado na Rua Hibiscos, nº 15, bairro Itoupava Norte,
na cidade de Blumenau/SC, AMBOS SÓCIOS DA EMPRESA ACIMA JÁ
QUALIFICADA, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I-
PRETENSÃO A SER DEDUZIDA NESTA AÇÃO.
Pretende-se com esta Ação Popular a prestação da
tutela jurisdicional que garanta a invalidação de atos ou
contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio
público,
à
indicados
moralidade
pública
no
constitucional,
texto
e
outros
bens
jurídicos
Processo
de
Inexigibilidade nº 09/163/2011 que culminou na contratação
de empresa a)para execução de levantamentos e investigações
técnicas complementares modificativos por reavaliação de
projeto existente e ampliação do trecho em 500m, bem como
b) para realização de fiscalização das obras de contenção
das Margens do Rio Itajaí- Açu de trecho final de 1.500m –
situado o seu início a noroeste 200m a montante da ponte de
estrutura metálica denominada Ponto Aldo Pereira de Andrade
e seu fim no limite jusante da praça Juscelino Kubitschek
de Oliveira (prainha), no centro da cidade de Blumenau.
Requer ainda antecipando os efeitos da tutela para que, se
garanta,a) a nulidade do ato praticado e o cancelamento de
qualquer pagamento a ser realizado para a empresa Ré, bem
como o cancelamento das atividades acima propostas, até
realização de certame licitatório e b) no caso referidos
pagamentos e referida obra já tenha sido realizados, e
diante
da
erário
e
possibilidade
à
de
possibilidade
configuração
de
de
ressarcimento
prejuízo
aos
ao
cofres
públicos, bem como a suspensão dos direitos políticos dos
envolvidos, determinação imediata da indisponibilidade dos
bens de todos os Réus. Isto porque de acordo com MORAES ao
Citar Vasconcelos “ a natureza da decisão na Ação Popular é
desconstitutiva-Condenatória, visando tanto à anulação do
ato quanto a condenação dos responsáveis e beneficiários em
perdas e danos.”3
II-
DA LEGITIMIDADE ATIVA
De acordo com o art. 1º da Lei 4.717/65, qualquer
cidadão é parte legítima para propor Ação Popular, sendo
que
a
prova
da
cidadania,
para
ingresso
em
juízo,
nos
termos do § 3º do referido artigo, “será feita com o título
eleitoral, ou com documento que a ele corresponda”.
O
nato,
Autor
vereador,
é
no
pessoa
gozo
física4,
dos
seus
cidadão
brasileiro,
direitos
políticos,
eleitor devidamente regular com a justiça eleitoral.
Considera-se
naturalizado,
o
cidadão
português
o
brasileiro
equiparado,
no
nato
gozo
de
ou
seus
direitos políticos, consoante ensina MORAES5 .
O Autor move a presente ação com o intuito de
proteger o patrimônio público do município de Blumenau/SC
contra ato lesivo e ilegal praticado pelo ex- prefeito da
cidade
de
Blumenau/SC,
pelo
Secretário
de
Planejamento
Urbano do Município de Blumenau/SC, pela Zenite Engenharia,
e seus sócios, como restará demonstrado.
Ainda, com amparo no Art. 5º, LXXIII da Carta
Magna, tem direito ao ajuizamento de AÇÃO POPULAR,pois se
substancia num instituto legal de Democracia.
É direito próprio do cidadão participar da vida
política
do
Estado
fiscalizando
a
gestão
do
Patrimônio
Público, a fim de que esteja conforme os Princípios da
Moralidade e da Legalidade.
III-
DA LEGITIMIDADE PASSIVA
3
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p.188.
4
Respeitando assim a súmula do STF n º 365.
5
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p. 186-187.
No
pólo
passivo
da
presente
demanda
há
um
litisconsórcio passivo necessário entre:
Pessoa jurídica privada, em favor de quem o ato
lesivo ora impugnado foi praticado;
Pessoa Jurídica pública, pois há que chamar ao
processo,
conforme
doutrina
e
jurisprudência
já
sedimentada, em qualquer caso, a entidade lesada.
Agentes
públicos
e
políticos
que
houverem
autorizado, aprovado, continuado, ratificado ou praticado o
ato, ou seja, os agentes públicos responsáveis pela pratica
do ato bem como continuidade dele, como no caso do atual
Prefeito Municipal;
Beneficiários
diretos
e
imediatos
do
ato
impugnado, caso já estejam determinados, que são os sócios
da empresa Ré.
Neste
sentido
se
depreende
da
Lei
da
Ação
Popular, nº 4717/1965
Art. 6 A ação será proposta contra as pessoas
públicas ou privadas e as entidades referidas
no
art.
1º,
contra
as
autoridades,
funcionários ou administradores que houverem
autorizado, aprovado, ratificado ou praticado
o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem
dado
oportunidade
à
lesão,
e
contra
os
beneficiários diretos do mesmo.§ 1º Se não
houver beneficiário direto do ato lesivo, ou
se for ele indeterminado ou desconhecido, a
ação será proposta somente contra as outras
pessoas indicadas neste artigo.
Colho
trecho
do
voto
proferido
pelo
ministro
Carlos Madeira no Recurso Extraordinário nº 116.750-5/DF,
em que abordado o tema:
[...]
As
artigo
autoridades
6º
da
Lei
a
que
4.717
faz
são
menção
o
quaisquer
autoridades – legislativas, inclusive – e têm
de ser citadas; quanto a isso, não há dúvida
(RDA
85/399).
José
Afonso
da
Silva
também
sustenta que a lei não discrimina. “Qualquer
autoridade, portanto – diz ele – que houver
participado do ato impugnado – autorizando-o,
aprovando-o, ratificando-o ou praticando-o –
deverá ser citada para a demanda popular, que
vise anulá-lo. Assim, desde as autoridades
mais elevadas até as de menor gabarito estão
sujeitas a figurarem como rés no processo da
ação
popular.
Nem
mesmo
o
Presidente
da
República, ou o do Supremo Tribunal Federal,
ou do Congresso Nacional está imune de ser
réu,
nesse
processo”
(Ação
Popular
Constitucional, 1968, p. 197).
Trago a lição de Hely Lopes Meirelles, em obra
atualizada pelo Professor Arnoldo Wald e pelo Presidente da
do STF, ministro Gilmar Mendes:
[...]
Deverão
ser
obrigatoriamente,
citadas
as
para
pessoas
a
ação,
jurídicas,
públicas ou privadas, em nome das quais foi
praticado
o
ato
a
ser
anulado
e
mais
as
autoridades, funcionários ou administradores
que houverem autorizado, aprovado, ratificado
ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o
contrato
impugnado,
ou
que,
por
omissos,
tiverem
dado
oportunidade
à
lesão,
como
também os beneficiários diretos do mesmo ato
ou
contrato
(art.
6º).
[...]
Em
qualquer
caso, a ação deverá ser dirigida contra a
entidade lesada, os autores e participantes
do ato e os beneficiários do ato ou contrato
lesivo
ao
patrimônio
público.
É
o
que
se
infere do disposto no art. 6º, § 2º. [...]6
Diante da realidade que será descrita, temos a
prática de ato ilegal e lesivo por parte dos Réus, com o
intuito
de
benefício
próprio
e
direto,
que
feriu
a
moralidade pública.
