Jose Claudio Pavao Santana - Sapientia

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUCSP
José Cláudio Pavão Santana
As Leis Fundamentais do Maranhão: Densidade jurídica e valor
constituinte. A contribuição da França Equinocial ao
constitucionalismo americano.
DOUTORADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2008
II
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUCSP
José Cláudio Pavão Santana
As leis fundamentais do Maranhão: Densidade jurídica e valor
constituinte. A contribuição da França Equinocial ao
constitucionalismo americano.
DOUTORADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca
Examinadora da Pontifícia
Universidade Católica de São
Paulo, como exigência parcial
para obtenção do titulo de
Doutor em Direito, Direito
Constitucional,
sob
a
orientação
do
Professor
Doutor
ANDRÉ
RAMOS
TAVARES.
SÃO PAULO
2008
III
Banca Examinadora
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
IV
Para
Gustavo e Guilherme, filhos-amigos,
frutos do amor e razões da existência.
Para meus pais,
Vera-Cruz e Newdys (“in memoriam”),
Com gratidão e saudade intermináveis,
mas a certeza de um reencontro.
Para meus irmãos,
José
Newton
(“in
memoriam”),
José
Sérgio e José Reinaldo, com saudade e
afeto.
Ao Professor André Ramos Tavares, com
gratidão e admiração, pelo conhecimento
repartido, pelo incentivo, pela orientação
e atenção de sempre.
V
Aos companheiros de jornada da PUCSP,
Dimitri Sales e Pedro Buck, para quem
reservo
o
melhor
dos
sentimentos:
a
amizade, cantada nestes meus versos:
Chorei, sofri...
Sorri, cantei...,
Doeu..., mas valeu!
José Cláudio
Para Newton Pavão (“in memoriam”),
saudoso avô, que pôs em tela o céu e o
mar mais belos de São Luís.
Para
Mário
Martins
Meirelles
(“in
memoriam”) e Milson Coutinho que me
estimularam muito, após falar-lhes do
tema, nascido de uma memorável conversa
com meu pai.
Ao Professor Ricardo Aroso Mendes (“in
memoriam”), que me fez substituí-lo na
disciplina
Direito
Constitucional
UFMA, uma lembrança viva.
na
VI
José Cláudio Pavão Santana
As leis fundamentais do Maranhão: Densidade jurídica e valor
constituinte. A contribuição da França Equinocial ao
constitucionalismo americano.
RESUMO
O presente trabalho trata da formação do
constitucionalismo
Americano.
no
Discute
Continente
o
pré-
constitucionalismo e a natureza das Leis
Fundamentais
do
Maranhão
como
contribuição ao constitucionalismo.
Palavra-chave:
Constituição.
Fundamentais.
Direito
Constitucional.
Constitucionalismo.
Leis
VII
José Cláudio Pavão Santana
The fundamental laws of Maranhão: Density legal and constitutional
value. Equinocial France's contribution to the American
constitutionalism.
SUMMARY
The present work deals with the formation
of the constitutionalism in the American
continent.
It
argues
the
daily
pay-
constitutionalism and the nature of the
Basic
Laws
of
the
Maranhão
as
contribution to the constitutionalism.
Keywords:
Constitution.
Laws.
Constitutional
Constitutionalism.
law.
Basic
VIII
“Senhores, vede como os próprios índios
fincam este estandarte de França em sua
terra, colocando-a na posse do Rei; e
juram todos viver e morrer conosco, como
verdadeiros súditos e fieis servidores de
Sua Majestade.”
Daniel
de
Ravardière
la
Touche,
Senhor
de
La
IX
SUMÁRIO
a) O tema ................................................................................... XI
b) Os limites da pesquisa.............................................................. XI
c) Justificativa ............................................................................ XIII
d) Metodologia ........................................................................... XVI
e) Bibliografia ............................................................................XVII
1. Introdução .............................................................................. 1
2. O fato histórico ....................................................................... 4
2.1. O empreendimento ................................................................ 9
3. A concepção das Leis Fundamentais .......................................... 15
4. O Constitucionalismo ............................................................... 22
5. Pré-constitucionalismo: Em busca de um conceito ...................... 37
6. Fragmentos históricos do Estado e do Direito ............................. 46
6.1. O movimento hebreu ............................................................. 47
6.2. Grécia .................................................................................. 48
6.3. Roma ................................................................................... 49
6.4. Do Absolutismo ao Estado Moderno ....................................... 49
7. Estado Constitucional de Direito ............................................... 60
8. Constituição formal, material e substancia ................................. 65
9. Principais documentos do pré-constitucionalismo ....................... 87
9.1. A “Magna Charta Libertatum ................................................. 87
9.2. A Petição e a Declaração de Direitos ...................................... 94
X
10. Manifestações pré-constitucionais no Continente Americano ..... 98
10.1. O Pacto do “Mayflower ....................................................... 98
10.2. A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia ...............102
11. Manifestações constitucionais no Continente Americano ...........111
11.1. A Declaração de Independência e a Constituição dos Estados
Unidos da América ......................................................................112
12. As Leis Fundamentais da Ilha do Maranhão ..............................116
13. Natureza das Leis Fundamentais ..............................................131
13.1. Cláusulas de origem ou fundamento ......................................160
13.2. Cláusulas de incidência .......................................................163
13.3. Cláusulas de salvaguarda .....................................................164
13.4. Cláusulas da companhia e da sociedade .................................165
13.5. Cláusulas de proteção dos índios ..........................................167
13.6. Cláusulas do sistema de penas ..............................................168
14. Densidade jurídica (valor constituinte) das Leis Fundamentais ..179
15. Considerações finais ..............................................................185
16. Conclusões ............................................................................188
Bibliografia ................................................................................191
Anexos .......................................................................................198
“Magna Charta Libertatum ...........................................................198
Petição de Direitos ......................................................................211
Leis Fundamentais do Maranhão ...................................................214
Petição dos franceses da França Equinocial a François de Razilly ....218
O Pacto do “Mayflower ................................................................220
Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia ........................... 221
A Declaração de Independência dos EUA ...................................... 224
A Constituição dos Estados Unidos da América .............................. 228
XI
PLANO DA PESQUISA:
a) O tema:
A presente pesquisa que é apresentada como condição para
obtenção do título de Doutor em Direito junto à Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo é fruto de uma curiosidade despertada desde o
curso de graduação em Direito da Universidade Federal do Maranhão.
Indagava-se
sobre
se
o
constitucionalismo
havia
se
formado
no
Continente Americano somente a partir da Declaração de Direitos do
Bom Povo da Virginia? Haveria alguma outra manifestação formal
elaborada em terras americanas que possa ter antecedido aquela? Em
existindo, qual o seu significado para o Direito Constitucional?
O tema centra-se no estudo das Leis Fundamentais do
Maranhão escritas e publicadas em 1º de novembro de 1612 pelos
franceses que se estabeleceram na Ilha de São Luís com o propósito de
fundar a França Equinocial. Essa normativa é examinada e contraposta
aos principais documentos históricos e avaliação sobre sua natureza
essencial como contribuição à formação do constitucionalismo.
b) Os limites da pesquisa:
O estudo da formação do constitucionalismo registra como
norma
emblemática
desse
acontecimento
histórico
no
Americano a Declaração do Bom Povo da Virgínia de 1776.
Continente
XII
Contudo, identifica-se na América como norma antecedente
o Pacto do “Mayflower”, datado de 11 de novembro de 1620, donde
constam princípios para o estabelecimento de um governo próprio que,
de uma forma ou de outra, serviram, senão de modelo, ao menos como
inspiração para todos os documentos que são pilares da sociedade
americana do norte.
Ocorre que ao advento do Pacto do “Mayflower” já haviam
sido proclamadas as Leis Fundamentais do Maranhão em 1º de novembro
de 1612 por obra dos fundadores da França Equinocial, onde foi
estabelecido o Forte de São Luís, hoje capital do Estado do Maranhão.
Propunham
um
conjunto
de
previsões
com
bases
fundamentais divinas, reais e coloniais, prevendo regras de conduta que
se
encontram
hoje
reproduzidas
nos
principais
documentos
constitucionais dos Estados democráticos.
Tais leis foram escritas em solo brasileiro, distinguindo-se,
por isso, de documentos anteriores e originários da Coroa Portuguesa
que, à época, não reservava a necessária atenção ao norte do Brasil,
segura que estava de seus direitos possessórios decorrentes do Tratado
de Tordesilhas.
Diante desses fatos é pertinente perquirir acerca da primazia
dessas
leis
no
Continente
Americano,
deslocando-se
o
eixo
do
constitucionalismo do norte para o sul, como forma de avaliar a sua
essência constitucional, reescrevendo-se, assim, a história da formação
do constitucionalismo no Continente Americano. Mas não se trata de um
estudo sobre o constitucionalismo brasileiro, à vista da delimitação que é
feita acerca desse conceito.
A pesquisa cinge-se ao exame da norma estudada, buscando
sustentação na formação do constitucionalismo em seus mais diversos
matizes e enfrentamentos. Esses objetivos podem ser assim sintetizados:
a) Analisar o estudo da formação do constitucionalismo,
refletindo
as
contribuições
existentes
no
Continente
Americano,
particularmente em face das Leis Fundamentais do Maranhão, de modo a
XIII
alcançar uma nova visão sobre a formação do constitucionalismo na
América.
b) Discutir as limitações doutrinárias sobre a matéria,
buscando elementos que permitam inaugurar um novo panorama de
ensino sobre o tema no estudo do Direito Constitucional.
c)
Comprovar
a
natureza
pré-constitucional
das
Leis
Fundamentais do Maranhão identificando-lhe pontos convergentes com
as
disposições
constantes
nos
principais
monumentos
normativos
clássicos citados nos estudos acerca da formação do constitucionalismo.
d) Demonstrar a eventual influência desses preceitos em
diversos
dispositivos
constitucionais
presentes
na
Constituição
da
Republica Federativa do Brasil de 1988.
e) Defender, a partir das conclusões alcançadas acima, a
necessidade de ser estabelecida uma nova prática no ensino do Direito
Constitucional no Brasil particularmente quanto a sua formação e
desenvolvimento.
c) Justificativa:
A formação constitucional no Continente Americano (e na
Europa) decorre do Direito Constitucional Americano, tendo como ícone
a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia. É no Continente
Americano onde devem ser buscadas as atuais constituições escritas afirma Georg Jellinek 1 – de onde a Revolução Francesa buscou
inspiração, através da aceitação de algumas idéias, que foram (re)
introduzidas no Continente Europeu e difundidas pelos demais Estados.
Esse fato histórico tem permeado os manuais propedêuticos
e as obras especializadas de modo quase uniforme, como se não houvesse
1
Teoria general del estado. México: FCE, 2000, p. 470.
XIV
nenhuma outra contribuição antecedente relevante para a compreensão e
formação do Direito Constitucional no hemisfério sul deste imenso
continente.
Essa convergência doutrinária, se por um lado consegue
preservar certa unidade didática, por outro esconde dos operadores do
Direito no Brasil e no mundo a contribuição deixada pelos franceses que
já exploravam a costa das terras que mais tarde seriam denominadas de
Ilha de Vera-Cruz, Terra de Santa Cruz e finalmente Brasil. E isto
mesmo antes do seu descobrimento.
Ignorando esses fatos históricos a doutrina reduz como
contribuições
clássicas
ao
constitucionalismo
a
“Magna
Charta
Libertatum” (1215-1225), a “Petition of Rights” (1628), o “Habeas
Corpus Amendment Act” (1679), o “Bill of Rights” (1688). Incluem,
ainda, a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776), e a
Declaração de Independência dos Estados Unidos. Todos, de uma forma
ou de outra, são monumentos jurídicos apresentados como manifestações
formais que iriam influir na construção da primeira Constituição das
Américas, e não se pretende, aqui, infirmar sua relevância para o
desenvolvimento ulterior do constitucionalismo.
Desse conjunto monumental de documentos que procuravam
traduzir os ideais iluministas no Continente Americano, ganha destaque,
particularmente, a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia.
A doutrina majoritária tem sustentado que o fenômeno do
constitucionalismo foi anunciado no Continente Americano pela primeira
manifestação
formal
de
declaração
de
direitos,
que
influenciou,
decisivamente, a primeira Constituição em sentido cronológico, pois,
sem dúvida, o primeiro documento escrito que estabelecia regras para o
homem e para o Estado, com a conotação hoje conhecida.
A despeito disso, entretanto, propusemo-nos discutir a
formação do constitucionalismo de maneira muito mais ampla, sem a
ilusão da exaustão, de modo a perquirir-lhe as origens históricas, através
XV
de manifestações que contribuíram decisivamente para o quadro que
recebe destaque no século XVIII.
Foi pensando nessa perspectiva de pesquisa que resolvemos
questionar a formação do constitucionalismo a partir desta observação de
ordem histórica, partindo de indagações que não calam: Teria o
constitucionalismo se formado no Continente Americano somente a partir
da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia? Houve alguma
outra manifestação formal elaborada em terras americanas que possa ter
antecedido aquela? Em existindo, qual o seu significado para o Direito
Constitucional?
A questão talvez parecesse despiciente, desde que os mais
autorizados
autores
nacionais
e
estrangeiros
já
se
manifestaram
amplamente sobre o assunto. Contudo, é merecedora de atenção, na
medida em que o Brasil pode ter oferecido contribuição significativa ao
estudo da formação do constitucionalismo, tendo em vista, sobretudo a
expansão do domínio francês, ansioso por fundar a França Equinocial
como sucedânea da França Antártica.
Coube aos franceses, em 1612, através da Carta patente de
1º de outubro de 1610, que estabelecia fosse “fundada ao sul da linha
Equinocial uma colônia com a extensão de cinqüenta léguas para cada
um dos lados do forte” e que Daniel de la Touche a constituísse.
As coroas de Portugal e Espanha tinham como procedimento
comum expedir cartas aos aventureiros que além de conceder-lhes o
direito de exploração de terras, também estabeleciam um conjunto de
normas que deveriam ser adotadas no relacionamento com os nativos das
terras conquistadas. Tais cartas, geralmente, estabeleciam competências
criminais e cíveis, com fundamento no conjunto normativo originário e
vigente na corte. Assim, os conquistadores não dispunham de qualquer
competência para elaborar normas que pudessem ser consideradas, ao
menos no Continente Americano, como tendo sido por si elaboradas. E
isto é no que difere a descoberta do Maranhão.
XVI
A instituição das Leis Fundamentais do Maranhão pelos
franceses, quando as Ordenações Portuguesas eram fonte de aplicação do
Direito no Continente Brasileiro explorado, permite-nos identificar o
prenúncio do constitucionalismo no Continente Americano, mesmo que
acanhado em relação aos preceitos contidos na Declaração de Virgínia,
pois firmados em um ideário só bem mais tarde nascido e desenvolvido
no continente europeu.
A proposição, portanto, a par de mergulhar em perspectiva
inovadora sobre o tema justifica-se como uma tentativa de contribuir
também para uma visão conceitual renovada do valor constitucional de
normas da natureza da que ora examinamos.
d) Metodologia:
A metodologia do trabalho consistiu em leitura, produção
das respectivas anotações para futura consulta, com produção mensal de
textos que reproduziram cada um dos tópicos constantes da estrutura da
tese elaborada.
Adotou-se na produção formal do texto o critério de incluir
notas de roda-pé como remissão às obras citadas, sendo a mesma técnica
utilizada para explicações eventualmente impositivas acerca de autores,
obras ou assuntos abordados.
Fez-se citação direta, em itálico, sempre que o texto dê
continuidade a uma idéia ou argumento desenvolvido, com o cuidado de
mencionar a fonte obedecendo ao critério geral de roda-pé.
Optou-se por manter as citações em língua original, como
cautela a riscos desnecessários.
Os anexos impuseram-se tendo em vista os contrapontos
estabelecidos entre a principal norma estudada e os demais instrumentos
jurídicos.
XVII
e) Bibliografia:
A bibliografia sobre o Direito Constitucional é extensa,
recolhendo-se para exame, além das revistas especializadas, os livros
didáticos usualmente utilizados no Brasil, além de obras estrangeiras que
tratem da formação do constitucionalismo.
Há uma bibliografia dispersa sobre os fatos históricos
publicadas
por
editoras
do
Maranhão
e
nacionais
que
permitem
identificar o tema ora proposto, bem como possibilita exercitar a
problemática proposta.
Assim sendo, optou-se por subdividir a bibliografia em uma
específica e uma geral, separando pela natureza de cada uma delas. A
primeira relaciona as obras que se dedicam ao fato histórico. A segunda,
abrangente do Direito Constitucional.
A pesquisa inclui órgãos científicos do Brasil e do exterior,
particularmente em Portugal e França, que possuem registros históricos
imprescindíveis ao desenvolvimento do trabalho.
A utilização da INTERNET, com a cautela imposta aos
trabalhos científicos, e o acesso ao Arquivo Público do Estado do
Maranhão
constituem-se,
desenvolvimento do trabalho.
também,
recursos
indispensáveis
ao
-1-
1. INTRODUÇÃO:
O estudo da história segue um padrão que envolve a
delimitação de acontecimento numa escala de tempo como fator de
situação do sujeito. Quer isto dizer que fatos são vinculados a datas que
se sucedem.
Muitas são as críticas em torno dessa prática uma vez que
não se pode, com precisão, estabelecer marcos limitadores nesse sentido.
Contudo, há uma função nisto. Serve como recurso didático, auxiliando o
conhecimento em geral.
Quando se está diante de investigação científica que reúna
história e direito, razão maior existe para lançar mãos desse recurso. É
útil formar-se uma interligação entre momentos históricos aparentemente
diversos, mas que podem guardar proximidade.
Nesse sentido a doutrina tem convergido para sistematizar a
evolução da humanidade em períodos assim classificados: Idade Antiga
(século V – 476 d.C.); Idade Média (do século V até o século XV – 1453
d.C.); Idade Moderna (1453 – 1789) e Idade Contemporânea (1798 até o
presente).
Haja cientificidade ou não na proposta, observada a prática
acadêmica, desde logo fique claro que os fatos que servem de objeto
deste estudo situam-se no século XVII.
Pretende-se questionar a formação do constitucionalismo a
partir de uma observação de ordem histórica desconhecida da maioria do
público que estuda o presente tema.
-2Não se trata de um estudo do constitucionalismo brasileiro,
o que demandaria o exame do assunto a partir de sua Constituição de
1824 e das demais normas que a precederam, originárias de Portugal.
A pesquisa parte do relato de viagem de Claude d’Abbeville,
capuchinho francês que integrou a expedição que tinha por objetivo
fundar a França Equinocial no norte do Brasil 2.
De
observações
náuticas,
ambientais,
antropológicas,
religiosas e políticas, nada escapou aos olhos do frade, que reduziu tudo
na obra publicada posteriormente sob o título de História da missão dos
frades capuchinhos na Ilha do Maranhão e terras circunvizinhas 3.
Do exame da obra constatou-se que as normas que são objeto
da
presente
pesquisa
nunca
foram
estudadas
sob
o
enfoque
ora
empreendido, permitindo, por isso mesmo, a averiguação inovadora
acerca de sua natureza constituinte. É que “[...] a obra de cristianização
não se desvincula da tomada de posse e o messianismo universal
justifica convenientemente os próprios interesses do príncipe francês” 4.
A pesquisa, portanto, pretende analisar o estudo da formação
do constitucionalismo, refletindo sobre as principais contribuições
existentes no Continente Americano, particularmente em face das Leis
Fundamentais escritas no Maranhão, ponto central da pesquisa, de modo
a alcançar uma nova visão sobre a formação do constitucionalismo na
América.
2
Ferdinand Denis registra os capuchinhos que integraram a expedição, em ordem de importância: Padre
Ivo d’Evreux, padre Claude d’Abbeville, padre Arsênio de Paris e padre Ambrósio de Amiens, na
apresentação da obra Viagens ao norte do Brasil. São Paulo: Siciliano, 2002, p. 28.
3
Publicada em Paris, em 1614 por François Huby, livreiro do palácio, conforme Roger Chartier, no
prefácio com o título de Os capuchinhos do Maranhão, na obra O Brasil francês: as singularidades da
França Equinocial, 1612-1615, de DAHER, Andréa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p. 14.
4
CHARTIER, Roger, obra e local citados, p. 15.
-3Enfatiza, outrossim, a natureza constituinte da norma em
apreço, buscando estabelecer uma análise em torno de seus principais
dispositivos.
Discute as limitações doutrinárias sobre a matéria, buscando
elementos que permitam oferecer subsídios para inaugurar um novo
panorama de ensino sobre o tema no estudo do Direito Constitucional.
Propõe-se, ainda, a comprovar a natureza pré-constitucional
(conceito que é enfrentado) das Leis Fundamentais do Maranhão
identificando-lhe pontos convergentes com as disposições constantes nos
principais monumentos normativos clássicos citados no estudo da
formação do constitucionalismo.
Demonstra, ademais, a presença de preceitos em diversos
dispositivos constitucionais presentes na Constituição da Republica
Federativa do Brasil de 1988, particularmente no seu capítulo em torno
dos direitos fundamentais, que se encontravam já na norma que serve de
fonte de pesquisa.
Defende, outrossim, a necessidade de ser estabelecida uma
nova
prática
no
ensino
do
Direito
Constitucional
no
Brasil
particularmente quanto a sua formação e desenvolvimento no Continente
Americano.
-4-
2. O FATO HISTÓRICO:
O cenário da Europa do século XV era de crise do
feudalismo com a concentração de poder político fundado (o que parece
ser contraditório) no policentrismo constituído pela concessão de feudos
às principais classes existentes.
A Igreja católica e o séqüito soberano recebiam terras para
que fossem cultivadas e, em contrapartida, viam-se compelidos a
entregar-lhe indenização pelo uso que lhe permitisse a sustentação do
reinado. A relação feudal configurada na máxima “nulle terre sans
seigneur”.
As terras do Novo Continente passaram, então, a ter
importância fundamental para a manutenção da hegemonia Luso-Ibérica.
A alternativa era expandir o domínio territorial para demonstrar pujança
política, objetivo alcançado notadamente pela conquista de novas terras.
É registro de Vasco Mariz 5 que:
“Os p apas, d e cer to modo, só consid er av am a pr eponder ân c ia
ib ér ica sobr e esses descobr imen to s. D esd e 1438, u ma bu la
p apal conced eu ao r e i d e Por tug al a soberan ia e a au tor id ade
a b so lu t a so b r e to d a s a s t e r r a s a d escobrir no Atlân tico, ou sej a,
d o cabo d e N ão a t é a s Í n d ia s i n c lu s iv e. O an á te m a e a
e x co mu n h ão a me a ç a v a m a q u e le s q u e c au sa ss e m e mp e c i lho s a o s
por tugu eses nas su as conqu is tas. A Bu la Romanu s Pon tife x , do
Pap a N icola u V, confir ma v a, a 8 d e j aneiro d e 1454, esse
pr iv ilég io.
5
La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 16.
-5Essa atitude b a lan ça em f avor da Esp anha co m o pon tif icado d e
Calix to III, u m Bo rg ia, d e or ig em ar agonesa. No en tan to, em
1481, no Tratado d’A lcaçov as, o s reis espanhóis pro metem n ão
in terf er ir no s descobr imen tos por tugu eses e, no me smo ano, a
bu la A e t erne R ég i s, do P ap a S ix to IV, con c ede o arqu ip é lago d e
Cabo Verde a Por tugal.”
O
“direito
de
descoberta”
outorgado
aos
navegadores
europeus encontra na “Bula Iter Coetera” (4 de maio de 1493) de Sua
Santidade o Papa Alexandre VI a fonte para as conquistas das terras
americanas, ratificando a bula “Romanus Pontifex”. Dele advém a
ameaça de:
“[..] ex co munh ão de qu alquer es tra nge iro qu e s e av en tura s se
n as conc es sõ es ‘d esd e s e mp re’ lu so- esp anho las ; es tas d ecisõ e s
são subo rd in adas à obr ig ação de supr ir a s n ec es s id ades d a
Igr ej a. Em conseqüên c ia desse r igor p ap a l, os ou tros países
p assar am a ag ir fur tivamen te, como a Ing laterr a. Em 1514, a
bu la Proecelse D e vo tion s ed Indefe ssum con f ir ma v a os dir e itos
por tugu eses.” 6
O Tratado das Tordesilhas (7 de junho de 1494) concede a
Portugal e Espanha o direito de exploração do Novo Continente. Sua
existência havia sido posta em dúvida por Francisco I de França. “Os
ingleses contestaram a validade de Tordesilhas e praticam a pirataria
oficial como corsários” 7.
6
MARIZ, Vasco, La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 17.
KARNAL, Leandro et ali. História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI. São Paulo:
Contexto, 2007, p. 39.
7
-6Sobre a irresignação de Francio I Vasco Mariz 8 destaca que:
“Só em 1533 u m b ispo fran cês, Jean lê V eme u r d e Tilliers,
ob té m d e Cle me n te VI I, u m Mé d icis , d ec lar açã o d iz endo qu e
a q u e l as b u la s só s e r ef er i a m a o s c o n t inen t es j á c o n h e c id o s e
n ão às terras aind a por d e scobr ir po r ou tr as co roas. Ficou
f a mo so o p ro testo do r ei Fr an cisco I em 1537, dur an te a v isita
do s emb a ixadores de Car los V, p ed indo- lhes p ar a v er as
c láu su la s do te s ta me n to de Adão qu e o ex c lu íam d a p ar tilh a do
mu ndo .”
O Tratado de Tordesilhas tinha a configuração que pode ser
assim sintetizada:
« a) Ser ia tr açad a u ma linha d iv isór ia de pó lo a pó lo d istan te
370
léguas
do
arqu ip élago
de
Cabo
V erd e,
p ar a
o este,
p er ten cendo a p ar te o c id en ta l a Espanha e a or ie n tal a Por tug al;
b) U ma d e le gação d e igu a l nú me ro de astróno mo s, p ilo to s e
ma r inh e iros d e a mb a s a s n a cion a lid ade s d evia f ix ar es sa linh a
no
pra zo
de
dez
me s e s ;
c)
Gar an tia -s e
ao s
n aveg ador es
esp anhó is o d ir e ito de p assag em para ocid en te, ma s só esse; d)
U ma vez qu e estav a en tão em cur so a segund a v iag em d e
Cr is tóv ão Co lo mbo, estipu lav a-se qu e ser iam d e sober an ia
esp anho la as ter ras por ele achad as até 20 d e Junho par a lá de
u m li mite de 250 léguas a oeste de Cabo V erd e, r ev er tendo a
f avor d e Por tug al quaisqu er d escob er ta s f e itas d en tro d esse
limite ou depo is d e le ma s ef ectuad as em d a ta po ster ior àquela e
até ao semi me r id iano d ef in itivo d as 370 léguas, ún ico a
consid er ar
d epo is
de
20
de
Junho;
e)
Os
con tratan tes
c o mpro me tia m- s e a não r ecor rer ao «S an to Pa dre n e m a ou tro
n enhu m legado ou pr elado » p ara alterar estas dispo s ições, an te s
8
MARIZ, Vasco. La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 17.
-7s e ped ia ao pap a qu e a s r atif ic ass e na su a ex ac ta for ma » ( in
D icionário d e H istória dos descob rimen to s po rtugu eses, vo l.
II) .
Essa
credencial
do
Sumo
Pontífice,
contudo,
não
era
suficiente para afastar as investidas de outros povos conquistadores
sobre as terras prometidas. Elizabeth I, por exemplo, “[...] concedeu
permissão a sir Walter Raleight para que iniciasse a colonização da
América” 9. “Desde 1503, os marinheiros franceses eram atraídos pelo
Brasil” classificados como “a) aventureiros e negociantes até meados
do século XVI, b) colonizadores até o ano de 1614, corsários até
1712” 10.
A atenção de Portugal era, nitidamente, muito mais voltada
para suas conquistas no Continente Africano, onde as explorações de
suas riquezas e as possibilidades de expansão marítima punham sob
vigilância um domínio então mais visível aos interesses imediatos do
reino lusitano.
Registra Carlos de Lima 11 que na costa norte do Brasil:
“Nau s
fr ancesas,
por tugu esas,
espanho las,
etc.
ma n tinh a m
in tensa ativ id ade econô mica, carr eando p ar a a Europ a as
r iqu ezas d a co sta br asileira: só um in v entar io de u ma nau (La
P e l er in e ) dá con ta qu e for a m 5.000 to ros d e pau -brasil,
i n ú me r o s ma c a c o s e p ap ag a ios e 3 . 0 0 0 p e le s d e o n ça ; e
tr ez en to s quin ta is d e a lgod ão v iajar am e m ou tr a.”
9
KARNAL, Leandro. História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI. São Paulo: Contexto,
2007, p.40.
10
MARIZ, Vasco. La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 20.
11
História do Maranhão, 2a. ed. revista e ampliada. São Luís: Instituto Geia, 2006, p. 66.
-8Vasco
desbravadores,
Mariz 12
armadores,
arrola
um
marinheiros,
número
significativo
negociantes,
de
corsários,
aventureiros, piratas, que se lançaram em aventuras marítimas em busca
de conquistas, particularmente das riquezas do Brasil, das Índias e do
Canadá, pontificando que:
“Desde 1516, o r e i D. Manu el qu eixav a- se d as ações do s
a r ma d o r es f r anc e se s a F r anc i s co I q u e r ef u tou a s u a r e c la m a ç ão
e, algun s ano s d epo is , r espond ia a D . Jo ão III : ‘N ão sou eu
qu e m lh e f az a gu err a, ma s J e an Ango 13. Tr a te co m e le. ”
A instituição de um Estado fundado em bases cristãs 14 já
havia sido objeto do desejo francês de ampliar seu domínio territorial.
Disso são exemplos diversas experiências coloniais no Continente
Americano. Na América do Norte o Canadá (1535-1543) e a Flórida
(1562-1565). Na América do Sul, particularmente, no Brasil, são
emblemáticos os exemplos da França Antártica (1555-1560) rememorada
na figura de Nicolas Duran de Villegagnon, e a França Equinocial (16121615) na pessoa de Daniel de la Touche.
A despeito da descoberta do Brasil pelos portugueses em
1500, o litoral norte não dispunha de efetiva colonização lusitana, diante
da significativa extensão do continente. “A região visada, no norte do
Brasil, é praticamente desconhecida dos portugueses e os franceses
12
La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, pp. 20/21.
MARIZ, Vasco. La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 21 reserva
especial registro para Jean Ango, natural de Dieppe, como sendo um grande conquistador de tesouros na
América.
14
DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2007, p. 35. A autora fala em “República Cristã” referindo-se a França Antártica,
nota de roda-pé 2.
13
-9traficam por lá sem dificuldade desde longa data” 15. Mário Martins
Meirelles 16 destaca que as terras do Maranhão 17 “ficaram, durante todo o
século XVI, praticamente abandonadas pelos portugueses e só visitadas
por piratas e corsários, notadamente ingleses, franceses e holandeses”.
Coube aos franceses, em 1612, através da Carta Patente de
1º de outubro de 1610 18, que estabelecia fosse “fundada ao sul da linha
Equinocial uma colônia com a extensão de cinqüenta léguas para cada
um dos lados do forte que constituísse” 19 a descoberta do Maranhão, do
que
nos
dá
notícia
Claude
d’Abbeville 20,
padre
capuchinho
que
acompanhou os conquistadores franceses. Vasco Mariz 21 refere-se à
Carta-Régia de Luis XIII a La Ravardière, mandada redigir pela regente
da França Maria de Médicis como sendo de 1º de outubro de 1611.
2.1. O EMPREENDIMENTO:
O cenário de conquistas da Nova Terra é repleto de relatos.
A apresentação de Mário Guimarães Ferri e a introdução de
Rodolfo Garcia à obra de Claude d’Abbeville 22 na edição utilizada neste
trabalho fazem sinteticamente o registro histórico das tentativas de
15
DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2007, p. 48.
16
Holandeses no Maranhão. São Luís: PPPG, Ed. Universidade Federal do Maranhão, 1991, p.41.
17
Eloy Coelho Netto na obra Geo-História do Maranhão, São Luís: SIOGE, 1985, p. 43 - lembra que já
em 1493, antes do descobrimento do Brasil, João Coelho estivera nas terras do Maranhão.
18
MEIRELLES, Mário Martins, ob. cit, p. 66, nota 3, acentua que “A primeira Carta Patente, ainda de
Henrique IV, autorizando a fundação de uma colônia francesa no norte do Brasil, data de 8/5/1602, e a
favor de René-Marie de Montbarrot que, associando-se a La Ravardière, seria por este sucedido, na
concessão, por Carta Patente de 3/7/1605, que então seria ratificada por aquela de 1610”.
19
Eloy Coelho Netto. Geo-História do Maranhão, São Luís: SIOGE, 1985, p. 45, reportando-se a Mário
Martins Meirelles, na obra França Equinocial.
20
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, pp. 122/125/
21
La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p.185.
22
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, pp. 7/8 e 9/12, respectivamente.
- 10 colonização do Brasil pelos franceses: a primeira, já mencionada,
buscava a fundação da França Antártica; localizada ao sul do país, teve
como
expoente
a
figura
de
Villegaignon;
a
segunda,
ao
norte,
precisamente no Maranhão, conquanto historicamente registre a figura de
Daniel de la Touche como ator principal do empreendimento, recebe dos
autores mencionados o registro de que Jaques Riffaut idealizou a
colonização do Maranhão, onde foi fundada a França Equinocial.
Jaques Riffaut era um navegador e aventureiro francês que
no final do século XVI esteve na costa norte do Brasil traficando. Era
prática comum à época, a despeito de existir o Tratado das Tordesilhas.
Sua frota era composta de três navios, dos quais dois foram perdidos.
O infortúnio e a desunião entre os homens precipitou o
retorno de Jaques Riffaut à França, inobstante todo o seu convencimento
da possibilidade de grandes conquistas nas terras que desbravara com o
auxílio dos índios.
O naufrágio do seu navio principal e a limitação de espaço
impuseram que parte da tripulação fosse deixada em terra, alguns tendo
se tornado prisioneiros de Feliciano Coelho, Capitão-mor da Paraíba.
Dentre os que permaneceram estava Charles des Vaux,
figura proeminente para o empreendimento que culminou com a fundação
da França Equinocial, pois firmou estreito relacionamento com os índios
e se tornou “[...] um fervoroso propagandista das riquezas da região
que devassara, e das vantagens de sua colonização por franceses”.
É a partir da descrição histórica de Claude d’Abbeville 23
acerca do empreendimento para a viagem às terras do Maranhão que se
elabora o cenário das respostas a serem dadas às indagações formuladas
neste trabalho.
23
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, pp., p. 22/23.
- 11 Para o capuchinho a figura de Charles des Vaux representa
um marco fundamental ao empreendimento, descrevendo-lhe como:
“ [ . . . ] n a tu r al d e S a i t e- M au r e e m Tur en n e , q u e e m c o mp anh i a d e
ou tro s fr an ceses guerreou co m o s índ ios contra ou tr as tr ibo s e
tão cor ajosame n te se comp or tou que alcan çou no táveis v itór ias.
Confor ma ndo- se sempre co m o s u sos e costu mes do p a ís,
aprend eu a língua dos índ io s. Apó s êsses br avos f e ito s em
d iv erso s e p er igoso s co mb ates e u ma longa estada n a reg ião ,
ob servou ele a beleza e as d e lícias d a terra, sua fertilidade e
f ecund id ad e em tudo o que o ho me m p ode desej ar tan to co m
r ef er ên c i a a o p r a z er d o cor p o , em v i r tu d e d a a me n id ad e do
c l i ma , co mo e m r e laç ão à aqu is i ç ão d e ime n s a s r iq u ez as
suscetív eis d e ser e m transpor tad as p ar a a Fr an ça. Ob tendo por
ou tro lado a pro messa dos índios d e ser conv er terem ao
C r is t i an i s mo , e v en d o a c e i to o o f er ec i me n to d e lh e s env ia r d e
F ran ça u ma p es soa qu alif icad a a f im d e gov ern a- los e d efe ndelos con tr a seus in imigos, porqu an to ju lg avam o temp eramen to
fr an cês ma is do que o s ou tros seme lh an te s aos seu, p e la
dou çura das r e la çõ es, o sr . d es V aux, delib erou vo ltar à
F ran ça .”
O retorno de Charles des Vaux à França foi fundamental
para o empreendimento.
Seu relato minucioso sobre as potencialidades naturais e as
riquezas das terras feitas ao rei Henrique, o Grande, fizeram despertar
em Daniel de la Touche, Senhor de la Ravardière, um súbito interesse, a
ponto de desistir da exploração de Caiena, para onde estava credenciado
por nomeação real. Relata-nos d’Abbeville 24 que “la Ravardière, o
almirante François de Rasilly, senhor des Aumers, e Nicolas de Harlay
24
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, p. 10.
- 12 de Sancy, barão de la Motte e de Gros-Bois, foram nomeados tenentes
generais do rei nas Índias Ocidentais e terras do Brasil, pela Rainha
regente Maria de Médicis”.
Mas
o
empreendimento
para
a
fundação
da
França
Equinocial não se deu imediatamente com o retorno de Charles des Vaux.
Seu relato serviu apenas para que Sua Majestade Henrique IV, o Grande,
determinasse
que
o
senhor
de
la
Ravardière
aqui
viesse
para
comprovação dos relatos feitos. A desventura aguardou la Ravardière ao
retornar à Franca, encontrando no assassinato do monarca (maio de
1610), seu protetor, grave empecilho ao início da jornada que desejava
fazer, tendo que aguardar até o ano de 1611, “no reinado de Luís XIII e
da Rainha Regente, sua mãe” 25 de quem recebe a nomeação de “lugartenente do rei no Maranhão’ junto a François de Razilly” 26.
Conquanto a Regente Maria de Médicis tenha confirmado os
títulos outorgados a la Ravardière recusa-se a financiá-lo na empreitada,
razão por que ele “[...] se associa aos católicos François de Razilly e
Nicolas Sancy, bem aceitos na Corte, e deve aceitar a participação de
uma missão de padres capuchinnhos para evangelizar os índios” 27.
Somente em 1612, partindo do porto de Cancale, em uma
frota constituída apenas de três navios: “Régente, comandada por la
Ravardière,
com
o
pavilhão
do
almirante
de
Rasilly,
Charlotte,
comandada pelo barão de Sancy, e Sainte Anne, pelo cavaleiro de
Rasilly” 28.
25
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, p. 23.
26
DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2007, p. 50.
27
FORNEROD, Nicolas. Sobre a França Equinocial. São Luís: Aliança Francesa / Academia
Maranhense de Letras, 2001, p. 17.
28
D’ABBEVILLE, Claude. História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo:
Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 10.
- 13 A fundação do Forte de São Luís deu-se a 8 de setembro de
29
1612 , sob as pompas características dos conquistadores, com a força
simbólica
reservada
à
instauração
do
poder
e
própria
de
cada
conquistador, como destaca Patrícia Seed 30:
“O do mín io co lon ial sobr e o Novo Mundo foi instaur ado por
me i o d e p r át i c a s b a s ic ame n t e c er imo n i a is — o s co lon i zad o r es
f in ca r a m c r u ze s, e s tan d ar te s, b an d e ir a s e b r a sõ es , ma r ch ar a m
em p rocissõ es, apanharam u m torr ão do so lo, me d ir am as
e s tr e l as, d es en h ar a m ma p a s, p r o f e r ir a m a l g u ma s p a l av r a s o u
p ermaneceram e m silêncio . Embora a força militar te nha
efetiv amen te assegur ado seu poder sob re o Novo Mundo, o s
europeu s dos sécu los XVI e XVII tamb ém acr ed itavam e m seu
d ir e ito d e gov ernar. E cr iaram p a r a si própr io s esses d ireitos
emp r egando p a lav ras e g esto s sign if icativo s que algu ma s vezes
pr ec ed er a m,
aco mp anh aram
ou tr as
a
v ez es
conqu is ta
suce der a m,
militar.
e
Mas
ou tr as
a inda
esses
g esto s
s imb o lic a me n te s ign if ic a tivo s n ão for a m s e mpr e o s me s mo s.”
Mas a fundação da colônia francesa não se deu como um
processo em que o colonizador estabelece unilateralmente seu desejo de
posse, ao menos sob a ótica do relato que nos dá subsídio à pesquisa.
Com efeito, Charles des Vaux firmara um compromisso com
os índios, em troca da conversão ao cristianismo, de mandar-lhes da
França “uma pessoa qualificada a fim de governa-los e defende-los
contra seus inimigos...” 31. É a partir dessa idéia compromissária
(pactual) que toda a organização político-administrativa da colônia vai
29
Sobre a discussão acerca da fundação da cidade de São Luís, veja-se LACROIX, Maria de Lourdes
Lauande – A fundação francesa de São Luís e seus mitos. São Luís: EDUFMA, 2000.
30
Cerimônias de posse na conquista européia do novo mundo, (1492-1640). São Paulo: Ed. UNESP,
1999, p. 10.
31
D’ABBEVILLE, Claude, História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo:
Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 22.
- 14 ser estruturada, tendo-se em conta as discussões, as promessas, os
compromissos, os rituais que ocorreram até a concepção e formalização
das Leis Fundamentais do Maranhão, escritas no Continente Americano,
o que torna singular o objeto deste estudo.
Bem a propósito d’Abbeville 32 registra essa conjugação de
forças na implantação simbólica do Estado Equinocial:
“Depo is qu e os própr io s índ ios p lantaram a Cruz co mo símbo lo
d a alian ç a etern a que f aziam co m nosso D eus e do d esejo que
te s te munh av a m de per tenc er ao cr is tian ismo , d e mo s- lh es a
en tend er que isso n ão bastava, qu e era pr eciso ( a f im d e qu e o s
fr an ceses não os ab andon assem j a ma is) co locar , b e m em su a
te rr a, pe lo s me s mo s me ios, a s arma s d e F ran ça jun to da Cruz .
Po is assim co mo esta er a o sinal de que hav íamo s to ma do po sse
d a ter ra e m no me d e JE SUS CRISTO , es se s es tand ar tes se r ia m
t a mb é m u m a ma r c a d e u ma l e mb r a n ç a d a so b e r an i a d o r e i d e
Fran ça e u m testemunho (p ela su a aceitação) d a ob ed iên c ia qu e
p r o me t i a m p ar a s e mpr e e à sua p er p e tu id ad e à S u a M aj es t ad e
Cr is tian íss ima . ”
Instituídos os símbolos representativos do poder impunha-se
a composição formal da expressão da formação do Estado da França
Equinocial. É o que se passa a examinar.
32
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, p. 122.
- 15 -
3. A CONCEPÇÃO DAS LEIS FUNDAMENTAIS:
Os fatos históricos talvez não merecessem maior destaque
no estudo da formação do constitucionalismo no Continente Americano,
não fosse por particularidade que nos despertou a atenção: Os fundadores
da colônia tiveram a diligência de estabelecer regras cujo propósito, em
última
instância,
em
muito
se
assemelham
aos
documentos
aqui
mencionados antes do surgimento da Constituição Americana. Muitas
delas, aliás, estão presentes em documentos constitucionais passados,
como, também, na atual Constituição da República Federativa do Brasil.
As coroas de Portugal e Espanha, como de resto os demais
paises conquistadores, tinham como procedimento comum expedir aos
conquistadores cartas que além de conceder-lhes o direito de exploração
de terras, também estabeleciam um conjunto de normas que deveriam ser
adotadas no relacionamento com os nativos das terras conquistadas. Tais
cartas, geralmente, estabeleciam competências criminais e cíveis, com
fundamento no conjunto normativo originário e vigente na corte. As
colônias britânicas “eram singulares, totalmente diferentes das que
foram mantidas por Espanha, França ou nações da antiguidade 33”. A
migração lhes assegurava os direitos como se estivessem na Europa, mas
careciam de poderes especiais para edificação, plantação etc., o que era
assegurado pela concessão das Cartas Coloniais (eram cartas reais),
destacando-se a Carta da Virgínia (1606) como o “instrumento mais
antigo
a
desempenhar
um
papel
na
evolução
constitucional
dos
34
americanos” .
33
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 34.
34
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 35.
- 16 Como registra Marcelo Cerqueira 35:
“Mu itas
colôn ias
ing lesas
na
América
foram
in icialmen te
constitu íd as co mo co mp anh ias come rciais e ma io r parte delas
por “Car ta s” ou “Estatutos” d itado s p e la Coro a.
Tais ‘ Car tas’ (...) podem ser consid er ad as co mo as pr imeir a s
C o n s t i tu i çõe s d as co lô n i a s ‘ s eja p o r q u e e r a m v i n cu la tó r i as p ar a
a l eg i s la ção co lon i a l, s ej a p o r q u e r eg u l av a m a s e s tru tu r as
jur íd icas fund amen ta is d as própr ias Co lôn ias’ . En tão esta s
Constitu ições
amiúd e
exp ressame n te
d ispunh am
qu e
as
Co lôn ias pod iam, certamen te, aprov ar su as p róprias leis , ma s
s ob a cond iç ão d e qu e e s tas leis fos s e m ‘r azo áv e is’ e, co mo que
s ej a, ‘n ão c on trá r ia s às le is do Re ino d a Ing la ter ra’ e, por
consegu in te, ev iden teme n te, n ão con tr ár ias à von tade supr ema
d o Par l a me n to ing l ês . ”
Mas esses documentos, como alerta o mesmo Marcelo
36
Cerqueira , continham limitações claras, a saber:
“O governo ing lês – d iferen temen te dos gov erno s d e Por tug al e
d e E sp an h a – l i mi t a v a- se a con c eder c ar ta s p a te n te s a q u em s e
d ispu s es se
ao s
r is co s
da
co lon iza ç ão.