É absolutamente incontroverso, pelos fatos que
adiante
que
serão
ocorreu
narrados,
ato
imoral,
e
pelas
lesivo
e
provas
apresentadas,
ilegal,
no
âmbito
do
Município de Blumenau/SC, cometidos pelos Réus.
A
apuração
da
responsabilidade
sobre
o
ato
impugnado, imoral, ilegal e lesivo, atinge a todos os réus,
aqui indicados, estando de acordo com o art. 6º da LAP.
Ainda, convém ressaltar que, não obstante a lei
falar
em
popular
ato,
com
a
possibilidade
fundamento
na
de
omissão
propositura
dos
de
ação
responsáveis
é
pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
Neste sentido a lição de Hely Lopes Meirelles ao
afirmar que “a ação popular pode ter finalidade corretiva
da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do
Poder Público nos casos em que devia agir por expressa
imposição legal. Arma-se, assim, o cidadão para corrigir a
atividade comissiva da Administração como para obrigá-la a
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 30ª edição, atualizada por Arnoldo
Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros. p. 135.
6
atuar,
quando
sua
omissão
também
redunde
em
lesão
ao
patrimônio público”7.
Assim, por todos os ângulos que se verifica, se
faz
necessário
à
composição
do
presente
litisconsórcio
passivo.
IV – DOS FATOS
Em 02 de dezembro de 2011, foi expedido pela
Secretaria
Municipal
responsabilidade
Pedido
de
do
Compra
MODIFICAÇÃO
DE
de
Réu
nº
Planejamento
Walfredo
Balistieri,
2011/12997,
PROJETO
E
Urbano
com
a
FISCALIZAÇÃO
e
sob
a
Termo
de
finalidade
de
DAS
OBRAS
DE
Processo
de
CONTENÇÃO DA MARGEM ESQUERDA DO Rio Itajaí – Açu.
Entretanto
de
acordo
com
o
Inexigibilidade nº 09-169/11 datado em 29 de novembro de
2011, o Secretário de Planejamento Urbano, Réu no presente
processo,
solicitou
a
realização
do
Processo
de
Inexigibilidade para a contratação da empresa ora Ré, de
propriedade dos srs. SERGIO LUBITZ e JOSÉ EDUARDO ILHA
LINDNER, que também figuram como Réus na presente demanda.
Como se verifica, curiosamente a data do Termo de
Pedido de Compra é anterior ao processo de inexigibilidade
para
contratação
levantamentos
e
de
empresa
investigações
para
a)
técnicas
execução
de
complementares
modificativos por reavaliação de projeto e ampliação do
trecho em 500 metros, bem como a b) fiscalização das obras
de contenção das margens do Rio Itajaí – Açu de trecho
final de 1.500m- situado o seu início a noroeste 200m a
montante da ponte de estrutura metálica denominada ponte
Aldo Pereira de Andrade e seu fim no limite jusante da
Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular .. Malheiros Editores, São
Paulo, 2004. 27ª Edição, pág. 135.
7
Praça Juscelino Kubitschek de Oliveira (prainha), no centro
da cidade de Blumenau.
O montante a ser pago pelo município de Blumenau
para a empresa executora do projeto apresentado no item a)
execução
de
levantamentos
e
investigações
técnicas
complementares modificativos por reavaliação de projeto e
ampliação do trecho em 500 metros, é de R$ 167.364,96.
( cento e sessenta e sete mil, trezentos e sessenta e
quatro reais e noventa e seis centavos).
O montante a ser pago pelo município de Blumenau
para a empresa executora do projeto apresentado no item b)
fiscalização das obras de contenção das margens do Rio
Itajaí – Açu de trecho final de 1.500m- situado o seu
início a noroeste 200m a montante da ponte de estrutura
metálica denominada ponte Aldo Pereira de Andrade e seu fim
no limite jusante da Praça Juscelino Kubitschek de Oliveira
(prainha),
no
centro
da
cidade
de
Blumenau,
é
de
R$
1.252,7163,78.(Um milhão, duzentos e cinquenta e dois mil
mil,
cento
e
sessenta
e
três
reais
e
setenta
e
oito
centavos), conforme cláusula segunda do termo de contrato
que celebraram o Município de Blumenau e a empresa Zenite
Engenharia Ltda.
A
Municipal
fundamentação
de
apresentada
Planejamento
Urbano
pela
para
Secretaria
que
ocorra
inegixibilidade de licitação se dá no inciso II do art. 25
da Lei 8666/93 e alterações, combinado com os incisos I e
IV do art.13 da citada Lei.
Ainda,
o
que
corrobora
com
a
gravidade
da
situação fática é a existência de parecer contrario emitido
pela Procuradoria Geral do Município em 07 de dezembro de
2011.
Sabiamente
a
Procuradoria
do
Município
de
Blumenau/SC alerta o ex prefeito de Blumenau João Paulo
Kleinubing
e
o
ex
Secretário
de
Planejamento
Urbano,
Walfredo Balistieri, ambos Réus na presente demanda, de que
o caso não se enquadra no art. 25 da Lei 8666/93.
Depreende-se
solicitação
para
do
que
parecer
seja
contrário
possível
dar
a
seguinte
continuidade
ao
processo de inexigibilidade “deverá restar demonstrada a
inviabilidade de competição, insita no caput do art. 25, a
notória
conforme
especialização
exige
a
e
nossa
a
singularidade
corte
de
contas,
do
bem
objeto,
como
os
requisitos do art. 26 da mesma lei”.
Infelizmente,
nem
o
então
prefeito
João
Paulo
Kleinubing, nem o então secretário de planejamento Walfredo
Balistieri, deram atenção às exigências legais.
Frisa-se que o agente público e político não só
tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui
tal qualidade.Como a mulher de César.
Assim,
secretário
de
por
determinação
planejamento,
ambos
do
então
Réu
prefeito
neste
e
processo,
município de Blumenau contratou a empresa Ré, sem qualquer
tramite licitatório, deixando de explicar os motivos pelos
quais o fazia.
O termo de contrato celebrado entre o Município
de
Blumenau
assinado
e
em
Kleinubing,
22
a
empresa
de
então
Zenite
agosto
prefeito
de
Engenharia
2012,
por
Municipal
e
LTda,
João
por
foi
Paulo
Walfredo
Balistieri, então Secretário de Serviços Urbanos.
O
Serviço
de
fiscalização
e
a
execução
da
referida obra, nada tem de especializado que possa impor
conhecimento
altamente
técnico,
sendo
passível
de
desenvolvimento por outras empresas e até por servidores
públicos do município, como geólogos e engenheiros.
Por
outro
especializadas
e
ângulo
há
habilitadas
tantas
para
outras
prestar
empresas
os
serviços
exigidos, o que torna imprescindível a licitação.
Ainda
o
princípio
da
moralidade
há
que
estar
presente na prática de qualquer ato administrativo, o que
não se observa no presente caso.
É notório que a ilegalidade cometida pelos Réus
geraram
prejuízos
aos
cofres
públicos,
mesmo
porque
os
serviços desenvolvidos poderiam ter sido executados pelos
próprios
servidores
do
município
de
Blumenau,
como
já
argumentado.