As
Car ta s
r égia s
atr ibu ía m amp lo s poder es aos co lon izador es sobre as colôn ias
qu e fund avam.
[. .. ]
Os
primeiros
colonos
começaram
com
c e r ta s
garantias
constitu c ionais do s seu s d ir e itos. Conqu an to as car ta s p a ten tes
d es se m a o s fund ador es o d ir e ito d e gov erna r e le g is lar, d e le s s e
35
36
A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1993, p. 28.
A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1993, p. 34.
- 17 e x ig ia
que
f i ze s se m
as
sua s
leis
co n f o r me
as
le i s
da
Ing laterra.”
Assim, faltava-lhes (aos conquistadores) competência para
elaborar normas que pudessem ser consideradas, ao menos no Continente
Americano, como tendo sido elaboradas por aqueles, dada à vinculação e
limitação destacadas. E isto é o que difere a França Equinocial.
A Europa já conhecia a “Magna Charta Libertatum”, cuja
referência é frequentemente relembrada pelo pioneirismo de norma com
conteúdo constitucional aproximado dos moldes do que mais tarde viria a
construir o Estado Moderno. Sua essência, aliás, é relembrada como
espécie de classificação já clássica de constituição material.
Bernard Schwartz 37, sobre a “Magna Charta Libertatum”,
destaca seu pioneirismo e função limitadora da soberania do poder
constituinte:
“ Ne la é que s e en con tra p e la pr ime ira v ez , n a h is tór ia ing les a,
u m in stru me n to escr ito arr ancado d e u m sober ano pelo gro sso
d a co mu n idade po liticamen te articu lad a, com o obj etivo d e
imp or pr eceitos co mp u lsór ios que nem me s mo o soberano pod ia
v io lar. É na Magn a Carta qu e se encon tra o g erme do pr in cíp io
b ásico d e qu e h á d ireitos ind iv idu ais fundame n tais qu e o
Estado, por ma is sob er ano qu e sej a, n ão pod e infr ing ir .”
Essa função de limitação que sempre foi o jogo dialético
entre o homem e as previsões normativas a impor-lhe ou facultar-lhe
37
Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 12/13.
- 18 condutas, inspiraria todo o mundo como referencial obrigatório nas
concepções de direitos.
É necessário registrar que o cotidiano dos nativos nas terras
do
Maranhão
tinha
consuetudinário
de
d’Abbeville 38),
cuja
regulação
normas
através
(leis
interpretação
de
e
de
um
sistema
policiamento,
aplicação
residia
no
informal
e
dizer
de
nas
sessões
realizadas a cada noite na Casa Grande, instalada no centro da aldeia e
que funcionava como verdadeiro parlamento. Cada aldeia possuía seu
chefe ou principal, figura cujos atributos era ser:
“ [.. . ] e m g er a l o ma is va len te c ap itã o, o ma is exp er ime n tado, o
qu e ma ior nu me ro d e pro ezas fêz n a guerra, o qu e ma ssacrou
ma io r nú me ro d e in imig o s, o qu e po ssu i ma io r nú me ro d e
mu l h e r e s , ma i o r f a mí l i a e ma i o r n ú me r o d e e s c r a v o s a d q u ir ido s
gr aças ao seu v a lor própr io, é o ch efe de todo s, o pr in cipal; n ão
eleito pùb licamen te ma s em v ir tude da fama conqu is tad a e da
conf ian ç a qu e n ê le depo sitam.
Limita- s e o pod er do chefe à or ien tação dos d ema is por me io de
conselhos, pr in cipalmen te nas reun iõ es qu e f azem tôdas as
no ites n a Ca s a Gr ande do cen tro da a ld e ia . Depo is d e ac e so u m
grandde fogo, utilizado à gu is a d e candeia e p ara fu ma r, arma m
suas r êd es d e algodão e, deitados, cada qu al co m seu cach imbo
n a mã o, pr in cip iam a d iscur sar, co me n tando o qu e se passou
dur an te o d ia e lembr ando o que lhes cab e f azer no d ia segu in te
a f avor da p az ou d a gu err a, par a r eceb er seus amigo s ou ir ao
encon tro dos in imigos, ou p ar a qualqu er ou tro n egocio u rgen te,
o q u e r eso lv e m d e acôr d o co m a s i n s tr u çõ e s d o P r inc ip al e m
g er a l s eg u ida s à r is ca . ”
38
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, p. 255.
- 19 Nesse cenário em que o poder político já se pronunciara em
favor da instituição de uma nova ordem com bases cristãs, vai-se
construir
um
conjunto
normativo
pautado
na
estrutura
das
leis
fundamentais do reino medievais de que fala Paulo Ferreira da Cunha 39.
A instituição das Leis Fundamentais do Maranhão pelos
franceses não seria diferente. O que a torna particular como objeto de
estudo, ratifique-se, é sua concepção e formalização que guardam
peculiaridade significativas para a análise do pré-constitucionalismo.
Desde a associação entre Daniel de la Touche, Senhor de
Ravardière e François de Razilly (1610) através de contrato ratificado
por Luis XIII e sua mãe, Maria de Médicis, resta clara a competência dos
associados para elaborarem normas com o objetivo de regular condutas
muito além das previsões contidas nas leis dantes mencionadas, sendo
lícito concluir que o fundamento legitimador de competência legislativa
reside já na competência de “[...] fazer balizas e departamentos de
terra, estabelecer leis, polícia, [...] por terem os mesmos poder e
autoridade, assim como nos pareceu pelo contrato celebrado entre eles
no dia quatro do referido mês de outubro” 40.
A eles (La Ravardière e Razilly) junta-se Nicolas de Harlay,
Senhor de Sancy, que também é signatário das Leis Fundamentais, todos,
em:
“Cer imô nia
celebr ad a
no
Louvr e,
cuj a
d a ta
per manece
i mp r e c is a, a f l â mu l a r e a l é co n f ia d a ao s ‘ lu g are s- t enen te s d o
r e i’, co m a pro messa d e leald ade e a ord e m d e construir u m
for te – qu e s e rá d enomin a do Santa Ma ria, em h o men age m à
39
Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p. 105.
DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2007, p. 50.
40
- 20 r a inha.
N asce
assim
u ma
nova
Fran ça,
Equ ino cial, no Palácio do Louvr e, em 1610 .”
ch amad a
Fr ança
41
Fugindo ao costume da época, as Leis Fundamentais do
Maranhão foram concebidas, escritas e tornadas públicas em território
brasileiro no dia 1º de novembro de 1612 pelos franceses, e “Depois de
publicadas, foram estas ordenações registradas e guardadas no arquivo
geral deste Estado e Colônia, para servirem no futuro de leis invioláveis
e fundamentais e a elas se recorrer quando necessário.”, o que ocorreu
no último dia de novembro de 1612 42, tornando-se fato singular e
fundamental na formação constitucional da América.
Há que se ter em mente, e a isto se retornará oportunamente,
que as Leis Fundamentais do Maranhão (1 o de novembro de 1612)
guardam conformação com a estrutura formal das cartas reais. “A
fundação de colônias por carta real era um desenvolvimento natural
numa época em que propriedade, poderes e imunidades eram geralmente
concedidos através de tais instrumentos” 43. Nisso reside a feição
temporânea, uma vez ajustar-se a norma ao feitio formal da época.
Schwartz 44 dá feição ao que chama de razões para a
concessão da “Magna Charta Libertatum” (com apoio em Sir Edward
Coke) como sendo as seguintes: “1) a honra de Deus; 2) pela saúde da
alma do rei; 3) para elevação da Santa Igreja; e 4) para a melhoria do
reino”.
Sob certo aspecto a feição das Leis Fundamentais segue o
mesmo modelo, pautado nos fundamentos que davam suporte ao poder da
41
DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2007 p. 52.
42
D’ABBEVILLE, Claude. História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo:
Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 129.
43
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 35.
44
Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 13.
- 21 época. Assim é que as Leis Fundamentais podem ser divididas da
seguinte maneira: a) artigos relativos à glória de Deus; b) artigos
relativos à honra e serviço do Rei; c) artigos referentes à companhia.
Esse modelo estrutural das Leis Fundamentais possibilita, a
princípio, sob o aspecto cronológico, afirmar que se trata da primeira
manifestação orgânico-constitutiva escrita com natureza fundamental no
Continente Americano do sul de que se tem notícia, vocacionada à
instituição de uma sociedade politicamente organizada.
Esta asserção, contudo, encontra no cenário constitucional
sério óbice. Basta que se opte por compreender a formação do
constitucionalismo a partir das revoluções modernas, ou então a partir da
Constituição Americana, pioneira enquanto documento consolidado de
direitos. Este, aliás, tem sido o entendimento mais freqüente nas obras
de Direito Constitucional: o constitucionalismo, portanto, como obra do
final do século XVIII.
E o período que o antecede, poderia ser denominado como
pré-constitucionalismo?
- 22 -
4. O CONSTITUCIONALISMO:
O Direito Constitucional reserva significativo enfoque ao
termo que dá epígrafe a este tópico. Constitucionalismo sempre existiu?
Tendo existido qual o seu grau de significância? Não tendo existido, em
que momento histórico teria surgido?
São questões que se apresentam e recebem da doutrina
diversas abordagens.
Alguns o consideram fruto do Estado Moderno, posto
inexistir com a mesma conotação sempre. Outros o vêem em todos os
momentos da evolução histórica do Estado com o mesmo significado e a
mesma carga semântica. Outros, ainda, vêem na classificação histórica
fracionada sua melhor configuração, sendo lícito, assim, falar-se em
constitucionalismo
antigo,
constitucionalismo
moderno,
constitucionalismo
constitucionalismo
medieval,
contemporâneo,
constitucionalismo pós-moderno. Há os que falam em constitucionalismo
globalizado.
De Bobbio 45 constitucionalismo merece o registro de que:
“ [.. . ] não é hoje te r mo neu tro d e uso me rame n te d es cr itivo,
d ado qu e eng lob a e m s eu s ign if ica do o v a lor qu e an tes e s tava
imp líc ito
na s
p a lav ras
Con s titu iç ão
co mp lexo
d e con c epçõ es po líticas,
e
e
cons titu c ion a l
de v a lores
(u m
morais),
pro cur ando s ep ar ar as s olu çõ es con ting en te s (por ex e mp lo, a
mo n arqu ia constitu c ional) d aqu elas qu e for am semp r e suas
c ar a c ter í s t i ca s p er ma n ent e s. ”
45
Dicionário de política. Editora Universidade de Brasília: Brasília, 1997, p. 247.
- 23 -
Para Karl Loewenstein 46 a história do constitucionalismo:
“[...] no es sino la búsqued a por el ho mb re po lítico de las
limitacion es al pod er ab solu to ej ercido po r los d etetador es d el
pod er, as í c o mo e l e sfu er zo de es tab lec er uma j u s tif ica c ión
e sp ir itu a l,
mo r a l
o
étic a
de
la
au to rid ad
em
lug ar
de l
so me timien to ciego a la facilid ad d e la au torid ad ex is ten te.”
Nesse sentido, inicialmente, constitucionalismo poderia ser
compreendido como a constante (ou quem sabe eterna) busca de
equilíbrio entre as forças de comando de uma sociedade política.
Por isso é que Karl Loewenstein registra a presença de
constitucionalismo desde os tempos remotos, apresentando modelos que
contribuíram para a consolidação desse fenômeno histórico, como será
adiante examinado, sob a epígrafe “FRAGMENTO DO ESTADO DE
DIREITO”.
Assenta Maurizio Fioravanti 47 que constitucionalismo é:
“[...]
con ceb ido
co mo
el
conjun to
de
doctr in as
que
a prox ima dame n te a p ar tir de la mita d d e l sig lo XVII se h an
d ed ic ado a r ecup er ar em e l hor izon te de la con stitu c ión de los
mo d erno s el asp ecto d e l lítime y de la g aran tia.”
46
47
Teoría de la constitución. Ba rcelon a: Ed itor ial Ar ie l S. A., 1986, p. 150 .
Constitución. Madrid: Editorial Trotta S. A., 2001, p. 85.
- 24 Num
segundo
momento,
então,
constitucionalismo
tem
enfatizada sua natureza ideológica, conquanto preservando o objetivo de
estabelecer o equilíbrio na relação do exercício do poder.
Buscando-se empreender uma configuração categórica à
multiplicidade de concepções, sem, contudo, castrar-lhes a pertinência, é
instrumento fundamental a sistematização do Dicionário Brasileiro de
Direito Constitucional que registra o verbete “constitucionalismo”, ao
encargo da professora Maria Cecília Paiva Cury 48 como o:
“Mov imen to ger ador das constitu içõ es no sen tido mo derno, que
pr ega a necessid ad e de u m g overno limitado, gar an tidor d e
d ir e itos fund a me n ta is e org an izado d e acordo c o m o pr inc ip io
d a sep ar ação do s pod eres.”
Conquanto
doutrinariamente
consigne
que
a
expressão
possui ao menos quatro sentidos, quais sejam:
“ N u ma p r ime i r a a c e p çã o , ind ic a - s e c o mo mo v ime n to p o lí t i c o s o c i a l, d e o r ig e m h i s tó r i c a r e mo ta , v is a n d o a l i mi t a ç ã o d o
pod er arb itr ár io. S er ia, as s im, uma r e spo s ta ao arb ítrio da s
mo n arqu ias ab so lu ta s, propondo a sub missão do Estado ao
d ir e ito.
Em
u ma
segunda
acepção,
con ceitu a- se
co mo
r e iv ind icação de qu e o te x to constitu c ional sej a escr ito e tenh a
f o r ç a j u r íd ic a sup er io r . H á, a in d a, a c o mpr een são d es t e t e r mo
c o mo ind i ca ç ão d e p r o p ó sito s la te n te s e a tu a i s d a f u n çã o e
po siç ão e po siç ão d a Con stitu iç ão n as d iver s as s o c ied ade s. P or
f im a co mpr een s ão de qu e s e tr a ta d a evo lu ção h is tór icoconstitu c ional d e u m dado Estado.
48
Dicionário de direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 69.
- 25 Em ter mo s r igoroso s, Não há u m constitu c ionalismo, ma s
tan tos constitu cionalismo s qu an tos mo v ime n to s con s titucion a is
e x is tir a m, ca da qua l com s u a esp e cif ic idad e. ” 49
Num
terceiro
momento,
então,
constitucionalismo
configuraria um marco temporal do aparecimento das constituições
modernas, preservando-se, contudo, o mesmo objetivo de estabelecer
uma zona demarcatória de extensão do exercício do poder.
A despeito da pertinência dos entendimentos reproduzidos
prefere-se falar em pré-constitucionalismo, categoria cuja justificativa
conceptual oportunamente será abordada.
Falar-se em pré-constitucionalismo exige que se aborde
primeiro a categoria constitucionalismo como meio de se alcançar a idéia
matriz deste trabalho que é saber sobre a formação histórica desse
período de fundamental e especial significado para o estudo do Direito
Constitucional.
Constitucionalismo remete à idéia de ordenação jurídica,
portanto de Constituição, norma fundante de uma sociedade cuja
concepção é resultado de uma ação voluntária e racional instituída com o
propósito orgânico. Tem claro objetivo de limitação do poder político:
“Em um sentido ontológico se deberá considerar como el telos de toda
constitución la criación de instituciones para limitar y controlar el
poder” 50. A formalização do poder do Estado se dá através do Direito,
razão por que a Constituição o institui, o define e o delimita, sendo esta
49
Dicionário de direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 69. Neste ponto o verbete
invoca Canotilho.
50
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Barcelona: Ed itor ial Ar iel S. A., 1986, p.
151.
- 26 tarefa (de limitação do poder) “[...] pela regra jurídica que se dá o
nome de Estado de Direito” 51.
Mas o que, afinal, representaria o constitucionalismo? Um
fenômeno político ou um fenômeno jurídico?
Para resolver a indagação é necessário discernir se sua
compreensão decorre da perspectiva jurídica ou política. No primeiro
caso resta claro que o constitucionalismo coincide com a idéia formal de
Constituição ou pelo menos com a concepção de que existe uma norma
(“lato sensu”) com função orgânico-institucional. No segundo caso, por
sua vez, a idéia de constitucionalismo estará presente vinculada a uma
noção
histórica,
constitucionalismo
o
que
em
todos
possibilita
os
identificar
momentos
em
que
a
idéia
de
se
tenha
em
apreciação o poder enquanto núcleo discursivo.
A Constituição, então, aparecerá como um fenômeno cuja
presença estará vinculada à idéia de organização política e social.
Nestes termos Georg Jellinek 52 afirma que:
“ To d a A so c i a c ió n p er ma n e n te n ec e s i ta d e u m p r in c ip i o d e
ord enación confor me el cu al se constitu ye y d e sarro la su
vo lun tad. Es te p r inc ip io d e ord ena c ión s erá e l que limi te la
situ ación de sus mie mb ro s d en tro de la asociación y em
r e la c ió n com e l l a . U ma o r d en a c ió n o e s ta tu to d e e s ta n a tur a le z a
es lo que se llama Con stitu ción.”
Pelo viés político ganha ênfase sua aptidão para disciplinar
o poder, nisto sendo incluída a tarefa de legitimar-lhe a origem fora dos
51
52
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 47.
Teoría general del estado. México: FCE, 2000, p. 457.
- 27 padrões míticos de outrora, como, também, estabelecendo-lhe parâmetros
racionais para limitar-lhe o exercício. Pelo viés social reveste-se de
densidade orgânica, disciplinando as relações cotidianas sob parâmetros
legislativos ordinários.
Tê-la (a Constituição) como elemento orgânico importa em
determinar se ela esteve presente em todos os momentos da história, e
sob esse aspecto ganha dimensão política, ou se, ao contrário, sua
existência coincide com o Estado Moderno e, portanto, sua dimensão
jurídica põe-se em destaque. As alternativas não são excludentes, pois
resultam da abordagem que envolve saber do constitucionalismo na
história.
Para
Paulo
Ferreira
da
Cunha 53 a
existência
de
uma
Constituição na história encontra suporte na idealização de uma
concepção natural, portanto, como fato que precede o iluminismo liberal.
Sustenta que:
“A org an ização po lítica d e qualq u er ‘ f o r ma ç ã o s o c i a l’ o b r i g a ,
n a tura lme n te , à ex is tên c ia d e u ma Con s titu iç ão r e a l: se mp r e
ex is te u m ‘estado de co is as’ da org an ização po lítica, ainda que
n ão aper cebido p e los seu s actor es.”
[. .. ]
“O Con s titu c ionalismo mo d erno, setecen tista e o ito cen tista,
b as eou-s e
n a con cep çã o d e
u ma
Con s titu içã o
e m s entido
po lítico lib eral. Os seu s pon tos fortes são hoj e consid erados em
g eral aqu isições não apenas liber a is , ma s d a p r ó p r i a c iv i l i z a ç ã o
e d o Imp é r io do D ir e ito: Cons titu içã o e scr ita (g aran tia do qu e é
c o n s t i tu c io n a l
se m
f i c ar
à
mer cê
de
int e r p r e ta çõe s
e
e sq u ec i me n to s – cuj a imp o r t ân c ia j á er a l e mbr ad a p e lo n o sso
53
Raízes da república – introdução histórica ao direito constitucional. Coimbra: Edições Almedina S.
A., 2006, pp. 16/17.
- 28 A lme id a
G arr ett),
sep ar ação
do s
pod eres
do
Estado
( b as i c a me n te en tr e leg is l a t iv o , j u d ic i a l e ex e cu t i v o ) , e d ir ei t o s
hu ma nos ou fund amen tais. A qu e se acr escen ta soberan ia
popu lar e o sufr ágio un iv ersal, livr e, d ir ecto e secreto, e a
eleição dos r epr esen tan tes do Povo.
A
Co n s t i tu i ç ão
n a tur al
p r ec ed e
h is to r ic a me n t e
a
mo d e r n a
( v o lu n t ar is ta ) , q u e t e m e s se s r eq u i s i to s b á s i co s. A o con tr ár io
d a Cons tituiç ão mo de rn a, a Cons titu ição n a tur a l n ão te m u m
nú cleo pr é-d e ter min ado d e pr incípios. Confund e-se n a Idade
Méd ia co m as leis fundame n tais do Reino . Tem u m n ú c leo por
v ezes mu ito r estr ito, cir cunscr ito por alguns às simp les leis de
sucessão do trono .”
Envolto, assim, na idéia de uma Constituição natural cujo
sentido, conquanto rudimentar sob a perspectiva moderna, uma vez não
possuindo os elementos centrais forjados pelo artigo 16 da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão, a mesma tem pretensão de
ordenação e, sob essa perspectiva, possui realce político e histórico,
afinal “[...] onde existe sociedade, existe uma forma qualquer de
controle social sobre os indivíduos” 54.
Jorge Miranda 55 opta por identificar uma Constituição
institucional, como variante da Constituição material ampla encontrada
em todos os Estados.
A Constituição institucional, assim chamada pela “[...]
necessidade de institucionalização jurídica do poder [...]”, seria aquela
presente na fase que se denomina aqui de pré-constitucionalismo. A idéia
de Constituição material “[...] porque de conteúdo desenvolvido e
reforçado
e
susceptível
de
ser
trabalhado
e
aplicado
pela
jurisprudência.”, é vinculada pelo professor ao período seguinte do
54
55
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 38.
Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 321.
- 29 constitucionalismo, o que coincide com o advento do constitucionalismo
moderno.
Desse
modo,
firme
é
o
entendimento
convergente
da
necessidade de composição, institucionalização jurídica e política do
poder
como
expressões
legitimadoras
suscetíveis
de
compreensão
racional.
Sendo assim, é lícito considerar que o constitucionalismo
guarda compatibilidade com a idéia de ordenação jurídica, porquanto não
se pode imaginar a formação do Estado desvinculado de uma norma com
densidade jurídica e eficácia suficiente. Vale, a propósito, a advertência
de Santi Romano 56:
“Por tan to, n ão é po ssív el imag in a- lo de modo algu m for a do
d ir e ito. Seja qu al for o seu governo e qu alquer ju ízo qu e d e le
se possa fazer, sob o pon to de vista po lítico, ele não pod e
d e ixar de po ssu ir constitu ição e e s t a n ão p o d e d e ix a r d e s e r
jur íd ica , porqu e cons titu ição n ad a ma is é s e não u ma o rden aç ão
constitu c ional. U m Estado ‘n ão constitu ído ’ de u m mo do ou d e
ou tro, b e m ou ma l, ta mb ém n ão pod e ter u m pr in cíp io d e
ex is tência, assim co mo não ex is te o ind iv íduo sem as par tes
pr in cipais d e seu co rpo. O d ireito con s titucional do Estado
abso lu to ou despó tico será pou co desenvo lv ido; con cr e tizar- seá ap enas numa in stitu ição fund amen tal, a do seu soberano; ser á
r egu lado
por
escassas
nor ma s
que,
exager ando- lhe
e
estilizando-lh e a figura típ ica, poder-se-iam redu zir, talvez,
s o men te àqu e la que d ec lar ar ia p erte nc er e m ao sob erano todo s
o s pod er es. Esta nor ma n ão poderia f a ltar ou ser ajur íd ica, se
e m t o r n o d e l a se co n ce n tra , in t eg r a l me n te , aqu e la o r d en a ç ão
j u r íd i ca q u e é s e mpr e, p e l a sua ind ec l i n áv e l n a tur ez a, o Es ta d o .
Co mpr e ender- se qu e, na co mo ção da s lu tas qu e ag ita ram o
p er íodo r evo lu cionár io do qu al surg iu a atual for ma d e reg ime
estata l, se fo sse in trodu zido a negar, por paix ão ou d evido à
56
Princípios de direito constitucional geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, pp. 6/7.
- 30 oportun id ade po lítica, a jurid icid ad e de tod a forma preced en te
o u d iv e r s a ; c o mpr eend e- se t a mb é m, ao me n o s a t é cer to p o n to,
qu e ta l n ega ç ão sej a re pe tid a p e lo s qu e acre d ita m q u e u ma
ord enação po sitiv a con tr ár ia ao d ireito n a tur a l ou racion al não
s ej a, v erd ade ira me n te, jur íd ica , ma s a op in ião a lud ida n ão te m
sen tido p ara aqu e le que se co lo ca, un icamen te, sob o ponto d e
v ista do d ireito po sitivo, porqu e imp lica u m conceito inexato
n ão
só
do
d ir e ito
co mo
tamb ém
do
Estado.
Um
d ir e ito
constitu c ional, seja ele simp les ou me smo rudime n tar, semp r e
e x is tiu d e sde qu e h á E sta do ( e an tes me s mo que e s te surg is s e,
h av ia d ireito con s titucion a l d e ou tr a co mun idade po lítica) e
e x is t ir i a t amb é m s e a f o r ma l i b er a l ou rep resen tativa do Estado
atual jama is fo sse substitu íd a por outra que o porv ir pud esse
ma tu r ar, qualquer que sej a a f igur a qu e v enh a a assu mir. O
d ireito é imanen te a qualquer ord em p o lítica e a ún ica n egação,
lóg ica e h istor ica me n te po ss ív e l, do d ir e ito con stitu c ion a l s e r ia
a an arqu ia. E , me s mo e s ta, só se en tend id a e m s e u sen tido
vu lg ar.”
Desse modo, comporta rememorar que o período medieval
caracterizou-se notadamente pela repartição do poder entre a Igreja e a
monarquia, numa associação política de cumplicidade com o propósito de
legitimar a fonte do domínio político e territorial, sob a égide de um
argumento sobrenatural, fundado no dogma da competência divina para
legitimar a monarquia.
“ [ . . . ] a E r a M ed i ev a l s e c ar ac te r izo u , p o li t i c a me n t e, p e la
d escen tralização do pod er en tr e os senho res f eudais. Em u m
r e ino a au tor id ade má x ima e r a r epre s en tad a p elo r e i. E s te tinh a
jur isd iç ão sobr e seu própr io f eudo e au to r idad e sobr e os d ema is
senhor es f eud ais, qu e geralmen te po ssu íam jurisd ição própr ia e
p essoal sobr e as su as terr as . Qu em resolv ia as questõ es
jud ic ia is d en tro d e u m f eudo er a o s enho r f eud a l, ma s d e s ua
- 31 d ecisão
cab ia
i n st ân c ia . ”
r ecu rso
à
au torid ade
real,
em
segund a
57
A base fundamental do poder residia, assim, num Direito
recolhido da “Lex Naturalis”, de inspiração divina superior e antecedente
a qualquer tipo de autoridade fundada no plano temporal. Foi-lhe útil à
propagação o elemento mítico com a força da sua dimensão misteriosa
para propagação. O poder se projetava na proporção das conquistas
territoriais, impondo-se a todos os conquistados.
Quentin Skinner 58, a propósito, e com suporte em Bossuet,
destaca que: “[...] todos os princípios políticos devem derivar das
páginas da Bíblia [...] ”, enfatizando a fonte (a legitimidade mesmo) do
poder, numa clara alusão à estrutura de poder fomentada na cumplicidade
de poder temporal e poder espiritual.
Jaime I, da Inglaterra foi um dos maiores entusiastas e
apologistas da teoria do direito divino, forte no entendimento de que os
monarcas são emissários de Deus que, por sua graça e eleição, conferelhes a prerrogativa de governar. “Monarquia é a realidade suprema
sobre a terra. Pois os reis não são apenas lugares-tenentes de Deus na
terra, e sentam-se no trono de Deus, mas são mesmo chamados de deuses
pelo próprio Deus” 59.
A esse quadro estruturado na regência do papado como
emissário divino e legitimador das monarquias absolutas contrapunha-se
já a exigência de uma resposta capaz de racionalmente possibilitar a
compreensão do poder enquanto produção do intelecto. O próprio Jaime
I, como protestante que era, lutava contra os poderes fundantes da Igreja
57
CICCO, Cláudio de. História do pensamento jurídico e da filosofia do direito, 3 ed. reform. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 101.
58
As fundações do pensamento político moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 393.
59
Speech, p. 107, apud AMARAL, Diogo Feitas do. História das idéias políticas. Coimbra: Livraria
Almedina, 1998, vol. 1, p. 287.
- 32 de Roma em face do monarca, conquanto tivesse no direito divino fonte
primária do poder.
O poder eclesial ou sobrenatural necessitava ser substituído
por fundamentos que exortassem a racionalidade fundante do poder
temporal. O Direito natural (imutável e universal) fruto da razão humana
era a porta de entrada contra as construções arbitrárias e infundadas que
muita vez cercavam o regime absoluto, a despeito de sua fonte
eclesiástica. Impunha-se, portanto, substituir a convergência religiosa
que tinha Deus como centro de tudo por um critério que pusesse o
homem como elemento central do mundo, a concepção antropocêntrica
ou humanística de que fala Cláudio de Cicco 60. Na feliz expressão de
Gustavo Zagrebelsky 61 “[...] el determinismo naturalista de la historia
o, según as concepciones, el cúmulo de la causalidad irracional, habrían
cedido el campo al voluntarismo de la humanidad iluminada.”.
A construção do constitucionalismo, portanto, decorreu da
necessidade de se encontrar, através de um instrumento alheio à origem
divina, um fundamento de legitimação do poder. Para tanto, os ideais
iluministas de Locke, Rousseau e Montesquieu foram fundamentais,
irradiando-se por todo o mundo, e, no Continente Americano, pelas obras
de Jefferson, Adams, James Madison, George Mason e outros.
A história registra que bem antes, já no século XIII, a
“Magna Charta Libertatum” fora o prenúncio do constitucionalismo (ou
já era o constitucionalismo antigo para alguns), pois a partir do seu texto
podemos identificar a decisiva manifestação de limitação do poder
monárquico, como sugere Floriano Azevedo Marques Neto 62:
60
CICCO, Cláudio de. História do pensamento jurídico e da filosofia do direito, 3 ed. reform. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 101.
61
Historia y constitución. Madrid: Editorial Trotta S. A., 2005, p. 35.
62
Conceito e evolução dos direitos fundamentais, in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência
Política, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, ano 2 - n. 5 - outubro-dezembro de 1993, pp. 54/64.
- 33 “ E m 1 2 1 5 a qu e le s q u e t e m c o n d içõ es p ar a p le i t e a r l i mi t e s a o
exercício do poder e, conseqüen temen te, u ma ma io r amplitud e
a o ex er c íc io d e sua lib er d ad e ind iv id u a l, arg ü in d o d ir e i t o s
ind errog áveis por qu alqu er pod er, são os b arões ing leses.
Qu ando este s lu tam por lib erdad es r e lig iosas, e qu ando d este
pro cesso
de
lutas decorr e a
Ma gna
Car ta,
assistimo s
ao
r econh e c ime n to d e d ir eitos que - ap es ar d a titu lar idad e res tr ita
- co lo cam uma cunh a no pod er ab so lu to.
I n d i scu t iv e lme n t e ,
é
c o r r e to
af ir ma r
que
a
p ar t ir
daí
se
sucederá uma in tensa lu ta d e r econh ecimen to d e d ir e itos e de
a mp l i a ç ão ta n to n a t i tu l a r idad e ( q u e d e ix ará d e s er r e s tr i ta ao s
nobr es
in surg en te s)
co mo
ta mb ém
no
ro l
dos
d ir e itos
r econh ecidos.”
É
dispunha
de
inolvidável
que
características
a
que
“Magna
a
Charta
tornassem
Libertatum”
paradigma
de
não
uma
declaração de direitos fundamentais dentro da acepção moderna, só bem
mais
tarde
construída.
Mas
desfrutava
de
conteúdo
material
significativo, característica que conseguiu atravessar os tempos e servir
de inspiração para a concepção de muitas das disposições assecuratórias
de direitos, ainda hoje presente em Constituições que se apresentam
como pactos de Estados Democráticos de Direito, evidentemente com
espectro muito mais abrangente.
Nesse sentido, a “Magna Charta Libertatum" cumpriu o seu
objetivo precípuo:
“ N ão s e t r a t av a, p o r ém, d e u ma ma n i f e s ta çã o d a id é ia d e
d ir e i to s f u n d a me n ta i s in a to s, ma s d a af ir ma ç ão d a id é ia d e
d ir e i to s
da
a r i s to cra ci a
f eu d a l
em
face
do
su se r an o .
A
f in a l id ad e d a “ M ag n a C h a r ta ” e ra, po is, o estabelecime nto de
u m “mo dus v ivend i” en tre o rei e os barões que consistia
- 34 fund amen ta lmen te no r econh ecime n to d e cer to s d ir e itos de
s u p r e ma c i a d o r e i , em t r o c a d e c e r tos d i r e i t o s d e l ib er d ad e
estame n tais consagr ados n as car tas d e fr anqu ia.” 63
Ainda quando se negue à “Magna Charta Libertatum” o
perfil de expressão do constitucionalismo, não se pode perder de vista
que ela (como as demais instituições formais e ordenações) representa
contribuição destacada na formação da evolução do constitucionalismo,
pois influir, como documento cronologicamente anterior, no surgimento
de pactos que desembocaram nos ideais revolucionários notabilizados no
final do século XVIII, valendo ressaltar — com apoio em Paulo Ferreira
da Cunha 64 — que a “Magna Charta”, “se não [pertencente] ao préconstitucionalismo moderno, [inclui-se] inegavelmente na história do
Constitucionalismo em sentido muito lato, integrando-se, evidentemente,
na História Constitucional”.
É resultado da coligação do clero com a nobreza como
limitação aos poderes do Rei João Sem Terra, vendo nela o professor
Manoel Gonçalves Ferreira Filho instrumento com o propósito de
restauração da “law of the land”, presente nos primórdios da “common
law” 65.
É
entendimentos
impositivo
de
constitucionalismo
que
consignar,
se
transcende
falou
a
diante
dantes,
da
que
multiplicidade
o
fenômeno
situacionalidade histórica
que
de
do
lhe
pretendem dar muito dos autores, muito mais jungida à concepção formal
de
Constituição,
refletindo
certo
engessamento
na
construção
e
desenvolvimento do processo de teorização da história do Direito
Constitucional.
63
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, 6ª ed. rev. Almedina: Lisboa, 1993, p. 502.
Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p. 105.
65
Estado de direito e constituição. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 10.
64
- 35 Com a exatidão de sempre, o professor André Ramos
Tavares
adverte
que
“o
fenômeno
da
codificação
ocorre
em
concomitância com o constitucionalismo”, embora advirta que essa
“aproximação [...] é apenas cronológica” 66, sentenciando 67 quanto aos
elementos que configuram o constitucionalismo:
“ F i ca
ab so lu t a me n t e
n ít id a,
p o is ,
a
a p r e s en ta ção
do
constitu c ionalismo co mo mov ime nto que, embor a de grande
a l c an ce j u r íd i co, apr e se n ta f e i çõ es so c io ló g ic a s ineg áv eis . O
asp ecto jur íd ico r ev e la-se pela preg ação de um sistema do tado
d e u m c orpo nor ma tivo má x imo , qu e s e en con tr a ac ima do s
própr io s gov ernan tes – a Con s tituição . O aspecto socio lóg ico
e s t á n a mo v i me n t a ç ão so c ia l q u e co n f er e a b as e d a sus t ent a ç ão
d es sa
limit a ç ão do pod er,
imp ed indo qu e o s gov ern an te s
p as se m a f a z er v a ler s eu s p r ó p r io s in t er es se s e r eg r as n a
condução
do
g aran tístico
Estado.
(co mo
O
asp e cto
decorrên cia
id eo lóg ico
da
limitação
está
do
no
to m
‘pod er’)
pr egado pe lo cons titu c ion a lis mo .”
A síntese do insigne professor possibilita moldar como um
dos
alicerces
deste
trabalho
o
elemento
jurídico
enquanto
corpo
normativo.
Como fenômeno decorrente da formalização dos ideais
iluministas transmigrados para o Continente Americano e expressos em
um documento escrito (a Constituição de 1787) o constitucionalismo
integra a Idade Moderna (1453-1789).
66
67
Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 35.
Curso de direito constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 3.
- 36 Isto delimita a definição do constitucionalismo visto sob o
prisma jurídico. É que sua concepção vincula-se ao Estado Moderno,
particularmente, no Continente Americano.
O constitucionalismo, assim, tem na expressão formal seu
marco inicial a partir da América, o que conduz à reflexão em torno dos
acontecimentos que antecedem o final do século XVIII.
De posse do referencial até aqui recolhido, impõe-se
considerar
a
formulação
da
idéia
sobre
o
constitucionalismo
Continente Americano, em face das Leis Fundamentais do Maranhão.
Por que pré-constitucionalismo?
no
- 37 -
5. PRÉ-CONSTITUCIONALISMO: EM BUSCA DE UM
CONCEITO:
A formulação de um conceito de “pré-constitucionalismo”
exige que se faça uma consideração em torno de dois elementos a que já
nos referimos, mas que é recorrente para o tema: o político e o jurídico.
O constitucionalismo foi concebido no item anterior sob a
perspectiva jurídica, expressa na idéia formal de Constituição. Logo,
tudo que antecede aquele período é destituído dessa natureza, a menos
que se tenha em mente a proposição do elemento político para definir a
Constituição material, ou, por empréstimo, a Constituição natural (para
adotar a proposição forjada por Paulo Ferreira da Cunha 68) ou a
Constituição institucional de Jorge Miranda 69.
Portanto,
construir
o
significado
da
expressão
pré-
constitucionalismo é caminhar, primeiro, em direção à construção de um
conceito de Estado Constitucional de Direito a partir de uma perspectiva
histórica.
Exige
observação
a
fatos
pretéritos
que
serão,
aqui,
seccionados para fins meramente metodológicos, sopesados por leituras
atuais, com o fim de identificar pontos de convergência com o
denominado constitucionalismo como é concebido hoje.
Para tanto, é fundamental que se fixe como pressuposto que
a denominação “Estado Constitucional de Direito” tem o significado de
momento histórico que sucede um ciclo do que se costuma chamar
Estado Moderno. Sucede (ao menos num primeiro instante) mas não
encerra.
68
Raízes da república – introdução histórica ao direito constitucional. Coimbra: Edições Almedina S.
A., 2006, p. 16.
69
Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.321.
- 38 Sob esta perspectiva, identificar o Estado como sociedade
politicamente
organizada
ou
o
Estado
Constitucional
de
Direito
pressupõe a sedimentação de observações que decorrem da evolução
desses fenômenos, como resultados da ação participativa 70 do homem.
Contudo, é impositivo observar que o Estado tem diversas
teorias que reclamam a si a autoridade para explicá-lo enquanto
fenômeno
político-jurídico,
merecendo
ser
mencionadas
como
referenciais as contratualistas, institucionalistas e funcionalistas 71, sem
prejuízo de tantas outras. Sobre elas um enfoque mais detalhado se
reserva a um estudo da formação política do Estado.
Sendo, como de fato é, um fenômeno político-jurídico o
Estado reclama a existência de Direito, cuja qualidade orgânicoinstitucional ordena a relação entre governantes e governados, a fim de
serem estabelecidos parâmetros que legitimem e justifiquem o poder.
A identificação do Estado de Direito é vinculada sempre aos
acontecimentos históricos ocorridos entre os Séculos XVIII e XIX que
tiveram como contribuição visível a abolição do Estado Absoluto e a
inauguração de m novo modelo de organização política. A esse período
também denominamos constitucionalismo.
A
palavra
constitucionalismo,
afirma
Santi
Romano 72
“...empregada em sentido antonomástico, designa as instituições e os
princípios adotados pela maioria dos Estados que, a partir dos fins do
século XVIII, têm um governo que, em contraposição àquele absoluto, se
diz ‘constitucional’”.
Sob esse enfoque a idéia de constitucionalismo coincide com
o denominado constitucionalismo moderno, cuja caracterização é de:
70
Usa-se, aqui, a expressão ação participativa em contraposição a ação contemplativa.
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 1.
72
Princípios de direito constitucional geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 42.
71
- 39 -
“ [ . . . ] p r es erv ar a N a çã o f a c e ao E s tad o , a tr av é s d o ex ac to
d esenho d a g eo métr ica arqu itetu ra do novo con tr a to social, por
isso me smo po sitivado nu m texto escr ito, n ecessar iamen te
d ecor ren te d e u ma sobe ran ia não ra d ic ad a n a tr ans c endên cia , e
g aran tido r, p e la d ec lar aç ão do s d ire itos e pe la d is tr ibu iç ão dos
pod eres, d a au tono mia do s cid adãos face ao Pr ín cipe e ao seu
a p ar e lh o d e c o er ç ão , só p o d erá log i ca me n t e te r e l e r a íz es e m
ma n i f es t açõe s d e u ma ( a i n d a q u e p a r c i a l o u inc i p ien t e) idê n t ic a
pr eocup a ção. E as linhas d e seme lh ança h ão-de-buscar-se, por
c o n s eq ü ên c ia , e m c ad a u m d o s e le me n t o s cara c t er i zad o r es d o
constitu c ionalismo : desd e o caráter g ar an tís tico e d e proteção
f ac e
ao
p o d er,
a té ,
ma i s
e s p ec if i c a me n t e ,
às
d iv er s as
for mu laçõ es em que se fo i corpor izando o Estado misto.” 73
A idéia, por óbvio, restringe o fenômeno a um determinado
momento histórico, qual seja, o marco do Estado Constitucional, o que é
infirmado
pelas
convergência
concepções
dirige-se
constitucionalismos
à
diversos,
doutrinárias
mais
recentes,
compreensão
da
existência
particularmente
conforme
o
cuja
de
período
histórico estudado.
É como ensina André Ramos Tavares 74:
“ Nu ma
pr ime ir a
mo v ime n to
a cep ção ,
po lítico-so c ia l
e mpr ega -s e
co m
orig ens
a
re fer ên c ia
histó r ic as
ao
bastan te
r e mo t as q u e p r e t end e, e m e s p e c i al, l i mi t a r o p o d er arb i trá r io .
Nu ma segund a acepção, é id en tif icado co m a i mp o s iç ão de que
h aja cartas constitu c ion a is escritas. Tem- se u tilizado , nu ma
te rc e ir a con cep ç ão pos s ív e l, p ar a ind ica r os propó s itos ma is
73
CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p.
103.
74
Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, 5ª ed., p. 1.
- 40 la ten tes e a tua is da fun ção e pos iç ão da s con stitu içõ es na s
d iv ers as
so c ied ad es.
constitu c ionalismo
Nu ma
é
v er ten te
r eduzido
à
ma is
evo lu ção
r e s trita ,
o
h istór ico-
constitu c ional d e u m dete r min ado Estado.”
Esta ponderação permite transitar pela teoria dos ciclos
constitucionais,
“ou
seja,
a
série
de
fenômenos
pertinentes
ao
constitucionalismo, em suas transformações, através dos tempos 75, com a
desenvoltura de quem identifica um fenômeno que não pertence a uma
época específica, estanque. Os ciclos, variáveis entre Antiguidade, Idade
Média, Idade Moderna, Idade Contemporânea, são, sob essa perspectiva,
momentos de formação do constitucionalismo que é um processo
dinâmico, constante por natureza, na medida em que retrata essa
perspectiva dinâmica da dialética que envolve o estudo do Estado
Constitucional.
Nesse diapasão é que Canotilho 76 destaca:
“O
mov ime n to
con s titu cional
g er ador
da
constitu ição
em
s en tido mo d erno te m v ár ia s r a ízes lo ca lizad as e m h or izon tes
temp or ais diacrón ico s e em esp a ço s h istór icos geog ráf ico s e
cu lturais dif er enciados. Em ter mo s r igorosos, não há um
constitu c iona lismo
mas
v ár io s
constitucionalismo s
(o
constitu c ionalismo ing lês, o constitu cionalismo amer icano, o
constitu c ionalismo francês). Ser á pr ef er ível dizer qu e existem
d iv erso s mo v imen to s c ons titu c iona is c o m c o r açõ e s n ac io n a is
ma s ta mb ém c o m a lgun s mo me ntos de aprox ima ç ão entr e si,
forn ecendo
d i ze mo s
u ma
se r
comp lex a
ma i s
te ssitu ra
r igo roso
f a l ar
h istór ico- cu ltural.
vá r ios
E
movim en tos
constitu c iona is do qu e d e v ár io s c ons titu c ion a lis mo s porqu e
75
SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p.14.
76
Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 1998, p. 45.
- 41 isso
per mite
recor tar
constitu c iona lismo .
id eo log ia)
que
desd e
já
u ma
Con st it uc iona l is mo
ergu e
o
pr incíp io
do
no ção
é
a
b á sica
teor ia
gov erno
de
(ou
limitad o
ind isp en sáve l à gar an tia do s dire ito s e m d ime n são e s tru tur an te
d a o rgan ização po lítico-so c ial d e u ma c o mu n id ad e. N e s t e
s en tido,
o
c ons titu c ion a lis mo
mo d erno
re pre s en tar á
u ma
técn ica d e lim ita ção do pod er com fins garan tístico s.”
A concepção lusófona permite identificar o momento preciso
de trânsito do Estado Absoluto ao Estado de Direito (ou Estado legal?)
com as características orgânicas da sociedade política, enfatizando a
dimensão de exercício desse mesmo poder.
Pretender, assim, vincular a idéia de constitucionalismo
exclusivamente ao período revolucionário do final do século XVIII
constitui-se
grave
equívoco,
como,
aliás,
adverte
André
Ramos
Tavares 77, enfatizando ser “[...] errôneo supor que o constitucionalismo
surgiu apenas com o advento das revoluções modernas, que instauraram
a democracia e afastaram os regimes absolutistas até então existentes”,
conquanto tenha em mente o insigne professor 78 a possibilidade de que as
fases cronológicas referidas aqui sejam leituras atuais que fazemos de
fatos passados, com o propósito de identificar convergências com o
constitucionalismo como é concebido nos dias atuais. Há quem fale em
constitucionalismo contemporâneo 79.