De toda a autoridade que imaginavam ter os Réus
passaram
por
cima
dos
preceitos
estabelecidos
em
nossa
constituição que garantem o Estado Democrático de Direito e
o bom funcionamento da administração pública e sem qualquer
justificativa
e
tramite
licitatório
determinaram
que
as
referidas obras fossem realizadas pela empresa Ré.
Ainda, o atual Prefeito Municipal de Blumenau,
Napoleão Bernardes e seu Secretário de Planejamento Urbano,
mesmo
sendo
de
irregularidades
contrato,
agindo
conhecimento
acima
de
público
descritas,
forma
e
mantém
conivente
com
notório
as
o
referido
as
referidas
irregularidades.
V- DO DIREITO
A Constituição Federal, em seu art. 37, caput,
estabelece
claramente:"A
administração
pública
direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade.”
No § 4º do mesmo artigo diz, encontramos que "Os
atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos
direitos
políticos,
indisponibilidade
dos
a
bens
perda
e
o
da
função
pública,
ressarcimento
ao
a
erário
(...)".
A Lei n.º 8. 429, de 2 de junho de 1992, prevê em
seu art. 10:"Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa
ou
culposa,
apropriação,
que
enseje
malbaratamento
perda
ou
patrimonial,
dilapidação
desvio,
dos
bens
ou
haveres das entidades referidas no Art. 1º desta Lei, e
notadamente:(...)II - permitir ou concorrer para que pessoa
física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou
valores
integrantes
mencionadas
no
do
art.
1º
acervo
patrimonial
das
desta
lei;(...)IX
-
entidades
ordenar
ou
permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
A
Lei
nº
4.717,
de
29
de
junho
de
1965,
estabelece em seu art. 2º: "São nulos os atos lesivos ao
patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior,
nos
casos
ilegalidade
de:ado
incompetência;b-
objeto,
d-
vício
inexistência
de
de
forma;c-
motivos;
e-
desvio de finalidade”.
Ensina a mais destacada doutrina pátria que a
ação
popular,
exige
a
demonstração
cabal
do
binômio
ilegalidade-lesividade
“Ação
popular.
Constituem
pressupostos
essenciais: a lesividade do ato impugnado e
sua
ilegalidade,
consistente
em
vício
de
ordem formal. Se ausente a lesividade, que
deve
ser
analisada
com
prioridade,
desnecessário o exame da ilegalidade"
8
A) DA ILEGALIDADE
O ato impugnado feriu mortalmente a legislação
pátria. Contrariou todas as normas afirmadas até aqui nesta
ação popular.
Em
sentido
contrário
à
norma
constitucional,
ofendeu os princípios legais (arts. 19, III, e 37, CF).
Violou
os
disposto
na
Lei
n.º
8.429/92
(art.
10)
e
o
estabelecido na Lei da Ação Popular (LAP), em seu art. 2º.
O princípio da legalidade foi violentado pelos
réus.
Direito,
O
primeiro
e
do
princípio
sistema
do
Estado
constitucional
Democrático
brasileiro,
é
de
sem
dúvida o princípio da legalidade. Segundo este princípio,
os
cidadãos,
os
agentes
públicos
e
políticos
e
todos
submetidos ao estado só podem fazer o que a Lei permite.
É o princípio da completa submissão do Estado às
Leis e ao Direito buscando a Justiça Social. Ao agir dessa
forma,
aqui
descrita
e
comprovada
pela
documentação
em
anexo, romperam, na condição de defensores do povo, no caso
das autoridades e dos beneficiários, as normas já anotadas.
Na administração pública só é possível fazer o
que a lei antecipadamente autoriza. Administrar é prover
aos
interesses
fazendo-a
na
públicos,
assim
conformidade
dos
caracterizados
meios
e
em
lei,
formas
nela
Embargos Infringentes na APCv 23543, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fátima
Nancy Andrighi, DJ 4.11.92.
8
estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições.
A lei deve ser aplicada na conformidade de sua razão de
ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Desatender o
fim legal é desatender a própria lei.
Assim,
ao
agir
de
maneira
ilegal,
os
réus
incorreram no Vicio de Forma, na Ilegalidade e no desvio de
finalidade, previsto na Lei da Ação Popular (LAP).
B)- DA LESIVIDADE
O ato impugnado foi lesivo ao patrimônio público.
Primeiramente por não ter participado de certame
licitatório, burlando todo um ordenamento pátrio.
Aliás, no que diz respeito a obrigatoriedade de
realização de licitação, o STF decidiu em caso semelhante:
“AÇÃO POPULAR - PROCEDENCIA - PRESSUPOSTOS.
Na maioria das vezes, a lesividade ao erário
público decorre da própria ilegalidade do ato
praticado. Assim o e quando dá a contratação,
por município, de serviços que poderiam ser
prestados por servidores, sem a feitura de
licitação
tenha
e
sem
sido
funcionários
habilitados
o
para
ato
da
de
necessária
Blumenau
engenheiros)
realizaram
administrativo
9
Município
(geólogos,
o
precedido
justificativa.”
Segundo,
que
o
serviço
possui
capacitados
contratado
e
pelo
município junto a empresa Ré.
Terceiro, o valor cobrado pela empresa Ré, para
que
9
dois
engenheiros,
(RE 160381, MARCO AURÉLIO, STF).
em
um
período
de
dois
meses
realizassem
a
medição
e
a
fiscalização,
está
em
total
descompasso ao valor estabelecido pelo mercado.
Na conceituação de Hely Lopes Meirelles "lesivo é
todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou
prejudica a Administração"10. O prejuízo à Administração
Pública, aconteceu, tanto sob o ângulo econômico, quanto
sob o aspecto financeiro. O ato, por si só, trouxe consigo
a sua nulidade. É o entendimento de Luciano Ferreira Leite,
ao observar que "a noção de lesividade é mais restrita que
a de legitimidade, na medida em que nem todos os atos
suscetíveis de anulação são lesivos, mas não há, por outro
lado, lesão jurídica sem anterior invalidade"11.
Neste
sentido,
diante
de
tais
atrocidades
cometidas pelos Réus, o que se tem a dizer é que todos os
cidadãos
comprometidos
com
a
ética
e
a
sociedade
brasileira, ao tomar conhecimento de tais fatos, reagiriam
por
considerar
o
ato
administrativo
inconstitucional,
ilegal, ilegítimo e imoral.
C) DA IMORALIDADE ADMINISTRATIVA
A
moralidade
administrativa
é
fundamento
autônomo, consolidado pela Constituição de 1998, para a
proposição
da
actio
popularis.
Mais
ainda,
deve
ser
analisado o caso, como o presente, quando está associado,
ao binômio clássico, o fruto viciado da ação e da omissão
imoral.
Houve clara improbidade da parte do ex prefeito
municipal
João
Paulo
Kleinubing
e
por
parte
do
ex-
In Mandado de segurança, ação popular e ação civil pública, 11ª ed., Ed. RT, São
Paulo, p. 85.
10
In Discricionariedade administrativa e controle judicial, Ed. RT, São Paulo, 1981, p.
45.
11
secretário de Planejamento Urbano de Blumenau/SC, Walfredo
Balistieri,
ofendendo,
de
maneira
direta,
a
moralidade
pública.
Apesar de ter tentado construir "formalidades"
contra legem e inconstitucionais, o réu optou por cercar
com uma "cortina de procedimento" o ato impugnado.
Ao travestir com o processo de inexigibilidade
para contratação da empresa Ré realizar a fiscalização das
obras de contenção da margem esquerda com a roupagem de um
serviço
todos
técnico
os
profissional
cidadãos
especializado,
blumenauenses.
enganaram
Desconheceram
que
a
a
expressão non omne quod licet honestum est fica muito mais
clara quando, além de desonesto, o ato é "formalmente"
ilegal.
O
brasileiro,
ensinamento
Hely
Lopes
do
mestre
Meirelles,
é
administrativista
cristalino
sobre
o
tema: "O agente administrativo, como ser humano dotado da
capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o
bem do mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá
desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá
que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o
injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o
inoportuno, mas também, entre o honesto e o desonesto"12.
O ato impugnado tropeçou, de maneira intencional
por
parte
dos
Réus
João
Paulo
Kleinubing
e
Walfredo
Balistieri, na moralidade administrativa.
A moralidade administrativa foi violada no abuso
do direito, no desvio do poder e mesmo na razoabilidade.
12
In Direito Administrativo Brasileiro, 2ª ed., Ed. RT, S. Paulo, p. 56.
Não houve, em nenhum momento,por parte destes Réus o desejo
de preservar os princípios éticos da Administração.
Esse aspecto, por si só motivador da presente
ação, deverá, pelo Douto Juízo, ser sopesado. Afinal, o
conceito
de
moralidade
administrativa
vai
ser
aferido
também a probidade dos agentes públicos e políticos, que
deve "servir à Administração com honestidade, procedendo no
exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou
facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de
outrem a quem queira favorecer"13.
No
caso
anteriormente,
à
sub
judice,
imoralidade
conforme
administrativa
afirmado
some-se
o
binômio lesividade-ilegalidade.
Aqui há que levar em consideração os ensinamentos
de
Rodolfo
de
Camargo
administrativa
trará,
Mancuso:
"A
subjacente,
a
imoralidade
afronta
a
um
dispositivo legal, de modo mais ou menos explícito."
Ao
cidadão
comunidade,
o
fundamental
consciente
instrumento
para
do
demarcar
e
cuidadoso
remédio
as
de
sua
constitucional
fronteiras
da
vida
é
em
sociedade.
Na
vigilância
democracia
do
claramente,
Estado
a
e
é
tarefa
de
seus
possibilidade
desconstitutivo/condenatório
constante
a
eterna
administradores.
jurídica
do
Há,
pedido,
(ilegalidade-lesividade
e
Manoel Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Forense, 1970, t. II/684. Vale
a pena confrontar a questão suscitada nesta Ação Popular e acórdãos recentes, como
este do TJSP: 7ª C., rel. Des. Campos Mello, v.u.,j. 26.6.91, RT 673/61. Ou ainda, um
segundo, com a seguinte EMENTA: Abuso Configurado. Desvio de finalidade pública.
Ofensa à moralidade pública, 8ª C., rel. Des. Manoel Carlos, maioria, j. 9.5.90, Boletim
de Direito Municipal, maio/92, p. 234.12- In Ação Popular, 2ª ed. revista e ampliada,
São Paulo, Ed, RT, 1996, p. 95.
13
imoralidade
em
face
de
um
ato
administrativo)
do
ato
impugnado, realizado e em proveito dos réus.
d)DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO
Na forma do art. 25 da Lei nº 8.666/93:
“É
inexigível
inviabilidade
(...);II
-
a
de
para
licitação
quando
competição,
a
em
contratação
houver
especial:I
de
serviços
técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza
singular,
com
profissionais
ou
empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade
e
divulgação;III
profissional
de
diretamente
-
para
qualquer
ou
contratação
setor
através
de
de
artístico,
empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.§ 1o
Considera-se
de
notória
especialização
profissional
ou
empresa
cujo
campo
de
desempenho
sua
especialidade,
anterior,
publicações,
equipe
técnica,
relacionados
inferir
que
com
o
indiscutivelmente
satisfação
do
ou
de
suas
seu
o
conceito
no
decorrente
de
estudos,
organização,
aparelhamento,
requisitos
atividades,
mais
objeto
experiências,
outros
trabalho
do
o
é
permita
essencial
adequado
à
contrato.§
e
plena
2o
Na
hipótese deste artigo e em qualquer dos casos
de dispensa, se comprovado superfaturamento,
respondem solidariamente pelo dano causado à
Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador
de serviços e o agente público responsável,
sem
prejuízo
de
outras
sanções
legais
cabíveis.”
Segundo o artigo 13 do referido diploma legal
“para
os
fins
serviços
desta
Lei,
técnicos
consideram-se
profissionais
especializados os trabalhos relativos a:I estudos
técnicos,
básicos
ou
perícias
e
assessorias
auditorias
planejamentos
executivos;II
avaliações
ou
-
em
ou
projetos
pareceres,
geral;III
-
técnicas
e
consultorias
financeiras
e
tributárias;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)IV fiscalização, supervisão ou gerenciamento de
obras ou serviços;V - patrocínio ou defesa de
causas
judiciais
ou
administrativas;VI
-
treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;VII
- restauração de obras de arte e bens de
valor
histórico.VIII
-
(Vetado).
(Incluído
pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 1o Ressalvados
os casos de inexigibilidade de licitação, os
contratos
para
técnicos
profissionais
deverão,
mediante
a
prestação
realização
serviços
especializados
preferencialmente,
a
de
ser
de
celebrados
concurso,
com
estipulação prévia de prêmio ou remuneração.§
2o
Aos
serviços
técnicos
previstos
neste
artigo aplica-se, no que couber, o disposto
no
art.
111
desta
Lei.§
3o
A
empresa
de
prestação de serviços técnicos especializados
que apresente relação de integrantes de seu
corpo técnico em procedimento licitatório ou
como elemento de justificação de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, ficará obrigada
a
garantir
que
os
referidos
integrantes
realizem pessoal e diretamente os serviços
objeto do contrato”.
Conclui-se que a contratação direta de serviços
técnicos
especializados
requisitos:
subordina-se,
a)singularidade
do
portanto,
objeto
e
a
dois
b)notória
especialização do profissional ou empresa a “inferir que o
seu
trabalho
é
essencial
e
indiscutivelmente
o
mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Assim,
nem
todo
serviço
técnico
especializado
arrolado no art. 13 enseja a contratação sem licitação. O
serviço há de ter uma especificação tal que exige, para sua
prestação,
profissional
ou
empresa
especializada
cujo
trabalho é o mais adequado ao cumprimento do contrato.
Segundo Di Pietro, “é evidente que a lei quis
acrescentar um requisito, para deixar claro que não basta
tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; é
necessário que a complexidade, a relevância, os interesses
públicos
exigir
em
a
jogo
tornem
contratação
o
serviço
com
singular,
profissional
de
modo
a
notoriamente
especializado; não é qualquer projeto, qualquer perícia,
qualquer parecer que torna inexigível a licitação.“14
Conforme
fórmula
“natureza
esclarece
singular”
MARÇAL
JUSTEN
destina-se
a
FILHO,
evitar
“a
a
generalização da contratação direta para todos os casos
enquadráveis
no
art.