Essa
pluralidade
de
qualificações
dadas
ao
vocábulo
“constitucionalismo” não invalida a alternativa que se adotou aqui. Note-
77
Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 3. Em sua terceira edição, a obra do
insigne professor registra o termo pré-constitucionalismo – p. 4 - , mantido na quinta edição – p. 5 - como
fase do constitucionalismo medieval da Inglaterra. ratificando, assim, a possibilidade de adoção do
vocábulo. Registre-se, contudo, não haver incompatibilidade propositiva.
78
Refiro-me a André Ramos Tavares.
79
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e o
ministério público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 21.
- 42 se que essas proposições dão ênfase mais ao aspecto sociológico ou
histórico.
Fosse lícito dizer que o conceito de constitucionalismo se
reduz ao aspecto jurídico, concretizado pela Constituição, e se diria,
simplesmente, que pré-constitucionalismo, por exclusão, seria toda e
qualquer manifestação que não se inclui naquela categoria, o que seria
um juízo cartesiano.
A denominação “pré-constitucionalismo” que se utiliza aqui
tem para nós significado semelhante (embora não idêntico) ao de
constitucionalismo, por uma perspectiva semântica, uma vez guardar
harmonia
com
a
noção
de
constituição
em
sentido
material
e
historicamente é merecedor de destaque neste trabalho.
De fato, não se pode ignorar que o sentido estrito do termo
constitucionalismo advém dos Estados Unidos, embora seja forçoso
reconhecer que “[...] não havia na América do Norte, de forma alguma,
uma nação unificada contra a Inglaterra”, senão a conjugação de 13
colônias reunidas “[...] por um sentimento antibritânico.” 80.
Lícito, porém, é reconhecer que a fase histórica que
antecede a formação do período revolucionário, portanto, anterior ao
final do século XVIII, dada à incipiência dos modelos de controle do
poder
e
mesmo
nomenclaturas
a
noção
diversas.
de
Direito,
Não
seria
possibilitam
a
impeditivo
adoção
falar-se
de
em
constitucionalismo imperfeito, conquanto daqui a 300 anos se possa a
este século atribuir esta mesma característica.
A denominação pré-constitucionalismo, a par de estabelecer
a
80
demarcação
de
uma
época
que
antecede
o
denominado
KARNAL, Leandro, et. ali., História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI. São Paulo:
Contexto, 2007, p. 82.
- 43 constitucionalismo moderno, também encontra suporte na perspectiva
semântica.
O
prefixo
(pré)
contempla
o
sinônimo
que
abrange
antecedente, aquilo que precede algo. É o “afixo que antecede a raiz” 81.
Assim sendo, pode-se falar em pré-constitucionalismo como
se fala em período pré-colombiano na exploração do Continente
Americano, ou na pré-história, quando se estuda a formação da história
da humanidade.
Forçoso é reconhecer que o vocábulo envolve a idéia de
generalidade,
porquanto
abrange
todo
o
período
que
antecede
a
concepção moderna de constitucionalismo, o que não o compromete,
contudo.
Falar-se
contemporâneo,
em
constitucionalismo
neoconstitucionalismo 82
ou
antigo,
moderno,
constitucionalismo
globalizado é apenas ajustar-se a composição vocabular ao momento
histórico
correspondente,
sem
que
haja
natureza
hermética
e
impenetrável para que se possa construir o conceito.
A proposição conceptual envolve a construção de uma noção
fora dos padrões usualmente vistos, registrando a idéia de rudimento,
algo incipiente, inicial e primário.
Sendo assim, e retomando o estudo histórico com base na
técnica de divisão dos acontecimentos em Idades, é lícito afirmar que o
pré-constitucionalismo, embora se situe na Idade Moderna (a exemplo do
constitucionalismo visto sob a perspectiva jurídica), com ele não se
confunde, pois reúne todas as manifestações que antecedam 17 de
setembro de 1787.
81
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio eletrônico. São Paulo: Editora Nova
Fronteira e Lexiton Informática, novembro de 1999, versão 3.0.
82
Veja-se, dentre tantos outros autores, o registro de BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio
de Janeiro: Forense, 2003, p. 7.
- 44 De sorte que, em exercício da liberdade científica nada
obsta seja reservado ao período anterior às revoluções constitucionalistas
a denominação de pré-constitucionalismo, como fase embrionária de um
processo em mutação, que, se por um lado tem o mesmo conteúdo
material de que trata o constitucionalismo, ao menos semanticamente
possibilita um ajustamento melhor com uma fase histórica em que ainda
não se identificava a idéia de uma Constituição sob a perspectiva formal.
Pré-constitucionalismo pretende albergar a idéia de uma
categoria em formação, em constante evolução. Se sua extensão pode
merecer a crítica em torno de sua imperfeição ou insuficiência, em face
dos critérios erigidos pela Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão para configurar o Estado de Direito, por outro lado consegue
reunir em sua concepção todas as fases dantes mencionadas. Nele é
possível reunir a idéia dos períodos anteriores às revoluções, portanto,
ao chamado constitucionalismo moderno, fases, institutos e idéias que
serão determinantes para a consagração do constitucionalismo em
sentido mais estrito, nascido nos EUA.
De certo que se pode lançar, com os critérios científicos de
hoje, um olhar sobre os fenômenos históricos passados, em busca de
elementos convergentes, disso não se duvida. Contudo, com a proposição
conceptual de pré-constitucionalismo pretende-se estabelecer uma idéia
de evolução histórica, onde o pré-constitucionalismo seria o embrião do
constitucionalismo, uma vez que sob o enfoque político e histórico não
resta dúvida que a idéia de ordenação, organização, sistematização,
limitação do poder, estará presente em todos os períodos históricos
sistematizados pelos estudiosos através de classificações didáticas, como
antiguidade, modernidade e contemporaneidade.
Assim sendo, além da perspectiva semântica que permite
construir nominalmente o rótulo proposto (pré-constitucionalismo) a
identificação histórica de um período em que a espécie normativa (hoje
- 45 legislativa) adotada coaduna-se mais à idéia de norma com natureza, ou
de
vocação
constitucional,
se
(e
somente
se)
compreendido
o
constitucionalismo enquanto produto de um dado momento histórico.
A idéia de um documento constitucional, portanto, de uma
expressão de vontade política com finalidade institucional, orgânica,
enfim, encontra cenário na época que antecede o constitucionalismo
jungido aos ideais liberais, e a essa época é que se atribui aqui a
denominação de pré-constitucionalismo, como embrião, por isso mesmo
elemento de um dado fato histórico: a idéia de independência americana.
Mas o tema reclama um mergulho mais profundo nesses
acontecimentos, uma vez tendo o constitucionalismo sido precedido por
acontecimentos históricos que certamente constituíram pilares para a
conformação do que denominamos hoje Estado Constitucional de Direito.
É a esse período que reservamos a denominação de préconstitucionalismo.
- 46 -
6. FRANGMENTOS HISTÓRICOS DO ESTADO E DO
DIREITO:
A prospecção histórica em torno dos centros de produção do
Direito possibilita um mergulho profundo na história, com o propósito de
identificar
momentos que
permitam
construir
a
noção
de
Estado
Constitucional de Direito.
Como remissão, v.g., a doutrina costuma mencionar (não de
maneira isenta de críticas e por vezes com débil suporte histórico) o
Código de Hamurabi, a Legislação Mosaica, o Código de Manu, a
Legislação de Drácon e de Sólon na Grécia Antiga, a Lei das XII Tábuas,
o Alcorão, a “Magna Charta Libertatum” e tantos outros que antecedem
as Declarações de Direitos exaltadas como marcos referenciais da
formação
do
constitucionalismo.
Não
se
pode
negar
que
muitos
documentos jurídicos históricos serviram, por suas particularidades e
fundamentos,
como
suporte
para
delimitar
os
planos
muitos
desses
de
ação
e
sobrevivência humanas.
É
possível
retirar
de
documentos
uma
contribuição, uma vez que a necessidade de ordenação ou regência é uma
exigência
da
historia
do
homem.
Jorge
Miranda 83 destaca
como
sociedades políticas pré-estatais a família patriarcal, o clã e a tribo, a
“gens” romana, a “fratria” grega, a gentilidade ibérica, o senhorio
feudal.
Delas, por óbvio, não se pode extrair uma configuração
constitucional nos termos pretendidos aqui, inobstante contribuam para a
83
Teoria do estado e teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 20.
- 47 formulação do conceito de Estado de Direito, cuja evocação histórica
inicial coincide com o aparecimento do Estado Moderno.
Ganham realce alguns momentos históricos reiteradamente
relembrados no estudo do Direito. Sobre uns faz-se breve menção,
apenas com registro histórico. Sobre outros, reservam-se maiores
considerações, embora não maior densidade, uma vez sendo ponto
central o Estado Constitucional de Direito.
6.1. O MOVIMENTO HEBREU:
Dada a diversidade de fontes para o estudo, faz-se um corte
epistemológico para adotar o Movimento Hebreu como marco do
constitucionalismo antigo.
A pretensão de “assegurar determinada organização do
Estado” 84 já se encontrava presente entre os hebreus na denominada “Lei
do Senhor”.
Segundo Loewenstein os hebreus teriam sido pioneiros na
prática do constitucionalismo, sendo o conceito adotado a partir do
entendimento
de
que
organizações
políticas
que
antecederam
o
constitucionalismo moderno teriam “[...] vivido bajo um gobierno
constitucional
sin
sentir
la
necessidad
de
articlar
los
límites
85
estabelecidos al ejercício del poder político” .
A fusão de valores religiosos e seculares seria a base de
fundamentação que estabelecia a relação entre os súditos e a autoridade
84
85
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 3.
Teoría de la constitución. Ba rcelon a: Ed itor ial Ar ie l S. A., 1986 , p. 154.
- 48 divina que possuía a intermediação dos seus representantes terrenos, no
caso, os sacerdotes.
O sistema teocrático, entretanto, não importava em exercício
arbitrário do poder, uma vez que se submetida, como os dominados, à
Lei do Senhor, nisto consistindo a idéia de constituição material.
6.2. GRÉCIA:
Os
gregos,
com
as
Cidades-Estado
oferecem
a
maior
contribuição ao pensamento político-constitucional, dentre outras razões
pelas discussões em torno de temas como a democracia e a isonomia. O
regime político com a conformidade de toda sua estrutura, também, são
fatores que despontam como “o primeiro caso real de democracia
constitucional” 86.
Algumas peculiaridades do regime político grego merecem
destaque como exemplos da configuração do sistema democrático das
Cidades-Estado, algumas das quais tendo atravessado a história e sido
inseridas em textos constitucionais do mundo moderno.
A temporariedade dos mandatos, a alternância do seu
exercício, a proibição de reeleição, acessibilidade indistinta (salvos as
exceções expressas) para exercício de cargos etc.
A estrutura política grega revela nitidamente a preocupação
com o exercício de poder político compartilhado, nos moldes modernos
rotulado
de
descentralizado,
ratificando
o
perfil
democrático
sociedade grega.
86
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 4.
da
- 49 -
6. 3. ROMA:
O Estado Romano guarda semelhanças com o Estado grego.
A vinculação do homem a uma comunidade política é condição para o
exercício de direitos que não se constituem de forma inata.
Sua estrutura constitucional não mergulha em excessos,
como destaca Loewenstein 87, para quem o constitucionalismo republicano
passa a ser um arquétipo de todas as fases do Estado Constitucional.
O direito é inerente à relação do homem com a comunidade
política, sendo fruto de conquistas e não de uma decorrência inata,
havendo clara identificação de um sistema de desigualdade e exclusão
recíproca, na medida em que a diferença entre cidadãos romanos e
estrangeiros acentuava essa distinção.
6.4. DO ABSOLUTISMO AO ESTADO MODERNO:
A Idade Média desponta como um período que guarda uma
dualidade em torno desse processo histórico examinado.
Num primeiro momento é possível falar-se de uma fase de
declínio desse processo construtivo do Estado Constitucional de Direito.
Não
há,
propriamente,
Estado,
ganhando
visibilidade
o
sistema
hierárquico de poder político determinado por vínculos contratuais
87
Teoría de la constitución. Ba rcelon a: Ed itor ial Ar ie l S. A., 1986 , p. 156.
- 50 através do mecanismo entre suseranos e vassalos: “nulle terre sans
seigneur”.
É a privatização do poder, que, em lugar do “imperium”
configura-se pelo “dominium” 88, com notória constituição patrimonialista
que perdura até o aparecimento do Estado Moderno. A configuração de
Estado encontra suporte em Nelson Saldanha 89, que acentua:
“Pod e-se deno min ar de Estado , p elo me nos em sen tido amp lo ,
mu ito embora a teoria po lítica mo d ern a fix e ex ig ência d e
ex is tência d e Estado d en tro de p adrões que esposam f a tor es
endógeno s e exóg enos atu a is.”
Num segundo momento, contudo, é lícito reconhecer a
reconstrução de um movimento em torno de direitos individuais,
inaugurado pela “Magna Charta Libertatum” 90.
A “Magna Charta Libertatum” foi outorgada por João Sem
Terra em 15 de junho de 1215, sendo posteriormente confirmada: seis
vezes 91 por Henrique III; três vezes por Eduardo I; catorze vezes por
Eduardo III; seis vezes sobre por Ricardo II; seis vezes por Henrique IV;
uma vez por Henrique V, e uma vez por Henrique VI.
Schwartz 92 lembra que se trata de documento considerado
“descendente direta da Carta de Coroação de 1100, emitida por
Henrique I”.
88
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 31.
Curso de introdução à ciência política, unidade III, bloco II, o estado. Brasília: Editora Universidade
de Brasília, 1982, p. 20.
90
Para nós, ainda, pré-constitucionalismo.
91
MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da
Moeda, 1980, pp. 13/16.
92
Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 13.
89
- 51 Esse monumento, conquanto tenha importado num “resgate
de certos valores, como garantir direitos individuais em contraposição à
opressão estatal” 93 não possui extensão geral como sói acontecer com os
documentos que resultam do Século XVIII. Inobstante, isto não lhe tira o
papel histórico fundamental como um degrau na construção do Estado
Constitucional de Direito.
De qualquer modo existe no período a sinalização de
construção da lei fundamental com o significado inicial “de um conjunto
de princípios, normas e práticas adotadas nas relações religiosas e
comunitárias, especialmente entre as classes sociais e o soberano” 9495.
Consigne-se, ainda, como contribuição britânica a “Petition
of Rights” (de 7 de junho de 1628), que se constituiu documento através
do qual os lordes espirituais e temporais e os comuns, reunidos em
parlamento, requereram ao monarca o reconhecimento de alguns direitos
que haviam sido estabelecidos desde o reinado de Eduardo I. A esses
documentos juntem-se as revoluções de 1.648 e 1.688.
O
“Bill
of
Rights” 96,
datado
de
13
de
fevereiro
de
1689 97,constituiu-se no documento mais importante na formação do
constitucionalismo inglês. Pode-se afirmar que a partir de então o poder
monárquico cede lugar à supremacia do Parlamento, que se reúne “a fim
93
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 4.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 5.
95
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 5. A
partir desse momento constitucional o autor considera uma fase do pré-constitucionalismo.
96
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 11. destaca que o Bill of Rights inglês (homônimo da Declaração de Direitos
acrescentada à Constituição Americana) dela difere pelo fato da lei inglesa ter sido “aprovada como um
estatuto comum pelo Parlamento, sujeita assim, permanentemente, em termos legais, a emendas ou
rejeições a critérios de legisladores subseqüentes”, ao passo que a “noção americana de uma lei de
direitos do homem incorpora garantias de liberdade pessoal a um documento constitucional, cujos
artigos definem e limitam as áreas de atuação legislativa”.
97
Sobre a época, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo:
Malheiros, 2006, 27ª. ed. rev. e ampl., p. 151, fala no ano de 1688.
94
- 52 de deliberar sobre os meios de impedir que a religião, as leis e as
liberdades pudessem voltar a ser ameaçadas de subversão” 98.
Nesse sentido a Declaração assenta-se em pressupostos que
impedem ao monarca agir sem autorização do Parlamento, sob pena de
ter sua ação considerada ilegal.
Conquanto assim possa ser considerado (o documento),
Bernard Schwartz o qualifica como “um documento tanto rudimentar em
relação aos direitos individuais que procurava garantir” 99.
Com a natureza declaratória, mas munido de realce marcante
no princípio da legalidade, o “Bill of Rights” passa à história como
pacto formal que viabiliza democraticamente a relação entre o homem e
o Estado, tendo no Parlamento o freio contra a ação da monarquia,
acentuando a característica mais tarde buscada pelo constitucionalismo,
através das revoluções americana e francesa.
Da “Magna Charta Libertatum”, sem deixar de mencionar a
importância do “Act of Settlement” e o “Habeas Corpus Act”, tem-se,
com brevidade, elencados alguns dos postulados que vieram a ser
adotados pelo chamado Estado Constitucional em fins do século XVIII.
Com
a
reconstrução
dessa
noção
de
Estado
há
o
ressurgimento da concepção de autoridade concentrada na pessoa do rei.
Essa concentração transforma a relação que era absolutamente impessoal
e hierarquizada em uma relação direta com o detentor do poder,
desenvolvendo-se uma perspectiva institucional de poder.
98
MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da
Moeda, 1980, p. 23.
99
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 11.
- 53 A soberania, que ganha realce tanto frente ao elemento
humano quanto ao elemento geográfico do Estado, vai desempenhar
papel fundamental na formação do Estado Moderno.
A contribuição americana ao processo de formação do
Estado constitucional é fértil.
José Afonso da Silva 100 lembra-nos que a Declaração de
Direitos do Bom Povo da Virgínia (datada de 16 de junho de 1776) foi a
primeira Declaração de Direitos Fundamentais existente na América, em
sentido moderno. Juntamente com a Declaração de Independência dos
Estados
Unidos,
que
data
de
4
de
julho
de
1776,
portanto,
cronologicamente posterior, forma o arcabouço para o surgimento da
Constituição dos Estados Unidos da América, de 17 de setembro de
1787.
O movimento iluminista difundido em toda a Europa chegou
ao
Continente
Americano
com
a
mesma
ênfase
dos
postulados
formulados pelos seus autores, merecendo de Jefferson, Adams, James
Madison,
George
Mason
e
outros
incontáveis
escritos
acerca
da
libertação do homem.
A construção do constitucionalismo, portanto, decorreu da
necessidade de se encontrar, através de um instrumento alheio à origem
divina,
um
fundamento
de
legitimação
do
poder
racionalmente
construído.
Sendo as leis das colônias habitadas normalmente por
britânicos e a eles sendo atribuídos, formalmente, o mesmo direito
vigente na metrópole, não demoraria para que as exigências da coroa
conduzisse a diversas insurreições.
100
Curso de direito constitucional positivo, 28a. ed. Rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 153.
- 54 É
que
a
legislação
colonial,
embora,
às
vezes,
de
competência do povo, “[...] o governador real podia, porém, derrogar a
legislação proposta por qualquer Colônia, recusando a respectiva
sanção [...] ” 101.
As sublevações contra a coroa britânica, que submetia a
colônia ao pagamento de pesados dízimos sobre a produção da Nova
Terra instaura-se a partir da tentativa da Lei da Receita (1764) conhecida
como a Lei do Açúcar, da Lei do Selo (1765), das Leis Townshend
(1767) e das Leis de Coerção (1774), conhecidas como as Leis
Intoleráveis 102, reação ao episódio do “Tea Party”, contra o monopólio,
pela Companhia das Índias Orientais, da importação do chá para as
colônias.
Basta observar que de “[...] 1675 e 1775 foram rejeitadas
mais de quinhentas leis aprovadas pelas colônias [...] . Mas em questões
econômicas era maior, ainda, a interferência imperial: regulando o
comércio, limitando a indústria e proibindo a emissão de moeda” 103.
Thomas M. Cooley 104 registra como motivações à violação
dos direitos constitucionais do povo americano as seguintes queixas:
“1ª)
a
impo sição
de
imp osto s
sem
o
con sen timen to
dos
r epr esen tan tes do povo ;
2ª) a ma nu te nção de exército s em t e mp o de p az par a in timid ar o
povo ;
101
COOLEY, Thomas M. Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed.
Campinhas: Russell, 2002, p.18.
102
DRIVER, Stephanie Schwartz. A declaração de independência dos Estados Unidos, Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Editores, 2006, pp. 12/16.
103
CERQUEIRA, Marcelo, A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan,
1993, p. 37.
104
COOLEY, Thomas M. Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed.
Campinhas: Russell, 2002, p. 21.
- 55 3ª) a r ecu sa do d ir e ito ao júr i co mpo sto d e v izinhos em alguns
casos, e o tr anspor te para a Gr ã- Br etanh a de p essoas acusad as
d e cr i me s c o me t i d o s n a A mé r ic a, a f i m d e l á sof r er em o
r esp ectivo pro cesso ;
4ª) expor a propr iedade do cidadão a buscas e su a pesso a,
p apéis e b en s a seqü estro po r ord em j ud icial.”
E sentencia 105 que:
“ S e o s a m e r ic ano s f az i a m j u s a g o z ar o s me s mo s d ir e i t o s
constitu c ionais do s ing leses, é indub itável qu e n este assunto o s
seu s d ir e itos for a m lesados; porque o gov erno imp er ial n ão
ad mitia qu e os co lono s reclamassem d ireitos con tra o exercício
d e seu s poderes.”
A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia surgiu
no Continente Americano como forma de afirmar determinados direitos
naturais e inatos ao homem, como instrumento de formação do Estado de
Direito, pautado nos compromissos inarredáveis de independência como
princípio e na liberdade como fundamento.
Esta escalada americana no processo evolutivo do Estado de
Direito encontra eco, mais tarde, no processo de formação do Estado
Legal, como pontifica André Ramos Tavares 106 uma vez vigorar nas
colônias antes da independência:
105
Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos. 1ª. ed. Campinhas: Russell, 2002, p.
21.
106
TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 51.
- 56 “[...] a sup er ior id ad e d as leis da metrópo le , d e ma n e ir a que as
no ções d e sup erio r idade e d e v er d e obed iên c ia j á era m a c e i t as
amp lamen te. Em ou tras p a lavras, pode-se afir ma r qu e h av ia
u ma cu l tu r a es t ab e le cid a p e la id é ia d e h ie r a r q u iz aç ão. É
co mpr een sív e l, po is, qu e por o casião d a ind epend ên cia, em
1776, as ex- co lôn ia s preserv assem a id éia qu e é a essên c ia do
f enô me no : as an tig as Car tas do Reino d ever iam ser substitu íd as
por
u ma
Car ta
ou
Lei
Fundame n tal
dos
novo s
estados
i n d ep en d en te s, cuj a o b ser v ân c ia e ap l ic a çã o d ar - s e- ia n o s
me s mo s termo s a té en tã o ex is ten tes .”
Conquanto a monarquia inglesa, à época, já dispusesse do
controle parlamentar, os ideais propagados no Continente Americano
sofreram significativo avanço, estabelecendo uma forma de poder
fundada na legitimação popular, em detrimento do sistema monárquico
de que se originou o povo americano, formulação, aliás, adotada
posteriormente pela maioria dos Estados de Direito que surgiram ao
longo da história.
Frente à necessidade do estabelecimento de um governo
como instrumento de concretização do bem comum e segurança do povo,
a declaração assenta a garantia de destituição do poder de todo aquele
que não consiga atingir o ideal de felicidade a que têm direito os
governados.
O perfil adotado pela Declaração de Virgínia pode ser
destacado pela preocupação em objetivar a fundamentação do poder,
estabelecendo os primados da democracia do Estado de Direito moderno
ou constitucional, tendo o homem por destinatário e principal objetivo
do Estado.
A separação de poderes, a forma de ascensão, a alternância
do poder, bem como a participação popular, são verdades evidentes
- 57 declaradas
que
revelam,
sob
o
ponto
de
vista
da
extensão
dos
destinatários, ser a Declaração de Virgínia o primeiro documento dessa
natureza de que se tem notícia no Continente Americano.
Com efeito, pode-se atribuir à Declaração da Virgínia essa
qualidade, mormente se levarmos em conta a evolução da formação dos
direitos fundamentais, cuja expressão é encontrada através de textos
esparsos, sem consolidação que permita, antes do acontecimento do
Continente
Americano,
encontrar-se
na
história
a
compilação
de
documentos de tal natureza. Mesmo que a esta constatação nos socorra a
história, é de bom tom observar que a peculiaridade americana ainda que
sirva de exemplo à história universal, ainda assim haveremos de
encontrar, bem antes de 1776, documentos que revelam a preocupação no
regimento de relações entre o homem e o Estado. E disso cuidaram as
Leis Fundamentais do Maranhão, guardadas as características históricas
e as peculiaridades formais adotadas então.
Tendo-se como verdadeiro que a Declaração da Virgínia
dispõe de credenciamento para ser tratada como manifestação do
constitucionalismo na América, haveremos, então, de adotar a concepção
oferecida à Constituição que não se limite à elaboração formal apenas,
pois, como ela, mesmo que muito mais timidamente, a “Magna Charta
Libertatum” também, ainda que num universo menor, preocupou-se em
estabelecer limitações ao poder, como forma pioneira de subsistência do
próprio Estado de Direito que veio a surgir posteriormente. Destaque-se,
contudo, que o postulado da origem do poder, aliado à propriedade como
direito essencial aos homens, são elementos de sensíveis diferenças
frente a qualquer outro texto dessa natureza escrita até então.
A previsão dos postulados da Declaração do Bom Povo de
Virgínia e o acentuado e acelerado desgaste entre a colônia e a coroa
levaram à Declaração de Independência dos Estados Unidos da América,
de 4 de julho de 1776.
- 58 A Declaração de Independência surge historicamente como
instrumento que formaliza e publiciza os postulados firmados pela
Declaração de Virgínia, sem que isto vislumbre a mais pálida negativa de
importância do texto.
Pois
bem,
as
asserções
contidas
na
Declaração
de
Independência recebem a denominação de verdades que são na realidade
princípios, fundados nos postulados forjados na Declaração de Virgínia.
Isto, aliás, é o que vai acontecer com a Constituição dos Estados Unidos
da América 107, cuja feição se exterioriza pelas idéias de independência,
introduzidas em documento que recebe da história destaque para o estudo
do Estado constitucional de Direito e de todo o Direito Constitucional.
Portanto, enquanto a Declaração de Independência torna
assente o desejo de romper, como de fato aconteceu, com a coroa
inglesa, tornando eficazes as verdades além do Continente Americano, a
Constituição do povo americano estabelece formalmente a instituição de
um Estado de Direito, firmado nos princípios contidos na Declaração de
Virgínia, mas sob ênfase da soberania indispensável à sua própria
subsistência, o que outrora não havia sido expressamente enunciado.
Historicamente a evolução do constitucionalismo passou a
guardar destaque à Constituição dos Estados Unidos da América como
documento pioneiro de autodeterminação de um povo, reservando ao
inesgotável debate sobre a origem da constituição a marca indelével de
que constituição em sentido formal é obra dos homens americanos,
inobstante todos os postulados tenham sido firmados no ideário do
iluminismo nascido na Europa.
O pioneirismo americano representa um ideal embalado por
todo o fundamento do iluminismo europeu, o que vai ser confirmado pela
Revolução Francesa, posteriormente.
107
De 17 de setembro de 1787.
- 59 O excessivo descentralismo encontrado no período feudal
gerou o sentimento nacional que tinha por base a centralização do poder
como forma alternativo-substitutiva do regime esfacelado pelas relações
novas que surgiram. Bem a propósito Nelson Saldanha 108 as indica como
sendo as mais importantes:
“ A sp ir a çõ e s b u r g u es a s e o in cre me n to d a v id a u r b an a ; o in í c io
d a e cono mia c ap ita lis ta, a Refor ma Pro tes tan te, o Hu ma n ismo e
o Renascimen to, a expansão europé ia e as nov as té cn ic as, no s
novo s modos de v iver e p ensar ”.
Mas o advento da Revolução Francesa, cujo simbolismo a
todos encanta, inaugura, na realidade, a fase do que André Ramos
Tavares chama de “Estado ‘legalista’”, mercê de um fetiche acentuado
sobre a norma oriunda do legislador.
O legalismo encerra a idéia de fundamento, origem e fonte
do poder na lei em contraposição ao que houvera antes como regime
político ora num juízo sobrenatural, ora num racionalismo naturalista.
Qualquer que seja a ótica que se prenda o observador, sempre caminhará
para identificar a legitimidade do poder como fenômeno que transborda
do excesso legislativo, ou, mais propriamente, legalista.
Impõe-se, assim, a formulação conceptual do que vem a ser
o Estado Constitucional de Direito propriamente.
108
Formação da teoria constitucional, 2a ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: 2000, p. 22.
- 60 -
7. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO:
A formulação de uma definição é presença freqüente nas
obras jurídicas, conquanto nem sempre guarde precisão taxionômica.
Definir encerra limites, e lembra a moldura Kelseniana que serve de
alegoria ao sistema orgânico das normas. Por que não se pretende
encerrar um debate, senão contribuir para o que existe, elegemos buscar
uma conceituação para o que venha a ser um Estado Constitucional de
Direito.
Assim como se pode perquirir sobre o Estado de Direito
como sinônimo de Estado das Leis é lícito, da mesma forma, considerar
o Estado Constitucional como o Estado que possui Constituição. Mas a
ilação não possui essa singeleza, mercê de poder-se, mesmo durante o
Estado Legal, falar em Constituição em sentido material.
O advento da Revolução Francesa sinaliza como marco do
Estado de Direito (inspirado já em preceitos efetivamente concretizados
pela realidade da América da época), conquanto, num primeiro momento
mereça ênfase a idéia de advento do Estado Legal: “le loi” não “le roi”
detém legitimidade constitutiva. É a transposição do “Estado dos Reis”
para o “Estado das Leis”, rompendo-se assim as raízes do Direito
derivado do fundamento “teológico-religioso” de conteúdo sobrenatural
presente no Estado Absoluto, em que – na expressão do Padre Antonio
Vieira - as “vestes que usavam os reis, Deus lhas empresta do seu divino
guarda-roupa” 109.
109
Apud PAUPÉRIO, Machado. Teoria geral do estado. Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 48.
- 61 Como bem lembrar Nelson Saldanha 110 o Estado moderno:
“ [… ] hav ia na sc ido em te r mo s ab solu tis tas : a sup er aç ão da s
an tino mias f eudais se deu co m a con cen tr ação do poder e co m o
robu stecime n to d a s d inastias. A lu ta po lítica do liberalismo
d ir ig iu- se a d e s tru ir o a b so lu tis mo, tan to r e tir ando do re i o
pod er p leno, e d istr ibu indo-o atr avés do s pod er es ‘d iv id ido s’,
c o mo r e staur an d o so b n o v as f o r ma s a v e lha i d é i a d e q u e a
c o mun id ade r epr es en ta a v erdad e ir a fon te do pod er. ”
A forma orgânica do Estado de Direito passou a derivar de
uma configuração soberana diversa, conforme destaca André Ramos
Tavares:
“A soberan ia d e ixou d e ser atr ibu íd a ao mo nar ca, id en tif icado
c o m o an tigo r eg ime d as mon arqu ias absolu tas (. ..) p ara
p er ten cer em d ef in itivo ao povo .” 111
Essa identificação de soberania popular através das leis não
reúne, contudo, indicativos para configurar o Estado Constitucional de
Direito, na medida em que a ênfase atribuída ao Poder Legislativo fez
florescer a idéia de identidade semântica entre Direito e Lei, concentrada
sobremodo na “visão privatística do Direito, característica da época,
considerando-o
110
111
como
conjunto
normativo
pronto,
já
produzido
Formação da teoria constitucional, 2a ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 23.
Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 29.
- 62 (descurando da análise do momento ou processo de produção dessas
normas)” 112
Com a ordem legal instituída em fortes bases individualistas
contidas no ideal burguês do “laissez faire”, ganha projeção a lei como
fonte legítima do Direito (na realidade, como sinônimo) como única
forma possível e legítima de limitar os direitos naturais.
Essa
Tavares
113
circunstância
explica,
segundo
André
Ramos
, o porquê as “constituições não têm feito referência ao tema
das fontes” do Direito. E é, precisamente, nas Constituições onde se
deve pesquisar a fonte como determinante do conceito de Estado
Constitucional de Direito que buscamos.
A supremacia legal, ainda segundo André Ramos Tavares 114
encontra sua fundamentação em bases triplas, a saber: “(i) A aspiração
democrática, na lei se via realizada. (ii) A realização iluminista do ideal
da razão. (iii) A certeza e a segurança se reconheciam no instrumento
‘lei”.
Esse exacerbado “legalismo” desemboca, historicamente, no
Estado Social, a partir de quando os direitos sociais começam a ser
constitucionalizados com a Constituição Mexicana de 1917.
É
de
se
observar,
contudo,
que
esse
fenômeno
de
constitucionalização de direitos isoladamente não teve o condão de
transmutar essa noção conceitual de Estado de Direito para Estado
Constitucional. Ao contrário. Isso se processa no tempo 115.
Falar-se em Estado Constitucional requer (ainda que de
forma sucinta) rememorar o tópico acerca das fontes do Direito.
112
TAVARES, André Ramos Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 31.
TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005 p. 32.
114
TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 36.
115
Veja-se TAVARES, Adré Ramos, Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 54.
113
- 63 O que outrora tinha como origem, fundamento e validade na
LEI, passa a ganhar realce na CONSTITUIÇÃO enquanto “fonte-origemprodução” do Direito.
De certo que esta asserção exige que sejam estabelecidas
bases formais que permitam essa mudança radical em torno das normas
jurídicas. É que advém a percepção que não mais se há de buscar no
plano legal ou infraconstitucional a legitimidade do ordenamento, senão
no plano constitucional, onde residem não apenas a espécie normativa
individual (a lei) mas a norma contemplando a idéia de fundamento,
princípio, lei e regra.
Esse órgão, contudo, passa a imprimir, por conseqüência
lógica inarredável, que seja re-elaborada a idéia de constituição formal,
porquanto os instrumentos de controle de sanidade das normas se operam
através de procedimentos específicos na ordem jurídica.
Recolhe-se de André Ramos Tavares 116 como elementos
fundamentais para o surgimento do Estado Constitucional o poder
constituinte e a noção de supremacia. O primeiro, recebe ratificação de
Gustavo Zagrebelsky 117 como:
“Cen tr al en la con c epción r evo lucionar ia de la con s titu c ión
c o mo vo lun tad exp re ss ad a e m um te x to que r ig e sobr e la
h isto r ia con stitu c ion a l es el poder con s tituyn te, u ma d e las
ma yo res
nov edad es
po lítico-constitu c ion a les
de
la
época
mo d ern a. ”
116
Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 50.
Historia y constitución. Madrid: Editorial Trotta S. A., 2005, p. 36. Na nota 10 da sua obra o autor
reporta-se a A. Negri, cuja obra é relacionada na bibliografia.
117
- 64 É, portanto, a partir de então que se pode falar m Estado
Constitucional de Direito numa perspectiva científica propriamente, uma
vez reunidos os elementos que consolidam uma nova dimensão de
Estado.
A noção de norma como fenômeno decorrente do parlamento
(com poderes legislativos excessivos) ganha significação na teoria do
poder constituinte, em que a idéia de poder legislativo encontra limites
no núcleo do pacto formal que vai se constituir no que a doutrina ora
denomina de cláusulas pétreas, ora, cláusulas irrevisíveis, ora núcleo
irreformável, diríamos nós, núcleo fundante.
Esse limite residente no núcleo fundante homenageia a idéia
de supremacia constitucional, na medida em que é na Constituição, nas
suas normas, princípios e valores onde haveremos de encontrar a fonte
do Direito, muito além da seara legal estreita de outrora.
Comporta, ademais, observar, que poder constituinte e
supremacia
como
elementos
exteriores
de
qualificação
do
Estado
Constitucional passam a exigir para sua preservação uma nova instância
de apreciação, interpretação e guarda da Constituição, o que inaugura a
idéia de uma Justiça Constitucional.
Por derradeiro a noção de Estado Constitucional como
conceito que serve de objetivo ao presente trabalho, compõe-se como o
Estado que se organiza e estrutura com base num documento de natureza
jurídico-política (forma e essência) denominado Constituição, oriundo do
poder constituinte soberano e atemporal, em torno do qual gravitam
todas as normas como elementos de Direito.
- 65 -
8.
CONSTITUIÇÃO
FORMAL,
MATERIAL
E
SUBSTANCIAL:
A palavra “constituição” é polissêmica. Pode apresentar as
mais diversificadas significações. É um “caleidoscópio”, para usar a
feliz figuração de Fábio Nadal 118.
Pode significar desde a formação de um determinado objeto
(como sinonímia de parte integrativa) até mesmo o sentido técnicojurídico, proposto através do desenvolvimento do estudo constitucional,
quer sob a análise do Direito Constitucional, quer sob o título de Ciência
Política.
Sua
essência,
entretanto,
revela
sempre
a
idéia
de
composição, estrutura, formação, elaboração, enfim, terá presente a
noção de edificação. Essa é uma perspectiva ampliada do termo,
importando na possibilidade de construção. Este é o propósito que se
apresenta neste trabalho.
Há quem negue a possibilidade de se falar em Constituição
antes da formação do constitucionalismo moderno, uma vez que o
surgimento de uma Constituição só vai efetivamente ocorrer com o
aparecimento da Constituição dos Estados Unidos da América. Contudo,
“[...] todas as sociedades politicamente organizadas, quaisquer que
sejam as suas estruturas sociais, possuem certas formas de ordenação
susceptíveis de serem designadas por constituição.” 119.
118
A constituição como mito: o mito como discurso legitimador da constituição. São Paulo: Editora
Método, 2006, p.45,
119
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 57.
- 66 Equacionar uma indagação dessa natureza exige a reflexão
em
torno
de
dois
incompatíveis,
mas
planos:
o
porque
fático
e
permitem
jurídico.
refletir
Não
que
com
sejam
precisão
o
conhecimento com método e disciplina.
O primeiro deles permite considerar a Constituição como
uma realidade orgânica cuja presença independe de um dado momento
histórico,
sendo,
aqui,
úteis
as
idéias
de
constituição
natural
e
constituição institucional como previamente mencionado.
Constituição seria, então, um dado fático, cujo rótulo é fruto
da genialidade racional, estando presente com essas características de
organizar a sociedade em todos os momentos da história como elemento
fundamental.
Sua
dimensão
política
ganha
consistência
orgânica
na
medida em que passa pela necessidade de ordenar uma fatia mais
complexa da sociedade situada na dimensão política. Sua existência é
configurada como elemento “[...] imanente a qualquer sociedade [...]”,
como reconhece Bobbio 120 que vislumbra a necessidade de distinção entre
o “[...] juízo científico sobre as características próprias de cada
Constituição, tanto sob o aspecto formal como sob o aspecto material,
do
juízo
ideológico
acerca
do
caráter
constitucional
ou
não
constitucional de um regime.” 121.
O plano jurídico, por seu turno, impõe uma dimensão mais
formal, conquanto se possa considerar que Constituição não se expresse
apenas por essa perspectiva.
Mas o informal, o costumeiro, não significa necessariamente
o não-solene. Há um elemento simbólico aí a adornar a idéia de
Constituição o qual impõe mais do que o plano da existência para sua
120
121
Dicionário de política. Editora Universidade de Brasília: Brasília, 1997, p. 247.
Dicionário de política. Editora Universidade de Brasília: Brasília, 1997, p. 247..
- 67 apreensão. Alcançá-lo pode se dar tanto pela sua existência exteriorizada
por elementos formais contidos em textos como, também, através de
manifestações reiteradas e consolidadas pelo tempo, pela experiência
histórica.
De modo que negar a presença de Constituição (sobretudo
em face da sua dimensão conceptual) em período histórico que antecede
o constitucionalismo moderno é expor a riscos a idéia acerca do objeto
central de reflexão deste trabalho. É que seu núcleo contém reflexões
sobre contribuições fornecidas ao constitucionalismo por documentos
que lhe foram anteriores e cuja composição contém disposições que
transitam por textos constitucionais contemporâneos.
Bem a propósito, registra André Ramos Tavares 122 com
supedâneo em John Gilissen que o vocábulo “constituição”:
“[...] fo i u tilizado desde a an tigu idade, ma s n ão tinha o sen tido
pr eciso qu e adqu ir iu no s f in a is do séc. XVII I. No Baixo
I mp ér io Roma n o, constitu tio era o ter mo u sual par a d esign ar
qu a lquer le i f e ita p e lo imp e r ador ; n a Idad e Mé d ia e n a épo ca
mo d ern a, ma n té m o s en tido gera l d e le i, ma s é u tiliz ado
concor ren temen te co m ou tro s ter m o s, mu i t a s v e z e s ma i s u s u a i s :
o rdenan ces
( orden a çõe s) ,
es ta tutos ,
d e cre to s,
pr ag má tic a s
s an çõ e s (p ragma ticae san c tiones)”.
[. .. ]
“ O v o c ábu lo ‘ co n s t i tu iç ão ’ d e s ig n a , g en er i c ame n t e , a e sp ec i a l
for ma de ser de u m corpo, de u m obj eto, d e um ser v ivo. É sua
o r g an iz a ção. S u a f o r ma ç ão , en f im, s u a ‘ co n st i tu i ç ão ’ [ . . . ] .
V er if ica- s e qu e, nu m pr ime iro mome n to, a d is tin ç ão en tre as
Constitu ições
e
os
d e ma is
cód igos
resid e
na
ma tér ia,
esp ecíf ica, qu e as pr imeiras tr azem. Já nu m segundo, d if er e m
d o s cod ex , porqu an to passam a con ter u m B i ll o f R ig h t s (d e
122
Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 35, nota de roda-pé 5.
- 68 tr ad iç ão e min en te me n te ingle sa) , co m u ma sé rie d e d ir e ito s e
g aran tia s. ” 123
No estudo em exame Constituição é tratada como o conjunto
de normas, escritas ou não, capazes de regular a sociedade, declarando
sua finalidade através de preceitos fundamentais, dos quais derivarão
todos os enunciados dela emanados, seja instituindo os Poderes do
Estado, seja prevendo a atribuição de cada um dos seus órgãos, seja,
finalmente, estabelecendo e garantindo direitos.
Mas esta concepção não encerra uma idéia meramente formal
de Constituição, pois a Norma Fundamental contém muito mais do que
regras.
Se por um lado a proposição contém os elementos mínimos
reclamados pela Declaração dos Direitos do Cidadão (artigo 16) e como
tais frutos do liberalismo mais exacerbado, por outro reserva espaço à
ampliação de seu espectro de abrangência. É que como norma possui o
objetivo de instituir e regular um Estado, uma sociedade (“lato sensu”),
mas também uma comunidade, aí presente os elementos de convergência
que fazem com que não se a confunda com mero aglomerado.
Por isso o estudo não ignora a possibilidade de uma norma
despida dos moldes do constitucionalismo liberal possuir aptidão
orgânica, dimensão jurídica e vocação constitucional, bastando a fixação
do entendimento que se passe a ter em torno do vocábulo Constituição,
sendo útil a síntese de Bobbio 124:
123
TAVARES, André Ramos, Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Editora Método,
2006, p. 36.
124
Dicionário de política. Editora Universidade de Brasília: Brasília, 1997, p. 247.
- 69 “Para o jur ista, todo s os Estados – por tanto, tamb ém os
abso lu tista s do sécu lo XVII e os to talitário s do sécu lo XX –
t ê m u ma C o n st i tu i ç ão , u ma v e z q u e ex i s t e se mp r e, t á c it a o u
expressa, uma no r ma básica qu e conf er e o pod er soberano d e
imp é r io ; que se imponh am d epo is limites a esta soberan ia ou
qu e s eu exe rc íc io sej a r ep ar tido por d iv er sos órg ãos pou co
i mp or t a : ub i soc ie ta s, ib ju s. ”
Vale
enfatizar
que
o
vocábulo
“norma”
é
credor
de
generalidade, não se confundindo com regra ou com lei, conquanto as
contenha como espécies. Dispõe, assim, de atributo direcionador,
condutor,
regulador,
disciplinador.
Norma
é
embrião
de
conduta,
expressa em hipótese abstrata, concretizada pela conjugação de fatores
que contam com a hermenêutica para dar-lhe dimensão específica, real,
concreta.
Com efeito, defende-se, aqui, a idéia de que o núcleo
colonial instituído pelo domínio francês não pode ser circunscrito à
compreensão embrionária e limitada de aglomerado, posto esse conceito
não conseguir abranger a idéia de convergência, de sintonia, de valores e
propósitos. O modelo social e político peculiar à Ilha do Maranhão
evidencia bem isto.
A norma que se examina demonstra que o propósito da
colonização transcende um objetivo meramente comercial, uma vez
contida em seu texto a expressa disposição de instituição, organização e
manutenção de um Estado, a França Equinocial.
Disso dá provas a petição apresentada pelos franceses ao Sr.
de Rasilly seis dias após a decretação das Leis Fundamentais da Ilha do
Maranhão. Nela foi pleiteado suporte para a manutenção da colônia no
- 70 Brasil e as terras sob o domínio de Sua Majestade 125. Objetivos políticos
e comerciais, portanto, eram conjugados.
A concepção formulada em bases institucionais reserva
papel importante à proposição feita com o presente trabalho. Pretende
transcender os limites normalmente impostos à concepção americana de
Constituição, cuja idealização é sempre o documento escrito.
Portanto,
o
aspecto
formal
não
encerra
a
idéia
aqui
elaborada. Ao contrário, é forçoso observar que ter em conta a análise da
Constituição sob uma perspectiva material não implica em conceber o
vocábulo (material) como singelo antônimo do vocábulo formal. Há uma
relação, sim, substancial 126 envolvida nisso, pois o que se apresenta como
fundamental é a fixação do elemento temporal para a definição do que se
chama Constituição: Nasce só com o constitucionalismo do século XVIII
ou sempre existiu?
De fato, José Afonso da Silva 127 assevera que:
“A constituição do Esta do, considerad a su a le i fund amen tal,
s er ia, en tão, a o rgan izaç ão dos seus e le me n to s e ss en c ia is : u m
s i s t e ma d e n o r ma s j u r íd i ca s, es cr i t as o u c o s tu me i r as, q u e
r egu la a forma d o Estado, a for ma d e seu governo, o modo d e
a qu is ição e o exer c íc io do pod er, o es tabe lec ime n to de s eu s
órg ãos e os limite s d e s ua aç ão. Em s ín te se , a c ons titu ição é o
conjun to d e no r mas qu e o rgan iza os elemen tos constitu tivos do
Estado.”
125
D’ABBEVILLE, Claude. História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São
Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 130.
126
O adjetivo é utilizado com a sinonímia de essencial, fundamental, básico, conforme Novo dicionário
Aurélio da língua portuguesa, 3a. ed. Curitiba: Ed. Positivo, 2004, p. 1887.
127
Curso de Direito Constitucional Positivo, 28ª ed. rev. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2207, pp 37/38.
- 71 De certo que se poderá objetar que a proposição do insigne
professor exige a reunião de elementos mínimos para a configuração de
um documento com o perfil de uma Constituição. Contudo, não se pode,
com
precisão,
modernidade
pretender
sejam
que
parâmetros
todos
os
elementos
exclusivos
para
a
conceptuais
da
sinalização
da
existência constitucional, afinal, a presença desses elementos reclamados
pelo constitucionalismo moderno são apenas decorrências históricas de
direitos cuja construção nasceu com o pré-constitucionalismo. A cada
momento uma contribuição, construindo-se, assim, a formação do
constitucionalismo através de um processo evolutivo constante.
A concepção de Constituição oferecida por José Afonso da
Silva traduz com justeza dois pontos fundamentais, que servem de
epígrafe ao item supra. Absorve, num só conceito, os elementos que são
pertinentes à concepção de Constituição, dentro dos modernos padrões
do constitucionalismo: o material e o formal.
De
Paulo
Bonavides 128
Constituição
mereceu
distinção
metodológica dos conceitos. Para ele:
“ Do pon to d e v is ta ma te r ia l, a Con stitu iç ão é o conjun to d e
nor ma s per tin en te s à org an ização do pod er, à d istr ibu iç ão d a
co mp etên cia, ao ex er cício da au tor id ade, à for ma d e governo,
a os
d ir e itos
da
pe sso a
hu ma n a,
tan to
ind iv idu a is
qu an to
sociais. Tudo o quan to for , enf im, con teúdo b ásico r ef erente à
co mposição e ao fun c ion a me n to da ord e m política exprime o
a spe c to ma te r ia l d a Con stitu iç ão” .
Do ponto de vista formal, reduz o entendimento às normas
que são inseridas na Constituição, mas que materialmente não dispõem
128
Curso de direito constitucional, 12ª ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 63.
- 72 desse “status”, portanto, sendo normas constitucionais apenas por se
encontrarem presentes no texto da Constituição como instrumentos
meramente formais, cuja concepção legislativa é diferida do processo
legislativo reservado às normas materialmente constitucionais.
Para Celso Ribeiro Bastos 129 a Constituição ganha mais uma
dimensão: Constituição em sentido a substancial.
Se por um lado a Constituição pode se configurar como força
de expressão do ser, como conjunto de manifestações cultural de um
determinado momento histórico, por outro é expressão legislativa
diferida decorrente de um processo de elaboração específico ou especial.
Dele a noção de Constituição material é a de que:
“Nu m segundo sign if icado, f a la -se d e Constitu ição em sen tido
ma ter ial
po líticas,
de
um
Estado.
econô micas,
Tr ata- se
id eo lóg icas
do
conjun to
etc.
qu e
de
for ças
confo rma
a
r ealid ad e social d e u m d e ter min ado Estado, conf igur ando a su a
p ar ticu lar ma n e ira de s e r. E mbor a ma n tenha r e la çõ es c o m o
o r d en a me n to j u r íd i co a e l a ap l icá v e l , e s t a r e a l id ade com e l e
n ão se confund e. Ela é do un iverso do s er , e não do d ev e r s er ,
do qu al o d ir e ito f a z parte.”
Em sendo assim, a identificação de uma Constituição estará
presente em todos os momentos da história, disso não se excluindo o
período do pré-constitucionalismo.
129
Curso de direito constitucional, 11ª edição, reformulada de acordo com a Constituição de 1988. São
Paulo: Saraiva, 1989, p. 40.
- 73 Corroborando este entendimento Jorge Miranda 130 sustenta a
existência de uma Constituição institucional como antecedente do
constitucionalismo, com ênfase na idéia de que:
“ E m q ua lque r Es tado, e m q u a lqu er épo ca e lug ar ( rep e timo s ),
encon tr a- se
semp re
um
r esp e i t an te s
à
est r u tu r a,
sua
conjun to
de
à sua
r egr as
fund amen ta is,
o r g an iz a ç ão
e
à
su a
a c t iv id ade – es cr i t as o u n ão e s cr i t as , e m ma i o r o u me n o r
nú me ro, ma is ou me nos simp les ou co mp lexas. Encon tra-se
s e mp re u ma Cons titu iç ão co mo e xpr es são jur íd ica do en lac e
en tre o pod er e co mun id ade política ou en tr e suj e ito s e
d est in a tá r ios d o p o d e r .
Todo
o
Estado
carece
de
u ma
Constitu ição
co mo
enquadr amen to d e sua ex is tência, b ase e sinal d a sua un id ade,
esteio d e le g itimidad e e d e leg a lid ade. Co mo surj a e o qu e
e s t a tua , q u al o apu r a me n to d o s seu s p r e ce i to s o u as d ir ecç õ e s
p ara
qu e
apon te m
e x trao r d inari a me n t e ;
s olu çõ es
adop tada s,
–
eis
m a s,
a
o
qu e,
s ej a m
co mo
quais
n e ce ss ida de
se
forem
de
sab e,
as
ta is
var ia
g r and es
r egra s
é
in con trove rs a. ”
De certo que isto demanda delimitar a extensão da categoria
Constituição material.
Para André Ramos Tavares 131 Constituição material ganha
dimensão construtiva a partir da concretização dos seus enunciados.
Cuida-se de um processo de construção que não se confunde
com a interpretação (embora com ela não seja incompatível) do texto
130
131
Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 323.
Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, pp. 58/63.
- 74 normativo simplesmente, mas que busca oferecer como resultado a
construção de uma norma que dá significado ao texto constitucional.
Nessa perspectiva, a concretização dá voz à linguagem,
construindo o que se pode denominar de Constituição viva, figuração que
possibilita idealizar uma norma efetivamente ajustada aos reclamos
concretos de uma dada sociedade.
A Constituição estática, aquela que é produto do processo
legislativo constituinte necessita de substância que lhe dê utilidade
concreta, portanto, pragmática, apta a ter eficácia e tornar-se dinâmica,
bastante para dirimir os conflitos que buscam seu adorno.
É desse processo de concretização, dessa construção racional
que se instiga no homem a idéia de sentimento constitucional de que
falam, com autoridade, Karl Loewenstein 132 e Pablo Lucas Verdú 133, e de
que já se tratou 134 sob enfoque jurídico com mote literário, como estádio
necessário
para
a
formulação
da
idéia
de
compromisso
com
a
Constituição.
É que a Constituição material transcende os limites formais
que enclausuram as normas na composição de um documento e que
recebem do mesmo Celso Ribeiro Bastos 135 a noção de Constituição em
sentido formal de:
“[...] u m conjun to de nor ma s leg islativas qu e se d istinguem d a s
n ão-con s titu c ionais em r azão de serem produ zidas por u m
pro ce sso leg is la tivo ma is d if icu lto so, v a le d iz er , u m proc e sso
formativo ma is árduo e ma is so len e.”
132
Teoría de la constitución. Ba rcelon a: Ed itor ial Ar ie l S. A., 1986 , p. 199.
O sentimento constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, notadamente capítulos II e III.
134
SANTANA, José Cláudio Pavão. O sentimento constitucional, 2º Congresso Brasileiro de Direito
Constitucional. São Luís, outubro 2007.
135
Curso de direito constitucional, 11ª edição, reformulada de acordo com a Constituição Federal de
1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 43.
133
- 75 -
Comporta observar que a concepção de constituição material
e formal só terá sentido quando estivermos frente ao exame de uma
Constituição escrita, pois no sistema consuetudinário - bem adverte
Aljandro Silva Bascuñan 136 - “unicamente a interpretação racional
determina
quais
as
regras
do
sistema
jurídico
que
têm
caráter
constitucional.”.
Ocorre que a função de ordenar a sociedade não será
necessariamente tarefa exclusiva da Constituição escrita, na medida em
que qualquer norma tem como propósito último estabelecer condutas. O
que, efetivamente, variará, é a complexidade da sociedade, bem como a
cultura de cada povo.
Bem a propósito é a advertência de Afonso Arinos de Melo
Franco 137 para quem é impositivo:
“ [ . . . ] r ecor d a r a d if er en ç a q u e ex i st e en tr e c er t o s d o cu me n to s
l e g is l a t iv o s
com
f o r ça
c o n s t i tu ci o n a l
e
as
C o n s t i tu iç õ e s
propr ia me n te d itas, co mpr eend id a s, n es tas , as su as e me nd as .
An tes d e tudo, convém r ecord ar qu e a exp ressão ‘do cu men tos
leg islativo’ nem sempr e ind ica u m tex to leg a l produ zido
nor ma lme n te
ma tér ia
de
p e lo
Pod er
D ir e ito
L eg is la tivo.
Con s titucional,
Fr eqü en te me n te,
esses
em
do cume n tos
leg islativos são ed itados po r u m p od er de f a to. En tr e eles estão
qu ase semp r e o s atos do poder d e f a to, qu e convoca u ma
A ssemb léia Constitu in te. N ão h á neg ar qu e ta is ato s são leis e
leis d e n a tur eza con s titu cional, no seu ma is lídimo sen tido.
136
Apud BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, 12ª ed. rev. e ampl., São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 65.
137
Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 106/107.
- 76 Ou tro s do cu me n tos leg is la tivo s con stitu c ion ais são exped idos
p e lo Poder L eg is la tivo s, a té me s mo pe lo Pod er Con s titu in te,
ma s
n ão
ficam
enquadrado s
na
Constitu ição.
Um
grande
e x e mp l o d es s e g ên er o é a D ec l ar aç ão d e D ir ei t o s d o H o me m e
do
Cidad ão,
ado tada
em
1 789
p e la
A ssemb léia
Nacion al
fr an ce sa , e qu e não se in ser iu no tex to d a Cons titu ição. No
e n tan to ,
a
D e c la r a ç ão
é
um
dos
d o cu me n to s
l eg is la t i v o s
constitu c ionais ma is imp ortan tes d a h istória do d ireito, p e la
sua d ecisiva in f luên c ia n a constru ção , em todo o mu ndo
d e mo crático, da teor ia do s d ir e itos púb licos indiv idu ais.”
Infere-se
destas
idéias
que
o
conceito
material
de
Constituição, se tomado dentro da perspectiva genérica aqui proposta
sem as limitações decorrentes do constitucionalismo moderno jungido à
idéia liberal de Constituição (tenha-se em mente o artigo 16 da
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão) permite sustentar que
quaisquer que sejam os documentos que reúnam as proposições orgânicas
da comunidade e tenham em mente limitar o exercício do poder político
terão valor constitucional fundamental.
Tem-se
o
vocábulo
“material”
em
dimensão
ampla,
examinando sua extensão com inspiração nas concepções moldadas por
variações históricas concebidas por Jorge Miranda 138.
Ao estabelecer como ponto de partida que (em sentido
material) “[...] a Constituição consiste no estatuto jurídico do Estado
[...] ”, a ela faz corresponder um “[...] um poder constituinte material
como poder do Estado de se dotar de tal estatuto” 139.
A proposição, então, é de que a Constituição material poder
ser observada sob três concepções, às quais se denomina aqui de
dimensões:
138
139
Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 321.
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.321.
- 77 -
“ A a cep ç ão a mp l a en con tr a- s e p r es en t e e m q u a l q u er Es t ad o ; a
restrita lig a-se à Constitu ição defin id a em termo s lib erais, tal
c o mo surg e n a époc a mod erna ; o sen tido mé d io é o r esu ltado d a
evo lução o corr id a no sécu lo XX, sep ar ando-se o con ceito d e
q u a lq u er d ir e c ç ão n o r ma t i v a p r é - sug er id a . ” 140
Na primeira dimensão ter-se-ia a Constituição material
ampla (presente em todo Estado).
Entende-se que o termo guarda proximidade com a idéia
orgânica envolvendo a situação de instituição e organização de uma
comunidade através de uma norma com “status” superior em relação às
demais. Essa norma, na leitura atual de um fenômeno tão antigo quanto a
primeira tentativa de organizar uma comunidade, representa o que a
modernidade assenta com ênfase jurídica como sendo a Constituição.
Com
isto
enfatiza-se
que
há
valor
constitucional
nos
documentos que precedem aqueles produzidos pelos americanos, ingleses
e franceses, qualidade que não é dada pelo constitucionalismo moderno,
mas por um período que o antecede.
Assim, é preciso realçar que embora o constitucionalismo
moderno crie critérios peculiares para a definição de uma Constituição,
possibilita examinar, com seus elementos conceptuais, a produção
normativa do passado, para avaliar seu valor constitucional.
Não se tome a palavra norma em sentido restrito, pois sua
acepção é adotada aqui como expressão de manifestação, qualquer que
seja e que tenha por objetivo estabelecer ordem, no sentido de instituir
comando.
140
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.321.
- 78 Assim sendo, a mais rudimentar das sociedades, excluindose, evidentemente, o estádio da força bruta, terá uma manifestação
constitutiva, seja através do costume, seja através de normas escritas,
seja, enfim, através de princípios que venham a ser adotados. Por isso é
de todo pertinente a dimensão substancial de Constituição trazida por
Celso Ribeiro Bastos 141 como:
“[...] u m conjun to d e regr as ou pr incíp ios qu e tê m p or obj eto a
estru tur ação do Estado, a org anização de seus órg ãos supremo s
e a d ef in içã o d e su a s c o mp e tên c ia s. V ê- se , e m c o n s eq ü ê n c i a,
qu e, e m s e n tido pur ame n te sub sta nc ia l, Con stitu iç ão é u m
co mp lexo de nor ma s jur íd icas fund amen ta is, escr itas ou não ,
c ap a z d e tr aç ar linh as me s tra s d e u m d ado orden a me n to
jur íd ico. Con stitu iç ão, n es ta ac epç ão , é d ef in id a a p ar tir do
obj e to d e su as nor ma s , v a le d ize r, a p ar tir do a s sun to trata do
por su as dispo siçõ es nor ma tiv as.”
Sob este aspecto, ressaltaria como indagação inarredável
saber quem determinaria o elemento vinculante, capaz de submeter as
pessoas à obediência, independentemente do caráter voluntário. E isto é
toda a luta do constitucionalismo moderno contra o absolutismo
monárquico.
Ora, de certo que a idéia de Constituição assume feições
singulares no denominado Estado Constitucional. Contudo, o período do
constitucionalismo
apenas
pretende
encontrar
na
formalização
de
preceitos, notadamente daqueles dirigidos ao homem, instrumento de
consolidação que cessasse a dispersão de textos esparsos, buscando
derrogar
a
fundamentação
teológica
do
poder,
fruto,
agora,
do
racionalismo iluminista.
141
Curso de direito constitucional. 11ª edição, reformulada de acordo com a Constituição Federal de
1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 40.
- 79 Esse mérito, é verdade, é obra da Declaração de Direitos do
Bom Povo da Virgínia, que reúne preceitos já sob uma forma muito mais
próxima da realidade constitucional do século XIX, e cronologicamente
anterior à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1798). Isto,
todavia, não encerra a idéia inaugural de Constituição como produto de
uma América do Norte vanguardista dos ideais que consolidaram o
Estado de Direito, pois suas declarações, como adverte MirkineGuetzévich 142, “[...] não eram senão o reflexo do pensamento político
europeu e internacional do século XVIII - dessa corrente da filosofia
humanitária cujo objetivo era a libertação do homem esmagado pelas
regras caducas do absolutismo e do regime feudal.”.
Ora,
já
se
disse
alhures
que
as
Cartas
Coloniais
representavam a prática difundida no Século XVII de normas com
fundamento no sistema eclesial de direitos. Afirmou-se, também, que a
Carta da Virgínia (1606) é o documento mais remoto de manifestação
constitucional na América do Norte, conquanto sua importância seja
raramente destacada. Depois dela, só mesmo o “Pacto de Mayflower”, de
11 de novembro de 1620.
Em verdade, o que exsurge como pioneiro na América é a
forma de declaração, cujo objetivo era instituir uma ordem fundada nos
valores e princípios estabelecidos pelos revolucionários da Europa.
Portanto, resulta evidente que Constituição em sentido formal é obra do
Continente Americano, que serviu de espelho aos Estados de Direito que
foram instituídos posteriormente, como a própria França.
As concepções formal, material e substancial, dão suporte a
que se possa identificar a importância das Leis Fundamentais do
Maranhão para o estudo do Direito Constitucional no Continente
Americano.
142
Apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2006,
27ª. ed. rev. e ampl., p. 157.
- 80 Sob o aspecto formal as Leis Fundamentais do Maranhão é
um
documento
único,
de
modo
escrito,
obediente
aos
preceitos
estruturais da espécie normativa, vale dizer, atende às características que
identificam as Leis Fundamentais existentes na Idade Média, que mais
tarde foram resgatadas pelo sistema real no século XVII.
Sua estrutura formal é disposta sob a forma de cláusulas com
disposições diretas que tratam dos mais diversos temas que serão adiante
examinados 143. De modo idêntico os critérios que dão à norma examinada
o “status” de norma de densidade constitucional 144.
Suas
comporta
adiantar
disposições
que
a
serão
norma
topicamente
objeto
analisadas,
central
deste
mas
estudo
é
manifestação constitucional cronologicamente anterior ao Pacto do
“Mayflower” que data de 1620. Em face da Declaração do Bom Povo da
Virgínia, de 1776, do mesmo modo é manifestação constitucional
anterior, o que não lhe dá, só por isso, “status” de Constituição sob o
prisma da concepção moderna.
Vista sob a perspectiva material as Leis Fundamentais do
Maranhão aproximam-se de uma Constituição, desde que se pondere o
entendimento acerca do conteúdo semântico do vocábulo “material”.
Com efeito, não é desiderato deste estudo, enclausurar a
idéia do vocábulo nas searas jurídica e política, exclusivamente, daí por
que há um forte laço histórico, sociológico e semântico que serve de
referencial para a idéia.
Para tanto importa invocar, também, para a formulação da
idéia
os entendimentos
que
transitam
entre
a
Constituição como
fenômeno natural e como elemento institucional, objeto de análise.
143
A decomposição da estrutura formal das Leis Fundamentais do Maranhão é tratada no item 13 e seus
subitens, aos quais se remete o leitor.
144
Veja-se o item 14.
- 81 Material é referente à matéria, em oposição à forma. Logo,
pela via formal pode se expressar materialmente uma Constituição, sem
que com aquela possua uma relação indissociável.
Atente-se para os tipos de regras que estão formalmente
estampados na Constituição sem que guardem qualquer conformidade
com conteúdos definidos politicamente como decisões fundamentais! São
regras formalmente constitucionais, embora não possuam a essência
material moldada pelos critérios do liberalismo político. Nesse sentido,
embora escritas, não possuem densidade material para alçar o “status” de
normas materiais, conquanto desfrutem de constitucionalidade.
Atente-se, agora, para aquelas normas (sejam princípios ou
postulados)
que
embora
não
estejam
formalmente
estampados
na
Constituição (não são regras objetivas) traduzem, ainda assim, a
constatação de decisão política fundamental, seja por inferência lógica,
semântica, gramatical ou, genericamente, hermenêutica.
Material é elemento que permeia o conteúdo. Não um
determinado conteúdo exclusivo, como se material explicasse apenas um
certo (= único) dado do conhecimento. Matéria é composição, portanto,
transcende a idéia jurídica e política em torno da Constituição enquanto
elemento plurissignificativo.
Por isso a necessidade da ponderação uma vez que, não
sendo assim, é óbvio que não se pode extrair dessa norma (as Leis
Fundamentais do Maranhão) os moldes forjados pelo movimento liberal e
que se objetivaram com a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão (artigo 16).
No documento francês há uma conjugação material e formal
que reduz o assunto aos âmbitos jurídico – a expressão formal – e
político – o conteúdo material – expressos. Nesse sentido, construiu-se
um paradigma no constitucionalismo moderno que estabeleceu como que
- 82 um “gabarito” para identificação do Estado de Direito, ou Estado
Constitucional. Cumpridas as etapas, preenchidos os requisitos, o Estado
possuiria Constituição e, portanto, seria um Estado de Direito.
Por óbvio, não tratam as Leis Fundamentais do Maranhão, de
separação dos poderes, de forma eletiva do organismo colonial, dada à
estrutura de poder concentrada na pessoa do rei, como era próprio do
sistema político existente, embora existam previsões de preservação dos
direitos dos nativos, além de todas as afirmações que tratam do desejo
mútuo de constituição de um Estado.
Mas há que se ter em conta, ainda, a concepção da
“Constituição natural” de que nos fala Paulo Ferreira da Cunha 145 que
possui proximidade (oxalá sinonímia) com Leis Fundamentais.
Com efeito, tendo-se em conta a forma adotada pelas Leis
Fundamentais, sem um núcleo de convergência principiológica, mas com
um
rol
de
enunciados
que
depois
passou
a
integrar
os
textos
constitucionais modernos e contemporâneos, a idéia de Constituição
natural torna visível ainda mais o valor constitucional das Leis
Fundamentais.
Mas se não se encontra um núcleo formal de princípios,
como as declarações de direitos modernas, há uma derivação de
enunciados firmada em fundamos constantes das cláusulas que servem de
introdução aos dispositivos que estabelecem regras orgânicas, ou
ordinárias, como são denominadas aquelas que possuem expressão
dirigida ao cotidiano.
A relação de poder composta pela via formal do Direito – as
Leis Fundamentais – ao instituir o Estado da França Equinocial firmou
uma série de preceitos com força regencial de regras cogentes, passando
145
Raízes da república – introdução histórica ao direito constitucional. Coimbra: Edições Almedina S.
A., 2006, pp. 16/17.
- 83 a disciplinar formalmente o que outrora apenas o costume estabelecia.
Há conotação regencial dirigida às relações comuns, como há desiderato
instituinte, ou institucional, dirigido ao Estado da França Equinocial.
Registre-se
que
as
normas
são
resultantes
de
ampla
peregrinação nas aldeias, como compromisso assumido entre os líderes
dos nativos e os franceses, como já consignado anteriormente 146.
Alguns dos dispositivos – adiante examinados -, tais como o
sossego noturno, a propriedade privada, a integridade física e o sistema
de penas são concebidos como direitos, na medida em que impõem aos
franceses restrição à liberdade na convivência com os nativos.
Cada regra que estabeleça limitação à liberdade, dada à
natureza ralacional do Direito, consigna como conseqüência um direito a
outrem, preservando, assim, a integridade de cada um, seja física,
pessoal ou patrimonial.
Com o advento do conceito moderno de Constituição a esse
rol
de
previsões
é
dada
a
denominação
de
direitos
e
garantias
fundamentais, a que chamamos de caderno de direitos.
De certo que o conceito de garantias, aqui, não se coaduna
com a idéia de instrumentos processuais hoje existentes, embora o
direito de petição já existisse à época como via adequada às postulações
dos colonos e colonizadores.
Já sob a perspectiva substancial, as idéias de organização
contidas
num
conjunto
de
normas,
regras
e
princípios
jurídicos
fundamentais, cujo traço característico é fomentar a construção de uma
sociedade politicamente organizada, as Leis Fundamentais do Maranhão
desfrutam de “status” constitucional.
146
Veja-se o item “O EMPREENDIMENTO”.
- 84 A particularidade de terem sido escritas no Continente
Americano em 1º de novembro de 1612 as torna a primeira manifestação
constitucional de que se tem notícia, dentro do entendimento de que as
normas que a precederam migraram para o continente como produto
acabado da corte. Esta singularidade a põe como monumento normativo
pioneiro cuja particularidade era instituir uma sociedade politicamente
organizada,
com
colonizadores
a
como
convergência
já
foi
de
vontade
demonstrado,
com
dos
a
nativos
e
característica
dos
de
organizar uma colônia com vocação prioritariamente política, em reação
à atuação da Igreja frente a Portugal e Espanha.
As Leis Fundamentais do Maranhão, dadas às ponderações
aqui formuladas, preservam a identidade de uma Constituição de caráter
substancial, inserindo-se em conceito que poderia ser identificado como
de natureza histórico-universal.
É bem verdade que a palavra Constituição – adverte-nos
Paulo Bonavides 147 com apoio em Esmein – era termo restrito à espécie
normativa formal, pois:
“[...]
consagrado
no me a r
de
in íc io
pela
linguag em p o lítica
ape na s
as
e
Con stitu içõ es
juríd ica
para
e s cr itas ,
f ora
d esconhecido no sécu lo XVII , po is as leis qualif ic ad as co mo
c o n s t i tu c io n a i s s e d en o mi n a v a m e n t ã o l e is f u n d a me n ta i s o u l e i s
po líticas.”.
Sucede que a concepção de Constituição não pode ser
confinada ao seu aspecto formal, como já enfatizado, caso contrário a
concepção material não daria à “Magna Charta Libertatum” “status” de
documento de natureza constitucional, que com o decorrer da história
147
Curso de direito constitucional, 12ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 69.
- 85 recebeu a denominação de Constituição, como registra a doutrina
majoritária, mençãoque faz Francis Hamon 148 ao enfrentar a temática
acerca da natureza material e formal do Direito Constitucional:
Sobre o primeiro (material) afirma textualmente:
“ É f a to q u e a s con s t i tu iç õ e s apa r e ce r a m c o m o E s t ad o mo d e r n o .
D e u m lado, assistimo s no sécu lo XVII I ao desenvo lv imen to d e
u m mo v ime n to id eo lóg ico podero so, o con s titucionalismo, qu e
conceb ia a lib erdad e e o poder como an tagôn ic os. Par a gar an tir
a liberdad e, er a pr eciso limitar o pod er por me io d e algu ma s
r eg r as
de
o r g an iz a ç ão
j u r id i ca me n t e
co mb i n a d a s.
Conven c ionou- se ch amar essas r egr as de “constitu ição”, te r mo
s in ô n i mo n a épo ca d e “o r g an i za çã o ” o u d e “ e s tru tu r a” , co mo
ainda vemos hoje quando no s r ef er imo s a u m ho me m q ue te m
u ma constitu ição robusta. D e ou tro lado, o poder a ser limitado
n ão é qu alqu er poder, n ão é o qu e se pod e exercer n a família,
no ex ército ou n a Igrej a, ma s some n te o pod er po lítico ma is
imp or tan te, pr ecisamen te o qu e se d esenvo lv eu no sécu lo
XVII I, pr inc ipa lme n te n a Fr an ça , e qu e ch a ma mo s Es tado.”
Quanto à definição formal do Direito Constitucional 149
afirma:
“Conjun to d e nor ma s qu e têm u m v a lor sup er ior ao de ou tr as
nor ma s que pod em serv ir d e fundame n to d e v a lidad e a ou tr as
nor ma s e que n ão se fund am em nenhu ma nor ma jur íd ica.”
148
149
Direito constitucional. Barueri, SP: Manole, 27ª. ed., 2005, pp. 9/10.
Direito constitucional. Barueri, SP: Manole, 27ª. ed., 2005., p. 16.
- 86 Certo é que essas categorias possibilitam ampliar ou reduzir
a construção de uma idéia em torno da Constituição.
Mas é exigência para demonstrar este entendimento a
identificação de algumas das principais normas que têm merecido
registro histórico como contribuições ao estudo do constitucionalismo. É
o que passa a ser feito.
- 87 -
9.
PRINCIPAIS
DOCUMENTOS
DO
PRÉ-
CONSTITUCIONALISMO:
Eleito o critério de dividir a história em períodos definidos,
e firmada a noção de pré-constitucionalismo, são reunidos aqui alguns
dos documentos tidos como fundamentais para o estudo, sem prejuízo da
existência de tantos outros.
A análise não é exaustiva, mas pretende dar ênfase às
características
principais
que
servem
de
base
à
compreensão
da
proposição temática.
São eles:
9.1. A “MAGNA CHARTA LIBERTATUM”:
A concepção de que Constituição é o conjunto de normas,
escritas ou não, capazes de regular a sociedade, seja instituindo os
Poderes do Estado, seja prevendo a atribuição de cada um dos seus
órgãos, nos remete ao exame de alguns verdadeiros monumentos
constitucionais, que servem ao exame da questão central deste trabalho.
Como já foi registrado, a “Magna Charta Libertatum” foi
outorgada por João Sem Terra em 15 de junho de 1215.
- 88 Para José Reinaldo de Lima Lopes 150 a “Charta”:
“[...] é a expr essão de u m acordo do r ei com o s senhor es,
b ispo s e ho me ns livre s. N ão s e tr a ta d e u ma ‘ le i’ , u ma
‘ constitu ição’II é que este do cu me n to será tr atado co mo u m
do cu me n to
c ons titu c ion a l
no
se n tido
mod erno
do
te r mo,
sobretudo pelo esfor ço do jur ista Edw ard Cok e.”
Se nela não se pode identificar um documento formalmente
constitucional,
dada,
inclusive,
sua
extensão,
vez
tratar-se
de
instrumento de restrita aplicação, juntamente com as normas remotas
pode (e deve) servir como instrumento cuja inspiração é visível na
formação de todas as normas que culminaram com o constitucionalismo,
e mesmo naquelas que, como ele, integram o período que resolvemos
denominar de pré-constitucionalismo.
Nesse sentido, e cuidando da “Magna Charta” e da Bula
Áurea de André II da Hungria (1225), Paulo Ferreira da Cunha 151 adverte
que se não pertencerem ao “[...] ao pré-constitucionalismo moderno,
incluem-se inegavelmente na história do Constitucionalismo em sentido
muito lato, integrando-se, evidentemente, na História Constitucional”.
Para nós pertence ao pré-constitucionalismo, pois se trata de
norma antecedente ao constitucionalismo moderno, servindo a cronologia
como fator que reforça a concepção ontológica de Constituição.
Para Bernard Schwartz 152, a “Magna Charta Libertatum”,
impõe limitação à soberania do poder constituinte, sendo instrumento
que prenuncia a identificação de direitos fundamentais individuais, pois
150
Curso de história do direito. São Paulo: Método, 2006, p. 30.
Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, pp. 104/105.
152
Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 12/13.
151
- 89 estabelece ao monarca preceitos compulsórios que nem mesmo a sua
vontade pessoal pode afastar. Contudo, é forçoso registrar, que só bem
mais tarde é que vai se tornar uma real carta de direitos.
Nada melhor para avaliar a natureza constituinte da “Magna
Charta Libertatum” do que a observação a algumas disposições que,
adequadas
ao
momento
histórico
particular,
foram
posteriormente
adotadas pelas Constituições que nasceram com o chamado Estado
Constitucional.
É o que passamos a examinar.
“Jo ão, p e la gr aça d e Deu s rei d e Ing later ra, senhor d a Ir land a,
duqu e d a Nor mand ia e d a Aqu itâ n ia e cond e d e Anjou, aos
a r c eb i sp o s, b ispo s, aba d e s, b a r õ es, j u í z e s , c o u te ir o s , x er if e s ,
prebostes, min istros, bailios e a todo s os seus fiéis súbd ito s.
Sab e i qu e, sob a in sp iração d e Deu s, p ar a a salvação d a no ssa
a lma e d as a lma s do s no sso s a n te c es sores e do s no sso s
h erdeiros, p ara honr a d e D eus e exaltação da San ta Igreja e
p ara o b em d o r e ino, e a con selho dos vener áv e is padres
E s têvão , ar ce b ispo de Ca n tuár ia, prima z d e Ingla ter ra e card ea l
d a San ta Igr eja Ro ma n a...e dos nobr es senhor es Gu ilh er me
Marsh a ll,
conde
de
Pembrok e...,
of er ecemo s
a
Deus
e
conf ir ma mo s pela pr esen te Car ta, po r nós e pelo s nosso s
sucessor es, p ara todo o semp re, o segu in te :
[. .. ]
36 -
A ord e m (W rit) d e inv es tig aç ão d a v id a e do s me mb r os
s er á, p ar a f u tur o , co n ce d ida g r a tu i t a me n t e e , e m c a so alg u m,
n egad a.
[. .. ]
- 90 39 -
N enhu m home m liv re será detido ou sujeito a pr isão , ou
pr iv ado do s seus b en s, ou co lo cado f ora da lei, ou ex ilado, ou
d e qualqu er mo do mo lestado, e nó s não proced er emo s n e m
ma n d are mo s proc ed er con tr a e le s en ão me d ian te u m ju lg ame n to
r egu la r p e los seu s p ares ou de har mon ia co m a le i do p a ís .
[. .. ]
40 -
N ão v ed aremo s , n e m re cu sa re mo s, ne m p ro te la re mo s o
d ir e ito d e qu alquer pessoa a ob ter justiça”
As
maiores
críticas
quanto
à
ausência
de
natureza
constitucional à “Magna Charta Libertatum” residem basicamente em terse dirigido apenas à classe social dos barões, chegando alguns a pôr em
dúvidas sua eficácia.
Em verdade, os excertos outra coisa não representam senão
incontáveis
normas
hoje
presentes
nas
Constituições
dos
Estados
democráticos, como é o caso da Constituição da República Federativa do
Brasil, de 1988.
O princípio da liberdade como corolário do Estado de
Direito
já
era
enunciado
pela
“Magna
Charta
Libertatum”
como
instrumento de reconhecimento do direito “natural” 153 do homem frente
ao Estado. As limitações anunciadas pela monarquia já àquela época
representam o primeiro passo rumo às conquistas do homem frente ao
poder instituído.
A fruição das liberdades, mesmo que timidamente previstas,
darão
à
história
normas
consagradoras
de
direitos
nomeados
de
fundamentais, que tiveram no século XX a formalização tão almejada.
153
Não se tratam de direitos inatos, haja vista ser um pacto firmado entre a realeza e os barões, como
advertem alguns dos autores consultados.
- 91 O que dizer das garantias processuais do mandado de
segurança, do “habeas data”, e das ações constitucionais, senão que
tiveram um prenúncio da disposição de que “A ordem (“Writ”) de
investigação da vida e dos membros será, para futuro, concedida
gratuitamente e, em caso algum, negada.”?
Como compreender-se que não haverá juízo ou tribunal de
exceção; que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos
e liberdades fundamentais; que nenhum brasileiro será extraditado; que
ninguém será preso senão em flagrante delito; a existência do tribunal do
juri, frente à previsão de que “Nenhum homem livre será detido ou
sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou
exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem
mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular
pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.”?
O que se dizer do “due process of law”, do juízo natural, da
ampla defesa, senão que já faiscavam àquela época, quando examinamos
a
disposição
de
que
“Não
venderemos,
nem
recusaremos,
nem
protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça”?
É certo, afinal, negar-se caráter constitucional à “Magna
Charta Libertatum”?
Ora, obtemperar-se que a “Magna Charta Libertatum” tenha
surgido de um pacto entre a realeza e os barões é reduzir princípios que
ao longo da história apenas foram ratificados, e que se constituem em
objetivos permanentes da sociedade, pois o Estado continua, e sempre
continuará, a merecer vigilância para o efetivo cumprimento dos direitos
e garantias formalmente assegurados. De qualquer modo, os pactos “são
- 92 convenções entre o monarca e os súdito” 154, cujo principal fundamento
reside na convergência de vontades.
Bernard Schwartz 155 prefere identificar na “Magna Charta
Libertatum” uma concessão feudal destituída de “qualquer declaração
de princípios ampla ou teoria política definida”, conquanto ponha em
destaque no documento outras particularidades como o regime de posse e
tutelas em face do poder real.
Ainda quando se queira, sob o argumento formal do Direito,
negar natureza constituinte à “Magna Charta Libertatum”, ainda assim
restará um sopro material capaz de identificar princípios fundados no
ideário naturalista.
Uma vez mais, então, cremos que não há como ser negada
natureza constitucional à “Charta de João Sem-Terra”, pois os ideais ali
previstos apenas encontraram, séculos depois, uma forma expressa de
serem enunciados com pretensão vinculante, mas tendo como princípios,
reforçados pelo ideário europeu seguindo o curso natural da história, a
mesma limitação do poder, e o assecuramento de direitos ao homem,
como resultado da transmigração operado da Europa para o Novo Mundo.
Resta claro que a “Magna Charta Libertatum” traz em si o
propósito de ordenar e regulamentar a sociedade, ainda que se pretenda
atribuir-lhe extensão bastante limitada. Contudo, deve-se-lhe atribuir,
sem sombra de dúvidas, o mérito de prenunciar a formação do
constitucionalismo, só bem mais tarde aprimorado com o aparecimento
do Estado Constitucional.
154
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1987, p.
4.
155
Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 15.
- 93 A propósito, aliás, o registro de Leandro Karnal 156 ao tratar
dos fatos históricos que antecedem e sucedem a formação do estado
americano:
“ [ . . . ] a I n g la t er r a t o r n a- se s ed e d a p r i me i r a e ef e t iva r ev o lu ção
burgu esa da Eu ropa (por lev ar os burgu eses ao con tro le do
pod er po lítico), qu e, mais tard e, formu laria a Declaração d e
D ireitos, estab e lecendo novas bases para a po lítica. Era a
Revo lu ção G lor io sa, qu e d epô s mais u m Stuar t em 1688. No
me s mo a no a F ran ç a v iv ia o apog eu do abs olu tis mo sob o
gov erno de Lu ís XIV, os po rtugu eses er am do min ados p e la
d in as tia de Br agan ç a e o s e spanhó is con tinu ava m s ob o pod er
do s H absburgo.
O s choqu es constan tes en tre rei e burgu esia, en tr e r e lig ião
of icia l e grupo s r eformad os, b e m co mo choqu es en tre grupo s
ma is d e mo cr ático s e popu lares contr a grupo s burgu eses – tudo
is so
co labor a
p ar a
torn ar
o
s é cu lo
X VII
um
mo me n to
c on turbado n a h is tór ia d a Ing la terra e ajuda a e xp lic ar o pou co
con tro le inglês sobr e suas co lôn ias.”
Portanto, sob o prisma material, dentro da dimensão aqui
atribuída a esse conceito, entende-se que a “Magna Charta Libertatum”
possui inegável valor constitucional e, conquanto não se possa atribuirlhe (pelos retoques do constitucionalismo moderno) o “status” de uma
Constituição, sua posição na história pode ser elevada à categoria de
verdadeira norma de fins constituintes e natureza pré-constitucional, na
medida em que estabelece previsões que dizem respeito aos direitos do
homem, bem como os poderes do Estado, centrados na figura do Rei,
antecedendo cronologicamente o constitucionalismo revolucionário.
156
A formação da nação, história dos Estados Unidos. São Paulo: Contexto, 2007, p.36.
- 94 -
9.2. A PETIÇÃO E A DECLARAÇÃO DE DIREITOS:
De importância significativa para o estudo da evolução do
constitucionalismo, a Petição de Direitos é aqui mencionada apenas para
que sejam enfatizados os sinais de constitucionalismo presentes antes do
século XVIII. Não é sedutora uma abordagem mais ampla, tendo em vista
a preocupação em centrar o assunto sobre o Continente Americano. Eis,
portanto, algumas breves observações.
A “Petition of Rights” data de 7 de junho de 1628,
constituiu-se em documento através do qual os lordes espirituais e
temporais e os comuns, reunidos em parlamento, requereram ao monarca
o reconhecimento de alguns direitos que haviam sido estabelecidos desde
o reinado de Eduardo I.
A rigor, esses direitos haviam sido reconhecidos desde a
“Magna Charta Libertatum” com as conseguintes ratificações antes
mencionadas. Inobstante isso, a necessidade de garantir os direitos
reconhecidos mereceu do parlamento formular a petição ao rei, tendo em
uma de suas cláusulas de consideração o seguinte:
“E, a pretex to d isso , alguns dos súbd itos de Vo ssa Maj estad e
têm sid o pun idos por estes co missár ios co m a mo r te, qu ando é
c er to q u e , se e l e s t iv ess e m me r e c id o a mo r t e d e h ar mo n ia c o m
as leis e prov isõ e s do p a ís, tamb ém d e ver iam ter sido ju lg ados
e ex ecu tados de acordo co m estas me s mas leis e prov isões, e
n ão d e qu alqu er ou tro mo do .” 157
157
MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da
Moeda, 1980, p. 18.
- 95 -
Ao final, concluiu o documento:
“ Tu d o i sto r o g a m o s lor d es esp ir i tua i s e te mp o r a is e o s comu n s
a
V o s sa
M aj e s tad e
c o mo
seu s
d ir e i to s
e
l i b e r d ad es ,
em
c onfor mid ad e co m a s le is e prov isõ es d es te r eino ; as s im c o mo
r o g a m a V o ss a M aj e s t ade q u e s e d ig n e d e c la r ar q u e as
sen tenças, acçõ es e pro cesso s, em detr imen to do vo sso povo,
n ão ter ão con sequ ênc ia p ara o fu turo n e m s ervir ão de ex emp lo
p ara o fu turo, e qu e a ind a Vo ss a Ma je s tad e grac ios a me n te h aja
por b e m d eclar ar , p ar a alív io e segur ança ad ic ionais do vo sso
povo, que é vo ssa r ég ia in ten ção e von tade que, a resp eito d as
co is as aqu i tratad as, todos o s vo sso s of icia is e min istros
s erv ir ão Vos s a Maje s tad e d e aco rdo co m a s le is e prov isõe s do
r e ino e tendo em v ista a honra de Vo ssa ma j e stade e a
pro sper id ade d este r e ino.” 158
Os excertos revelam a consciência da necessidade de
manterem-se
os
compromissos
assegurados
pela
“Magna
Charta
Libertatum”, tendo o “Bill of Rights” inegável natureza instrumental,
mais tarde reforçada já sob prisma substancial através da Declaração de
Direitos.
O
“Bill
of
Rights”,
datado
de
13
de
fevereiro
de
1689 159, constituiu-se no documento mais importante na formação do
constitucionalismo inglês. Pode-se afirmar que a partir de então o poder
monárquico cede lugar à supremacia do parlamento, que se reúne “a fim
158
MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da
Moeda, 1980 p. 19.
159
Sobre a época, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo:
Malheiros, 2006, 27ª. ed. rev. e ampl., p. 151.
- 96 de deliberar sobre os meios de impedir que a religião, as leis e as
liberdades pudessem voltar a ser ameaçadas de subversão” 160.
Bernard Schwartz 161 vê neste instrumento pouca, ou quase
nenhuma, relação com o “Bill of Rights” mais tarde existente nos
Estados Unidos, posteriormente acrescentado à Constituição Americana.
Sustenta como argumento:
“ E m p rime iro lug ar, a le i ing les a fo i aprov ada co mo u m
e s t a tu to
c o mu m
p e lo
P ar l a me n t o ,
suj e i ta
a ss i m
p er ma n en t eme n t e , e m t e r mo s l eg ai s , a e me n d a s e r ej e içõ es a
c r i té r io d e l e g is l a tu r as sub s eq ü en t es. A n o ç ão a me r i ca n a d e
u ma lei de d ireitos do ho me m in corpora g arantias d e lib erd ade
p es soa l a um d ocu me n to cons titu c ion a l, cujos a r tigos def in e m e
limita m as áreas de atu ação le g islativa le g itimad a. Nesse
sen tido, a d eclar ação d e D ir e itos d a V irg ín ia , d e 1776, fo i a
primeira lei mo d ern a d e d ireito s do ho me m, j á qu e fo i a
p r i me i r a a u sar u ma c o n st i tu i ç ão e s cr i ta p ar a r esgu ar d a r o s
d ir e i to s i n d i v id u a is d o s a t o s n e m s e mp r e e s táv e is d a f a n t a s i a
l e g is l a t iva . ”
Por isso, fundamentam a declaração em pressupostos como o
de que a ação do monarca seria ilegal, desde que desautorizada pelo
Parlamento, nítida demonstração da superação da vetusta asserção de que
“the king can do no wrong”, característica própria de um regime feudal
absolutista.
Com a natureza declaratória, mas munido de realce marcante
no princípio da legalidade, o “Bill of Rights” passa à história como
pacto formal que viabiliza democraticamente a relação entre o homem e
160
MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da
Moeda, 1980, p. 23.
161
Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 11.
- 97 o Estado, tendo no Parlamento o freio contra a ação da monarquia,
acentuando a característica mais tarde buscada pelo constitucionalismo,
através das revoluções americana e francesa.