13.
É
imperioso
verificar
se
a
atividade necessária à satisfação do interesse público é
complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação
padrão e comum ou não. A natureza singular se caracteriza
14
Direito Administrativo. 23ª Ed. Atlas. 2010.p. 377.
como
uma
situação
enfrentada
anômala,
incomum,
satisfatoriamente
por
impossível
todo
e
de
ser
qualquer
profissional “especializado”. Envolve os casos que demandam
mais
do
que
a
simples
especialização,
pois
apresentam
complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória
a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que
especializado)”.
Na
licitação
espécie,
entre
o
trata-se
MUNICÍPIO
de
DE
contrato
BLUMENAU/SC
firmado
e
a
sem
ZENITE
ENGENHARIA para prestar serviços ampliação do trecho em
500m e fiscalização de obra.
Vale dizer, o objeto do contrato não é singular,
mas
genérico.
Abrange
a
execução
de
dois
serviços
diferentes, não se cuida, portanto, de serviço específico e
de
natureza
singular
que
justifique
a
contratação
sem
licitação.(art. 25, inciso II, da Lei de Licitações).
A esse propósito, já decidiu o Superior Tribunal
de Justiça de que é exemplo o acórdão proferido no REsp
1038736/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/05/2010, DJe 28/04/2011, a cujo teor
“A
inexigibilidade
de
licitação
é
procedimento administrativo formal que deve
ser
precedido
de
processo
observância
aos
norteiam
Administração
a
contratação
embasada
licitação
por
25,
da
II,
princípios
na
notória
Lei
de
com
estrita
básicos
que
Pública.3.
inexigibilidade
especialização
Licitação)
A
de
(art.
requer:
formalização de processo para demonstrar a
singularidade
do
executado;
ainda,
e,
serviço
que
técnico
o
a
trabalho
ser
do
contratado seja essencial e indiscutivelmente
o mais adequado à plena satisfação do objeto
do contrato.”
No
mesmo
sentido
a
decisão
proferida
no
REsp
448.442/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 23/02/2010, DJe 24/09/2010, verbis:
“(...)A notória especialização jurídica, para
legitimar a inexigibilidade de procedimento
licitatório,
é
aquela
de
caráter
absolutamente extraordinário e incontestável
– que fala por si. É posição excepcional, que
põe o profissional no ápice de sua carreira e
do reconhecimento, espontâneo, no mundo do
Direito, mesmo que regional, seja pela longa
e profunda dedicação a um tema, seja pela
publicação de obras e exercício da atividade
docente
em
instituições
especialidade
associada
à
do
de
prestígio.5.
serviço
singularidade
técnico
que
veio
A
está
a
ser
expressamente mencionada na Lei 8.666/1993.
Ou
seja,
envolve
serviço
específico
que
reclame conhecimento peculiar do seu executor
e
ausência
capacitados
de
no
outros
mercado,
profissionais
daí
decorrendo
a
inviabilidade da competição”.
No Resp 488.842/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 05/12/2008, o Superior
Tribunal de Justiça decidiu que
“
A
art.
contratação
13
da
Lei
dos
serviços
8.666/93
descritos
sem
no
licitação
pressupõe que sejam de natureza singular, com
profissionais
de
notória
especialização.
(...)4. Patente a ilegalidade da contratação,
impõe-se
a
nulidade
do
contrato
celebrado
(...)”.
Portanto, houve ilegalidade na contratação sem
licitação ora impugnada por violação ao artigo 25 da Lei de
Licitações.
VI- DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA PROPOSIÇÃO DA
AÇÃO POPULAR E DO CABIMENTO DA PRESENTE DEMANDA
É a AÇÃO POPULAR o remédio constitucional que
aciona
o
Poder
Judiciário,
dentro
da
visão
democrática
participativa dos jurisdicionados pátrios, fiscalizando e
atacando
os
condenação
atos
dos
lesivos
agentes
ao
Patrimônio
responsáveis,
Público
conforme
com
a
garante
o
Art. 5º, LXXIII da CFB.
Instrumento
imprescinde
visar,
da
também,
da
cidadania,
demonstração
os
do
princípios
a
prejuízo
da
Ação
Popular
material,
administração
posto
pública,
mormente o da moralidade pública, como já sedimentado pelo
Supremo Tribunal Federal.
O primeiro requisito para a propositura de uma
ação popular é que o Autor possua a qualidade de cidadão e
esteja em pleno gozo de seus direitos políticos.
No presente caso o Autor demonstra cabalmente
cumprir com este requisito, conforme documentos em anexo.
O segundo requisito é a ilegalidade do ato a
invalidar, ou seja, é necessário que o ato (ou omissão) vá
de
encontro
ao
ordenamento
jurídico
gerias da administração pública, etc.).
(leis,
princípios
No
presente
caso,
ficou
demonstrado
que
a
contratação da empresa Ré, vai em desencontro com tudo o
que
determina
o
nosso
ordenamento
jurídico,
conforme
parecer contrário da Procuradoria do Município de Blumenau/
SC e a contratação da empresa Ré, sem a realização de
Licitação.
O terceiro requisito é a lesividade da ação ou
omissão em relação ao patrimônio público. Hely Lopes diz
que
lesivo
é
“todo
ato
ou
omissão
administrativa
que
desfalca o erário ou prejudica a administração, assim como
o
que
ofende
bens
ou
valores
artísticos,
cívicos,
culturais, ambientais ou históricos da comunidade”.15
Em
durante
o
regra
a
processo
lesividade
através
dos
deve
ser
demonstrada
meios
probatórios.
No
entanto, a lei 4717/65 trás alguns casos onde a lesividade
é presumida (art. 4º).
Nestes casos, basta demonstrar a realização do
ato para que este seja declarado nulo de pleno direito. A
prova necessária é apenas quanto à ocorrência do ato, sendo
a lesividade ao patrimônio público presumida.
Entretanto diante dos fatos e dos documentos já
apresentados,
se
verifica
a
lesividade
ao
patrimônio
público, caso não seja visível perante este juízo, que a
aceite de forma presumida, conforme permite a lei.
Ainda, no presente caso, então, aliada à real
possibilidade iminente de prejuízo ao Erário, temos que o
princípio da moralidade está sendo severamente afetado.
Aqui constituídos todos os pressupostos da Ação
Popular, quais sejam, condição de eleitor, ilegalidade e
lesividade
tudo
isso
aliado
à
ofensa
ao
principio
da
Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular. Malheiros Editores, São
Paulo, 2004. 27ª Edição, pág. 128/129.
15
moralidade
Popular,
para que seja cabível a propositura da Ação
por
conter
ato
ilegal
e
lesivo
ao
patrimônio
público, em conformidade com a Lei 4.717/65.
Neste sentido, devem os réus serem condenados ao
ressarcimento aos cofres públicos, tendo em vista que muito
possivelmente o ato já tenha se consumado, tendo esta Ação
Popular caráter repressivo, com o intuito de reparação dos
danos.