Isto posto, restam identificados desde a “Magna Charta
Libertatum” - sem perder-se de vista, ainda, o papel do “Act of
Settlement” e o “Habeas Corpus Act” (1679) os postulados que vieram a
ser adotados pelo chamado Estado Constitucional em fins do século
XVIII. Obstar-se a isto, sob o argumento fundado no formalismo
constitucional moderno, seria negar toda a contribuição inglesa ao
surgimento e evolução do Estado de Direito.
- 98 -
10.
MANIFESTAÇÕES
PRÉ-CONSTITUCIONAIS
NO
CONTINENTE AMERICANO:
Fixada já a noção do período pré-constitucionalista é
impositivo que sejam arrolados, senão os únicos aptos à tarefa, pelo
menos os principais instrumentos formais de que se tem notícia no
Continente Americano.
A seleção tem em conta a pretensão de estabelecer uma
discussão
mais
centrada
no
aspecto
jurídico-político
desses
instrumentos, com o objetivo de estabelecer a conexão com o “status” de
normas com densidade jurídica e valor constitucional.
São eles:
10.1. O “PACTO DO MAYFLOWER”:
O “Mayflower Compact” ou “Pacto do Mayflower” foi um
instrumento firmado entre parte dos tripulantes do navio que tinha o
mesmo nome, originário do Porto de Plymouth, na Inglaterra. “O
compromisso assumido constituiu a aplicação no plano político e social
de práticas que os puritanos adotavam na Igreja Congregacionista, onde
os
fiéis
livremente
elegiam
seus
dirigentes,
segundo
princípios
democráticos.” 162.
162
AQUINO, Rubim Santos Leão de, et ali. História das sociedades americanas. Rio de Janeiro: Record,
2007, p. 130.
- 99 Pode-se afirmar com segurança que o “Pacto do Mayflower”
é a pioneira manifestação com sinalizações constitucionais concebida no
Continente Americano. Isto ocorreu em 11 de novembro de 1620.
O cenário americano que serve a este tópico pode ser
sintetizado
na
figura
da
perseguição
aos
católicos
e
puritanos
empreendida por Jaime I, em face da conversão da Inglaterra ao
protestantismo, sob a feição anglicana.
A Igreja Anglicana desagradava àqueles que viam na sua
interferência
em
assuntos
políticos
um
fato
danoso
aos
direitos
individuais, forçando-os à busca de uma terra em que a liberdade fosse a
base de uma comunidade pautada na elaboração de leis justas e uma
organização social democrática, através da participação de todos em
busca da felicidade.
“Os 41 ‘Pilgr im Father s’, esses pr imeiro s co lonos da Nov a
Ing laterra qu e ma is bu scar iam u ma Nova Jeru salém, p rocur am
d eclar ar a refundação do con tr a to so cial nu curto tex to em que
i n v o ca m D e u s e o Re i e arg u me n ta m c o m a ma i o r g ló r i a
D aq u e l e
e
a
honra
d e s te
p ar a
p r o me t e r e m
s o l en e
e
amb igu amen te to ma r o destino po lítico n a s suas próprias mã o s .
Co mo se está já long e – ape sa r das fór mu las d e c ir cun tân c ia –
do rei Jo ão que, sob inspiração d iv in a, e par a salvação de sua
a l ma
(e
p r o v ave l me n te
algo
ma i s )
en ten d e
a s s eg u r a r
as
lib erdad e s qu e já houv era reconh ecido ‘ an tes d a d esav ença
en tre nós e o s nossos barões. D ir-se- ia que se está op erando u m
au tên tico ‘ salto qu alitativo’ e a evolu ção vai con tinu ar [ ...]” 163.
163
CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I,
pp. 128/129.
- 100 O
documento
chega
Constituição escrita do mundo
164
a
ser
considerado
a
primeira
e tem características políticas claras,
sendo oportuno citar-lhe o conteúdo:
“ E m no me d e Deu s, Amé m. N ós, c ujos no me s vão tr ansc r itos
abaixo , súd itos leais de no sso augusto sober ano e senhor , o Rei
J a i me , p e l a g r a ça d e D eu s , r e i d a G r ã- Breta n h a , F r anç a e
Ir land a, d efensor da fé, etc.
T endo e mp re end ido , p ar a a g lór ia d e D eu s e in cre me n to d a f é
cr is tã, e em honra d e no sso r ei e do país, u ma v iag em a f im d e
fund ar a primeir a co lôn ia nas r egiõ es do Nor te da Virgín ia,
t o r n a mo s p r e s en te so l en e e mu t u a me n te n a p r e se n ç a d e D eu s, a
no ssa in tenção d e tudo ajustar e co mb in ar em b o a união,
irma n ados nu ma corporação civ il po lítica, para nossa me lhor
org an ização e pr eserv a ção e progr esso do s f ins j á me n c ion ado s;
e em v ir tude de que ser ão estipu lad as, con s titu íd as e f ixadas
leis
justas
e
i mp a r c i a i s ,
e s t a tut o s ,
a to s ,
c o n s t i tu iç õ e s ,
e
fun çõe s, de te mp o s e m te mp o s, a ss im c o mo p e ns a mo s ser ma is
d esejáv e l e conven ien te par a o b e m ger a l da Co lôn ia, d en tro do
qu e p ro me temo s toda a s ub mis são e obed iên c ia . E m v is ta d is so,
nó s, testemunh as do fato, sub s crevemo -no s em Cap e Cód a 11
d e nov embro, no décimo o itavo ano do reinado d e no sso
sober ano e senhor , Rei Jaime, d a Ing later ra, França e Ir land a, e
no qü inquag ésimo qu ar to do r e inado n a Escó cia, Anno Dom.,
1620.”
Obedecendo à estrutura formal da época, o “Mayflower
Compact” observa a supremacia divina como fundamento legitimatório
do poder real, pretendendo modelar uma sociedade civil politicamente
instituída e governada por leis. Vê-se nítida divergência da teoria
164
CERQUEIRA, Marcelo, A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan,
1993, p. 50, nota de roda-pé n. 5.
- 101 apregoada por Jaime I ao defender a legitimidade derivada diretamente
da escolha divina, sem qualquer interferência da Igreja de Roma.
Infere-se da proposta normativa que o pacto sinaliza com a
adoção de leis justas e pré-menciona normas, regras e princípios com
base nos quais a transitoriedade das funções representativas é declarada,
o que se transformou no instrumento da alternância do poder nas
democracias
modernas,
presente
como
fundamento
republicano
na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
A contemplação do documento presente neste tópico conduz
ao mesmo paradigma encontrado na discussão acerca do estudo da
Constituição em sentido formal, material e substancial.
Se por um lado o estudo do Direito Constitucional converge
para a identificação da Constituição da América como o primeiro
documento formal, não se pode olvidar da natureza constitucional do
“Pacto
do
Mayflower”
como
espécie
de
Constituição
e,
nessa
perspectiva, na América do Norte, como primeira manifestação.
Para reforço histórico convém registrar as “Fundamental
Orders of Connecticut” (1639), o “Agreement of People” (1647) e o
“Intrument of Government” (1653), cada um, ao seu tempo, com ênfase
ora na preservação da pureza do Evangelho, ora na necessidade de
manter-se a Nova Terra e seus fundadores imunes a qualquer retaliação
da coroa britânica.
Ao
primeiro
documento
–
“Fundamental
Orders
of
Connecticut” – é atribuído por James Bryce o “status” de “A mais antiga
Constituição
realmente
política
da
América” 165,
contendo
uma
conformação muito mais próxima das Constituições posteriores ao
165
Apud SCHWARTZ, Bernard, Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de
Janeiro: Forense, 1977, pp. 36.
- 102 estabelecer normas institutivas e orgânicas. Para Canotilho 166 são espécie
de “convenants”, “[...] contratos entre os colonos fixados no continente
americano e a mãe pátria.”.
Sua importância para a formação do constitucionalismo
americano é ampla, pois nessa norma residem previsões que estabelecem
a organização, o fracionamento e a extensão do governo.
10.2.
A
DECLARAÇÃO
DE
DIREITOS
DO
BOM
POVO
DE
VIRGÍNIA:
A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia surgiu no
Continente Americano como forma de afirmar determinados direitos
naturais e inatos ao homem, como instrumento de formação do Estado de
Direito, pautado nos compromissos inarredáveis de independência como
princípio e na liberdade como fundamento.
Já se disse antes que José Afonso da Silva 167 considera a
Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (16 de junho de 1776)
como a primeira declaração de direitos fundamentais existente na
América, em sentido moderno. Ao lado da Declaração de Independência
dos Estados Unidos (4 de julho de 1776) que lhe é posterior, formam o
alicerce para o surgimento da Constituição dos Estados Unidos da
América, de 17 de setembro de 1787.
É impositivo rememorar que desde 1606 os colonos da
Virgínia estavam autorizados a “fazer Habitações, Plantações e formar
uma Colônia de nosso Povo naquela parte da América, comumente
166
167
Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 62.
Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006, 27ª ed. rev. e ampl., p. 153.
- 103 chamada Virgínia” 168, documento que relacionava a “declaração sumária
de que os colonos possuíam todos os direitos dos ingleses”.
As colônias inglesas no Continente Americano podem ser
assim classificadas: colônias de companhias de comércio, colônias de
proprietários e colônias régias 169.
Adotada uma perspectiva material de Constituição, mesmo
que sem as formulações formais exigidas pelo constitucionalismo
moderno,
a
lei
colonial
da
Virgínia
(1606)
ganha
dimensão
constitucional como norma cujo propósito tem em conta instituir e
constituir uma colônia, conquanto sua elaboração não tenha sido obra
dos colonos que viviam na Nova Terra, pois vinda da Grã Bretanha como
concessão de Jaime I.
Mas há os que sustentam que os primeiros colonos possuíam
já certas garantias incorporadas definitivamente no Direito Americano
sob a forma do que mais tarde se constituiria um regime de assembléias:
“Conqu an to as car tas paten tes d e ssem ao s fund adores o dir e ito
d e gov erna r e le g is lar, d e le s se ex ig ia qu e f izes s e m a s su as le is
confor me as leis d a Ing later ra . M a i s i mp o r t a n te er a a in d a a
g ar an t i a, con st an t e e m t o d as as c ar t as , d e q u e a s p e sso as q u e
mig r a ss e m
p ar a
as
c o lôn ia s,
e
os
seu s
f ilho s
qu e
n e la
n ascessem, go zar iam d e todos os d ireito s e pr iv ilég ios do s
i n g l es es , como s e t iv es se m f i c ad o n a I n g l a te r r a . ” 170
168
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 35.
169
Veja-se AQUINO, Rubim Santos Leão de, et ali. História das sociedades americanas. Rio de Janeiro:
Record, 2007, pp.133/134.
170
CERQUEIRA, Marcelo. A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan,
1993, pp. 34/35.
- 104 Tais previsões, ainda sem a roupagem dos elementos
consignados pelo constitucionalismo moderno, são fruto do movimento
político e intelectual esboçado na Europa, tendo na Inglaterra e na
França berços destacados.
O movimento iluminista difundido em toda a Europa chegou
ao
Continente
Americano
com
a
mesma
ênfase
dos
postulados
formulados pelos seus autores, merecendo de Jefferson, Adams, James
Madison, George Mason e outros incontáveis escritores, manifestações
acerca da libertação do homem.
A construção do constitucionalismo, portanto, decorreu da
necessidade de se encontrar, através de um instrumento alheio à origem
divina, um fundamento de legitimação do poder. Esta sempre foi a busca
inspirada no iluminismo, como alternativa à concentração absoluta do
poder, quando não ao exercício excessivo do poder real, transmutado em
arbitrário e opressivo domínio da força.
A situação tensa entre as colônias e a corte, em face das
disputas tributárias, embalava o nascimento de uma nova realidade
política que não tardaria a acontecer.
Bem a propósito detalha H. Aptheker 171:
“Na v erd ade, a ma ior ia da população co lon ial en con tr av a-se
ating ida em seus in teresses p ela po lítica ing lesa: a burgu esia
co lon ial v ia- se en tr av ada p e lo monopó lio ing lês, qu e imp lic ar a
o f im d a s ma n uf a turas ( e m 1750, a me trópo le pro ib ir a a
produ ção do f erro , e em 1 754 , a f abr icação d e tecido s) e
limitar a o co mé rcio co lon ial; o s gr andes f azendeiro s do Su l,
lig ados
econo micamen te
encon tr av am- se
171
end iv id ados,
aos
co me r c ia n tes
dev ido
aos
ingleses,
en cargos
que
Apud AQUINO, Rubim Santos Leão de, et ali. História das sociedades americanas. Rio de Janeiro:
Record, 2007, p. 183.
- 105 obr ig ator iame n te assumia m ( p agamen to d e tax as de impor tação
n a I n g la t er r a , d o s f r e t es e seg u r o s) ; o s e l e me n t o s d a s c a ma d a s
mé d ias e popu lares en con tr avam- se pr ejud ic ado s p e lo peso dos
imp o s tos , p e lo a lto pr eço d as me r c ado r ia s, pe la opre s são
r e lig ios a, civ il e po lític a , e p e lo d es e mpr ego d ev ido à c r is e
econo mia co lon ial en tr e 1772 e o in ício d a lu ta arma d a
(1775) .”
Todos
estes
fatos
históricos
são
credenciais
para
a
convulsão emergida no território da Nova Terra, tendo, cada um, ao seu
modo, contribuído para a sublevação que culminou com a Declaração de
Independência.
Basta um passar de olhos sobre excertos do documento para
que se tenha a dimensão desse notável monumento jurídico-político:
“Todo s os
ho me n s
são
por
n a tur eza
igu a lmen te
livres
e
ind epend en te s e têm d ir e itos in atos d e qu e, qu ando en tr am n o
estado de so cied ad e n ão podem, por n enhu ma for ma, pr ivar ou
d espoj ar a su a po ster io rid ade, no meadamen te o go zo d a v ida e
d a liberdade, co m o s me ios d e adqu ir ir e po ssu ir a propr ie dad e
e pro cur ar e ob ter felicid ade e segur ança.”
Ecoa como elemento de fundamental destaque a concepção
da igualdade natural dos homens. É que a Declaração não firma a idéia
de isonomia a partir do nascimento, mas a partir de uma perspectiva
situacional do ser humano na comunidade.
Muito embora a idéia de igualdade seja fundada em bases
naturais, fica desde logo evidente a essência do pacto firmado entre os
colonos, em que a liberdade importa em diferenças, na medida em que a
- 106 busca
pela
felicidade
se
desenvolve
na
proporção
das
aptidões
individuais.
Conquanto a monarquia inglesa, à época, já dispusesse do
controle parlamentar, os ideais propagados no Continente Americano
sofreram significativo avanço, estabelecendo uma forma de poder
fundada na legitimação popular, em detrimento do sistema monárquico
de que se originou o povo americano, formulação, aliás, adotada
posteriormente pela maioria dos estados de direito que surgiram ao longo
da história.
É certo que:
“[...] desde o Pac to d e Ma y f l we r, h av ia a t en d ênc i a p ar a, a lg o
d iv er s a me n te d a I n g la te r r a, co lo ca r o s p o n to s n o s < <ii> > >
constitu c ionais,
red ig indo
tex tos
qu e
de
for ma
d ef in id a
f ix as se m l i mi t e s d o q ue a ss i m s e p r e tend i a. A li á s, me s mo a n te s
d a c r is e com a I n g l a te r r a, j á s e c o n h e c i a m c o n s t i tu i çõe s n a
A mé r i ca : v i mo s q u e Lo cke r ed ig ir a u ma p ar a a Car o l in a , e
h av ia outras – d esd e logo as da s c o rpo ra t e c o lon ie s ( Rhod e
I s land e Conn ecticu t) qu e possíam j á u ma cer ta au tono mia.
É , por é m, o tex to virg in iano u m mo nu me n to s ingu lar íss imo ,
po is r epr esen ta o ma rco inicial d e um n ovo p rocesso imp arável,
constitu indo o pr imeiro tex to do constitu c ionalismo mo derno.
Tex to fundador, nele se con têm as car acter ísticas ma r c an tes do
mo v ime n to. De f a to, a D ec lar aç ão d e D ir e itos v irg in iana , a lé m
d e, obv ia me n te, s er u m tex to es cr ito, pro c la ma a s ep ara çã o d e
pod eres e vár ios d ir e ito s fund amen tais, tais co mo a lib erd ade
de
expressão,
lib erdade
relig io sa,
garantias
de
índo le
jud iciár ia, etc. A ssen ta no pr incíp io d a soberan ia popular, e
estabelece o d ir e ito d e r esistência à opr essão, af ir ma ndo
expressame n te qu e ‘ todo s o s ho me ns são natur a lmen te igu a is,
livr es e independ en tes’, d ev endo ser- lh es g ar an tidos a ‘v id a e a
- 107 lib erdad e, co mo me io s d e adquir ir e po ssu ir propr ied ades, d e
pro cur ar e ob ter a f e licid ade e a segur ança.’” 172
Frente à necessidade do estabelecimento de um governo
como instrumento de concretização do bem comum e segurança do povo,
a declaração assenta a garantia de destituição do poder de todo aquele
que não consiga atingir o ideal de felicidade a que têm direito os
governados.
O perfil adotado pela Declaração de Virgínia pode ser
destacado pela preocupação em objetivar a fundamentação do poder,
estabelecendo os primados da democracia do Estado de Direito moderno
ou constitucional, tendo o homem por destinatário e principal objetivo
desse Estado. A felicidade permeia o ideário político como razão de ser
do homem, objeto e finalidade do Estado, que outra razão não teria senão
o de libertação, fincando-se, desde então, o primado da livre iniciativa
como mola do capitalismo que sobrevive até os nossos dias.
A separação de poderes, a forma de ascensão, a alternância
do poder, bem como a participação popular e representativa, são
verdades declaradas que revelam, sob o ponto de vista da extensão dos
destinatários, que a Declaração de Virgínia é o primeiro documento
dessa natureza de que se tem notícia no Continente Americano com
feições
ajustadas
ao
constitucionalismo
moderno,
conquanto
a
sistematização desse conceito só viesse efetivamente se concretizar a
partir do artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
(1789).
Firme na concepção de que a limitação do poder, com o
reconhecimento de direitos individuais, jamais vistos nas normas até
172
CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição, mitos, memórias, conceitos. Lisboa / São Paulo:
Editorial VERBO, 2002, pp. 172/173.
- 108 então elaboradas com o propósito orgânico é que Bernard Schwartz
sentencia que a Declaração de Direitos da Virgínia (1776) “[...] foi a
primeira lei moderna de direitos do homem, já que foi a primeira a usar
uma constituição escrita para resguardar os direitos individuais dos
atos nem sempre estáveis da fantasia legislativa” 173.
Com efeito, pode-se atribuir à Declaração de Virgínia essa
qualidade, mormente se levarmos em conta a evolução da formação dos
direitos fundamentais, cuja expressão é encontrada através de textos
esparsos, sem consolidação que permita, antes do acontecimento do
Continente
Americano,
encontrar-se
na
história
a
compilação
de
documentos de tal natureza. Mesmo que a esta constatação nos socorra a
história, é de bom tom observar que a peculiaridade americana mesmo
que sirva de exemplo à história universal, ainda assim haveremos de
encontrar, bem antes de 1776, documentos que revelam a preocupação no
regimento de relações entre o homem e o Estado.
A convergência majoritária (para não dizer, unânime) da
doutrina em torno da natureza de vanguarda da Declaração de Direitos da
Virgínia como instrumento constitucional ajustado aos preceitos do
constitucionalismo moderno cede lugar, aqui, à apreciação de uma
contribuição até hoje jamais explorada no Brasil pelo meio acadêmico
jurídico.
Se é verdade que a Declaração de Virgínia dispõe de
credenciamento
para
ser
tratada
como
manifestação
do
constitucionalismo na América, haveremos, então, de adotar a concepção
oferecida à Constituição que não se limite à elaboração formal apenas,
pois, como ela, mesmo que muito mais timidamente, a “Magna Charta
Libertatum”, também, ainda que num universo menor, preocupou-se em
estabelecer limitações ao poder, como forma pioneira de subsistência do
próprio Estado de Direito que veio surgir posteriormente. Destaque-se,
173
Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 11.
- 109 contudo, que o postulado da origem do poder, aliado à propriedade como
direito essencial aos homens, são elementos de sensíveis diferenças
frente a qualquer outro texto dessa natureza escrita até então.
Serve, assim, a Declaração de Direitos da Virgínia como
manifestação formal de pioneiro documento a estabelecer, num só corpo,
direitos e prever o relacionamento entre o homem e o poder constituído,
concretização, a final, de toda a luta empreendida pelo iluminismo
emergente em França.
Ao aproximar-se dos moldes da Constituição idealizada pelo
constitucionalismo moderno bem mais tarde, a Declaração da Virgínia
sinaliza
como
elemento
fundamental
para
o
desenvolvimento
do
constitucionalismo europeu que sendo fonte inspiradora termina por se
tornar inspirada na construção da Revolução Francesa que já se moldava.
De fato, reconhecer Georg Jellinek 174 enfaticamente que:
“ E l mod e lo de lo s a me r icano s no h á ten ido es c aso inf lujo e m
F r an c ia . L ãs in s t i tu t cio n es d e los a me r i c an o s d esp er t ar o n e m
F r an c ia , a ca u s a d e la h er ma n d ad e m l ã s a r ma s, u ma a t en c ió n
v iv ísima , y la literatura h izo u ma gran prop agand a d e lãs
constitu c iones
de
A mér ic a.
Ex citado
por
este
mo delo,
y
e sp ec i a l me n t e p o r e l Bill o f Righ ts d e V irg in ia, h ab ían ex ig ido
ya algunos Cah iers u ma d ec lar ac ión d e d er echo s, y L afaye tte
pr esen ta uma p roposic ión d e este carácter a la Assamb lea
N acion al. La D eclar acion de los D erecho s del Ho mb re y del
Ciudad ano d e l 26 d e ago sto de 1798 es el pr imier r e su ltado d e
la leg islación constitu c ion a l. ”
174
Teoria general del estado. México: FCE, 2000, p. 471.
- 110 O constitucionalismo europeu, assim, com visível destaque à
França, torna consolidada a mais contundente inspiração de direitos que
resulta em espelho para os Estados democráticos: A Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão. O que servira de inspiração ao
movimento americano serve, agora, ao próprio continente que instigou a
racionalidade humana por idéias que abalaram as estruturas culturais
(“lato sensu”).
- 111 -
11.
MANIFESTAÇÕES
CONSTITUCIONAIS
NO
CONTINENTE AMERICANO:
Impõe-se, agora, examinar os documentos que se constituem
fontes da discussão em torno do Continente Americano.
Antes de tudo, alguns esclarecimentos se impõem.
O primeiro, é a ratificação de que este estudo não trata do
constitucionalismo brasileiro. Por isso não são relacionados para exame
a Constituição Imperial de 1824 e os demais documentos oriundos de
Portugal, como o Regimento Geral de Tomé de Souza, de 1548, as
Ordenações, além cartas reais e patentes.
A idéia de constitucionalismo moderno (sob o enfoque
jurídico antes abordado) só ocorre no Brasil a partir do século XIX.
Em segundo lugar, porque a situação de integração do
Maranhão ao Brasil só vai ocorrer no final do século XVIII, como se
esclarece adiante.
Em terceiro lugar, porque a pesquisa propõe examinar a
contribuição da França Equinocial ao constitucionalismo americano, com
a pretensão de estabelecer uma análise que possibilite extrair a
densidade jurídica e o valor constitucional das Leis Fundamentais do
Maranhão.
Demais, inobstante a Declaração de Independência dos
Estados Unidos preceda cronologicamente a Constituição Americana (o
que, em tese, a colocaria no rol de documentos pré-constitucionais do
Continente Americano), ela expressa com muito mais visibilidade e
- 112 nitidez o aspecto jurídico, político e sociológico da época colonial,
sendo,
portanto,
apresentada
conjuntamente
com
a
Constituição
Americana.
11.1. A DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA E A CONSTITUIÇÃO
DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA:
A previsão dos postulados da Declaração de Direitos do Bom
Povo de Virgínia e o acentuado e acelerado desgaste entre a colônia e a
coroa levaram à Declaração de Independência dos Estados Unidos da
América, de 4 de julho de 1776.
A França foi fundamental para isto, não apenas por suas
idéias iluministas que transmigraram para o Continente Americano, mas
também pela sua participação nos embates militares em face dos
ingleses.
A respeito, destaca Rubim Santos Leão de Aquino 175 que a
França:
“[...] in te ressada em deb ilitar o pod er da Ing laterra qu e, d esd e
1763,
a
desalojara
do
v islu mb r ando
a
consu mido res,
co laborou
con tin ente
po ssib ilid ad e
co m
amer icano,
de
ho me ns,
n av ios. ”
175
conqu is tar
História das sociedades americanas. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 190.
ar ma s,
e
tamb ém
me rcado s
d inheiro,
- 113 A Declaração de Independência surge historicamente como
instrumento que formaliza e publiciza os postulados firmados pela
Declaração de Virgínia, sem que isto vislumbre a mais pálida negativa de
importância
do
texto.
Era
uma
conseqüência
natural
que
isto
acontecesse, mercê dos fatos históricos que ganharam dimensão ao longo
do tempo, que deram sedimentação ainda maior aos ideais iluministas
cuja absorção no Continente Americano é transparente.
Afirma o documento:
“Quando no d ecu rso d a h istór ia human a se torn a necessário a
u m povo romp er os laços po líticos qu e o ligaram a ou tro e
a s su mir en tre a s p o tên c ia s d a T er r a a p o s iç ão sep ar ad a e ig u a l a
qu e o h abilitam as leis d a N a tureza e do Deus da N a tur eza, o
r esp eito d ev ido ao ju ízo d a Hu ma nid ade ob r iga-o a declarar as
c au sa s q u e o i mp e l e m p a r a a s ep ar aç ão ”.
Pois
bem,
as
asserções
contidas
na
Declaração
de
Independência recebem a denominação de verdades que são na realidade
princípios, fundados nos postulados forjados na Declaração de Virgínia.
Isto, aliás, é o que vai acontecer com a Constituição dos Estados Unidos
da América 176, cuja feição se exterioriza pelas idéias de independência,
introduzidas em documento que recebe da história destaque notável para
o estudo do Direito Constitucional.
Para H. Aptheker 177 a Declaração de Independência sintetiza
os ideais liberais, reunidos em três idéias básicas:
176
De 17 de setembro de 1787.
Apud AQUINO, Rubim Santos Leão de, et ali. História das sociedades americanas. Rio de Janeiro:
Record, 2007, p. 188.
177
- 114 “ (1)
o
s er
hu ma no
–
es sen c ia lme n te
igu al
e m a tr ibu tos ,
n ec es s id ades , obr ig açõe s e d es ejos – te m o d ir e ito bá s ic o à
V id a, à L ibe rdad e, e à Bus c a d a Felic idad e ; (2) pa ra a ob te nç ão
d esses d ireitos, o ho me m cr iou os gov ernos; (3) o governo que
n ão r esp eita r esses d ireitos é tir ano ; tal governo pod e, e n a
v erdad e, dev e ser alte rado ou abo lido p e lo povo qu e, en tão, tem
o d ir e ito e o dev er d e c r ia r a for ma d e gov erno que ‘ a s eu ve r,
p arece- lhe
ma is
ad equ ado
a
pro mov er
sua
segur an ça
e
f e lic id ad e.’”
Pensamos que o pioneirismo americano representa um ideal
embalado por todo o fundamento do iluminismo europeu, o que vai ser
confirmado pela Revolução Francesa, posteriormente, com a derrubada
do Antigo Regime, em 1789.
Portanto, enquanto a Declaração de Independência torna
assente o desejo de romper, como de fato aconteceu, com a coroa
inglesa, tornando eficazes as verdades além do Continente Americano, a
Constituição do povo americano estabelece formalmente a instituição de
um Estado de Direito, firmado nos princípios contidos na Declaração de
Virgínia, mas sob ênfase da soberania indispensável à sua própria
subsistência, o que outrora não havia sido expressamente enunciado.
Firmamos como ponto de partida do constitucionalismo
moderno o advento da Constituição Americana, pois nela presentes já os
elementos que foram eleitos pelo constitucionalismo francês como
configuradores de uma Constituição, o que ocorreu com a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão (artigo 16).
A
Constituição
americana
é
um
emblema
do
constitucionalismo liberal. Sintética na origem, sua completude se dá ao
longo dos tempos através de uma hermenêutica construtiva, seja pela
complementação de emendas, de costumes ou de precedentes judiciais, é,
- 115 sem sombra de dúvida, “[...] simbolicamente a primeira constituição
moderna de um Estado soberano ainda existente como tal, isto é, a um
tempo o texto mais antigo e o único dessa época, ainda em vigor” 178.
Historicamente, portanto, a evolução do constitucionalismo
passou a guardar destaque à Constituição dos Estados Unidos da América
como documento pioneiro de autodeterminação de um povo, reservando
ao inesgotável debate sobre a origem da Constituição a marca indelével
de que Constituição em sentido formal é obra dos homens americanos,
inobstante todos os postulados tenham sido firmados no ideário do
iluminismo nascido na Europa, transmigrado para a Nova Terra, e
forjado esse monumento jurídico-político de estabilidade emblemática.
A Constituição americana, concebida de forma sintética,
ganha reforço com o “Bill of Rights”, Declaração de Direitos 179,
formando-lhe o sistema de direitos do homem como sinalização e limite
da ação governamental, confirmando que a “[...] noção americana de
uma lei de direitos do homem incorpora garantias de liberdade pessoal a
um documento constitucional” 180.
Estes monumentos históricos que dão ao desenvolvimento do
Direito
Constitucional
uma
nova
dimensão
vão
influenciar,
decisivamente, toda a teoria dos direitos e garantias fundamentais
outrora dispersa em textos esparsos.
Identificada, assim, a história do constitucionalismo na
América, como nos tem sido contada pelas obras especializadas, passa-se
a examinar esse fenômeno histórico sob uma versão conhecida, ainda que
pouco difundida, com a pretensão de alcançar a contribuição trazida ao
tema pelas Leis Fundamentais do Maranhão.
178
CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição, mitos, memórias, conceitos. Lisboa / São Paulo:
Editorial VERBO, 2002, p. 174.
179
Não se confunda com o “Bill fo Rights” inglês, de 1689.
180
SCHWARTZ, Bernad. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 11.
- 116 -
12. AS LEIS FUNDAMENTAIS DA ILHA DO MARANHÃO:
As Leis Fundamentais do Maranhão é mais uma das várias
manifestações formais que servem de comprovação do fenômeno da
projeção territorial do poder. Sua concepção histórica encontra-se no
capítulo sob a epígrafe de “O EMPREENDIMENTO” ao qual se remete o
leitor. Sua dimensão jurídica e seu valor constituinte é a preocupação
que passa a ser objeto deste capítulo.
Não se pode, contudo, falar de dimensão jurídica e valor
constituinte sem rememorar a situação política do Brasil, mormente pela
dimensão e reflexos que decorreram de seu descobrimento. Disso nos dá
conta Ibsen José Casas Noronha 181:
“O
d e sco b r i me n to
do
Bra s i l
e
su a
co lon i za ç ão
foram
acon tecime n tos co m rep ercu ssõ es em todo s o s campo s d a vid a
da
hu ma n id ade.
p ar t icu l ar me n te
A
d escober ta
in t eg r a d a ,
de
das
a lg u ma
novas
f o r ma ,
ter ras
nas
estava
g r and es
tr ansfo r ma çõ es das qu ais o Ren ascimen to tev e, no camp o
cu ltural, estup endo r e levo. Nov as g en tes, até en tão ignoradas,
t r a z i a m i mp e ra t iv a me n te n o v a s r ef le x õ e s r es p e it a n te s a o s te ma s
po lítico, relig ioso , social, econó mico, mo ral e, ev id en te men te,
a o d ir e i to . A co lon i za çã o , esp e c ia lme n t e e m t e r r as b r a s i le i r a s,
f ar ia su rg ir nov as raças, e estas novas raças er am o encon tro d e
d iv ersas civ ilizações e costu mes qu e in teressam p a ra u ma
a prox ima ç ão d ão f enóme n o h istór ico do surg ime n to de u m
d ir e ito no Br asil.
[. .. ]
181
Aspectos do direito no Brasil quinhentista: consonâncias do espiritual e do temporal. Coimbra:
Almedina, 2005, pp. 107/108.
- 117 D iscu tir a le g itimidad e do d ireito do s portugueses à terra que
d escobr ir am,
a
liberd ade
r e la tiv a me nte
ao s
que
do s
índ ios
ch eg avam
da
e
seus
E urop a
dir e itos
ou
a
s ua
r ac io n a l id ad e e h u ma n id ad e , f o i u ma c o n s t an te n e s te s p r ime i r o s
temp os.”
Já se acentuou como peculiaridade das coroas portuguesa e
espanhola a concessão de cartas que além de assegurar-lhes o direito de
exploração de terras, previam um conjunto de normas que deveriam ser
adotadas e observadas na colônia.
Eram
documentos
que
freqüentemente
estabeleciam
competências criminais e cíveis, com fundamento no conjunto normativo
originário e vigente na corte, normalmente trazidos pelos exploradores
ou colonizadores.
Faltava
aos
conquistadores,
contudo,
competência
para
elaborar normas que pudessem ser consideradas, ao menos no Continente
Americano, como tendo sido criadas por aqueles, dada a vinculação e
limitação destacadas. E isto é o que difere a concepção e elaboração das
Leis Fundamentais do Maranhão que deram origem à França Equinocial.
Mesmo
a
Carta
Colonial
da
Virgínia
(1606)
que
cronologicamente seria considerada sob o prisma jurídico uma das mais
antigas manifestações constitucionais do continente (senão a mais antiga
mesmo) era uma concessão real com seus limites definidos a partir de
Londres.
A carta real era uma prática comum, daí por que a ênfase
dada ao elemento cronológico na identificação das Leis Fundamentais do
Maranhão como instrumento pioneiro no Continente Americano, pois
sendo uma norma escrita no Brasil no século XVII.
- 118 É necessário rememorar que o cotidiano dos nativos nas
terras do Maranhão tinha regulação através de um sistema informal e
consuetudinário
de
normas
(leis
de
policiamento,
no
dizer
de
d’Abbeville 182 ), com caráter edilício, nesse aspecto particular (dizemos
nós) 183, cuja interpretação e aplicação residia nas sessões realizadas a
cada noite na Casa Grande, instalada no centro da aldeia e que
funcionava como espécie de parlamento.
Lá ocorriam as reflexões sobre as atividades desempenhadas
ao longo de cada dia. Lá, também, eram geridas as estratégias de ação
dos próximos dias. Um sistema colegial de administração embora
rudimentar, se examinado diante dos elementos que configurariam, mais
tarde, a teoria da participação popular.
Essas particularidades que tornavam o quadro singular
exigiam bem mais para se configurar o domínio sobre a terra que se
constituiria na França Equinocial. Exigia o instrumento formal da
sociedade civilizada: a lei.
Bem a propósito, aliás, destaca Patrícia Seed 184:
“Se a língua e os g esto s d a v ida co tid ian a for a m o s meios
cu lturais pelos qu ais os Estados europ eus cr ia ram su a própr ia
au tor idad e e a co mu n icaram p ar a o ou tro lado do oceano, a lei
fo i o me io qu e eles u tilizaram p ara cria r su a leg itimid ade. A le i
ro tu la e sep ara o leg ítimo d o ilegítimo ; d efine o do mín io do
p er mis s ív e l e do n ão-p er mis s ív e l. ”
182
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975 P. 255.
183
SANTANA, José Cláudio Pavão. Propriedade edilícia especial, dissertação de mestrado defendida na
Faculdade de Direito do Recife, da Universidade Federal de Pernambuco. São Luís, 1985.
184
Cerimônias de posse na conquista européia do novo mundo, (1492-1640). São Paulo: Ed. UNESP,
1999, p. 15.
- 119 Nesse cenário em que o poder político já se pronunciara em
favor da instituição de uma nova ordem com bases cristãs, vai-se
construir
um
conjunto
normativo
pautado
na
estrutura
das
leis
fundamentais do reino medievais de que fala Paulo Ferreira da Cunha 185,
embora se veja, claramente, pelas discussões sucessivas sobre a adoção
de leis que regessem uma só nação forte inspiração contratualista na
norma, inobstante sua inspiração de ênfase religiosa.
A instituição das Leis Fundamentais do Maranhão pelos
franceses não seria diferente. Sua singularidade reside em sua concepção
e formalização ocorridas em território americano em 1º de novembro de
1612, portanto, precedendo a todos os documentos existentes na América
que tenham sido escritos em terras do novo continente. Conquanto a
Carta Colonial da Virgínia (1606) seja cronologicamente anterior,
mesmo assim esta foi escrita na Grã Bretanha e concedida por Jaime I.
Alguns
aspectos
são
fundamentais
para
que
sejam
examinadas essas singularidades das Leis Fundamentais do Maranhão,
permitindo que se possam fixar critérios de diferenciação em face das
normas que a antecederam na América, particularmente da Carta da
Virgínia (1606).
Inicialmente é de se destacar que a Carta da Virgínia foi um
documento
concebido
caracterizavam
competência
esse
material
na
tipo
pela
Europa,
de
norma,
legislação
atenta
limitada
da
aos
em
postulados
sua
Inglaterra.
que
natureza
Escapava
e
ao
creditado a competência legislativa 186 o que inibia consideravelmente sua
competência que se reduzia ao exercício de uma espécie de contrato de
mandato.
185
Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p.105.
Conquanto o termo seja próprio de período histórico posterior que coincide com o processo legislativo
parlamentar, é utilizado como sinônimo de competência de elaboração normativa.
186
- 120 Era, portanto, uma concessão real que previa a competência
de praticar vários atos com propósitos de colonizar a Nova Terra,
limitada, todavia, pela legislação do reino.
Nesse particular, em que pese toda sua importância para o
constitucionalismo americano, sua presença no continente decorre de
uma outorga real, já que aqui chega como documento escrito.
As Leis Fundamentais do Maranhão foram concebidas,
escritas e publicadas no Continente Americano.
Essa
singularidade
torna
visível
o
critério
da
territorialidade. É que as Leis Fundamentais do Maranhão inauguraram a
concepção de uma norma com objetivos instituintes de uma ordem
jurídico-política no Continente Americano. Aqui foram concebidas,
escritas e publicadas, donde se concluir pela sua natureza inaugural,
precedente, pioneira, no território.
De certo que cronologicamente a Carta da Virgínia (1606)
antecede as Leis Fundamentais do Maranhão (1612), critério superado,
entretanto, pela territorialidade, que concede às Leis Fundamentais do
Maranhão (1612) perfil de norma com valor constituinte e antecedente a
qualquer outra norma da mesma natureza no Continente Americano.
Por outro lado, o processo de formação normativa é mais um
aspecto que pode ser examinado.
Enquanto a Carta da Virgínia é um documento fruto de
concessão real, as Leis Fundamentais do Maranhão decorrem de uma
ampla avaliação, de diversas discussões e da forte natureza contratual,
aspectos todos decorrentes da vontade dos franceses e dos índios, como
já revelado na narrativa história deste trabalho.
Ademais,
as
Leis
Fundamentais
do
Maranhão
foram
concebidas, escritas e publicadas em solo maranhense, delas emanando
- 121 regras inspiradas nos princípios franceses com forte conotação religiosa
e densidade jurídica e política mais nítida e menor conteúdo empresarial,
muito mais visíveis e prioritárias nas colônias inglesas no Continente
Americano.
Fugindo ao costume da época, as Leis Fundamentais do
Maranhão foram concebidas, escritas e tornadas públicas em território
brasileiro no dia 1º de novembro de 1612 pelos franceses, e “Depois de
publicadas, foram estas ordenações registradas e guardadas no arquivo
geral deste Estado e Colônia, para servirem no futuro de leis invioláveis
e fundamentais e a elas se recorrer quando necessário.”, o que ocorreu
no último dia de novembro de 1612 187, tornando-se, portanto, fato
singular e fundamental na formação constitucional da América.
Este enunciando final das Leis Fundamentais do Maranhão
conduz à conclusão de que a mesma possui densidade jurídica muito
mais além do que aquela reservada a uma lei de abrangência restrita,
confinada aos limites de regulação de situacionalidades ordinárias, uma
vez servindo de repositório para as relações conflituosas supervenientes,
mas também encerra a idéia de fundamento-dirigente de um dado núcleo
político soberano, como permite inferir o texto.
A definição clara da fonte com o sentido teleológico
efetivamente confere eficácia à norma como instrumento que regerá as
relações inter-pessoais – o que é alcançado pelo exame das cláusulas de
conteúdo penal, v.g. – e institucionais – quando declara a fundação do
Estado sob a regência de uma Lei Fundamental - deixando claro o
comprometimento e a submissão de todos aqueles que convergem para a
formação do pacto consensual, norma, assim, com claro direcionamento
ao conteúdo contratualista.
187
D’ABBEVILLE, Claude. História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São
Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 129.
- 122 Há que se ter em mente que as Leis Fundamentais do
Maranhão (1 o de novembro de 1612) preservam obediência à estrutura
formal das cartas reais. “A fundação de colônias por carta real era um
desenvolvimento natural numa época em que propriedade, poderes e
imunidades eram geralmente concedidos através de tais instrumentos” 188.
Nisso reside a feição contemporânea, uma vez ajustar-se a norma ao
feitio formal da época.
Sob certo aspecto a feição das Leis Fundamentais segue o
mesmo modelo, pautado nos fundamentos que davam suporte ao poder da
época.
Sob a forma de cláusulas que contêm enunciados de inegável
conteúdo ético-religioso as Leis Fundamentais seguem uma estrutura que
pode ser dividida em: a) artigos 189 relativos à glória de Deus; b) artigos
relativos à honra e serviço do Rei; c) artigos referentes à companhia.
O
modelo
guarda
compatibilidade
com
a
idéia
de
Constituição como “lex fundamentalis” de que fala Canotilho 190:
“ N a I d ad e M éd i a as s ist i mo s ao d es en v o lv i me n to d a n o ç ão d e
lei
fundamen ta l.
No s
pr imeiro s
temp o s,
corr espond e
a
s ed ime n taç ão, e m te r mo s v ago s, de u m conjun to de p rinc íp ios
ético- relig io sos e de nor ma s con su e tud inár ias ou p actícias, que
v in cu lav a m r e c ip r o ca m e n te o r e i e a s v ár i a s c l a s se s soc i a i s,
n ão pod endo ser v io ladas p e lo titu lar do pod er sober ano.
A id éia d a lei fund amen tal co mo lei suprema li mitativ a do s
pod ere s sobe rano s v irá a ser p ar tic u lar me n te s a lien tad a p e los
mo n ar có macos f ran ceses e r e condu zida à velha d istinção do
188
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 35.
189
Apesar de as Leis Fundamentais do Maranhão expressamente mencionar “artigos” sua redação melhor
se ajusta à idéia de disposições ou preceitos.
190
Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, pp 59/60.
- 123 s é cu lo VI en tr e < < lo is d e ro yaume>> e << lo is du ro i>>. E s t a s
ú ltimas eram feitas p e lo rei e, po r con segu in te, a ele comp etia
mo d if i c a- las
ou
r evog a- la s ;
as
pr i me i r as
er a m
leis
f u n d a me n ta is d a soc i eda d e , u ma es p é c ie d e le x t er ra e e d e
d ireito na tural que o r ei d ev i a r espe i t ar .”
Esse modelo estrutural das Leis Fundamentais (que será
examinado adiante) possibilita, a princípio, sob o aspecto histórico,
portanto, cronológico, afirmar que se trata da primeira manifestação
orgânico-constitutiva
com propósitos claros
de
formação
soberana
escrita com natureza fundamental no Continente Americano de que se
tem notícia. Mas essa primazia diz respeito ao aspecto políticoinstitucional propriamente dito, não se cingindo ao prisma colonial,
posto já existir à época, em profusão, colônias de caráter meramente
mercantilista.
Sob este ponto-de-vista é lícito afirmar que a transcendência
dos limites meramente ordinários de uma sociedade – no que se refere à
regência legislativa ordinária – faz das Leis Fundamentais do Maranhão
uma norma com aptidão constitucional, na medida em que, ainda sob um
período antecedente ao constitucionalismo – falou-se antes de préconstitucionalismo – sua intenção não é apenas organizar uma sociedade
regida por costumes carregados de simbolismos bárbaros para a evolução
européia. Mas, sobremodo, assegurar o direito de posse, e, portanto, de
poder, ao estandarte francês, em reação ao acordo existente entre a
Igreja, Espanha e Portugal, formalizado pelo Tratado das Tordesilhas.
Demais disso, ao tempo que antecede a concepção das Leis
Fundamentais do Maranhão vigiam nas terras as denominadas leis de
policiamento, cuja aplicação decorria de prática informal sob a direção
do chefe ou principal da aldeia, normalmente o:
- 124 “[...] ma is exp er ime n tado, o que ma is nú me ro de pro ezas f êz n a
gu err a, o qu e ma ssacrou ma ior nú me ro d e in imigo s, o qu e
po ssu i o maior nú me ro de mu lh eres, ma ior família e ma io r
nú me ro d e escr avos adqu ir ido s gr aças ao seu valor própr io, é o
c h ef e d e to d o s, o p r inc i p a l ; n ão e l e i to p u b lic a me n t e, m a s e m
v ir tud e d a fama conquistada e da conf iança qu e n ê le depo sita m.
Limita- s e o pod er do chefe à or ien tação dos d ema is por me io de
conselhos, pr in cipalmen te nas reun iõ es qu e f azem tôdas as
no ites n a Ca s a Gr ande do cen tro da a ld e ia . Depo is d e ac e so u m
grande fogo, u tilizado à gu isa d e cand eia e para fu ma r, arma s
as su as r êd es de algod ão e, d eitados, cada qu al com seu
cach imbo na mã o , pr incip iam a d iscur sar, come n tando o que se
p assou dur an te o d ia e lemb r ando o qu e lh es cab e f a zer no d ia
segu in te a favor da p az ou da gu err a, pr a receb er seus amigos
ou ir ao en con tro do s inimig o s, ou p ara qualquer ou tro n egó cio
urg en te, o qu e reso lv em d e acôrdo co m as in struções do
P rin c ip a l em g er a l s egu id as à r is ca . ” 191
Há, assim, aptidão constitucional nas Leis Fundamentais do
Maranhão, seja por expressa declaração de constituição de um Estado
soberano, seja por inferências alcançadas pelo exame da própria norma
que revelará, em seus preceitos específicos, um conjunto de regras cuja
densidade transcende os limites de uma lei comum ou de natureza
ordinária.
Há que se ponderar acerca dessa declaração quanto à
soberania.
191
D’ABBEVILLE, Claude, História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São
Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 255.
- 125 Com efeito, a Teoria Geral do Estado atribui significado
específico ao vocábulo “soberania”. “A moderna idéia de Estado tem o
seu expoente na idéia de soberania” 192.
Sua essência é excludente. Há pluralidade de autonomias,
como ocorre no Estado federal, mas não soberania, que se justapõe
apenas por um pacto entre pessoas políticas internacionais, como ocorre
nas formas confederadas de Estado.
Sendo assim, é razoável que seja posta na berlinda a
declaração de instituição de um Estado soberano em face da sujeição
eterna ao Rei de França.
Resta claro que a pretensão francesa sempre foi (e isto é
nítido pelas tentativas feitas no Brasil) estabelecer uma extensão política
de domínio, com objetivos coloniais e comerciais. Isto, inclusive, como
meio de desafiar a divisão das terras entre Portugal e Espanha.
Avaliadas estas ponderações é conclusivo que a declaração
contida nas Leis Fundamentais, particularmente no que se refere ao
vocábulo
“soberania”,
sinaliza
com
algumas
alternativas
aqui
identificadas.
A primeira é de que o reino francês pretendia incorporar ao
seu domínio as terras que denominou de França Equinocial como mera
projeção territorial, fixando sua presença na Nova Terra, em consonância
com o típico modo de demonstrar a extensão do poder político.
A projeção ultramar de um departamento administrativo se
adapta a essa possibilidade, o que, ainda hoje, ocorre em relação à
Guiana Francesa.
192
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 37.
- 126 Por isso, a melhor maneira era declarar que aquela parte da
França era politicamente independente e, portanto, sem que fosse
submetida
à
incidência
dos
preceitos
contidos
no
Tratado
das
Tordesilhas, irrelevantes à corte de França.
A soberania projetava-se, portanto, em direção daqueles que
usualmente
exploravam
a
região
norte
do
Brasil,
especialmente
Inglaterra, Holanda e Espanha. O território era soberano, exceto em face
do rei de França, guardião da França Equinocial.
A segunda alternativa é de que a França Equinocial seria
politicamente
soberana,
adotando
os
critérios
anteriormente
mencionados, mas vinculada eternamente ao rei de França não pela via
política, senão por seu desiderato de cristianizar os habitantes da ilha,
como motivação expressa para o processo de fundação e colonização da
França Equinocial. O espiritual sobrepondo-se ao temporal.
A terceira, embora de remota possibilidade, cinge-se ao
inadequado uso do vocábulo “soberania”, destituído da precisão técnica
imposta
pelo
Direito
hoje,
embora
àquela
época
já
fosse
do
conhecimento a “Magna Charta Libertatum”.
Nesta terceira hipótese, conquanto se possa classificá-la
como improvável, é oportuno registrar que a atual Constituição da
República Federativa do Brasil usa o vocábulo em diversos dispositivos:
artigo 1º, inciso I 193; artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “c” 194; e artigo
14 195, v.g., circunstância que não torna por si só, inadequado o uso do
vocábulo, e nem por isso se atribui a pecha de incorreção, senão de
valorização dos institutos que são previsões constitucionais.
193
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I a soberania.
194
É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: [...] a
soberania dos vereditos.
195
A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor
igual para todos, e nos termos da lei, mediante [...].
- 127 Pode-se ratificar, assim, a aptidão constitucional das Leis
Fundamentais do Maranhão como instrumento formal que institui e
organiza um Estado, tanto pela declaração soberana de direito, quanto
pelas ilações construídas em face das disposições expressas na norma.
Esta asserção, contudo, encontra no cenário constitucional
sério óbice. Basta que se opte por compreender a formação do
constitucionalismo a partir das revoluções modernas, ou então a partir da
Constituição Americana, pioneira enquanto documento consolidado de
direitos.
Este, aliás, tem sido o entendimento mais freqüente nas
obras de Direito Constitucional: o constitucionalismo, portanto, como
obra do final do século XVIII, ainda que também se ouça falar em
períodos, épocas e ciclos constitucionais.
Este corte epistemológico no estudo do tema não pode ser
condenado, mas do mesmo modo não impede que se possa, como se faz
aqui, mergulhar em fatos que emprestem aos argumentos o deslocamento
do eixo de abordagem do constitucionalismo.
Revelam as obras de pesquisa que a fundação da colônia
francesa não se deu como um processo unilateral, em que o colonizador
estabelecesse simplesmente o desejo de posse, posto a forte presença
religiosa no empreendimento, base fundamental do poder monárquico até
então.
Bem a propósito d’Abbeville 196 registra essa conjugação de
forças na implantação simbólica do Estado Equinocial:
196
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, p. 122.
- 128 “Depo is qu e os própr io s índ ios p lantaram a Cruz co mo símbo lo
d a alian ç a etern a que f aziam co m nosso D eus e do d esejo que
te s te munh av a m de per tenc er ao cr is tian ismo , d e mo s- lh es a
en tend er que isso n ão bastava, qu e era pr eciso ( a f im d e qu e o s
fr an ce se s nã o o s ab adon as se m j ama is ) co lo ca r, b e m e m su a
te rr a, pe lo s me s mo s me ios, a s arma s d e F ran ça jun to da Cruz .
Po is assim co mo esta er a o sinal de que hav íamo s to ma do po sse
d a ter ra e m no me d e JE SUS CRISTO , es se s es tand ar tes se r ia m
t a mb é m u m a ma r c a d e u ma l e mb r a n ç a d a so b e r an i a d o r e i d e
Fran ça e u m testemunho (p ela su a aceitação) d a ob ed iên c ia qu e
p r o me t i a m p ar a s e mpr e e à sua p er p e tu id ad e à S u a M aj es t ad e
Cr is tian íss ima . ”
Não há poder sem símbolo. Não há símbolo que não esteja
envolto em uma cerimônia. Breve, longa, singela, pomposa, enfim, o
poder não sobrevive sem uma ritualística toda própria. Isto foi e sempre
será uma constante na conquista dos povos. O símbolo é sinal que tem a
propriedade de registrar, eternizar um acontecimento. Nisso os franceses
deixaram na história uma particularidade merecedora de destaque, pois
os relatos dão conta de uma detalhada descrição de procissões, discursos,
firmamento de cruzes, armas, etc.
O símbolo é a própria identidade viva de um povo, e embora
a indiferença possa permear os dias de hoje, há a preservação formal dos
símbolos como valores que identificam uma nação. A ausência de
símbolos é o mesmo que falta de referencial.
Veja-se a Constituição da República do Brasil de 1988 e
nela se encontrará o registro do idioma oficial como um desses símbolos,
e como símbolos nominais expressamente previstos “[...] a bandeira, o
hino, as armas e o selo nacionais.” (artigo 13).
No caso dos fatos históricos que servem de pesquisa o valor
desses símbolos como registro da instalação do poder está relacionado
- 129 com a extensão que possa ser dada ao próprio evento. Cada povo possui
seus símbolos e cada símbolo possui um significado, sendo farta em
exemplos a conquista da América, onde “[...] os líderes das expedições
simplesmente desempenharam as ações que acreditaram estabelecer mais
claramente o direito de seu próprio país a governar o Novo Mundo.” 197.
Nisso os franceses sempre se destacaram, estabelecendo uma
ritualística toda peculiar que configurava a solenidade da cerimônia:
“Em 1 612 os índ ios tupis ma r c har am e m d ir eção à cruz co m as
mã o s j u n tas , ajo e lhar am- s e , ad o r ar a m a c r u z e a b e ij ara m.
A ss i m, o r i to t ea tr a l cor eo g r afado n a F r anç a f i c o u a sso c ia d o à
san ção d a ordem e à leg itimação do pod er po lítico n as
c o lôn ia s. ” 198
Ratifica essa característica a narrativa de Ferdinand Denis 199
na apresentação da obra Viagem ao norte do Brasil:
“ E m t o d a s a s p r a i a s o n d e d es e mba r c a ss e m, d e v ia l ev an ta r - s e
u ma c ruz co m tod as a s o len id ade e , b e m a s sim, mis s ioná r ios
cató licos ser iam condu zidos par a propag a ção da f é entr e o
g en tilismo .”
Identificar, então, a marca simbólica dos eventos que servem
de cenário a este estudo, avaliar sua extensão, sua força e capacidade de
197
SEED, Patrícia. Cerimônias de posse na conquista européia do novo mundo, (1492-1640). São Paulo:
Ed. UNESP, 1999, p. 11.
198
SEED, Patrícia, Cerimônias de posse na conquista européia do novo mundo, (1492-1640). São Paulo:
Ed. UNESP, 1999, p. 77.
199
D’EVREUX, Yves. Viag em ao norte do Bra s il feitas nos ano s de 1613 a 1614 – S ão
Pau lo : Ed itora Siciliano, 2002, p. 27.
- 130 credenciamento como norma materialmente fundamental, importa em
valoração, portanto, em saber do “status” constituinte da norma.
- 131 -
13. NATUREZA DAS LEIS FUNDAMENTAIS:
A natureza das Leis Fundamentais encontra assento na idéia
do valor constituinte. Cuida-se de saber acerca de sua densidade
constituinte.
Mas
diz
respeito,
também,
a
determinar
a
natureza
fenomênica da norma, como elemento meramente fático ou elemento
jurídico. É disto que trata o presente tópico.
Para tanto a teoria do poder constituinte e a teoria geral da
formação normativa são instrumentos fundamentais. Fato e norma,
portanto, são essenciais para a construção deste enfrentamento.
Mas é digno de registro que o poder constituinte ganhou
difusão sob os auspícios de três doutrinas que chamaram a si a
responsabilidade de demonstrar a sua titularidade.
As
Constitucionais
doutrinas
outorgadas
da
pelos
soberania
monarcas),
monárquica
(Cartas
soberania
nacional
(defendida por Emmanuel Sièyes) em que a eleição de assembléia
constituinte punha em prática o poder constituinte originário e a
soberania popular (sustentada por Jean-Jaques Rousseuau) em que a
todos os cidadãos dispõem de uma parcela de soberania e a exercem
diretamente.
Cada uma delas, a seu modo, e sob o enfoque eleito,
estabelece a formulação teorética do poder constituinte como elemento
determinante do poder racionalmente idealizado, de modo a demonstrar o
desenvolvimento
do
poder
constituinte:
representativo e direto, respectivamente.
procedimento
monárquico,
- 132 Antonio Negri 200 enfrenta a temática a partir da perspectiva
de “controlar a irredutibilidade do fato constituinte, dos seus efeitos,
dos valores que exprime”, apresentando as soluções normalmente
propostas, a saber:
“[...] p ara un s, o poder con s titu in te é tr anscend en te face ao
s i s t e ma d o p o d er co n s t i tu íd o – s u a d in â mic a é i mp o sta a o
sistema a par tir do ex te r ior ; para u m ou tro grupo de jur istas, o
pod er con s titu in te é, ao contrár io , ima n en te, s ua pr es en ça é
ín tima, su a ação é aqu ela d e u m f und amen to; um ter ceiro grupo
d e jur istas, po r f im, não consid era o poder con stitu in te co mo
fon te tran sc end en te ou ima nen te, ma s c o mo fon te in tegr ada ,
coex tensiv a e sincrôn ica do sistema constitu c ion a l positivo.”
Determinar a natureza, como, ainda, o valor constituinte (já
que valor constitucional é inegavelmente reconhecido) importa em
definir a própria concepção desses dois planos: o factual e o jurídico.
A formulação moderna acerca da natureza (a origem) do
poder constituinte transita entre a idéia de soberania gerada no povo ou
na idéia de nação. Essa percepção acerca do poder remonta à noção de
domínio num primeiro instante da história oscilante entre o elemento
teocêntrico, a religião como força sobrenatural determinante e o
racionalismo instintivo inicial, com desembocadura na determinação
humana voluntária: o racionalismo deliberado, comissivo, se é que se
pode assim denomina-lo.
É indissociável da construção teórica em torno do poder
constituinte a contribuição de Emmanuel Sieyès, antes mesmo da eclosão
da Revolução Francesa, mas após o advento da Constituição Americana
200
O poder constituinte, ensaio sobre as alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002,
p.12.
- 133 de 1787 ter sido aprovada, evidência clara de que o abade não tenha sido
o primeiro a formular a teorização acerca do poder constituinte.
Sustentava que o poder constituinte encontra residência na
Nação (o terceiro estado) em oposição aos doutrinadores medievos que
visualizavam na Nação a estratificação de clero, nobreza, povo e, sobre
todos, a figura do monarca.
Refletindo sobre o poder constituinte Gilmar Mendes 201
acentua:
“Sieyè s
enf a tiza
que
a
Con s titu ição
é
produ to
do
pod er
constitu in te or ig in ár io, qu e gera e org aniza o s poder es do
Estado (os pod eres constitu ído s), sendo, até por isso , sup erior a
eles. Sieyès se p ropunha a sup erar o mo do de leg itimação do
pod er qu e v ig ia, b a seado n a tradição , p e lo pod er po lítico d e
u ma d e cis ão or ig in ár ia, não v incula da ao d ire ito pr eex iste n te ,
ma s à n a çã o , co mo f o r ç a q u e c r ia a o r d e m p r i me i r a d a
sociedad e. Distan cia-se, assim, da leg itimação d in ástica do
pod er, assen tada n a v in cu lação de u ma família ao Estado, pela
no ção de Estado co mo ‘a un id ad e po lítica do povo . Para isso ,
c er co u
o
pr ed ic ado s
c o n c e i to
do
co lh ido s
d esv in cu la çã o
a
pod er
constitu in te
da
teo log ia,
n o r ma s
a n t er io r es
o r ig inário
re ssa ltando
e
r ea l ç an d o
a
a
de
sua
sua
on ipo tência, cap az de cr ia r do nad a e d ispor d e tudo ao seu
talan te. En te nd ia qu e o povo é sob erano p ara o rden ar o seu
própr io d estino e o da su a socied ade, expr essando- se por me io
d a Cons titu iç ão .”
Com seu panfleto (Que é o Terceiro Estado?), o abade
buscou justificar a necessidade de participação da burguesia no cenário
político, a exemplo do clero e da nobreza, como única forma possível de
concretizar o direito de representação.
201
Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 187.
- 134 Suas razões fundam-se na idéia de que o povo ou nação
constitui-se o que ele chamou de Terceiro Estado, classe oprimida pelo
clero e pela nobreza, e responsável pelo desempenho de muitas das
principais atribuições na sociedade, sem, contudo, merecer o mesmo
tratamento daquelas. Reparar essa situação de usurpação exigia atribuir
aos legítimos representantes do povo o direito de participação no poder
como única forma de reparar a injustiça.
“Pro cur ando
Sieyès
fundame n tar
d esenvo lveu
c ap ítu lo s
fin a is
do
o
essas
reiv ind icações
seu
pen samen to
fa mo so
panf le to,
no
juríd ico
p ar tindo
dir e ito,
no s
da
do is
for ma
r epr esen ta tiv a d e governo para ch egar , p e la pr imeira vez, a
u ma
d istinção
c o n s t i tu íd o s .
en tre
o
D i s t in g u i u
poder
tr ê s
con s titu inte
e
épocas
formação
na
os
pod eres
das
sociedad es po líticas. Na p r imeira, h á u ma quan tid ad e de
ind iv íduos iso lado s, qu e, p e lo só f a to d e quererem r e unir- se,
tê m to do s os d ir e itos de u ma n a ção ; tra ta-s e ap ena s d e exe rc êlos. Na segund a épo ca, r eúnem- se p ara d elib erar sobr e as
n ecessid ades púb licas e o s me io s de prov ê- la s, A so cied ade
po lítica atua, en tão, por me io de u ma von tad e real comu m.
Tod av ia, por cau sa do gr ande nú me ro de as soc iado s e d a su a
d isp er são p o r u ma su p e r f í c ie d e ma s i ada me n t e ex t en sa , f ic a m
eles impossib ilitado s d e ex ercer por si me smo s a von tade
c o mu m. A ssim, n u ma t e r ce i r a épo ca , sur g e o g o v ern o exe r c i d o
por p rocur ação : os asso ciado s ‘ sep aram tu do qu e é n e cessár io
p ar a v e lar e p r o v er a s ate n çõ es p ú b l i c a s, e co n f i a m o e x erc í c io
d esta por ção d e von tade nacion al,e por con segu in te de pod er, e
alguns den tr e eles’ . Aqu i j á não atu a u ma vontade co mu m real,
ma s s im u ma von tad e co mu m r e pres en ta tiva . Os r epre s entan tes
n ão a ex er ce m p or d ir eito própr io e ne m s e qu er tê m a p lenitud e
do seu ex erc íc io ” 202.
202
In BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 21.
- 135 A proposição do abade vai ao encontro da fundamentação em
plano transcendente ao de uma ordem jurídica positiva, insuficiente para
oferecer respostas, posto sua natureza precária, incapaz para dar solução
aos anseios da classe burguesa, resultado, para lembrar o decisionismo
de Carl Schmmit, de uma decisão política fundamental. Nesse sentido, a
formulação da teoria do poder constituinte encontra críticas, como a do
Professor Paulo Bonavides 203, que atribui uma certa inconsistência em
face da contradição lógica entre anteceder a ordem e legitimar-se por
ela:
“A dou tr in a d e Sieyès co loca po is o poder con stitu in te for a d a
Constitu ição.
Co m
essa
doutr ina
po rém
ele
se
mo str ar á
po ster ior me n te con tr aditór io, c aren te d e lóg ic a , ao in ten tar
concilia-la co m a ap licação do reg ime represen ta tivo em
ma té r ia cons titu in te, ou sej a, co m a ad ap taç ão – por es sa v ia
imp o ss ív e l – do reg ime r epr es en ta tivo ao a to fund a me nta l d e
e l ab o r a ção d a Co n s t i tu iç ão . ”
Decompondo-se
a
proposição
tem-se
que
o
poder
constituinte é desvinculado de uma ordem formal específica. Sobrepaira
na sua potencialidade. Sua consistência não desaparece ao fim de uma
moldura formal, conquanto sua concretização nela se possa expressar
como manifestação soberana. Nesse sentido seu caráter inicial consiste
em independer de um sistema jurídico positivo anterior, sendo, assim,
incondicionado.
Por outro lado tem características autônomas, pois ao seu
titular, e só a ele, é dado eleger a concepção do que merece ser
reconhecimento efetivo de um dado momento histórico.
203
Curso de direito constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002, 12ª. ed., p. 127.
- 136 Finalmente, cuida-se de um poder que não está subordinado
ou condicionado a nenhuma ordem, norma ou regra, que não a si próprio,
conforme se apresente.
A qualquer momento pode entrar em ação, e por isso é
potência, estado latente, inicial e incondicionado, portanto, podendo
manifestar-se como resolutivo de qualquer plano positivo que contenha
em si um instrumento formal.
Em apurado estudo acerca da natureza do poder constituinte,
sob a epigrafe de “insubmissão do Poder Constituinte à sua própria obra
legislativa” Carlos Ayres de Britto 204 equaciona o questionamento nos
seguintes termos:
“[...] por qu e o Pod er Constitu in te está do lado d e fo ra da
Con st it u ição. F a z a Con st i tu i ç ão , c l aro , ma s s e mp r e d o l a d o
e x terno
a
e la .
Não
en tre
no
corpo
do s
d ispo sitivos
constitu c ionais, porque, se en tr as s e, a í, s i m, p as s ar ia a s er u ma
r ealid ad e
tão
nor ma n te
qu an to
nor ma da.
Conh ecer ia
cond ic ion ame n tos formais e f in itud e ma ter ial, co mo é própr io
d e tod a in stitu ição ou de todo institu to que se torn a obj eto de
nor ma jur ídica. Dedu ção : o po der f ica do lado de fo ra da
Con st it u ição, no pon to d e pa rt ida, f ica pa ra s e mp re do lado
d e f o ra. Ao r everso, o po der f ica do lado d e d en tro da
Con st it u ição, no pon to d e pa rt ida, f ica pa ra s e mp re do lado
d e dentro .
[...] o Poder Constitu inte f ica do la do d e fora da Constitu ição
po rq ue ele não é, n em p od e s e r, criat ura da Co nst it u ição. É
o cr iado r, un icamen te. O es cu ltor qu e faz a e s cu ltura , se m a
me n o r ch anc e d e s e d e i x ar f az er p o r e l a, S e r ia a ss i m c o mo
D eus a te r u ma p ar te d e Si me smo feita p e lo mu ndo qu e Ele
cr iou, o qu e está for a d e toda cog itação f ilosóf ica nãoma t e r i a l i s ta.
204
Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 40/41.
- 137 [. .. ] o Pod er Con s titu in te é o cr ia dor d a Con stitu iç ão porqu e
e l e , s en d o a p r i me i r a ma n i f es t aç ão d a so b e r an i a, é o p ró p r io
povo . É a p o l is por completo, no preciso instante histórico em que a polis
dá a si própria a mais radical das conformações jurídicas: a conformação inicial
e superior a todas as outras. Um tipo de conformação que pressupõe a
intransigente postura do começar tudo de novo, no plano lógico das coisas, que
é um começar por inteiro. No atacado e de uma só vez (se assim preferir atuar
o Poder Constituinte). Logo, a antessupor a desconsideração de todo o Direito
preexistente, sobretudo o contido na Constituição fundante do antigo
Ordenamento.”
O poder constituinte, nesses termos, encontra abrigo na
alternativa
de
configurar-se
como
estado
de
fato,
precedente
ao
ordenamento jurídico que resulta de sua inspiração. É ele uma expressão
de dado momento histórico, sobrevivendo em potência, o que lhe dá essa
capacidade de ser exercido a qualquer momento. É um estado potencial
cuja natureza constitutiva é essencial e obedece à vocação humana de
organização política, jurídica e social.
Contudo, essa natureza inicial e originária do mesmo poder
constituinte
necessita
postulações,
e
nesse
de
uma
sentido
via
é
para
posta
a
concretização
em
prática
a
de
teoria
suas
da
representatividade enquanto elemento fundamental de participação, uma
vez que a complexidade da sociedade não mais permite que cada ação
seja objeto de deliberação colegiada. Então, entra em cena a idéia do
poder constituinte derivado, pelo qual é posta em ação a vontade popular
representada,
com
o
propósito
politicamente
organizada,
de
através
dar
do
dinamicidade
instrumento
à
sociedade
conhecido
pela
modernidade – a norma - que ganha forma como Constituição.
Dito de outra forma, o primeiro momento (do poder
constituinte), aquele a que a doutrina reserva a denominação de
originário,
ter-se-ia
uma
qualificação
fática,
incondicionada.
- 138 Decomposta a vontade inicial, pela teoria da representação (ao que é
reservada a denominação de poder constituinte derivado), ter-se-ia a
formulação
concreta
no
plano
jurídico
e,
assim,
jungida
a
uma
determinada ordem formal de Direito com os contornos por esta ordem
previstos.
A construção simbólica para explicar essa concepção teórica
poderia ser obtida com uma síntese de dois planos (dinâmico e estático),
tomados por empréstimo da concepção Kelseniana. A figura pode
permitir o trânsito em torno dessa manifestação que trata tanto da
evolução quanto da fixação objetiva e formal em que desembocará o
constitucionalismo
concretização
em
como
norma
movimento
positiva
histórico
como
que
modelo
encontra
de
expressão
sua
da
soberania. É o que faz, com exatidão, Gustavo Zagrebelsky 205:
“ L a h is tor ia con s tituc ion a l es ca mb io, es con ting ênc ia po lític a ,
e s acu mu lac ión d e expe r iên c ia d e l pa ss ado em e l p re sente , e s
r ea lid ad so cia l, es r e la ción en tr e p as ado y fu turo, e s mov ime n to
de
suj e tos
a
p r ior i
ind ef in ib le s,
es
impr ev is ib ilida d
de
prob lema s y espon taneid ad d e so lu ciones. Por el con tr ario, el
pod er con s titu yn te es f ij ación , es ab so lu tización d e valor es
po líticos, es pu ro d eber ser, es co mi enzo e x n o vo, e s e l i só n d e l
p assado y reducción de todo fu turo al p resen te, es in icia lmen te
a c e l era c ió n h is tó r i ca i n esp er ad a y su ce ss iv ame n t e d e ten c ió n
d e l mov ime n to, es expr essión de u m so lo pro yecto po lítico,
ind iv idu aliza do o incond ic ionado y por ello sober ano, es
pr edeter minación d e lo s p rob le ma s y p lan if icación d e lãs
s olu c ion es .
Lo s
con cep to s
constitu c ional
son :
el
e sp o n t an e ida d
y
n o r ma l i d ad,
la
largo
es s enc ia is
per íodo,
la
de
el
la
h is to r ia
desarro llo,
n a tu r al e z a
so c i a l,
la
lo s
v ín cu los ma teriales. Del pod er con stitu yn te son: la imme d iatez,
el
progr esso
qu er ido
e
imp u est o,
la
excepcion a lidad,
artifício po lítico, la ausência d e limites y con f in es.”
205
H isto r ia y constitu c ión. Madr id : Ed itor ial Trotta S. A., 2005 , pp. 36/37.
el
- 139 -
É nessa perspectiva de concepção da elaboração teórica do
poder constituinte que se vai mergulhar na idéia moderna de documento
formal, donde é firmado um marco na teorização do poder constituinte.
Sua existência remonta à própria idéia de história da humanidade; sua
teorização é obra do Estado Moderno.
O estado de fato, portanto, o plano de existência, é situação
cuja constatação é presente na realidade histórica. Sua qualificação
teórica é resultado da reflexão construída com os instrumentos jurídicos
e políticos sistematizados a partir do Estado Moderno. É com base nessa
constatação racional que se pretende examinar o documento central deste
trabalho.
A
concepção
formal
de
poder
reside
no
que
o
constitucionalismo moderno reserva o rótulo de Constituição escrita.
Essa perspectiva formal é fruto de precedentes históricos presentes em
diversos documentos, como nos “pactos e nos forais ou cartas de
franquia e contratos de colonização (...), nas doutrinas contratualistas
medievais, e nas das leis fundamentais do Reino, formulada pelos
legistas” 206. É a partir dessa idéia que se pode formular o debate acerca
da natureza legítima ou não do poder. É o que se busca diante da norma
estudada.
A notícia histórica em torno do tema central do presente
trabalho revela a determinação francesa de expansão político-territorial
nos moldes da época.
Se por um lado disso eclode a identidade do expansionismo
de então, por outro lado consigna uma singularidade que dá estreita
significação à pesquisa: as Leis Fundamentais do Maranhão foram
206
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1987,
p.4.
- 140 concebidas e escritas em território do domínio português, posto já
descoberto (ou achado?) o Brasil. Disso não remanesce nenhuma dúvida.
Essa circunstância singular em face da pedagogia do Direito
Constitucional como tem sido transmitido já há algum tempo, possibilita
uma reflexão em torno da natureza das Normas Fundamentais do
Maranhão, particularmente no que se refere a sua gênese como elemento
constitutivo de uma sociedade.
É que (já se disse antes) os atos legitimatórios dos
navegadores em busca de conquistas colonizadoras, comerciais ou
políticas geralmente tinham origem em cartas imperiais (ou reais, ou
patentes, ou forais, ou cartas de franquia, ou contratos de colonização,
enfim), com gênese no centro político colonizador. Ingressavam como
fruto do reino já com forma definitiva, com incidência e suficiente
eficácia para serem obedecidas no Novo Continente, sem a participação
ativa ou direta de quaisquer dos nativos.
A diversidade taxionômica mereceu atenção do Professor
Manoel Gonçalves Ferreira Filho 207 sendo oportuna a seguinte síntese
assim reproduzida:
“ Os
pa c to s,
de
qu e
a
h is tór ia
cons titu cion a l
ing les a
é
p ar ticu lar me n te f ér til, s ão conv en çõe s en tr e o mo nar c a e o s
súdito s concern en tes ao mo do de gov erno e às garan tia s d e
d ir e itos indiv idu ais. Seu fund amen to é o aco rdo d e von tades.
[. .. ]
O s fo ra is ou ca rtas de franqu ia, qu e se encon tr a m por tod a a
Eu ropa, têm e m co mu m co m o s p a c to s a f o r ma e s cr i ta e a
ma t é r i a q u e é a p r o te ç ão a d i r e i t o s ind iv id u a is. Esb o ç a- s e
n e la s, porém, a p a r ticip ação do s súd itos no gov erno lo cal,
207
Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1987, pp. 4/5.
- 141 inser indo- se assim, n esses for a is, u m elemen to p ropr ia men te
po lítico, estr anho à ma ioria do s p actos.
Pa cto s, forais e ca rtas d e franqu ia, fr eqüen tes n a Idad e Mé d ia ,
f ir mar am a idéia d e te x to escr ito destinado ao r e sguardo de
d ir e itos indiv idu ais, qu e a Constitu ição ir ia eng lobar a seu
t e mp o .
P róximo s aind a ao s p ac tos, de cujo car á ter p e la san ç ão r e al
p ar tic ip av am,
ma s
já
próx imo s
da
idé ia
s e te cen tista
de
C o n st i tu iç ã o , s i tu a m- se o s con tra tos de co lon iza ção, típ icos
d as co lôn ias d a A mé r ic a do Nor te .
A ex is tên cia de leis fundam en ta is qu e se impõem ao próprio r e i
é u ma c r ia çã o d o s l eg i sta s f r anc e ses , e mp en h ado s e m d e f en d er
a Coro a, con tr a as fraquezas do próp r io mon arca. Af ir ma v a
essa dou tr ina que, acima do sob er ano e for a do seu alcance, há
r egr as qu e constitu e m u m c o rpo es p e c í f ico , se ja qu an to à su a
ma té r ia , s ej a quan to à su a au tor id ade , s eja quan to à su a
estab ilidad e. Qu an to à su a ma téria qu e é a aqu is içã o, o
exer cício e a tr ansmissão do poder. Qu an to à su a au to ridad e
que
é
su p e r io r
às
regras
e ma n a d a s
do
p o d er
leg i s la t i v o
o r d in ár io q u e s ã o n u la s s e e las conflitarem. Quan to à su a
estab ilidad e, en f im, pois são imu táveis, ou, ao me no s, co mo
conced iam alguns, so me n te alter á v eis pelo s Esta dos Ger a is.
Emb or a não houv esse acordo r e la tiv a me n te à enu meração d as
r egr as
que
co mpunh am
f u n d a me n ta is
t ev e
esse
amp l a
corpo,
d iv u lg aç ão
a
dou tr in a
e
d as
ac e i t aç ão ,
leis
te n d o
p ene tr ado ta mb é m n a Ing la ter ra , ond e tan to a br and ia m c o mo
a r ma
os
mo n ar ca s
c o n tr a
os
p a r la me n ta r e s,
q u ant o
os
fon te
de
p ar la me n tare s con tr a o s S tuar ts.
N essa
dou tr in a,
en con tr a-se
indub itavelmente
a
super ior id ad e e da imu tab ilidad e das reg ras con c ernen tes ao
pod er, qu e se e mpr es ta à s con s titu iç õe s es cr itas .”
- 142 Colhida esta síntese taxionômica dos diversos documentos,
entende-se que as Leis Fundamentais do Maranhão, enquanto norma
constitutiva guarda singularidade ainda mais visível, se examinadas à luz
de alguns pontos característicos de cada uma das espécies normativas.
Os Pactos peculiares ao Direito Inglês possuem como
fundamento o acordo de vontades, figura que não se encontra expressa
no texto das Leis Fundamentais do Maranhão, inobstante tenha estado
presente no quadro fático anterior, quando se configurou a necessidade
de instituição de um poder e a organização da colônia.
Prova
visível
disso
é
o
seguinte
trecho
do
discurso
registrado por d’Abbeville 208 em que Japiaçu, morubixaba 209 da Ilha do
Maranhão se dirige ao Sr. Rasilly:
“ E s tou mu ito con ten te , v a len te gue rr e iro, com o f a to de te r es
v in d o a e st a t er r a p ar a f az er es a n o s sa f el i c i d ad e e n o s
d efend er es con tra os nosso s in imigo s.
[. .. ]
A lcan çarás gr and e f ama en tr e as altas personalid ades, por
te rde s de ix ado u m p a ís tã o b e lo como a Fr ança , [. .. ] a f im d e
v ir es h ab itar es ta terr a, [ ... ] porqu e n e la en con tr ar ás [. ..] u m
povo v a len te que te ob edecerá e te ajud ar á n a conqu ista de
tôd as a s n açõ es v iz inh as.
[. .. ]
No sso s f ilho s aprend erã o a le i d e D eus , vo ss as ar te s e c iên c ia s,
e co m o temp o se torna rão vo sso s iguais; haverá en tão alianças
d e par te a p ar te, de modo qu e já n ingu ém pr ensar á que n ão
s o mos f r ance s es . ”
208
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, pp. 59/60.
209
Morubixaba era o chefe temporal. O chefe espiritual era o pajé.
- 143 -
Em resposta o Sr. Rasilly 210 declara:
“Louvo grand e me n te tua sab edor ia, velho amig o dos fr anceses,
p e lo f a to d e, con s id eran d o a mis é r ia e a c e g u e ir a d e tu a n aç ão ,
n ão só r e la t i v a me n t e a o co n h e c ime n t o d o v er d ad e ir o D eu s ,
ma s , ta mb ém, d as co is a s n e ce ss ár ias ao u so do ho me m, te
a l egr ar es com a m i n h a c h eg ad a e co m o me u p r o j e to d e r es id i r
n a tu a terra.
[. .. ]
N ão la me n to ter d eix ado meu p a ís , [.. . ] e enqu an to tive rde s
von tade de serv ir e ador ar o v erd ad eiro D eu s, de serd es fiéis e
ob ed ien tes aos fran c eses, eu n ão vos ab andon arei.
[ . . . ] N o ss a p er ma n ên c ia s er á u m b e m e f ar á a r iq u ez a d e v o sso
p a ís, d e vosso s pó stereros, o s quais ser ão dor avan te igu a is a
nó s e sab erão tôd as as belas co is as qu e sab e mos.
[. .. ]
Qu an to às le is qu e d e sejo estabelecer en tr e vós, só vo s darei as
d e D eus e as que temo s em n o sso país; me u gov erno ser á mu ito
br ando e condu zido p e la r azão.”
Essas manifestações convergentes configuram, assim, o
desejo recíproco de contratar o que viria a se constituir nas Leis
Fundamentais do Maranhão. Há no episódio a concretização de um pacto,
o firmamento de um propósito, o reconhecimento da identidade de
vontades políticas.
210
D’ABBEVILLE, Claude, História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São
Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, pp. 61/62.
- 144 Mas não é tudo.
A ritualística empregada para a instituição dos poderes
políticos sobre a colônia, através do reconhecimento da soberania real,
não ocorreu de modo unilateral. Foi atribuído prazo para que os índios
(provavelmente por seus líderes) refletissem acerca do fato. A isto se
deve aditar o chateamento da cruz e a aposição dos estandartes e armas
de França.
Diante
frequentemente
na
dos
Idade
Forais
e
Média
Cartas
pode-se
de
Franquia
considerar
que
presentes
as
Leis
Fundamentais do Maranhão apresentam como identidade o texto escrito,
conquanto seja necessário fazer algumas ponderações.
Esses documentos estabeleciam regras de proteção dos
direitos individuais, circunstância que poderia conduzir à conclusão de
que as Leis Fundamentais do Maranhão deles se distanciam, pois não
tratam de declaração de direitos.
Disso se tratará adiante, embora seja prudente antecipar que
algumas disposições normativas relativas à propriedade, integridade
pessoal e tantas outras, ao serem estabelecidas expressamente importam
em restringir condutas dos franceses, assegurando direitos aos colonos. É
dessa limitação que se inferem direitos, conquanto não reunidos nos
moldes de declaração sistematizada.
De certo que o propósito expresso na norma examinada foi o
de constituir um Estado com bases em formulações principiológicas que,
se antes podem encontrar na “Magna Charta de João Sem Terra” (espécie
típica
de
pacto)
precedente
embrionário,
por
outro,
antecipam
declarações cujas extensões vão ser encontradas nos documentos formais
da modernidade, perdurando ainda hoje.
- 145 A organização formal de uma sociedade encontra na norma
expressão de vontades que se assenta sobre as bases da idéia de nação,
conjunto de princípios, valores, costumes e comportamentos de um dado
conjunto populacional. Essa vontade sempre esteve e sempre estará
presente, como há tempos nos adverte o Professor Paulo Bonavides 211:
“ A an á l is e h is tó r ic a e so c io ló g ic a r ev e la q u e u ma v o n t ad e
c ons titu in te s e mp r e ex is tiu na v ida d a s so c ieda de s org an iz ad as
e é assim que se no s d epar a, no d ecu rso dos séculos, a
ex is tência fática d essa von tade, tendo por nascen te e titular a
d iv ind ade ou o pr ínc ip e.
A tr ad iç ão ocid en tal r econh ece, por tan to, duas fon tes d e
leg itimidade demo crática do pod er constitu inte: a n ação e o
povo.
Para hav er Constitu ição leg ítima, segundo essa concep ção
d e mo crática, há n ecessid ade de u m pod er con stitu in te primário
eman ado d a von tad e nacion al, que hoj e é a própr ia von tade
popu lar.”
Coerente na sua cátedra, o Professor Paulo Bonavides 212,
ratifica essa compreensão, reafirmando que “jamais deixou de haver o
ato de uma sociedade estabelecendo os fundamentos de sua própria
organização”. Por isso a distinção entre poder constituinte e teoria do
poder constituinte.
É nesse sentido que se tem como concebida a proposição de
que as Normas Fundamentais do Maranhão tenham servido, ao menos em
sua
211
212
concepção,
como
instrumento
constitutivo
de
uma
Constituinte e constituição. 2ª ed. Fortaleza: IOCE, 1987, p. 116.
Curso de direito constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002, 12ª. ed., p. 121.
sociedade
- 146 politicamente organizada, inobstante seu caráter rudimentar. Cada época
um povo, cada povo sua particularidade.
E é com suporte nessa constatação residente na sociologia
que se pressupõe a idéia de que a manifestação normativa de cada época
(e nisto se incluem as Leis Fundamentais do Maranhão) é fruto do
particular modo de ser de uma sociedade, conquanto, de modo teórico e
abstratamente considerado, cada povo possui imanentemente a idéia de
composição
orgânica,
seja
qual
for
a
sua
característica,
sua
singularidade, seu momento histórico. O que se torna recorrente, fique
claro, é que a idéia de organização sócio-política esteve, está e sempre
estará presente na sociedade,
Impõe-se esclarecer que essa circunstância, hoje assim
qualificada (como rudimentar) tem em si um pré-conceito fundado nos
elementos conceituais construídos pelo constitucionalismo a partir do
nascimento do Estado Legal de que se tratou anteriormente.
De fato, essa circunstância não encerra a vinculação entre a
natureza constitutiva de uma sociedade e a norma positivada de forma
escrita.
Fala-se
de
sociedade,
não
de
contingente,
aglomerado
populacional, pois a idéia de nação conjuga a convergência de valores
cuja identidade, ainda diante de pluralidade, é capaz de produzir a
identificação de um núcleo em torno do qual gravitam as vontades,
compondo-se, aí, um ideário cuja dimensão útil permite uma prospecção
acerca de sua extensão e eficácia.
A força constitutiva da norma examinada encontra afinidade
mais nítida (poder-se-ia obtemperar) na possibilidade de compreender-se
um conjunto normativo com “status” ordinário apto a reger o cotidiano
de uma comunidade embrionária como a existente à época. Mas isto já se
encontrava nas regras de “leis de policiamento” existente entre os índios
- 147 tupinanbás 213. Yves d’Evreux fala, ainda, nas leis do cativeiro e outras
leis para os escravos 214.
É curial compreender que não se pode esperar a concepção
de institutos que só surgiriam com o advento do Estado Moderno, como
empecilho ao exame do tema. Nem por isso se pode perder de vista que a
força constitutiva encontra sedimentação em toda sociedade política,
conquanto sua edificação teórica decorra do advento do Estado Moderno,
ou mais propriamente, Estado Constitucional.
A natureza constituinte do poder inicial aponta para uma
abordagem compreendendo dois planos, como já enfatizado, sendo o
primeiro, como fenômeno meramente fático, destituído de elemento
volitivo. O segundo, com interferência humana, axiológica, como obra
daqueles que governam, como registra o Professor Paulo Bonavides 215.
A
excludente,
na
idéia
inaugural
medida
em
constitutiva
que
não
de
existe
poder
tem natureza
limitação
para
sua
manifestação, dissociado que está de uma dada ordem jurídico-positiva.
O
plano
da
existência,
assim,
seria
suficiente
para
identificar sua origem, na medida em que desvinculado (o poder de
constituir) da ação humana como instrumento capaz de intermediar a
elaboração de um conjunto normativo qualquer.
O plano positivo, em que a ação humana envolve a
construção de uma norma fundante, seria, sob essa perspectiva factual,
uma limitação à manifestação espontânea e, nesse sentido, castradoraconstrutiva (não há contradição no neologismo).
213
D’ABBEVILE, Claude, História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo:
Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 255.
214
Viag em ao no rte do Brasil feitas no s anos de 1613 a 1614. São Pa u lo : Ed itora
Siciliano, 2002 , pp. 101/108.
215
Curso de direito constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002, 12ª. ed., p. 125.
- 148 Explica-se:
castradora,
pelo
impacto
que
causa
no
surgimento natural, peculiar à natureza humana – o constituir é um
estado característico de qualquer sociedade, mas esse estado natural é
limitado pela ação intelectual.
Construtiva, no sentido de organização e disciplina formal
de uma sociedade pela ação intelectual deliberada, com objetivos
visíveis: instituir, organizar, através do regulamento de órgãos, poderes
e instituições.
É no plano histórico que se vai inicialmente identificar o
propósito orgânico dessa comunidade, uma vez que nele se encontra o
embrião das situacionalidades sobre as quais incidirão as normas
instituídas.
Situacionalidades
são
estados
que
caracterizam
uma
circunstância relacional, são situações que identificam o instante factual
em que se encontram as pessoas em dado momento histórico, sobre o
qual incidirão proposições normativas construídas. É momento fático.
De fato, o conjunto dos habitantes possuía sob as bases
naturais os instrumentos de convivência assentados nos usos e costumes.
O cotidiano era objeto de deliberação pelas reuniões da “Casa Grande”,
como mencionado anteriormente.
A simbologia identificada nesse organismo característico
das aldeias guarda consigo a proximidade interna com a idéia de
parlamento. As decisões decorrentes das reuniões entre colonizadores e
nativos continham elementos de natureza pactual, na medida em que
ocorriam após os rituais simbólicos próprios dos franceses e que
mereciam dos colonizados toda a atenção e concordância, o sinal de
convergência de propósitos: para uns, receber o conhecimento da fé
cristã; para outros, a instituição de um Estado com bases normativas
próprias, de natureza fundamental.
- 149 Ali todo o berço da legitimação de constituição de uma
sociedade fundada nos alicerces do Estado conhecido até então: o divino
e natural como fundamento do poder monárquico que, se exercido sem
atenção a seus próprios fundamentos alcança o “status” de poder
tirânico.
O alcance da natureza constituinte das normas que são
objeto deste estudo haverá de ser buscado, primeiro, no plano histórico,
portanto, diante de um quadro de uma comunidade sobre a qual, após
inúmeros contatos entre nativos e alienígenas, foi acordada a instituição
de instrumento cuja concepção e formalização ocorreu em 1612.
Sob esse aspecto é forçoso concordar que a comunidade
existente então (ignorando qualquer vinculação formal concebida em
território brasileiro) possuía como sói encontrar-se em qualquer núcleo
populacional com mínima organização, o que se denomina aqui de núcleo
potencial de vontade constitutiva. Cuida-se do centro de nascimento das
normas, escritas ou não, que compõem determinada sociedade. Em toda
sociedade esta situação fática existiu e sempre existirá. Não é sem razão
que Carré de Malberg 216 adverte:
“ F in a l men t e, se l l eg a al r eco n o c i mie n to in ev i ta b le d e q u e l a
Constitu c ión primitiv a del Estado, aquella qu e lo orig ino, no
pudo ser obr a de sus órg anos, sino qu e p rocede de u ma fuen te
s itu ad a
fue ra
del
E s tado ;
y
po r
con sigu in te,
e s te
recono cimien to imp lica qu e en la b ase d e l Estado ex is te un a
vo lun tad y un a po s te s ta d d istin ta s d e la s d e l E s tado mi s mo ;
vo lun tad o po sted ad qu e no pu ed en ser sino d e ind iv íduo s;
vo lun tad gen erado ra d el Estado que ap ar ece co mo an te r ior y
super ior a ella; vo lun tad con stituyen te d e la que la vo lun tad
constitu íd a
del
Estado
nos
es
sino
un
produ cto
ou
un
s uc edân eo ; vo lun tad, por lo tan to , qu e es la v erd ade ra vo lun tad
216
Teoria general del Estado. México: Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 1162.