Caso, com a prestação de informações por parte do
Município
de
Blumenau,
o
ato
ainda
não
tenha
sido
praticado, que o mesmo seja imediatamente anulado.
V-
DA ADMISSIBILIDADE DOS EFEITOS DA LEI
8.429/92 EM AÇÃO POPULAR
Paulo
intitulado
de
AÇÃO
Tarso
Brandão,
POPULAR
E
em
artigo
MORALIDADE
científico
ADMINISTRATIVA:
APLICABILIDADE NAS HIPÓTESES DA LEI 8.429/92, publicado em
REVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006, inicia com a seguinte
tratativa:
Muitas
vozes
doutrinárias
e
a
expressiva
maioria das decisões judiciais têm negado a
possibilidade de buscar-se pela via da Ação
Popular a aplicação das sanções previstas na
Lei nº 8.429/92.
Mais
adiante,
em
mesmo
artigo
científico
o
Professor Doutor explica que esta confusão judicial ocorre
que em razão da Lei nº 8.429/92 ter previsto, em seu artigo
17, que “A ação principal, que terá o rito ordinário, será
proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica
interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida
cautelar”, assim, parte da doutrina e da jurisprudência
entende que o cidadão não pode, pela via da Ação Popular,
buscar a aplicabilidade de todas as proteções e sanções
previstas na referida lei.
Porém, defende o Jurista Brandão que a Lei não
afastou, como não poderia afastar, a tutela dos mesmos
direitos a serem defendidos na ação a ser proposta pelo
Ministério Público, por meio da Ação Popular.
Também é evidente que o fato da Lei nº 8.429 não
fazer referência expressa ao cidadão, é a total ausência de
necessidade, pois o Direito de Ação Popular do cidadão é
atribuído,
como
Constituição,
instrumento
com
Ação
se
tem
dito
caráter
Popular
de
insistentemente,
direito
está
pela
fundamental,
regulado
em
Lei
e
o
própria
(4.717/65).
Não se confundem, não se misturam, mas também não
se excluem os Direitos de Ação do Ministério Público e do
Cidadão e nem os instrumentos processuais que cada um deles
tem à sua disposição.
Aliás, essa circunstância já está consolidada no
Direito brasileiro, desde o advento da Lei nº 7.347/85, que
em seu artigo 1º, caput, estabeleceu expressamente: “Regemse
pelas
disposições
desta
Lei,
sem
prejuízo
da
ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados...”.
Nesse
sentido,
Luiz
Manoel
Gomes
Júnior,
ao
defender a possibilidade da invocação das regras da Lei
Federal 8.249/92, em sede de Ação Popular, levanta dois
aspectos
que
julga
relevantes
e
que
o
levam
a
tal
conclusão: primeiro, “porque a Improbidade Administrativa
nada mais é do que uma imoralidade acentuada” e segundo,
“porque a Ação Popular é a forma usual de impugnar atos que
afrontem a Moralidade Administrativa e não a Ação Civil
Pública” (2004, p. 104-105).
Por
aplicação
isso,
das
razão
sanções
não
da
há
Lei
para
que
8.429/92,
se
negue
a
comprovada
a
ocorrência do ato de improbidade administrativa, em sede de
Ação Popular.
Ainda,
o
STJ
assim
se
posicionou
em
recente
decisão:
A probidade administrativa é consectário da
moralidade administrativa, anseio popular e,
a fortiori, difuso.(...) A Lei de Improbidade
Administrativa,
em
essência,
não
é
lei
de
ritos senão substancial, ao enumerar condutas
contra
legem,
sua
exegese
correspondentes.(...)
A
lei
e
de
sanções
improbidade
administrativa, juntamente com a lei da ação
civil pública, da ação popular, do mandado de
segurança coletivo, do Código de Defesa do
Consumidor
e
do
Adolescente
microssistema
Estatuto
e
do
de
da
Idoso,
tutela
transindividuais
interdisciplinar,
Criança
e
compõem
dos
sob
e
do
um
interesses
esse
enfoque
interpenetram-se
e
subsidiam-se.16
Mas
outros
fundamentos
também
contribuem
para
tornar mais clara a possibilidade do manejo da Ação Popular
para
as
hipóteses
da
Lei
que
“dispõe
sobre
as
sanções
aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento
ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função
na administração pública direta, indireta ou fundacional”.
A Carta Fundamental da República Federativa do
Brasil
auferiu
brasileiro
16
para
legitimação
acionar
o
a
todo
poder
e
qualquer
público
RECURSO ESPECIAL Nº 1.085.218 - RS (2008/0187271-3)
cidadão
pleiteando
a
anulação
de
ato
configurando
lesivo
tal
à
moralidade
prerrogativa
administrativa,
direito
fundamental,
impassível de limitação por meio de lei ordinária, cuja
interpretação
deverá
sempre
ser
extensiva,
nunca
restritiva.
A instrumentalização da Ação Popular deve buscar
sua realização plena, não sua limitação. Para tanto, há que
se superar a identificação/confusão do direito fundamental
de Ação Popular, constitucionalmente previsto no artigo 5º,
com o instrumento processual por meio do qual se exerce tal
direito de ação, regulado por meio da Lei 4.717/65.
Em virtude dessas características, e por ser Ação
que
se
localiza
entre
as
Ações
Constitucionais,
é
que
nenhum limite que não de ordem constitucional lhe pode ser
oposto, especialmente, como vem ocorrendo, com argumentos e
institutos
infraconstitucionais
e,
o
que
é
ainda
mais
grave, de cunho claramente de direitos intersubjetivos.
Não estabeleceu, como não poderia fazê-lo, a Lei
nº 8.429/ 92, qualquer limitação ao âmbito da Ação Popular.
Também não referiu expressamente, porque não teria razão
para fazê-lo, que o cidadão também é legitimado para a
propositura
aplicação
de
das
Ação
sanções
Popular
nela
para
pre
buscar
vistas,
em
uma
juízo
vez
que
a
o
microssistema processual Ação Popular está suficientemente
disciplinado na Constituição e na Lei nº 4.717/65.
Assim, a conclusão a que emerge clara de uma
interpretação constitucional e atualizada da Ação Popular é
a de que é instrumento processual adequado para a defesa da
moralidade administrativa e, portanto, sua aplicabilidade
nas
hipóteses
admitida.
previstas
na
Lei
nº
8.429/92
é
de
ser
VI-
DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E
DA NECESSIDADE DA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS e
A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA DOS ENVOLVIDOS
Há que ressaltar que a coletividade espera do
administrador público, seja ele um ocupante de um cargo,
função
ou
uma
autoridade
política;
um
comportamento
ajustado à ética, à honestidade, a moralidade, a probidade,
ou
seja,
princípios
que
regem
a
conduta
de
um
agente
público, ordenados no texto constitucional e também nas
leis infraconstitucionais, que auxiliam e ratificam a carta
política.
Os
Direitos
Políticos
estão
na
Constituição
Federal, nos artigos: 14. A soberania popular será exercida
pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com
igual valor para todos, e, nos termos da lei ( ... );.15. É
vedada a cassação de direitos políticos ( ... ); 16. A lei
que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data
de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra
até um ano da data de sua vigência.