- 150 sober an a, porqu e es la vo lun tad p r imar ia con s titu yen te. En un a
p a labr a, se llega a r econo cer así qu e la soberan ia propr iame n te
d i cha y en e l s en t id o a b so lu to d e la p a l ab r a e s t á s it u ada
p r i mi t i v a me n t e f u e r a d e l Es t a d o . Es n e c e s s á r i o , p o r lo ta n to ,
acab ar siempr e bu scando la en los ind iv íduos.”
Com efeito, a legitimidade das regras consignadas nas Leis
Fundamentais (Norma Fundamental) reside na primariedade de sua base,
incondicionada por outra norma, nascendo, assim, originariamente
independente de qualquer vinculação normativa existente no Continente
Americano, inclusive das regras lusitanas, de mínima aplicação ou
nenhuma aplicação nessa parte do território.
Seria
lícito
considerar
que
as
Leis
Fundamentais
do
Maranhão teriam vinculação a uma Carta Patente conferida pela coroa
francesa e isto implicaria em destituir a norma de um dos elementos
caracterizadores
da
natureza
constituinte:
a
soberania,
como
determinação do poder político.
Vendo
na
atribuição
da
soberania
um
problema
iminentemente político, Paolo Biscaretti Di Ruffia propõe o seu
enfrentamento em conformidade com o período histórico observado,
sinteticamente assentando o seguinte:
“a) duran te a épo ca med iev al, duas tend ências an titéticas se
con trapunh am a esse r esp eito, u ma v ez qu e, enquanto
a
p r i me i r a d el a s ind i c av a c o mo fonte do pod er de governo o
po vo, b a seando- se na trad iç ão ro man ística d a Le x R eg ia ( co m a
q u a l se cos tu ma v a co n f er ir ao s I mp er ad o r e s su a su p r e ma
au tor idad e atrav é s de u ma inv estidur a popu lar) e se invo cav a
ta n to o p a c tu m soc i e ta ri s (co m o qu a l os ho me n s p a ss ar iam d o
estado d e na tureza ao estado d e so ciedade ) co mo o pa ctum
subjection is
( me d i an t e
o
qual
s er iam
s u b me t i d o s
- 151 sucessivame n te a u m gov erno, salv ando, porém, seu s d ireitos
na tura is) ; a segund a se r ef er ia d ir e ta me n te a Deu s (apo iando- se
no an tigo ax io ma non est enim potesta s n isi a Deo , en tend ido
no sen tido d e qu e a autor id ade d iv in a op erava d ir e ta me nte n a
e le ição d as pe sso as do s Sob er ano s p er tenc en tes à D ina s tia
Rein an te);
b) dur an te o per íodo revo lucion ário nos f in s do sécu lo XVII I,
alcan ça clara pr epond erância a doutr in a qu e con sid er a o povo
co mo árb itro das qu estõ es po líticas, ma s esta assu me do is
a sp ec to s d iv erso s, confor me a sob eran ia fo ss e cons id era da
fr ag me n tada
en tr e
todo s
os
co mpon en te s
desse
povo
(e,
por tan to, cada cid adão ter ia como sua u ma pequ en a fr ação :
soberan ia popu lar no sen tido estr ito), ou conf er id a à Na ção em
s eu co mp lexo ind iv is íve l (con c ep çã o , t ip ic a me n te f r an ce sa , d a
c h a ma d a sob eran ia na ciona l; forj ad a p e la burgu es ia par a e v itar
a con cessão ind iscr imin ada do s dir e itos po líticos a todo s o s
cidad ãos) ;
c)
esclarecid a,
u ltimamen te,
a
d istin ção
en tr e
sob eran ia
e n tend id a co mo fon te po lítica do pod er go vernamen ta l e co mo
titu laridad e ju ríd ica do mesmo, a con cep ç ão d e mo c r á t i c a ma i s
d ifund id a, enquan to f ixou a fon te po lítica d e tal poder n a
co le tiv id ade popu la r (ou nacion al)
( co mo
já
me n c ionou)
d ir e ta me nte
atr ibu iu a titu la r idad e
ao
Estado
(ou
seja,
à
org an ização jur íd ica d a co le tiv id ade popu lar.)”
Sucede
que
a
cláusula
que
dá
fundamento
às
Leis
Fundamentais do Maranhão como instrumento constituinte reserva a
expressão de Constituição de um único Estado soberano, no caso, o
Estado da França Equinocial. Nesse sentido, formal e materialmente a
norma que examinamos neste tópico dispõe de força constituinte,
servindo como declaração da vontade soberana do poder monárquico.
Esta concepção não se contradiz à idéia de soberania. É
preciso ratificar uma vez mais que a vinculação à vontade monárquica
- 152 (ainda quando absoluta) encontra limite na lei divina e natural, embora
esta limitação possa ser alvo de violação, o que transformaria a
monarquia (repita-se por mais uma vez) em tirania. Portanto, o absoluto
é fundamento do sistema político monárquico, não um passaporte à
violação do ordenamento.
De certo que não se pode pretender que esse caráter inicial
tenha tamanha singularidade capaz de ficar imune a influências de
exemplos precursores. É que o Direito Inglês já dera ao mundo a “Magna
Charta Libertatum”.
O florescimento das idéias que mais tarde comporiam o
constitucionalismo fatalmente atravessaria o Atlântico influenciando as
manifestações formais que culminariam com o advento da Constituição
Americana, formalmente considerada a primeira Constituição do mundo.
A conquista da Nova Terra não ficou imune ao fenômeno
que ganhou de Santi Romano 217 o rótulo de “transmigração”, que
consiste em propagar o direito, decorrente de diversas causas, dentre as
quais merecem destaque:
“[...] a) a conqu ista ou a colon ização, que imp õ e ao p a ís
conqu is tado ou co lon izado a ordenação do Esta do conqu istador
ou da me trópo le, salvo opor tun as ad ap ta çõ es; b) a livr e ado ção
por
p ar te
de
um
E s ta do
d as
in stitu içõ es
de
um
ou tro,
v er if icando-se aqu e le qu e Emer ico A man i dizia, co m f e liz
expressão, ‘con tag io s idade do d ir e ito’. Conforme a cau sa qu e o
d e ter min a, esse fenô meno pode assu mir aspectos qu e v ar iam
tamb ém sob ou tros pon to s-de-v ista: ou u ma o rdenação estend ese a novos p a ís es co m a su a própria força juríd ica, co m seu s
própr io s
te x tos,
com
su as
própr ias
leis ,
p ar c ia lmen te,
mo d if icada ou ín tegr a; ou ela é apenas imitada por u m ou tro
E st a d o , q u e a t o ma c o mo mod el o , s e m q u e e n t r e a s d u a s
217
Princípios de direito constitucional geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, pp. 47/48.
- 153 ord enaçõ es haj a iden tid ade ou qu alquer r e lação jur íd ica. A
pr imeir a
h ipó tese
ver if ica-se,
pr in cipalmen te,
no
caso
de
conqu is ta ou co lon ização, e co mo exemp lo típico pod e-se citar
a prop ag ação do d ir e ito ro ma no ; a segund a qu ando se tem a
livr e adoç ão. E is to s em c on s id erar u ma te rc eir a h ipó tes e, que
aqu i n ão interessa e qu e se tem q u ando do is ou ma is Esta dos
o b r ig a m- se ,
i n t er n ac ion a l me n te,
a
ter
sob r e
d et er mi n a d a s
ma té r ia s nor ma s id ên tica s. ”
Mas no Brasil vigiam à época normas provenientes de
Portugal.
O Maranhão, - que não integrava o Brasil - a exemplo do
Grão-Pará, “[...] estava subordinado diretamente às autoridades de
Lisboa [...] ”. Só em 1774 veio ocorrer a integração ao território
brasileiro em 1774, [...] quando finalmente se integrou no Brasil.” 218.
Como, então, admitir que possa ter havido suporte para
viger direito francês em terras que já haviam sido conquistadas pelo
acordo decorrente do Tratado das Tordesilhas?
Bem a propósito é o estudo de Ives Gandra da Silva Martins
Filho 219 sobre a consolidação legislativa brasileira em que é dada notícia
da legislação aplicável no território brasileiro à época, atribuindo a
qualidade de primeira Constituição do Brasil ao “Regimento de 17 de
dezembro de 1548 (integrado por 41 artigos e 7 suplementares)” dado a
Tomé de Sousa, primeiro governador do Brasil.
“ A lé m d e ssa le i g era l, o s gov ern ador es-g er a is e os v ice- reis do
Br asil estiveram sub metidos aos Reg ime n tos, que tr açavam
n o r ma s e sp e c íf i c as p ar a o Bra s i l, es t ab e le ce n d o me d id a s a
218
219
MARIZ, Vasco. La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 139.
In Revista jurídica virtual, n. 03, de julho de 1999, [http://www.planalto.gov.br/...].
- 154 s er e m
tomadas
org an iz a ção
da
n as
c ap i t an i as ,
d efe s a,
tr a ta me n to
d is c ip lin a me nto
dos
do
í n d io s ,
comé r c io,
org an iz a ção da jus tiça , nor ma s de arr e cad a ção, cu id ado s co m
o s hosp ita is e igr ej as , etc . ”
Em Ibsen José Casas Noronha 220 também se confirma a
assertiva:
“O Reg ime nto do pr imeiro gov ernador g eral do Brasil fo i dado
e m A l me i r i m, a 1 7 d e D e z e mb ro d e 1 5 4 8 , e f o i c h a ma d o d e
pr ime ir a Con stitu iç ão do Br as il po r P edro Ca lmo n . Ne le, o r e i
d e Por tuga l ord ena o c as tigo aos índ ios in sub mis so s e a paz aos
q u e a té a í t in h a m co l abor ad o . ”
Sendo assim, parece estranho falar-se em normas com
natureza constituinte provenientes da França, com aptidão de produzir o
Estado da França Equinocial, se já vigentes normas no Brasil!
De certo, ao duvidar da eficácia do Tratado das Tordesilhas,
pois não lhe reconhecendo natureza de “testamento de Adão” (alegação
atribuído ao rei de França, Francisco I) 221, o reino Gaulês, que já
mantinha relações com os habitantes do norte do Brasil e da Nova Terra,
tinha como bastante a própria monarquia ali estabelecida, como governo
soberano e capaz de instituir, em suas conquistas, domínios políticos e
comerciais.
220
Aspectos do direito no Brasil quinhentista: consonâncias do espiritual e do temporal. Coimbra:
Almedina, 2005, pp. 130/131.
221
MEIRELLES, Mário Martins. História do Maranhão. São Paulo: Siciliano, 2001, p. 39. O autor fala
em anedotário quando nos remete ao fato. Diz, textualmente: "Conta o anedotário da história que
Francisco I, de França, em face das bulas dividindo o mundo a descobrir entre Espanha e Portugal, teria
dito gostar de conhecer a cláusula testamentária de Adão que excluída, em benefício dessas duas coroas,
os demais príncipes cristãos.”. MARIZ, Vasco, ob. cit., p. 17 – por nós citado no item “O FATO
HISTÓRICO” – dá ao acontecimento veracidade histórica.
- 155 Portanto, o convencimento francês dava suporte a eficácia
do seu arcabouço legislativo.
As Leis Fundamentais do Maranhão foram concebidas,
tornadas públicas e arquivadas no Arquivo Geral do Estado da França
Equinocial no dia 1º de novembro de 1612.
No Continente Americano o que existe de mais remoto a
merecer análise da natureza constituinte é a Carta Colonial da Virgínia,
que data de 1606. Essa carta “continha apenas a declaração sumária de
que os colonos possuíam todos os direitos dos ingleses” 222. Como todas
as cartas coloniais eram “recebidas de Londres, como todas as cartas
reais, eram concebidas como uma questão de privilégio” 223.
Sendo direitos decorrentes de cartas reais e por extensão
aplicados os direitos dos ingleses aos colonos é possível falar-se em
direitos filiais, ou decorrentes, portanto, sem o perfil de originalidade
que se encontra nas Leis Fundamentais do Maranhão.
Demais, é oportuno registrar que a legislação colonial
eventualmente era alvo de anulação “[...] na Inglaterra pelo órgão de
um tribunal ou Conselho Executivo, quando não pelo Parlamento, que
também tinha o poder de legislar para as Colônias [...] ” 224.
Sucedendo à Carta Colonial da Virgínia merece destaque o
Pacto de “Mayflower”, firmado entre os peregrinos passageiros do navio
que os trouxe ao Novo Continente, o que ocorreu em 11 de novembro de
1620.
222
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 35.
223
SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 37.
224
COOLEY, Thomas M. Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed.
Campinhas: Russell, 2002, p. 17.
- 156 Há quem defenda, como Schwartz, que “o instrumento mais
antigo
a
desempenhar
um
papel
na
evolução
constitucional
dos
americanos foi a carta colonial”, sob esse aspecto podendo ser
considerado, ao menos sob uma perspectiva material, como uma espécie
de Constituição, conquanto limitada pela própria cláusula de obediência
aos preceitos das normas vigentes no Parlamento Inglês, v.g., o governo
“estava sob a autoridade de um Conselho Real da Virgínia, cujos 13
membros eram designados pela Coroa e reuniam-se em Londres”.
Paulo Bonavides 225, com suporte em Esmein, afirma que:
“A p rimeir a Constitu ição escr ita qu e ap areceu no mu ndo, em
b ases
modernas,
ou
sej a,
do tada
de
car á te r
‘nacional
e
limita tiv o’ fo i [.. . ] o ‘In s tru me n t of Gov ern me n t’, p ro mulg ado
por Cro mwell a 16 d e d ezembro d e 1633, na Ing laterr a.
Con tinha esse instru men to 42 artigos, serv indo d epo is d e
p ad r ão
ao
c o n s t i tu c ion a l is mo
a me r i c an o
de
a sc en d ênc i a
ing lesa, confor me ponderou aqu e le pub licista. To rnou-se en tão
‘o p ro tó tipo d a Con s tituiç ão dos Es ta dos Unido s.’ ”
Este
convencimento
(tanto
de
Schwartz
quanto
de
Bonavides), contudo, não contradiz a sustentação feita aqui, dado que
esse documento (a Carta Colonial) não foi concebido no Continente
Americano.
Mas há os que preferem ver no Pacto de “Mayflower” a
primeira Constituição da América, tendo esta a particularidade de ser
redigida em Continente Americano. Neste segundo grupo está Waldemar
Martins Ferreira 226 que afirma textualmente:
225
226
Curso de direito constitucional, 12ª ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68.
História do direito constitucional brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1954, p. 21.
- 157 -
“Assim, ‘os p er egr inos do Ma y flowe r n ão invo car a m a Ca r ta
Rég ia, que lh es serv is se d e nor ma , ma s o seu própr io Pacto do
Ma y flo wer, c ons id er ado a pr ime ira con s titu ição es cr ita do
mu ndo .
D epo is
de
jur ar e m
todos
ma n ter
a
o rdem
legal
i n s t i tu íd a, o s p er eg r in o s co me ç a r am a c o n s tru i r seu s la r es , e m
me io às exp er iên cias co mun s a todo s os p ioneiros na h istór ia
do s Estado s Un ido s.”
Conquanto
a
Carta
Colonial
da
Virgínia
(1606)
seja
temporalmente anterior às Leis Fundamentais do Maranhão (1612), temse como ponto fundamental que a concepção daquelas deu-se como
resultado de um documento escrito provindo da Inglaterra.
Por outro lado, conquanto o Pacto de “Mayflower” (1620)
tenha sido concebido e escrito no Continente Americano, a dar-lhe
caráter pioneiro sob o aspecto de Norma Fundamental, foi concebido oito
anos após a concepção das Leis Fundamentais do Maranhão, concebidas,
escritas, publicadas e arquivadas no Continente Americano (1612).
Funcionam a favor do pioneirismo das Leis Fundamentais do Maranhão a
cronologia e a territorialidade.
Ainda quando examinado o assunto sob esta segunda ótica
da natureza constitucional, do mesmo modo não inviabiliza a defesa aqui
pretendida.
Portanto, sob o aspecto histórico, com o assentimento dos
registros, inegavelmente as Leis Fundamentais do Maranhão constituemse no documento formal com conteúdo constituinte, elaborado neste
continente, mais remoto e com bases constituintes e orgânicas existentes.
É possível obtemperar-se que sob a ótica formal o Pacto de
“Mayflower” possui densidade constituinte muito mais nítida do que as
- 158 Leis Fundamentais do Maranhão, dada a própria estrutura semântica
daquele, muito mais objetiva e dirigida à declaração de direitos naturais,
fundados em formulações em base racionais.
Contudo, ambas as normas possuem um objetivo só, qual
seja, a nítida finalidade de organizar uma sociedade sob determinados
parâmetros principiológicos. Não é o fator semântico, mas o fator
substancial que vai determinar a natureza da norma, e isto estará
presente em ambas, uma vez comporem-se com o nítido propósito de
organização e regulação do poder.
Examinadas as proposições até aqui lançadas, e tendo por
empréstimo as asserções lançadas pelo Professor Manoel Gonçalves
Ferreira Filho 227 pode-se afirmar que as Leis Fundamentais desfrutam de
natureza constituinte, particularmente, sob uma perspectiva material:
“A ex istên cia de leis fundam en ta is que se impõ em ao própr io
r e i é u ma c r ia ç ão d o s l eg i s ta s f r an ce se s, e mp e n h ad o s e m
d efend er a Coro a, con tr a as fraqu ez as do própr io mo n arc a.
Af ir ma v a essa dou tr ina qu e, acima do soberano e fo ra do seu
alcan ce, h á r egras que con s tituem u m co rpo esp ecífico, s ej a
qu an to à sua ma té r ia, se ja qu an to à su a au tor idade, seja quan to
à s u a e s tab il i d ade . Q u an to à su a ma téria q u e é a a q u is i ção, o
exer cício e a tr ansmissão do poder. Qu an to à su a au to ridad e
que
é
su p e r io r
às
regras
e ma n a d a s
do
p o d er
leg i s la t i v o
o r d in ár io q u e s ã o n u la s s e e las conflitarem. Quan to à su a
estab ilidad e, en f im, pois são imu táveis, ou, ao me no s, co mo
conced iam alguns, so me n te alter á v eis pelo s Esta dos Ger a is.
Emb or a não houv esse acordo r e la tiv a me n te à enu meração d as
r egr as
que
f u n d a me n ta is
co mpunh am
t ev e
esse
amp l a
corpo,
d iv u lg aç ão
a
dou tr in a
e
d as
ac e i t aç ão ,
leis
te n d o
p ene tr ado ta mb é m n a Ing la ter ra , ond e tan to a br and ia m c o mo
227
Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1987, pp. 4/5.
- 159 a r ma
os
mo n ar ca s
c o n tr a
os
p a r la me n ta r e s,
q u ant o
os
fon te
de
p ar la me n tare s con tr a o s S tuar ts.
N essa
dou tr in a,
en con tr a-se
indub itavelmente
a
super ior id ad e e da imu tab ilidad e das reg ras con c ernen tes ao
pod er, qu e se e mpr es ta à s con s titu iç õe s es cr itas .”
O adjetivo “fundamental” imprime natureza de elemento
básico, essencial, indispensável, constitutivo, elementar, expresso na
composição figurativa simbólica da pirâmide. O fundamental é elemento
nuclear, pois através de sua estrutura transitam todos os demais
componentes da norma-maior que rege a sociedade que se buscou
organizar
jurídica
e
politicamente.
Sua
base
repousa
nas
Leis
Fundamentais do Maranhão, cenário político sobre o qual a Coroa
Francesa desejou construir o Estado da França Equinocial.
A qualificação de fundamentais é encontrada na concepção
medieval das normas do reino em que a estrutura formal obedece a um
esquema que reúne o poder eclesial e o poder temporal, estruturando-se
como
norma
orgânica
cuja
concepção
e
elaboração
(das
Leis
Fundamentais do Maranhão) ganham a singularidade de nascerem no
Continente Americano como obra dos colonizadores, sem que venham
escritas da Europa como acontecia com o esquema inglês.
Como norma cuja densidade jurídica reside na própria
estrutura formal dos enunciados, as Leis Fundamentais adaptam-se ao
esquema abstrato da norma jurídica, através da relação de antecedência e
conseqüência, imputação, validadas pela Norma Fundamental, podendo,
com isto, ser objeto de teorização, uma vez sendo ajustável ao esquema
formal contido no plano lógico-jurídico do conhecimento. Mas ao mesmo
tempo a norma pode ser observada e aplicada, concretizando-se, assim,
como instrumento cogente e eficaz em uma sociedade cujas bases
consuetudinárias regulava o quotidiano ordinário dos nativos.
- 160 Sua estrutura formal preserva características encontradas
nas
normas
fundadas
no
elemento
teocêntrico,
preservando
a
autenticidade do modelo formal da época, sendo assim divididas: a)
artigos relativos à glória de Deus; b) artigos relativos à honra e serviço
do Rei; c) artigos referentes à companhia.
A despeito dessa composição tem-se como possível a adoção
da
seguinte
proposição
para
fins
de
sistematização
do
discurso
construído: 1) Cláusula de origem ou fundamento; 2) Cláusula de
incidência; 3) Cláusulas de salvaguarda; 4) Cláusulas da Companhia e da
Sociedade; 5) Cláusulas de proteção dos índios; 6) Cláusulas do sistema
de penas.
O exame de algumas dessas cláusulas reforça a idéia da
força constituinte das Leis Fundamentais do Maranhão, porquanto
demonstram a densidade jurídica de cada regra integrante do corpo
normativo e o objetivo político da norma propriamente dita.
A decomposição da estrutura da norma nos moldes como
aqui proposto não impede que outros possam ser feitos, com rótulos
diferentes, mas o propósito é traçar um perfil geral sobre o objeto da
pesquisa, com o esforço de construir de forma sistêmica o argumento do
discurso. Assim é que a estrutura pode ser examinada nestes moldes.
13.1. CLÁUSULAS DE ORIGEM OU FUNDAMENTO:
As denominadas “cláusulas de origem ou fundamento”
configuram-se como aquelas em que são enumeradas as autoridades que
dão suporte à concepção e fundamento às normas. É onde reside o
fundamento de validade (numa perspectiva jurídico-normativa) ou a
legitimidade (numa perspectiva política) de todo o arcabouço jurídico.
- 161 São elas:
“ E m no me de Su a Maj e s tad e, nós , D an ie l d e la Tou ch e,
Cav a leiro e Senhor de la Ravardiere, Fran cisco d e Rasilly,
tamb ém
cav aleiro ,
senhor
do
dito
lugar
e
de
Aunelles,
pro cur ador do alto e poderoso senhor N ico lau d e Har lay,
cav a leiro, senhor de San c y, Barão d e Mo lle e d e Gravo is
conselheiro de Estado e do Conselho Pr ivado do Rei, lo cote nen tes -gen era is d e Su a Maj e s ta de n as Índ ias O c iden ta is,
tendo empreend ido , por gr aça d e D eus, o esta belecime n to de
u ma c o lôn ia f r anc es a n o M ar an h ão e ter r a s a d j a c en t e s, e a
conver s ão do s h ab itantes ao cr is tian is mo , d e acôrdo com as
in tençõ es do Rei d e Fran ça, no sso Sob er ano e Senhor, de
confor mid ad e co m o pod er qu e no s ou torgou Su a Majestade,
c o mo con s ta d as c ar t as p a ten t es q u e n o s d eu , e a i n d a e m
ob ed iên c ia à au tor id ade da Ra inha Reg en te, no ss a Sob eran a e
Senhor a, ju lg amos n ecessár io e conv en ien te, antes de qualqu er
o u tro a l ic erc e , d e cr e tar, p ar a e ss a c o lôn ia , a s ma i s s a n ta s l e i s,
e
as
ma is
ad equad a s,
na
me d id a
do
poss ív e l,
ao
no sso
pr in cíp io, te ndo por cer to qu e sem a Justiça ord enad a po r D eus
aos ho me n s, su a imagem, n ão pode ex istir r epúb lica algu ma .
Po rtan to, reconh ecendo a graça a bond ade e a miser icórd ia
d e monstradas por D eus ao conduzir-nos tão f e lizmen te a bo m
p o r to, co me ç ar e mo s p e la s o r d en a çõe s q u e d i z em e s p e c i a lme n t e
r esp eito à su a honr a e à sua g lór ia.”
A concepção da necessidade de ser instituída uma colônia
sob a égide de leis, com suporte na inspiração religiosa nos moldes da
época e a consciência de que uma república não existe sem isto,
prenunciam um conjunto dispositivo de regência que se aproxima dos
preâmbulos constitucionais. São como que o centro de sustentação de
toda a estrutura material e formal da norma, uma vez cuidando da fonte
- 162 nos moldes da espécie legislativa então existente. Era o modelo da
época.
Mais do que hoje, dada ao dissenso em torno do valor dos
preâmbulos,
estes
preceitos
possuem
força
eficacial
muito
mais
significativa, pois têm em si o elemento sobrenatural que impunha
enfaticamente o reconhecimento de que Deus era o centro do universo.
Examinada a matéria em torno da Constituição da República
Federativa
do
Brasil
de
1988
pode-se
colher
como
exemplo
de
semelhança com os dispositivos da norma estudada, o Preâmbulo.
Na norma brasileira há, do mesmo modo, a invocação da
proteção de Deus como inspiração para construir um Estado Democrático
de Direito, conquanto Estado e Igreja sejam instituições separadas.
Se examinado o artigo 1º que institui a República e
estabelece todo o conjunto de fundamentos sobre os quais ela se
constrói, pode-se compreender a idéia de fundamento pautada na
concepção democrática (hoje) pelo sistema representativo.
Demais disso, a força do simbolismo e a ritualística
adotados
pelos
franceses
eram
credenciais
à
configuração
da
legitimidade da conquista, portanto, do poder político.
Por outro lado a menção aos monarcas e aos postos honrosos
desempenhados pelos representantes reais dá ênfase à origem da norma,
sinalizando sua fonte legitimadora de forma expressa, com assentamento
nas bases religiosas, compondo-se, assim, a dualidade Igreja-Realeza,
fontes formais do direito natural de conteúdo divino.
“Orden amo s, po is , expressame n te, a todo s, qu aisqu er que sejam
qu alidad es e cond içõ es, que tema m, sir vam e hon rem a D eus,
- 163 ob serv e m se us s an tos ma n d a me nto s e pro me ta m n ão e stima r
n e m e mp r eg ar sen ão o s que soub ere m te r e s sa s an ta e r e ta
in tenção ;
Ord ena mo s qu e n ão b las fe me m e m s eu s an to no me , sob p en a d e
mu lta para o s pobres d e Fr ança, arb itr ada p e lo con selho d e
c o n f o r mid ad e co m a q u a l idad e d as p es so a s, até a t e r c e ir a v ez ,
d evendo n a qu ar ta ser pun ido corpor alme n te o b lasf e ma dor,
segundo su a qu alid ade.”
13.2. CLÁUSULA DE INCIDÊNCIA:
A
“cláusula
de
incidência”
corresponde
ao
plano
de
aplicação da norma, instituindo a sua extensão de aplicabilidade:
“ordenamos a todos”, “ordenamos que ninguém”, “ordenamos que quem
quer que seja”, “ordenamos sejam estas ordenações lidas e tornadas
públicas na presença de todos”, são as expressões utilizadas para tornar
claro que a norma é geral e impessoal, vinculante como toda norma
jurídica, com eficácia assegurada pelo conjunto de disposições que
passam a constituir um sistema de penas, portanto, não procedendo as
razões de Pianzola 228 , como não procedem as de Vasco Mariz 229, sobre a
destinação implícita restrita aos franceses.
Na realidade há embutida nas cláusulas a generalidade e
impessoalidade,
próprias
das
regras
de
direito,
conduzindo
à
aproximação com o princípio da isonomia previsto pelo artigo 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil.
228
PIANZOLA, Maurice. Os papagaios amarelos, os franceses na conquista do Brasil. São Luís:
ALHAMBRA, 1992, p. 163.
229
La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 70.
- 164 13.3. CLÁUSULAS DE SALVAGUARDA:
As “cláusulas de salvaguarda”, em que a espécie normativa
prevê
mecanismo
de
preservação
do
poder
real
como
forma
de
manutenção da própria fonte do poder. São mecanismos com os quais há
proteção da norma como meio de preservar-lhe os preceitos, garantindo a
sua eficácia.
Estas
cláusulas
tanto
se
referem
aos
missionários
capuchinhos quanto à integridade da honra real como instrumento de
proteção garantido pelo sistema de penas previsto na norma.
“Orden amo s a todos e qu em qu er qu e sej a, qu e honr em e
r esp eitem os rev er endos p adr es Capu ch inhos, env iado s por Su a
M aj e s tad e a f i m d e i mp l a n t ar e m e n tr e o s índ io s a R el i g i ão
Ca tó lic a, Apo stó lic a e Ro ma na , sob p ena d e se re m p un ido s o s
infr ator es segundo o caso e a of ensa p erpetrad a;
Ord enamo s
emb a race
qu e
ou
n ingu ém,
per tu rbe
qu alqu er
d ito s
que
capu ch inhos
seja
no
a
cond ição ,
ex er cício
da
r e lig ião ou d e su a missão de conversão d as alma s do s índ ios;
isso sob p ena d e mor te.
D epo is de estabelecido nos ar tigo s supra citados o que d iz
r esp eito pr in cipalmen te à g lór ia d e D eus, determin amo s agor a o
qu e se r e laciona co m a honr a do no sso Rei, o qu al houve por
b e m d is tingu ir-no s com s u a es colh a p ara repr es en ta- lo n es te
p a ís. Ord en a mos , po is , qu e n ingu é m a ten te con tr a no ss as
p essoas ou con tra a v id a da co lônia, por me io d e parr ic íd ios,
aten tados, tr aiçõ es, monopó lios, d iscur sos feito s no in ten to d e
d esgo s tar os h ab itan tes, e cou s as se me lh an tes , e is so sob p ena
d e ser o i n f r a to r con sid er ad o c r i mi n o so l e s a- ma j e s ta d e e
conden ado à mo r te sem esp er ança de r e missão ;
- 165 Ord enamo s expr essame n te ao s qu e tiv erem conh ecimen to d e
atos tão pern icioso s, que os r evelem in con tinen ti sob p ena de
igu a l ca s tigo ;”
13.4. CLÁUSULAS DA COMPANHIA E DA SOCIEDADE:
Objetivam
assegurar
o
direito
de
conquista
(e
nesse
particular reside a idéia de soberania), como o direito de participação
nos haveres da companhia, como, também, estabelecer um conjunto de
preceitos que vão desde o comportamento pessoal ao comportamento
público, através de previsão de norma edilícia, com é exemplo o sossego
noturno.
“E co mo o s me mb ro s de u m corpo não pod em ex istir sem u m
chef e que o s d ir ij a, ord enamo s qu e cu mpr am to dos o s seus
d ever e s para cono sco e nos pr este m a o bed iê ncia qu e no s é
d ev ida ,
de
a côrdo
co m
a
in ten ção
de
Su a
Maje s tad e,
e
emp r eguem suas fô rças e d isponham d e suas vid as em b enef ício
d es t a co lô n i a , e m t o d as as o ca s iõe s, e mp r e sas e d e sco b e r ta s
n ecessár ias,
que
porven tura
o corr a m,
sob
pen a
de
ser e m
consid er ados covardes e tr atados segundo sua inf id e lid ad e e
d esob ed iên cia .
D epo is de estab e lecido o qu e d iz r espeito à honr a e ao serv iço
do Re i, repr esen tado em n o ssas pessoas, assim co mo ao beme s t ar e à s eg u r anç a d esta co lôn i a, o r d en a mo s , p ar a ma n u t en ção
d es t a co mpa n h ia e d a s o c i ed ade , q u e v iv a m t o d o s e m p az e
a mi z a d e , r es p e i t e m- s e mu t u a me n te, s e g u n d o a s c o n d içõ e s e
qu alidad es
pesso ais,
e
d escu lp e m
uns
aos
ou tros
su as
fr aqu ez as , c o mo Deu s ma n da ; e is so sob pen a de s er e m
consid er ados per turbador es do sossego púb lico.
- 166 Ord enamo s qu e o edito r e la tivo aos du elos, baix ado p e lo
inv ic to, mon arc a d e feliz me mó r ia, H enr iqu e o Gr ande , no sso
f a lecido r e i, qu e D eus haja, sej a estr itame n te ob serv ado em su a
p l en i tu d e ; e j u r a mo s n ó s j a ma i s f a z er a lg o e m c o n tr ár io ,
qu a isqu er qu e s eja m a s con s id era çõ es, b e m c o mo n ão p erdo ar
o s infr a tor es , Por is so, pro ib imo s expr es sa me n te aos pr in c ip a is
d e no ssa comp anh ia que j a ma is in te rced am a f a vor do s f a ltoso s,
sob p ena d e nos d esagradar em e p assarem p e lo vex a me de u ma
n ega tiv a ;
Ord enamo s qu e o au tor de qualqu er ho micíd io, a me no s se
p erpetrado co mprov adame n te em leg ítima d efesa, seja pun ido
d e mor te p ar a exe mp lo ;
Ord enamo s que qu em quer qu e sej a, conv encido d e f a lso
testemunho con tr a qu em q uer qu e seja, convencido de falso
testemunho con tra quem qu er qu e seja, sof ra a p ena qu e cab erá
a o acu sado ;
Ord enamo s que qu em quer se encon tr e fur tando seja, n a
p r i me i r a v ez , a ço i t ad o ao p é d a f ô r c a, ao so m d a cor n e t a , e
s irva durante u m a no n as obra s púb lica s, co m p erd a, n es se
e sp aço d e te mp o, d e tôd as a s d ignid ade s, s a lár io s e proveitos ;
d a segund a vez seja o infrato r enfor c ado. Em se tratado de
cr iado do mé stico, sej a já no pr imeiro roubo en for cado .
Vê-se, portanto, regras de postura pública e privada que
reúnem direitos e deveres de modo a garantir a integridade individual,
como, também a paz social e, portanto, a ordem pública.
Previsões como tais já consignam noções de regras que se
constituirão em preceitos objetivos de dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais do futuro, como é exemplo a preservação da
integridade da vida e da dignidade humanas.
- 167 13.5. CLÁUSULAS DE PROTEÇÃO DOS ÍNDIOS:
Não seria razoável imaginar que a natureza contratualista
das Leis Fundamentais do Maranhão deixasse de prever normas de
proteção
daqueles
que
foram
instados
a
manifestar
a
aceitação.
Certamente não se pode pretender que seja uma declaração de direitos
sob a ótica do constitucionalismo, conquanto tenha o mesmo sentimento
e o mesmo propósito.
“ D epo i s d e e s t ab e l ec id o o q u e d i z r esp e i to a e s t a co mp anh i a,
ta n to co m r ef eren c ia a os bon s co stu me s , rela çõ es mú tu as,
pro teção d e suas v id as e honr a, co mo à segur ança do s seus
b ens, ord enamo s, p ar a a conserv ação dos índ ios en tr egu es à
n o ss a
p r o te ç ão ,
e
t amb é m
p ar a
a t r a í- los
p e la
d o çu r a
ao
c o n h e c i me n t o d e n o s s a s l e i s h u ma n as e d iv in a s , q u e n in g u é m
o s esp anque, injur ie, u ltr aje, ou ma te sob p ena d e sofr er castigo
id ên tico à of ens a ;
Ord ena mo s qu e n ão s e c o me ta adu lté r io, por amo r ou v io lê nc ia,
c o m a s mu lh ere s d o s índ io s , sob p en a de mor te, po is ser ia isso
n ão só a r u ín a d a a l ma d o cr i mi n o so , ma s t a mb é m a d a c o lôn i a ;
igu a lme nte ord ena mo s , s ob idên tica p ena , que nã o s e v io lente m
a s mu l h e r e s so l te i r a s ;
Ord ena mo s qu e s e n ão pr a tiquem q u a isqu er a tos d e son es to s
co m as f ilhas dos índ ios, sob pen a, da pr imeir a vez, d e serv ir o
d e linqüen te co mo escr avo n a co lônia por esp aço d e u m mê s; d a
segund a d e tr azer fer ros ao s p és por do is me ses; d a terceir a d e
ser condu zido à no ssa pr esen ça p ar a o castigo qu e ju lg ar mo s
j u s to .
Proib imo s aind a quaisqu er roubo s con tra o s índ ios, sej a suas
ro ça s, s ej a d e ou tr as c ou sa s qu e lh es per ten ça m, s ob a s p ena s
supra me ncion adas.
- 168 -
Estas
regras
reforçam,
nitidamente,
a
generalidade
e
amplitude das regras contidas na norma.
Cumpriria, ainda, observar que a previsão de direitos
especiais aos índios é, nos dias atuais, matéria de ordem constitucional,
notadamente enfrentada como regras assecuratórias do que a doutrina
americana rotulou de ações afirmativas em face de minorias étnicas.
13.6. CLÁUSULAS DO SISTEMA DAS PENAS:
Finalmente
o
sistema
de
penas
previsto
nas
Leis
Fundamentais do Maranhão encerra a classificação ora proposta.
Não há, é bem verdade, um capítulo sistematizando as penas
previstas nas Leis Fundamentais do Maranhão, o que não invalida a
proposição oferecida aqui, uma vez que as hipóteses estão presentes em
todo o corpo da norma.
É merecedor de registro, entretanto, que muitas dessas
regras ainda hoje estão presentes em textos constitucionais, algumas das
quais até de duvidosa constitucionalidade.
Há quem afirme que as Leis Fundamentais do Maranhão
tenham aplicabilidade apenas aos franceses, inobstante considera-las
como “espécie de constituição 230. Contudo, as várias referências aos
encontros entre franceses e os caciques, o apelo para que houvesse uma
reflexão em torno da aceitação da norma, com o reconhecimento do
230
PIANZOLA, Maurice. Maurice. Os papagaios amarelos, os franceses na conquista do Brasil. São
Luís: ALHAMBRA, 1992, p. 163.
- 169 poder soberano do rei de França nos dão a crença de que a “cláusula de
incidência” preserva a idéia de aplicação recíproca, mormente ao
observar-se na norma a proteção aos bens dos índios, a honra, a
integridade física, etc., o que configura garantia em relação aos próprios
franceses.
Dando ênfase à extensão da norma, seu caráter bilateral e
sua função política, vale reproduzir as cláusulas que dão dimensão à
publicidade, à vinculação e à soberania. São elas:
“ E p ar a q u e t u d o f iq u e c l aro e b e m a c e r t ad o d e u ma v ez p o r
tôd as, orden a mos sejam estas ord enaçõ es lid as e tornada s
púb licas
na
pr esen ça
de
todos
e
r eg istradas
co mo
lei s
f u n d a me n ta is e in v io l áv e is n a se cr e ta r ia g er al d ê s te Es ta d o e
co lôn ia,
para
ser e m
consu ltadas
qu ando
n ecessár io.
Em
testemunho do qu e, assin a mos as pr esen tes ord enaçõ es co m o
no sso p rópr io punho ; e serão sub scr itas por u m d e no sso s
conselheiros,
secr etário
o rd inário.
For te
de
São
Lu ís ,
Maranh ão, d ia d e Todo s o s San to s, 1º de nov embro, ano da
gr aça de 1612 – Assin ado – Rav ard ière – Rassily. Mais ab aixo
p e los me u s senhor es – Abr aão
S eg u e m- se e s t as p a l av r a s :
A s pr es en tes le is e orde na çõ es a c ima tr an sc r ita s for a m lid as e
torn adas púb licas, de mo do a qu e n inguém alegue ignorância,
n este d ia de Todo s os San tos, 1º d e novemb ro d e 1612, por
mi m, C o n s elh e iro , S e cre t ár io e Cha n c e l er G e r a l d ê s te Es ta d o e
Co lôn ia, n a pr esen ça d e todos os franceses p ar tal f im r eunidos
jun to ao Esta ndar te d a F r anç a, f in cado ne s ta ilh a e terra do
Br asil, d e qu e to ma r a m posse, em no me do Rei, o s sr s. De la
Rav arière, e Rasilly, seu s lo co-ten en tes. E receb eram d e todo s,
e dos índ ios en tr egues às mã o s de ditos senhor es, jur a me n to d e
f id e lidad e e pro me s s a d e v iver e m e mo rr er e m n a de fe sa d ês se
e s t an d a r te , e m p r o l d a c o n s erv aç ão d e s ta t er r a e ao se r v i ço d e
Su a Maje s tad e.
- 170 D epo is de pub licad as, for a m esta s ord enaçõ es r eg istr ad as e
gu ardad a s no arqu ivo ger a l dêste Estado e Co lôn ia, par a
serv ir em no fu turo d e le is inv io láveis e fundame n tais e a elas
se recorr er qu ando necessár io. Feito no Fo rte São Lu ís ,
Maranh ão, no d ia e ano supr a me n cion ados. Assin ado – Abr aão .
Conf er ido o or ig in al, no arqu ivo geral d êste Estado e Co lôn ia
fr an ce sa ,no Br as il, a ss in ado por mim, Con s e lhe iro, se cr e tá r io e
arqu iv is ta geral, no Forte d e São Lu ís , Maranhão, no ú ltimo d ia
d e nov embro d e 1612 – Ab raão.”
O reconhecimento da soberania do rei de França com a
concessão de prazo para que os índios refletissem acerca da norma
concebida e o conseguinte juramento de fidelidade ao monarca, o
chateamento da cruz e a colocação dos estandartes e armas de França
constituem um conjunto de elementos simbólicos que asseguram a
manutenção do poder, portanto, a integridade da soberania real.
De forte conteúdo ético e religioso, como era próprio das
normas da época, sua função primordial foi constituir um Estado
soberano, embora o modelo normativo da época reunisse no próprio
corpo legislativo a regulação ordinária, portanto, com fins de estabelecer
um “modus vivendi” entre colonizador e colonizado.
Assim, a fórmula utilizada atende à prática de um dado povo
em determinado momento histórico, como expressão normativa resultante
de uma concepção histórico-universal de Constituição, na feliz expressão
de Paulo Ferreira da Cunha 231.
Fundamentais são as leis, cuja base institucional impõe-se
em face do rei mesmo, com o nítido objetivo de preservar a própria
Coroa das intempéries e vicissitudes do mesmo monarca, forçando-lhe
uma postura atenta à lei, afastando-o o máximo possível da tirania,
231
Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p. 105.
- 171 resultado do excesso que confunde a natureza absoluta do poder com
uma presumível ilimitação.
A doutrina empenhava-se em assegurar que fora do alcance e
acima do soberano existiam regras com nítidas conotações orgânicoinstitucionais, embora normas de fundo divinos e naturais, pois reuniam
disposições materiais sobre o poder, a autoridade, a soberania e a
estabilidade.
Há de se enfatizar que a natureza orgânica original tem forte
ênfase
no
aspecto
compartilhamento
do
pactual,
teor
conquanto
das
regras
não
se
possa
que
compõem
falar
a
em
Norma
Fundamental, as Leis Fundamentais do Maranhão. O pacto é resultado da
convergência de vontades, conquanto não se possa dizer o mesmo de sua
redação pela contingência natural da superioridade intelectual do
colonizador, no caso o francês.
Realmente, dos escritos do padre capuchinho depreende-se a
convergência de vontade de cristianização dos nativos e a instituição de
regras de convivência, com ampla discussão nas vinte e sete aldeias
existentes então, configurando-se, assim, o forte indicativo de natureza
pactual. Não fosse assim e seria irrelevante todo o périplo seguido pelas
comitivas que visitavam as aldeias, como propósito de pôr em prática a
conjugação dos elementos que estruturavam as normas instituídas aqui:
as solenidades religiosas com as reuniões e deliberações sobre o que era
apresentado por nativos e conquistadores.
Sustenta-se, portanto, que a vontade incondicionada dos
nativos é o próprio estado de fato que se denomina de núcleo potencial
de vontade constitutiva, um “estar constituído’ natural e orgânico, que
- 172 era a constituição material dos tempos medievos [...] ’” 232, o que o
constitucionalismo moderno denomina de poder constituinte originário.
O poder constituinte originário edifica sua manifestação de
forma
pioneira,
autêntica,
incondicionada,
expressando
um
dado
momento em que a vontade constituinte concebe, enuncia e anuncia
valores e objetivos a serem alcançados por uma dada comunidade. Como
bem enfatiza a lição do Professor André Ramos Tavares 233:
“Segundo def in ição clássica, ‘pod er’ constitu in te or ig in ár io
corr espond e à po ssib ilid ade (poder) d e elaborar e co locar em
v ig ênc ia uma Con s titu ição e m s u a g lob a lida de . Es ta, por su a
v ez , entende -s e co mo o do cu me n to b ás ico e s upre mo d e u m
povo qu e, dando- lhe a n ecessár ia un id ade, org an iza o Estado,
d iv id indo os pod er es (constitu ído s) e atr ibu indo co mp etên cias,
qu e as segu ra a n e ce ssá r ia pro teçã o aos d ir eitos e g ar an tias
fund amen ta is dos ind ivíduos e traça ou tras regras qu e te rão
c ar á ter cog en te p ar a o le g is lador ord in ár io (defin indo co m is so,
ainda qu e em linh a s ger a is , qual o sen tido que valid a me nte se
pod erá esp er ar do r estan te do ordename n to jur íd ico), par a o
gov ernan te (of er ecendo os con torno s aceitáveis d e sua atuação)
e p ara a ma ior p ar te d as fun çõ es púb lica s d a Repúb lica .”