Os
direitos
políticos
autorizam
os
cidadãos
interferirem no governo de seu país, estado e município,
com suporte na soberania popular. É o direito do cidadão
tomar parte da política de forma atuante, com a capacidade
de votar ou de se eleger, de acordo com a CF/88, art. 14, §
3, II, O pleno exercício dos direitos políticos".
A
privação
definitiva
é
a
perda
dos
direitos
políticos, que sobrevém, conforme o artigo 15, inciso 1 da
Constituição
Federal
naturalização
por
de
88
sentença
com
o
"cancelamento
transitada
em
julgado";
da
a
provisória é a suspensão, que são limitações relativas que
acontecem
com
a
suspensão
vemos, no artigo 15, inciso
dos
direitos
políticos,
como
da Carta Magna: "incapacidade
civil
absoluta;
julgado,
por
enquanto
condenação
durarem
criminal
seus
efeitos
transitada
e
em
improbidade
administrativa".
Silva (1997, p.364) resume que "O cidadão pode
ser
privado,
temporariamente
ou
definitivamente
dos
direitos políticos, o que significará, com efeito imediato,
na
perda
da
cidadania
política".
Ressalta
que
"A
Constituição de 1988 veda a cassação de direitos políticos,
e só admite a perda e a suspensão nos casos indicados no
art. 15"
É
estabelece
o
sujeito
ativo
art.
da
2.
o
agente
Lei
N°
público,
8.429/92,
conforme
até
“os
que
exercem atividades transitórias na administração, mesmo sem
remuneração, que estejam ocupando cargo ou função pública,
independente da forma de provimento ou investidura".
E esse sujeito ativo da mesma forma que detém
prerrogativas, também é passível de incidirem sobre ele
obrigações,
principalmente
desencontro
com
as
quando
propostas
da
suas
atitudes
Administração
são
de
Pública.
Vemos no § 40 do art. 37 da CF/88:”Os atos de improbidade
administrativa
importarão
a
suspensão
dos
direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Já Improbidade administrativa é a caracterização
atribuída pela Lei n. 8.429/1992, conhecida como LIA (Lei
de
Improbidade
Administrativa),
a
determinadas
condutas
praticadas por agentes públicos e também por particulares
que nelas tomem parte. A definição de tais condutas é dada
pelos artigos 9o, 10 e 11 da referida lei: o artigo 9o
define os atos de enriquecimento ilícito; o artigo 10, os
atos que acarretam lesão ao erário; e o artigo 11, os atos
que violam os princípios da administração pública.
A partir da LIA, devemos entender a improbidade
administrativa como aquela conduta considerada inadequada –
por desonestidade, descaso ou outro comportamento impróprio
– ao exercício da função pública, merecedora das sanções
previstas
no
referido
texto
legal.
A
LIA
adveio
como
concretização do mandamento inserido no artigo 37, § 4o, da
Constituição
improbidade
direitos
Federal,
que
administrativa
políticos,
a
assim
dispõe:
importarão
perda
da
a
“os
atos
suspensão
função
de
dos
pública,
a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei [...]”.
Ato de improbidade é o ato amoral e que o sujeito
ativo tem consciência do ilícito, por mais que possa estar
com
requisitos
legais
para
a
sua
concepção,
ostenta
a
macula do dolo para a finalidade pública.
Neste sentido diante do caso acima já relatado,
consta configurado os atos de enriquecimento ilícito;
os
atos que acarretam lesão ao erário; os atos que violam os
princípios da administração pública.
Pelo
que
deve
administrativa
dos
réus
ser
e
a
declarada
consequente
a
improbidade
suspensão
dos
direitos políticos dos envolvidos, bem como a perda de
função caso estejam exercendo alguma, indisponibilizando os
bens dos e réus, além do devido ressarcimento aos cofres
públicos, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF.
Ainda, aplicação das penalidades do art. 12 da
Lei nº 8.429/92 dentre as quais, a cominação de multa, e
proibição de contratar com o Poder Público ou de receber
incentivos fiscais ou creditícios.
VII- DA LIMINAR, inaudita altera parte
Sabe-se que o objeto da ação popular é o ato
ilegal
e
lesivo
incompetência,
ao
patrimônio
público,
de
ilegalidade
vício
forma,
nos
casos
do
de
objeto,
inexistência dos motivos e desvio de finalidade, conforme
já discorrido nesta peça processual.
A concessão da liminar em sede de ação popular se
justifica quando demonstradas, a ilegalidade e a lesividade
ao patrimônio público.
No
lesividade
presente
ao
caso,
patrimônio
além
público
da
ilegalidade
ficou
e
a
demonstrada
a
imoralidade administrativa, cometida pelos Réus.
A
lei
instrumental
civil,
por
seu
art.804
permite, através de cognição sumária dos seus pressupostos
à
luz
de
elementos
deferimento
de
exercitada
quando
a
medida
própria
cautelar
inegável
Petição
inaudita
urgência
Inicial,
altera
de
o
parte,
medida
e
as
circunstâncias de fato evidenciarem que a citação dos réus
e
a
instrução
do
processo
poderá
tornar
ineficaz
a
pretensão judicial, como ensina o Ilustríssimo Professor
Dr. HUMBERTO THEODORO JUNIOR.17
A
Lei
4.717/65
reguladora
da
Ação
Popular
vislumbra o periculum in mora da prestação jurisdicional e
em
boa
oportunidade
preconiza
“na
no
defesa
comando
do
do
patrimônio
seu
art.
público
5º
§
4º
caberá
a
suspensão liminar do ato lesivo impugnado”.
Na espécie, visualiza-se a prima facie LESIVIDADE
AO
PATRIMÔNIO
justifica
sangria
dos
legais
(sem
PÚBLICO
E
ILEGALIDADE
DO
ATO
o
a concessão de liminar para que estanque a
recursos
com
realização
pagamentos
de
licitação)
fora
e
das
dos
previsões
princípios
administrativos e de direito.
17
que
em Curso de Direito Processual Civil, ed. Forense, vol. II, 1ª edição, pág. 1160.
Por outro lado, se faz necessário, no caso de
pagamento já efetuado ou de obra já realizada, a imediata
da
indisponibilidade
dos
bens
de
todos
os
Réus,
até
julgamento definitivo da presente demanda, para que não se
torne inócuo o pleito, diante de possível dilapidação do
patrimônio por parte dos Réus.
A
fumaça
do
bom
direito
(que
se
reveste
na
violação de direito e de ação), encontra-se presente na
exposição do caso a este juizo, e confirmada pelos próprios
dados
e
provas
relevância
dos
que
serão
motivos
em
produzidas.
que
se
É
de
assenta
tal
o
modo
pedido
a
da
liminar, inaudita altera parte.
O requisito do fumus boni juris está mais que
presente. Exige uma manifestação liminar deste juizo. O
fumus boni iuris se apresenta claramente demonstrado pelos
dispositivos legais e o prejuízo causado.
A única forma de garantir a eficácia da tutela
jurisdicional pretendida é a imediata concessão da liminar
para que a) determine que o Município de Blumenau/SC e a
Secretaria
de
Planejamento
Urbano,
Réus
na
presente
demanda, efetuem o cancelamento de qualquer pagamento a ser
realizado para a empresa Ré, bem como o cancelamento das
atividades
acima
propostas,
até
realização
de
certame
licitatório, ou no caso de já houver sido realizados o
pagamento
e
a
obra,b)
determine
a
imediata
indisponibilidade dos bens de todos os Réus, até julgamento
definitivo da presente demanda, diante da possibilidade de
configuração
de
prejuízo
ao
erário
garantindo
assim
a
possibilidade de ressarcimento aos cofres públicos.
Há que se impedir a continuidade desta verdadeira
destruição do interesse público, bem como uma medida que
possibilita
a
restauração
do
Estado
de
Direito
com
a
concessão da medida liminar perseguida.
No ensinamento de Hely Lopes Meirelles, que se
aplica totalmente ao caso em tela:
"A medida liminar não é concedida como
antecipação
final,
é
dos
procedimento
possível
direito
justificado
pela
irreversível
funcional
coator
causa.
efeitos
ou
até
de
Por
acautelador
do
ordem
se
do
impetrante,
de
dano
p a t r i m o n i a l,
mantido
apreciação
isso
sentença
iminência
moral
a
da
o
ato
definitiva
mesmo,
não
da
importa
prejulgamento; não afirma direitos; nem
nega poderes à Administração. Preserva,
apenas,
o
impetrante
de
lesão
irreparável, sustando provisoriamente os
efeitos do ato impugnado"18
Pela presença do fumus boni juris e do periculum
in mora deve ser, concedida a liminar.
Destarte, presentes os requisitos do fumus bonis
júris( DOCUMENTOS ACOSTADOS, INCLUSIVE PARECER CONTRÁRIO DA
PROCURADORIA)
PATRIMONIO
e
do
periculum
PÚBLICO),
o
in
autor
mora
requer
(
DILAPIDAÇÃO
seja
CONCEDIDA
DO
A
LIMINAR, determinando que o Município de Blumenau/SC e a
Secretaria
de
Planejamento
Urbano,
Réus
na
presente
demanda, efetuem o cancelamento de qualquer pagamento a ser
realizado para a empresa Ré, bem como o cancelamento das
atividades
acima
propostas,
até
realização
de
certame
licitatório, ou no caso de já houver sido realizados os
18
Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
Injunção, "Habeas Data". 14ª ed., São Paulo, Malheiros, 1990, p. 56s
pagamentos
e
a
obra,
determine
a
imediata
indisponibilidade dos bens de todos os Réus, até julgamento
definitivo da presente demanda,
VIII-DOS PEDIDOS
1.
A Concessão da liminar, sem ouvida da parte
contrária,
mediante
Município
de
Planejamento
ordem
que
Blumenau/SC
Urbano,
o
e
determine
a
que
Secretaria
Prefeito
Municipal
o
de
e
o
Secretário de Planejamento Urbano, Réus na presente
demanda, efetuem o cancelamento de qualquer pagamento
a
ser
realizado
para
cancelamento
das
realização
de
a
empresa
atividades
certame
Ré,
acima
bem
como
propostas,
licitatório,
o
até
ainda,
alternativamente, caso já tenha efetuado o pagamento
dos valores contratados, e diante da possibilidade de
configuração de prejuízo ao erário e à possibilidade
de ressarcimento aos cofres públicos,seja determinado
imediata da indisponibilidade dos bens de todos os
Réus, até julgamento definitivo da presente demanda.
Isto porque de acordo com MORAES ao Citar Vasconcelos
“
a
natureza
da
decisão
na
desconstitutiva-Condenatórias,
Ação
Popular
visando
tanto
é
à
anulação do ato quanto a condenação dos responsáveis e
beneficiários em perdas e danos.”19
2.
A citação de todos os réus para contestarem
a presente ação popular, sob as penas da lei.
3.
Que se dê ciência do feito ao Procurador
Geral do Município de Blumenau, ou quem lhe fizer às
vezes, enviando-lhe a segunda via da cópia da petição
19
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p.188.
inicial sem os documentos que a instruem, para que,
querendo, ingresse no feito.
4.
a
Deferida ou não a liminar, contestada ou não
ação,
seja,
demanda,
para
(Município
certame
ao
e
o
final,
fim
de
Secretaria
Licitatório,
julgada
e
procedente
determinar
de
no
que
os
Planejamento)
caso
de
esta
Réus
realizem
impossibilidade,
diante da já realização da obra ou do pagamento dos
serviços contratados, seja declarado Nulo do contrato
administrativo de prestação de serviços firmado entre
o município de Blumenau e a empresa Ré, condenando
definitiva
os
demais
Réus
de
forma
solidária
dos
ordenadores e beneficiários diretos, na reparação do
dano, com o consequente ressarcimento pecuniário aos
cofres públicos, sem prejuízo de outras apurações a se
realizar por esse Juízo;
5.
Requer a seja declarada por este juizo a
improbidade administrativa dos réus e a consequente
suspensão dos direitos políticos dos envolvidos, bem
como a perda de função caso estejam exercendo alguma,
indisponibilizando os bens dos e réus, além do devido
ressarcimento
aos
cofres
públicos,
conforme
se
depreende do § 4º do art. 37 da CF, por agirem de
forma ímproba, tendo em vista que tais condutas se
encontram
nos
Improbidade
artigos
9o,
Administrativa
10
n
º
e
11
da
lei
8.429/1992,
de
quais
sejam: os atos de enriquecimento ilícito;os atos que
acarretam
lesão
ao
erário;
os
atos
que
violam
os
princípios da administração pública;
6.
art.
12
Requer Ainda, aplicação das penalidades do
da
Lei
nº
8.429/92
dentre
as
quais,
a
cominação de multa, e proibição de contratar com o
Poder
Público
ou
de
receber
incentivos
fiscais
ou
creditícios.
7.
Incidência
de
juros
e
correção
monetária
sobre todo o montante do prejuízo causado aos cofres
públicos;
bem
como
no
pagamento
dos
honorários
advocatícios, estes na base de 20% (vinte por cento)
sobre o valor da condenação -, custas processuais e
demais cominações de estilo.
8.
A
intimação
do
ilustre
representante
do
Ministério Público, nos termos do artigo 6.°, §4.° da
Lei 4.717/65, para acompanhar todos os atos e termos
da presente ação;
9.
O benefício da assistência judiciária, nos
termos previstos no art. 5º, LXXIV, da Constituição
Federal,
e
na
Lei
federal
nº.
1.060,
de
15
de
fevereiro de 1950, para o que declara, desde logo, que
a sua situação econômica não lhe permite postular em
juízo sem prejuízo da sua manutenção e da manutenção
de sua família.
10.
A produção de todas as provas em Direito
admitidas,
suplementar,
especialmente
pericial,
a
documental
testemunhal,
acostada
cujo
rol
e
será
oferecido a tempo e modo, e outros que se fizerem
necessários durante a instrução do feito.
Dar-se o valor da causa em R$ 1.419.528, 74
( Hum milhão quatrocentos e dezenove mil quinhentos e vinte
oito reais e setenta e quatro centavos)
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Blumenau, 03 de Junho de 2013.
DANIELA DE LIMA
OAB/SC 25139