É recorrente o alerta que não se poderia esperar que a norma
em estudo contivesse elementos que servissem de paradigmas que
pudessem ser contrapostos à realidade formal positivada, só bem mais
tarde advinda com o surgimento do Estado Moderno. Contudo, a
concepção de uma norma com natureza fundante (orgânica, disciplinar)
sinaliza
o
propósito
de
instituir,
sob
a
forma
embrionária
de
Constituição, uma sociedade politicamente organizada.
232
CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I,
pp. 106/107.
233
Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 28.
- 173 A ponderação não inibe que se possa considerar a estrutura
formal e material adotada pelas Leis Fundamentais, como forma de
avaliar a existência de indícios da natureza constituinte. Bem a
propósito, aliás, é a lição do Professor Paulo Bonavides:
“Do pon to d e v ista formal, isto é, consid er ado ap enas d e mo do
ins tru me n tal, o pod er con s titu inte se mp re ex is tiu e semp r e
e x is tir á,
sendo
as s im
um
in s tru me n to
ou
me io
c om
que
e s t ab e l e cer a C o n s t i tu i çã o , a f o r ma d e Es t ad o , a o r g an iz a çã o e
a estru tura d a so ciedade po lítica. É, a esse asp ecto , verdadeira
técn ica, ma s técn ica cuj a n eutralid ade per an te os reg ime s,
v a lores ou id eo log ias se pod e em v erdad e admitir, d e sde que
t e n h a mo s em v i s t a t ão - so me n te as s in a lar , com a d e s ig n a ç ão
d esse poder, a p resen ça d e u ma von tade cr iador a ou pr imár ia,
cap a z d e fund ar in stituições po líticas d e ma n e ir a orig in ária .
Do pon to de v ista ma ter ial ou con teúdo, consid er ado por ém
c o mo esp éc i e e n ão c o mo g ên e r o , ind iv id u a l iz ado e n ão
g ener a lizado, for mu lado já em termo s h istór ic os no âmbito d e
u ma t e o r i a, q u e d e l e t o ma c o n sciê n c i a, co n f o r me a c o n t e c eu
dur an te o sécu lo XVIII , o pod er constitu in te é conceito
r ealme n te novo, co m o objetivo de expr imir u ma deter min ada
f i lo sof ia do pod er, i nco mpr e ens íve l for a d e s ua s r esp e ct i v as
c ono ta çõ es id eo lóg ic as .”
De certo que a idéia de Constituição alcançou a dimensão
formal
hoje
existente
como
fruto
do
chamado
constitucionalismo
moderno. Mas, e as sociedades antigas, acaso não tiveram normas a lhes
reger o quotidiano?
Certamente que a forma da norma regente de uma sociedade
antiga, sua densidade, bem como sua fonte originária, não podem ser
tratadas com os critérios hoje existentes no constitucionalismo moderno
- 174 ou contemporâneo. Mas daí a negar que se possa diligenciar no sentido
de identificar o mesmo objetivo (conquanto com elementos incipientes)
da norma do passado nos dias de hoje isto seria de todo improcedente.
Como
instrumento
formal,
no
sentido
de
documento
orgânico e positivamente existente, a norma fundamental de uma
sociedade ganha singularidade que a própria história nos oferece a partir
dos Estados Unidos da América. Mas Constituição não é apenas o
monumento
de
uma
dada
sociedade,
senão
sua
manifestação
consubstanciada em valores, princípios, idéias e ideais, nesse sentido
podendo ser dimensionada, também como fruto da história, sob uma
perspectiva material.
Para que se tenha, então, uma avaliação mais precisa do
afirmado,
examinemos,
uma
vez
mais,
alguns
excertos
das
Leis
Fundamentais do Maranhão:
E m n o me d e Sua Ma je s tad e, nó s, Dan ie l de la Tou che ,
Cav a leiro e Senhor de la Ravardière, Fran cisco d e Rasilly,
tamb ém
cav aleiro ,
senhor
do
dito
lugar
e
de
Aunelles,
pro cur ador do alto e poderoso senhor N ico lau d e Har lay,
cav a leiro, senhor d e Sancy, Ba rão d e Mo lle e d e Gr anvo is
conselheiro de Estado e do Conselho Pr ivado do Rei, lo cote nen tes -gen era is d e Sua Maj e s tad e n as Índ ias O c iden ta is ,
[. .. ]
Ord enamo s qu e o au tor d e qu alquer ho micíd io, a me n os qu e
p erpetrado co mprov adame n te em leg ítima d efesa, seja pun ido
d e mor te p ar a exe mp lo ;
[. .. ]
D ep o is d e e s t ab e l e c id o o q u e d iz r e sp eito a e s ta co mp anh ia ,
ta n to co m r ef erên c ia a os bon s co stu me s , rela çõ es mú tu as,
- 175 pro teção de su as v ida e hon ra, co mo à segur ança de seu s b ens,
ord ena mo s , pa ra a con serv a ção do s índ io s en tr egue s à no ss a
pro teç ão,
e
ta mb é m
pa ra
atr a í- los
p e la
dou çur a
ao
c o n h e c i me n t o d e n o s s a s l e i s h u ma n as e d iv in a s , q u e n in g u é m
o s esp anque, injur ie, u ltr aje, ou ma te sob p ena d e sofr er castigo
id ên tico à of ens a ;
[. .. ]
Proib imo s aind a qu aisqu er roubos con tra o s índ ios, seja de suas
ro ça s, s ej a d e ou tr as c ou sa s qu e lh es per ten ça m, s ob a s p ena s
supra me ncion adas.
Os excertos reproduzidos induziriam o leitor a não encontrar
qualquer conteúdo constitucional que permitisse ao autor estabelecer
uma relação entre as Leis Fundamentais e o “Mayflower Pact” ou a
Declaração
da
Virgínia,
restando
comprometida
a
proposição
do
trabalho.
Ora, o momento de edição das Leis Fundamentais do
Maranhão revela a instituição de uma ordem jurídico-política baseada em
critérios normativos impróprios à época da Declaração da Virgínia, cuja
ideologia já se encontrava sedimentada nas idéias iluministas que
dominavam a Europa. Por isso, a técnica de estabelecer direitos,
formalmente, era contrária aos preceitos que passaram a ser conhecidos a
partir do século XVIII, pois sempre decorrente de um comando expresso
contido no vocábulo “ordenamos”.
Em que pese as Leis Fundamentais não estabelecerem
expressamente normas sobre a instituição do Estado, como característica
mais tarde adotada pelo constitucionalismo moderno, nem por isso
carecem de conteúdo constitucional, a exemplo do que ocorreu com a
“Magna Charta Libertatum”.
- 176 Ao mesmo tempo em que estabeleciam normas de conduta o “modus vivendi” de que falamos - prevendo inclusive a aplicação de
penas, deixava claro a fonte do poder ao criar uma cláusula vinculativa
que estampava a soberania do reino, ratificando o pacto entre a
monarquia e a Igreja, numa estreita ligação entre a religião e a lei, como
nos adverte d’Abbeville 234.
É correto afirmar que as Leis Fundamentais do Maranhão
não se constituíam em um conjunto de reconhecimento de direitos inatos
aos
homens,
mesmo
porque
expressamente
são
assentadas
no
convencimento de que “sem Justiça ordenada por Deus aos homens, sua
imagem, não pode existir república alguma” 235. E isto será ratificado
pela petição apresentada pelos franceses ao sr. de Rasilly 236.
Importa observar que a organização da colônia, a proteção
da propriedade, da liberdade e da integridade física dos índios, através
do estabelecimento de normas jurídicas cujas conseqüências iniciavam
pela declaração de desobediência do sossego público chegando até a pena
de morte - aplicáveis, inclusive, aos franceses -, revela a natureza
institucional e orgânica das Leis Fundamentais, que seriam, como foram,
adotadas
como
princípios
fundamentais
à
organização
do
Estado
Constitucional.
Assim sendo, em que pese a “imperfeição” utilizada àquela
época, além de regras de conteúdo iminentemente teológico - até porque
a catequização era objetivo indissociável da colonização - vemos com
muita ênfase as normas penais destacadas, como forma de garantir,
sobretudo em relação aos índios, os direitos de liberdade e propriedade.
234
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, p. 126.
235
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, p. 126.
236
História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da
Universidade de São Paulo, 1975, p. 130.
- 177 Portanto, não observamos a presença de norma afirmativa de
direito
como
as
declarações
emergentes
do
século
XVIII,
mas
constatamos a previsão de direitos a partir da advertência a uma conduta
firmada em critérios substancialmente morais. E a noção de ordenamento
jurídico é que nos permite chegar a tal conclusão.
Desse modo, a preocupação em dispor de um elemento
normativo que estabelecesse um relacionamento social e jurídico na
colônia
e
político
constitucionalismo
com
a
primário
coroa,
(a
além
de
dimensionar
que
denominamos
um
pré-
constitucionalismo), por assim dizer, merece destaque pelo pioneirismo
no Continente Americano.
Portanto, sem que se possa negar a natureza da Declaração
da Virgínia como documento que estabelece direitos atendendo aos
critérios do constitucionalismo moderno, do mesmo modo reconhece-se
que as Leis Fundamentais do Maranhão representam a primeira e mais
autêntica manifestação constitucionalista no Continente Americano, pois
produzida em terras maranhenses e para serem aqui aplicadas, e com a
expressa previsão de constituição de um Estado de Direito, ou Estado
legal.
Desse modo, concluímos por entender que as normas
instituídas
nas
terras
do
Maranhão,
ainda
carentes
da
feição
constitucional nos moldes presentes na Declaração de Virgínia, quer sob
sua ótica formal ou material, dispõem de conteúdo jurídico-político
suficiente para afirmar que as Leis Fundamentais podem ser consideradas
a primeira manifestação do que, por prudência, resolvemos chamar de
pré-constitucionalismo no Continente Americano.
Há, portanto, na vontade incondicionada dos nativos o
estado de fato que denominamos de núcleo potencial de vontade
constitutiva, modelado e conformado no conjunto de fundamentos
- 178 naturais, reais e religiosos que configuram o poder daquele momento
histórico.
E porque a norma possui natureza constitutiva de um Estado
é que sua dimensão e densidade exigem um exame mais apurado.
- 179 -
14. DENSIDADE JURÍDICA (VALOR CONSTITUINTE) DAS LEIS
FUNDAMENTAIS:
Vistas as cláusulas seccionadas em rubricas (itens 13.1.,
13.2., 13.3., 13.4., 13.5. e 13.6.) na decomposição da estrutura da norma
enquanto instrumento de instituição de um Estado de leis, passa-se ao
exame
da
densidade
jurídica
dessas
normas
(aqui
na
espécie
denominadas de regras) pela perspectiva material, ratificando-lhe o valor
constituinte. Vale dizer, com Karl Loewestein 237 que em “[...] sentido
ontológico, se deberá considerar como el telos de toda constitución la
creación de instituciones para limitar y controlar el poder político.”.
Em
primeiro
lugar
é
preciso
que
seja
delimitado
o
significado do vocábulo “densidade”. Dentre tantos sinônimos que possui
encontram-se o de força, peso, intensidade.
De posse dessa noção é possível definir densidade jurídica
como a característica que possui uma norma de ser qualificada como tal.
Essa qualificação objetiva deriva do plano positivo, portanto, nasce do
dever ser.
Note-se que a norma com essa qualidade transpôs o simples
estádio de potencialidade, qualificado como jurígeno. Norma jurídica é
aquela que foi elemento jurígeno e, reunidas as condições, tornou-se
jurídica.
O valor constituinte de que se fala aqui reside na qualidade
da norma (no caso, as Leis Fundamentais do Maranhão) de reunir os
237
Teoría de la constitución. Ba rcelon a: Ed itor ial Ar ie l S. A., 1986 , p. 151.
- 180 elementos que configurem a legítima instituição do poder, traçando-lhe
limites ao exercício. A isto é que se denomina de vocação constitucional.
Registra Thomas M. Cooley 238 que:
“ O v a lor de u ma Cons titu iç ão está n a r a zão d ire ta d a s u a
adap tação às circun stân cias, d e sejo s e asp ir ações do povo, e
tan to ma is qu an to con tiv er em si os elemen to s de estab ilid ade,
p er ma n ên c ia e s eg u r anç a con tr a a d esor d e m e r ev o luç ão . P o s to
qu e se possa d izer co m fund amen to qu e todo Estado tenha u ma
Constitu ição,
con tudo
o
termo
go ve rno
con s titu c iona l
un icamen te se ap lica n aqueles cujas r egr as ou pr in cíp ios
f u n d a me n ta is n ão só d ef in e m a ma n e ira p o r q u e s er ão e le i t o s
aqueles a qu em se há d e con f ia r o ex ercício do s pod eres
s o b er an o s ,
c o mo
t amb é m
i mp õ e
ef ic a ze s
r e s tr içõ es
a
tal
e xer c íc io, co m o f im de pro teger o s d ire ito s e os p riv ilég ios
p essoais,
abr ig ando-os
con tr a
qu alquer
arb itr ar iedad e
de
pod er.”
Nesse
sentido,
as
Leis
Fundamentais
do
Maranhão
é
resultado da convergência entre a “[...] adaptação às circunstâncias,
desejos
e
aspirações
do
povo
[...] ”,
porquanto
sintetiza
emblematicamente o pacto obediente aos rituais, o encontro de vontades
de colonizadores e colonizados, como restou demonstrado a partir do
desenrolar do período que precedeu os atos formais de colocação da
cruz, dos estandartes e das armas de França.
As Leis Fundamentais do Maranhão são examinadas, assim,
a partir de uma dimensão constitucional. Nesse particular seu contorno
material estabelece a definição de um Estado como fundamentalmente
238
33.
Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed. Campinhas: Russell, 2002, p.
- 181 teocêntrico, baseado em princípios que envolvem proteção à integridade
da autoridade real e à autoridade de Deus.
Poder temporal e poder divino são conjugados como pilares
de toda a estrutura legitimadora do Estado. Fundamentos outros que
envolvem a preservação da integridade física e propriedade são, também,
objeto
de
proteção
que,
com
o
tempo,
passaram
a
integrar,
definitivamente, o conjunto de direitos do mundo moderno como objetos
de garantias fundamentais.
Mas a presença dessas normas enquanto elementos formais
pode suscitar discussões em torno de sua densidade constituinte, na
medida
em
que
presentes
disposições
meramente
ordinárias
(=quotidianas) ou de direito comum. Este, sem dúvida, é um ponto a ser
abordado na proposição por nós formulada.
Inicia-se a resposta à indagação dizendo logo que as normas
de registro e publicidade configuram-se nas principais vias de ênfase da
natureza constituinte das Leis Fundamentais do Maranhão, constituindose, assim, decisões políticas fundamentais, cuja observação estabelece
até mesmo vinculação ao monarca. São, portanto, normas políticas,
pactuadas entre colonizadores e colonizados, com o propósito definido
de constituir uma sociedade politicamente organizada atenta aos limites
impostos pelo texto fundamental que se propõe a instituir e preservar os
direitos naturais de todos.
Há, por outro lado, as regras de natureza civil e que o tempo
fizeram alçar o “status” de constitucionais, ora incluídas na categoria de
princípios, ora de garantias constitucionais.
A densidade de muitas dessas normas eventualmente pode
ser obtemperada sob o argumento de que sua essência é estranha aos
textos constitucionais, posto não se tratarem de regras que detenham
força de decisão constituinte.
- 182 É
impositivo
compreender
que
a
“imperfeição”
–
se
examinado o tecnicismo contemporâneo – das regras obedecem aos
padrões vigentes, portanto, sob esse prisma, as regras possuem a
linguagem de então e, por isso, são adequadas para aquele momento
histórico.
Os valores semânticos, as asserções definidas permitem que
se
construa
uma
inferência
a
partir
do
texto
original
das
Leis
Fundamentais do Maranhão, permitindo encontrar ou identidades ou
conformidades com a construção vocabular hoje existente.
Tenha-se como paradigma a regra das Leis Fundamentais do
Maranhão que fala em “[...] proteção de suas vidas e honra, como à segurança
dos seus bens[...]”.
Neste caso fala-se de identidade com as atuais disposições presentes nos
textos constitucionais contemporâneos, sendo, no caso da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 o disposto no artigo 5º, incisos III (em que é garantida a
integridade física com a explícita poibição da tortura); no inciso V (em que se garante a
integridade moral e à imagem das pessoas), no inciso XXII (em que se garane o direito
de propriedade); no inciso XLVII (em que é proibida a pena de morte, exceto no caso de
guerra declarada), sendo este último caso como exemplo de conformidade. De modo
semelhante vê-se a previsão de pena de morte em caso de homicídio [...]
a menos que perpetrado em legítima defesa [...] ” como hipótese de
conformidade. Inúmeros são os exemplos.
O tema exige ampliação.
De certo que a argumentação aqui elaborada transitará
necessariamente pela discussão em torno das perspectivas formal e
material,
apreciadas
previamente,
quando
definida
a
idéia
de
Constituição. Nada obsta, contudo, que se possa oferecer neste tópico
breve abordagem sobre o assunto.
- 183 Tome-se, por exemplo, ainda, a Constituição da República
Federativa do Brasil. Nela há diversas regras que enunciam direitos (sob
a rubrica de sociais) e que garantem sua natureza constitucional apenas
pela circunstância meramente formal. Veja-se especificamente o disposto
no artigo 7º da Constituição. Há um rol de direitos dos trabalhadores
cuja presença pode permitir as mais diversas ponderações.
Pois bem, uma regra que cuida do salário-desemprego, de
adicional noturno, de salário-família, enfim, de direitos nominalmente
dirigidos aos trabalhadores é essencial para a identificação de uma
Constituição?
E
se
fossem
retirados
da
Constituição
(desconstitucionalizados ou flexibilizados esses direitos, conforme seja o
discurso) acaso desconfigurariam a Norma Fundamental?
Evidente
que
não,
pois
não
se
tratam
de
direitos
essencialmente constitucionais, sob a perspectiva que envolve o mínimo
constituinte,
como
sendo
o
conjunto
de
normas
cuja
densidade
constitucional é revelada pela indispensabilidade de sua existência. São,
a bem dizer, normas que, se retiradas do texto constitucional fatalmente
representaria a fratura da própria base fundamental, sendo exemplo tanto
aquelas preservadas pelas cláusulas pétreas, quanto aquelas que, ainda
quando
não
nominalmente
expressas,
dedutivamente
possam
ser
compreendidas como normas de fundo, alicerce da própria Norma
Fundamental e cuja existência é imprescindível para sobrevivência de
todo o edifício normativo.
Essas normas fazem-se presentes nas Leis Fundamentais do
Maranhão, naturalmente sem os moldes estabelecidos pela idéia posterior
de Estado de Direito, particularizadas na moldura construída pela
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
Ao declarar os fundamentos que legitimam a formação do
Estado da França Equinocial, determinando-lhe o regramento das
relações entre os destinatários, a norma passa a conter densidade
- 184 jurídica, pelas regras de conduta e suas conseguintes penas por eventuais
violações, como, também, desfruta de densidade constituinte, pois num
plano político declara-se como instituidora de “status” fundamental,
orgânico e vinculativo.
Neste particular, pertinente, uma vez mais, a sentença de
Thomas M. Cooley 239 que, mesmo que com uma definição acanhada
verbera que o Estado:
“[...]
pod e
d efin ir-se
co mo
u ma
un ião
po lítica
ou
u ma
sociedad e de ho me n s conjun tamen te un ido s sob leis co mun s,
p ara o f im d e pro mov er o b e m- es ta r g er a l e mú tu a segur anç a
me d ian te o co mb in ado esfor ço d e todo s.”
Nesse sentido, seja sob o ponto de vista pactual, em que se
dá
ênfase
à
convergência
amplamente
demonstrada
pelos
rituais
narrados, seja pelos elementos formais declaratórios contidos nas Leis
Fundamentais do Maranhão, seja, ainda, pela via conceptual recorrida no
constitucionalista americano, a declaração contida na norma averiguada
aqui (as Leis Fundamentais do Maranhão) desfruta de credenciamento de
natureza constituinte e, portanto, institui um estado de leis, ou um
Estado de Direito pré-constitucional.
239
31.
Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed. Campinhas: Russell, 2002, p.
- 185 -
15. CONSIDERAÇÕES FINAIS:
A pesquisa desenvolvida pretendeu analisar o estudo e a
formação do constitucionalismo tendo como cenário o palco de diversos
acontecimentos no Continente Americano. Não se lançou, ratifique-se, a
promover um estudo sobre o constitucionalismo brasileiro, conquanto em
território brasileiro tenha ocorrido o fato histórico determinante e
pioneiro na formação do constitucionalismo.
Para tanto, seguiu os ensinamentos que são ofertados pelos
doutrinadores
que
convergem
para
a
fixação
da
formação
do
constitucionalismo a partir da América do Norte. E não poderia ser
diferente, porquanto a análise do tema sob essa ótica é que permitiu
demonstrar algumas contribuições que não têm merecido amiúde o
enfrentamento.
As Leis Fundamentais do Maranhão merecem, sem dúvida,
uma atenção ainda mais particular, uma vez restarem à disposição de
pesquisadores muitos registros que demandariam uma pesquisa voltada
ao conhecimento histórico mais aprofundado. Cita-se como exemplo as
Leis de Polícia vigentes ao tempo do advento das Leis Fundamentais do
Maranhão.
De certo que o estudo acerca dessa norma enfrenta alguns
percalços como, por exemplo, determinar-lhe a natureza constituinte a
partir de uma perspectiva da doutrina liberal, o que fundamentou a
eleição do conceito do período denominado pré-constitucionalismo,
esmiuçado o quanto possível. Sob essa perspectiva, aliás, não se pode
pretender que institutos que advieram com o período das revoluções
liberais sejam pré-requisitos à configuração de institutos de épocas
- 186 anteriores, pondo-se, assim, na berlinda, a contribuição de uma dada
época remota.
É merecedor de registro que as limitações doutrinárias só
podem ser debeladas com o aprofundamento do estudo, e o estudo de um
dado tema envolve, certamente, oposição do conhecimento consolidado e
que quase sempre oferece resistência. Isto é parte do processo de
embates
intelectuais
que
faz
florescer
idéias
aprimorando
o
conhecimento, ainda que seja mantendo o vetusto.
Há, seguramente, na norma que serve de mote ao estudo a
presença de disposições que permeiam hoje os principais documentos
que compõem o ordenamento jurídico pátrio. De regras penais, civis,
tributárias, comerciais, enfim, até regras que hoje desfrutam de “status”
constitucional, como normas assecuratórias de direitos presentes na
Constituição da República do Brasil de 1988, hoje com o requinte do
aperfeiçoamento da evolução da espécie humana. Nem por isso aquelas
desmerecem
a
consideração
de
normas
jurídicas
de
natureza
ou
sentimento constituinte.
Esta constatação conduz à compreensão de que as Leis
Fundamentais do Maranhão desfrutam de densidade jurídica e política,
com “status” constituinte, atendendo adequadamente aos requisitos
constitucionais que configuraram o pré-constitucionalismo do século
XVII.
Sendo assim, a pretensão aqui desenvolvida conduziu a
pesquisa a reflexões que pretenderam servir de resposta às indagações
que,
direta
ou
indiretamente,
foram
produzidas
desenvolvimento do tema.
Desse modo as proposições envolveram:
ao
longo
do
- 187 a) Analisar o estudo da formação do constitucionalismo,
refletindo
as
contribuições
existentes
no
Continente
Americano,
particularmente em face das Leis Fundamentais do Maranhão, de modo a
alcançar uma nova visão sobre a formação do constitucionalismo na
América.
b) Discutir as limitações doutrinárias sobre a matéria,
buscando elementos que permitam inaugurar um novo panorama de
ensino sobre o tema no estudo do Direito Constitucional.
c)
Comprovar
a
natureza
pré-constitucional
das
Leis
Fundamentais do Maranhão identificando-lhe pontos convergentes com
as
disposições
constantes
nos
principais
monumentos
normativos
clássicos citados no estudo da formação do constitucionalismo.
d) Demonstrar a presença desses preceitos em diversos
dispositivos constitucionais presentes na Constituição da Republica
Federativa do Brasil de 1988.
e) Defender a necessidade de ser estabelecida uma nova
prática no ensino do Direito Constitucional no Brasil particularmente
quanto a sua formação e desenvolvimento.
A par destas considerações, é conclusivo no presente estudo
o entendimento que pode ser sintetizado nas conclusões apresentadas a
seguir.
- 188 -
16. - CONCLUSÕES:
Os fatos históricos utilizados para a elaboração desta
pesquisa possuem, sem sombra de dúvida, valor significativo para o
estudo do Direito Constitucional. A história é indissociável do estudo do
Direito, notadamente pelo espectro cultural que este envolve ou de que é
produto.
Assim sendo, é conclusivo que:
1.
O constitucionalismo não pode ser reduzido a um
fenômeno político que tenha sede exclusivamente do século XVIII.
antecedem
2.
Os
o
século
fatos
históricos,
XVIII
podem
objeto
ser
deste
denominados
estudo,
que
como
pré-
constitucionalismo.
3.
Somente
o
conceito
material
de
constituição,
ponderadas as idéias de Constituição natural e Constituição institucional,
é suficiente para o estudo das origens e do desenvolvimento do
constitucionalismo.
4.
Qualquer manifestação normativa tem função orgânica.
5.
Constituição em sentido formal é obra do Continente
Americano, mas materialmente é decorrência dos movimentos europeus.
6.
A “Magna Charta Libertatum” pode ser elevada à
categoria de Constituição na medida em que estabelece previsões sobre o
homem e a limitação do poder monárquico.
- 189 7.
A Carta da Virgínia (1606) embora cronologicamente
anterior às Leis Fundamentais do Maranhão (1612) não foram escritas no
território
americano,
o
que
lhe
retira
o
caráter
de
documento
constitucional pioneiro do constitucionalismo da América.
8.
A Declaração de Virgínia é a primeira manifestação
formal a reconhecer direitos naturais inatos ao homem, baseada nos
pressupostos do iluminismo constituídos da idéia de verdades evidentes.
9.
A Declaração de Independência e a Constituição dos
Estados Unidos são documentos que formalizam a base principiológica
assentada, instituindo o Estado Constitucional formal.
10.
O
Pacto
de
Mayflower
é
uma
manifestação
constitucional que contribuiu sensivelmente para o desenvolvimento do
constitucionalismo. Conquanto tenha sido formalizada no Continente
Americano
sua
concepção
é
posterior
às
Leis
Fundamentais
do
Maranhão, o que lhe retira o caráter pioneiro.
11.
As Leis Fundamentais do Maranhão, em que pese não
fixarem regras de instituição de um Estado soberano nos moldes do
Estado Constitucional Liberal, estabelecem um regulamento para a
colônia que se difere dos regulamentos portugueses.
12.
As Leis Fundamentais do Maranhão não reconhecem
direitos inatos aos homens de forma expressa, conquanto preserve alguns
dos direitos que vieram a se tornar garantias constitucionais. Esse
reconhecimento, contudo, é firmado em bases teológicas bastante
visíveis.
13.
A natureza e o conteúdo das Leis Fundamentais do
Maranhão revelam a proteção de vários direitos, sobretudo aos índios,
dos quais muitos seriam objeto de declarações formais posteriores em
todo o mundo.
- 190 14.
Pode-se admitir nas Leis Fundamentais do Maranhão a
carência da mesma feição constitucional presente na Declaração de
Virgínia, mas é possível falar-se na existência do pré-constitucionalismo
(ou constitucionalismo primário), no Continente Americano, a partir das
Leis Fundamentais.
15
Há na vontade incondicionada dos nativos o estado de
fato que se denomina núcleo potencial de vontade constitutiva, portanto,
sendo uma das bases constituintes das Leis Fundamentais do Maranhão.
16.
Tendo
sido
instituídas,
no
Maranhão,
em
1º
de
novembro de 1612, as Leis Fundamentais constituem-se na primeira
manifestação
jurídico-política
elaborada
no
Continente
Americano,
antecedendo a Declaração de Virgínia com natureza constituinte.
17.
As
Leis
Fundamentais
do
Maranhão
possuem
densidade constitucional pelo propósito de constituição do Estado da
França Equinocial.
- 191 -
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ANEXOS:
“Magna Charta Libertatum”
Ano de 1215
John, pela graça de Deus, rei da Inglaterra, senhor da Irlanda, duque da Normandia e
Aquitânia, e conde de Anjou, aos seus arcebispos, bispos, abades, condes, barões,
juizes, guardas florestais, sheriffs, prebostes, ministros e a todos os seus bailios e
súbditos fiéis, saudações. Saibam que nós, por respeito a Deus e à salvação da nossa
alma, e a de todos os nossos ancestrais e herdeiros, para a honra de Deus e exaltação da
santa igreja, e para o aperfeiçoamento do nosso reinado, com o conselho dos nossos
venerandos padres, Stephen, arcebispo de Canterbury, primaz de toda a Inglaterra, e
cardeal da Santa Igreja Romana, Henry, arcebispo de Dublin, William de Londres, Peter
de Winchester, Jocelin de Bath e Glastonbury, Hugh de Lincoln, Walter de Worcester,
William de Conventry e Benedict de Rochester, bispos; mestre Pandulph, o subdiácono
do Papa e mordomo oficial; irmão Aymeric, mestre dos Cavaleiros do Templo na
Inglaterra; e dos nobres, William Marshal, conde de Pembroke, William, conde de
Salisbury, William, conde de Warenne, William, conde de Arundel; Alan de Galloway,
condestável da Escócia, Warin FitzGerald, Peter Fitz-Herbert, Hubert de Burgh,
senescal de Poitou, Hugh de NevilIe, Mathew Fitz-Herbert, Thomas Basset, Alan
Basset, Philip d'Aubigny, Robert de Roppelay, John Marshal, John Fitz-Hugh e outros
dos nossos servidores fiéis:
1. Prometemos diante de Deus, em primeiro lugar, e por esta nossa presente carta
confirmamos por nós e por nossos herdeiros, para sempre, que a igreja da Inglaterra será
livre e gozará dos seus direitos na sua integridade e da inviolabilidade das suas
liberdades; e é nossa vontade que assim se cumpra; e isto está patenteado pelo facto de
que nós, de nossa plena e espontânea vontade, antes que surgisse a discórdia entre nós e
os nossos barões, concedemos, e por nossa carta confirmamos e solicitamos a sua
confirmação pelo Papa Inocêncio III, a liberdade de eleições, que é da maior
importância e essencial para a igreja da Inglaterra; e a isto observaremos e queremos
que seja observado em boa-fé pelos nossos herdeiros para sempre. Nós também
- 199 concedemos a todos os homens livres do nosso reino, por nós e por nossos herdeiros
perpetuamente, todas as liberdades abaixo escritas, para que as tenham e as conservem
para si e para os seus herdeiros, de nós e dos nossos herdeiros.
2. Se qualquer dos nossos condes ou barões, ou outros que de nós recebam, como
chefes, benefícios, morrer, e na época da sua morte o seu herdeiro tiver alcançado a
maioridade e estiver obrigado a pagar uma taxa de transmissão, receberá a sua herança
pela antiga taxa de transmissão, a saber: o herdeiro ou herdeiros de um conde pelo
pagamento de cem libras por todo o baronato de um conde; o herdeiro ou herdeiros de
um barão pelo pagamento de cem libras por todo o baronato; o herdeiro ou herdeiros de
um cavaleiro pelo pagamento de cem shillings no máximo por todo o feudo de
cavaleiro; e aquele que estiver obrigado a menos pagará menos, conforme o costume
antigo dos feudos.
3. Mas se o herdeiro de qualquer desses não tiver a maioridade e for tutelado, receberá a
sua herança sem taxa de transmissão quando atingir a idade.
4. O curador da terra de qualquer desses herdeiros menores de idade retirará daí apenas
proveitos, taxas e serviços razoáveis, e isto sem destruição ou desperdício de homens ou
bens; e se entregarmos a custódia de quaisquer dessas terras ao shenff, ou a qualquer
outro que responderá diante de nós pelos proveitos daí resultantes, e ele provocar
destruição e desperdício da sua curadoria, exigiremos dele reparação, e a terra será
entregue a dois homens legítimos e prudentes daquele feudo, os quais responderão
perante nós pelos proveitos, ou perante alguém que lhes indicarmos; e se vendermos ou
dermos a alguém a custódia de quaisquer dessas terras, e ele provocar a sua destruição
ou desperdício, perderá a custódia, e a terra será entregue a dois homens legítimos e
prudentes daquele feudo, os quais responderão diante de nós como referido.
5. Mas o curador, enquanto estiver com a custódia da terra, conservará as casas, os
parques, os tanques de peixe, os lagos, os moinhos e outros pertences com os ganhos da
terra; e ele devolverá ao herdeiro, quando este tiver idade, todos os seus haveres
providos com arados e cultura, tal como a estação possa exigir e os ganhos da terra
possam razoavelmente sustentar.
- 200 6. Os herdeiros casar-se-ão com mulheres de igual condição, além do que, antes que o
casamento tenha lugar, aqueles que estão ligados pelo sangue ao herdeiro deverão ser
informados.
7. Uma viúva, após a morte do seu marido, receberá imediatamente e sem obstáculo o
seu dote e a sua herança, e nada pagará por sua parte, dote ou herança do que ela e seu
marido possuírem no dia da morte deste, e ela pode permanecer na casa de seu marido
por quarenta dias após a morte deste, período em que a sua parte lhe deve ser designada.
8. Nenhuma viúva será obrigada a casar-se enquanto desejar viver sem um marido,
desde que dê garantia de que não se casará sem nosso consentimento, se estiver sob a
nossa dependência, ou sem a do senhor de quem ela depende, se estiver sob
dependência de outrem.
9. Nem nós, nem os nossos bailios embargaremos qualquer terra ou arrendamento por
qualquer dívida enquanto os bens móveis do devedor forem suficientes para compensar
a dívida; tão-pouco serão embargados os fiadores do devedor, enquanto o devedor
principal for capaz de saldar a dívida; e se o devedor principal não pagar o débito, não
dispondo de nada com que pagá-lo, então os fiadores responderão por ele; e, se estes
quiserem, receberão as terras e arrendamentos do devedor, até que sejam compensados
pela dívida que pagaram em nome dele, a menos que o principal devedor possa
comprovar estar desobrigado da dívida.
10. Se alguém tomou emprestado dos judeus qualquer soma, grande ou pequena, e
morrer antes que a dívida tenha sido paga, o débito não terá juros enquanto o herdeiro
for de menoridade, de quem quer que seja seu curador; e se a dívida vier às nossas
mãos, apenas assumiremos a soma principal mencionada no acto escrito.
11. E se alguém morrer e tiver dívidas para com os judeus, a sua esposa terá a sua parte,
e nada pagará daquele débito; e se os filhos do falecido forem de menoridade, as suas
necessidades serão salvaguardadas conforme os haveres do falecido, e do remanescente
a dívida será paga, exceptuando-se o que é devido aos senhores; do mesmo modo se
procederá para os débitos com outros que não judeus.
- 201 12. Nenhuma scutage ou ajuda será imposta no nosso reinado, excepto pelo conselho
comum do nosso reino, a menos para o resgate da nossa pessoa, a cavalaria do nosso
filho mais velho e uma vez para o casamento da nossa filha mais velha, e para tais casos
apenas uma ajuda razoável será paga; proceder-se-á igualmente a respeito das ajudas da
cidade de Londres.
13. E a cidade de Londres terá todas as suas antigas liberdades e todos os seus direitos
alfandegários livres, tanto por terra como por mar. E mais, queremos e concedemos que
todas as outras cidades, burgos, vilas e portos tenham todas as suas liberdades e direitos
alfandegários livres.
14. E para consultar o conselho comum do reino a respeito do estabelecimento de outros
tributos que não os três casos acima mencionados, ou para o estabelecimento da
scutage, faremos notificar os arcebispos, os bispos, os abades, os condes, e maiores
barões, individualmente, por carta nossa; e, além disso, faremos notificar em geral, por
meio dos nossos sheriffs e bailios, todos aqueles que, como chefes, de nós receberam
benefícios para um dia fixado, a saber, quarenta dias pelo menos após a notificação, e
num lugar fixado. E em todas as cartas de tais notificações explicaremos as suas causas.
Sendo feitas as notificações, proceder-se-á no dia indicado conforme o conselho
daqueles que estiverem presentes, mesmo que nem todos os que foram notificados
compareçam.
15. No futuro não concederemos a ninguém permissão para exigir uma ajuda dos seus
homens livres, excepto para o resgate da sua pessoa, a cavalaria do seu filho mais velho
ou, uma vez apenas, para o casamento da sua filha mais velha, casos em que apenas
uma ajuda razoável será cobrada.
16. Ninguém será forçado a prestar mais serviços por um feudo de cavaleiro, ou outra
tenência livre, além dos que deve em consequência disso.
17. As demandas dos comuns não transcorrerão mais na nossa corte, mas noutro local
indicado.
- 202 18. Os inquéritos de Novel Disseísin, Mor d'Ancestor e de Darrem Presentment
transcorrerão apenas nos seus próprios condados, e do seguinte modo: nós, ou se
estivermos fora do reino, ou o nosso chefe de justiça, enviaremos dois juizes a cada
condado, quatro vezes por ano, os quais, com quatro cavaleiros de cada condado,
dirigirão as referidas sessões no condado, no dia e no local de reunião da corte do
condado.
19. E em caso de que as referidas sessões não possam ocorrer no período da corte do
condado, tantos cavaleiros e possuidores livres de tenências permanecerão, entre
aqueles presentes àquela corte, quantos possam ser necessários para a administração da
justiça, conforme seja maior ou menor o volume das questões.
20. Um homem livre será punido por um pequeno crime apenas, conforme a sua
medida; para um grande crime ele será punido conforme a sua magnitude, conservando
a sua posição; um mercador igualmente conservando o seu comércio, e um vilão
conservando a sua cultura, se obtiverem a nossa mercê; e nenhuma das referidas
punições será imposta excepto pelo juramento de homens honestos do distrito.
21. Os condes e barões serão punidos por seus pares, conformemente à medida do seu
delito.
22. Um clérigo será punido pela sua tenência laica apenas conforme o modo das outras
pessoas acima referidas, e não segundo o valor do seu cargo eclesiástico.
23. Nenhuma vila ou homem serão forçados a construir pontes sobre rios, excepto
aqueles que tiverem esse dever legalmente por costume.
24. Nenhum sheriff, condestável, coroner ou outro dos nossos oficiais responderá pelas
demandas da coroa.
25. Todos os condados, hundreds, wapentakes e tithings permanecerão nas antigas
terras, sem qualquer acréscimo, exceptuando os nossos domínios.
26. Se alguém que recebeu de nós um feudo leigo morrer, e o nosso sheriff ou bailio
apresentar as nossas cartas-patentes de notificação por um débito que o falecido nos
- 203 devia, o nosso sheriff ou bailio pode embargar e registar os haveres do falecido
encontrados no seu feudo leigo, até ao valor daquela dívida, com a inspecção de homens
legítimos, de modo que nada daí seja retirado até que a dívida líquida seja paga, e o
remanescente será deixado aos executores para que efectivem a vontade do falecido; e
se nada nos é devido por lei, todos os haveres permanecerão para o falecido,
salvaguardando partes razoáveis para sua esposa e filhos.
27. Se qualquer homem morrer sem deixar testamento, os seus haveres serão
distribuídos pelo seu parente sanguíneo e amigos mais próximos, com supervisão da
igreja, salvaguardando a cada um as dívidas que o falecido assumira com eles.
28. Nenhum condestável ou os nossos outros bailios tomarão os cereais ou outros
haveres de alguém, sem pagamento imediato por isso, a menos que o vendedor lhes
conceda um prazo.
29. Nenhum condestável obrigará qualquer cavaleiro a fornecer dinheiro em lugar da
guarda do castelo, caso este deseje pessoalmente prestar o serviço, ou um outro homem
adequado, se por alguma causa razoável ele próprio não possa fazê-lo; e se nós o
chefiarmos ou o mandarmos para a guerra, ele ficará livre da guarda do castelo pelo
tempo em que estiver no exército por nossa causa.
30. Nenhum sheriff ou bailio nosso, ou nenhuma outra pessoa, tomará os cavalos ou os
carros de qualquer homem livre para serviço de transporte, contra a vontade do referido
homem livre.
31. Nem nós nem os nossos bailios tomaremos a madeira de outro homem, para os
nossos castelos ou outras finalidades, a menos que com o consentimento do seu
proprietário.
32. Nós guardaremos as terras de pessoas julgadas culpadas de felonia apenas por um
ano e um dia, sendo depois devolvidas aos senhores dos feudos.
33. Todos os tanques de peixes serão, de hoje em diante, retirados do Tamisa e do
Medway, e de toda a extensão da Inglaterra, excepto a costa marítima.
- 204 34. O édito chamado Praecipe não será no futuro emitido a ninguém com respeito a
qualquer tolerância, por meio do qual um homem livre possa perder a sua corte.
35. Haverá uma medida para o vinho em todo o nosso reino, e uma para a cerveja, e
uma para os cereais, a saber: o quarter londrino; e uma largura para os panos tingidos,
russets e haberjects, a saber: dois ells entre as bordas; e com os pesos será igualmente
como com as medidas.
36. Nada no futuro será dado ou cobrado por um édito de inquérito de vida ou dos
membros, mas ele será concedido gratuitamente e não negado.
37. Se alguém recebe de nós terras como um feudo, ou por socage ou por burgage, e
recebe terras de um outro por serviço de cavaleiro, não caberá a nós a custódia do seu
herdeiro, nem da terra que é do feudo de outrem, por motivo daquela concessão de
feudo, socage ou burgage; tão-pouco caberá a nós a custódia daquele feudo, socage ou
burgage, a menos que o feudo esteja condicionado ao serviço de cavaleiro. Nem nos
caberá a custódia do herdeiro ou da terra que ele conservar por serviço de cavaleiro
devido a outrem, por motivo de qualquer pequena serjeanty que tenha de nós por nos
fornecer facas, setas ou similares.
38. Nenhum bailio levará, de hoje em diante, alguém a julgamento, com base apenas na
sua palavra, sem testemunhas dignas de crédito para apoiá-lo.
39. Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus
bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos
contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, excepto pelo julgamento legítimo dos
seus pares ou pela lei do país.
40. A ninguém venderemos, a ninguém negaremos ou retardaremos direito ou justiça.
41. Todos os mercadores terão liberdade e segurança para sair, entrar, permanecer e
viajar através da Inglaterra, tanto por terra como por mar, para comprar e vender, livres
de todos os direitos de pedágio iníquos, segundo as antigas e justas taxas, excepto em
tempo de guerra, caso sejam do país que está lutando contra nós. E se tais forem
encontrados no nosso país no início da guerra serão capturados sem prejuízo dos seus
- 205 corpos e mercadorias, até que seja sabido por nós, ou pelo nosso chefe de justiça, como
os mercadores do nosso país são tratados, se foram encontrados no país em guerra
contra nós; e se os nossos estiverem a salvo lá, estes estarão a salvo no nosso país.
42. Será permitido, de hoje em diante, a qualquer um sair do nosso reino, e a ele
retornar, salvo e seguro, por terra e por mar, salvaguardando a fidelidade a nós devida,
excepto por um curto espaço em tempo de guerra, para o bem comum do reino, e
excepto aqueles aprisionados e declarados fora da lei segundo a lei do país e pessoas de
países hostis a nós e mercadores, os quais devem ser tratados como acima dito.
43. Se alguém tiver terras de algum escheat, como da distinção de Wallingford,
Nottingham, Boulogne, Lancaster, ou de outros escheats, as quais estão nas nossas mãos
e são baronatos, e vier a morrer, o seu herdeiro não está obrigado a nenhuma taxa de
transmissão, nem à prestação de outro serviço a nós senão o que devia ao barão, se
aquele baronato estava nas mãos do barão; e nós disporemos dele da mesma forma
como o barão dispunha.
44. Os homens que habitam fora da nossa floresta não comparecerão de hoje em diante,
perante os nossos juizes da floresta para citações comuns, excepto se eles são
interessados nos processos ou fiadores de qualquer pessoa ou pessoas concernidas pelos
delitos da floresta.
45. Não nomearemos juizes, condestáveis, sheriffs ou bailios senão aqueles que
conhecem a lei do reino e são de espírito pronto para bem conservá-la.
46. Todos os barões que fundaram abadias, das quais possuem cartas dos reis de
Inglaterra, ou das quais dispõem de uma possessão antiga, terão a custódia delas quando
desabitadas como devem tê-la.
47. Todas as florestas criadas no nosso tempo de reinado serão imediatamente liberadas
o mesmo se fará com todas as represas fluviais que no nosso tempo de governo foram
feitas nas reservas.
48. Todas as taxas exageradas concernentes a florestas e pastagens, e os foresters,
guardiães de pastagens, sheriffs e seus auxiliares, represas fluviais e os seus guardiães
- 206 deverão imediatamente ser examinados em cada condado por doze cavaleiros ordenados
do mesmo condado, os quais serão eleitos pelos homens honestos do mesmo lugar, e
dentro de quarenta dias após a realização do exame tais taxas serão completa e
irrevogavelmente eliminadas por eles, previsto que nós, ou o nosso chefe de justiça, se
não estivermos na Inglaterra, previamente tenhamos conhecimento disso.
49. Nós devolveremos imediatamente todos os reféns e cartas entregues a nós por
ingleses como garantia de paz ou de serviço leal.
50. Nós afastaremos por completo dos seus distritos os parentes de Gerard de Atheé,
Engelard de Cigogne, Peter, Guy e Andrew de Chanceaux, Guy de Cigogné, Geoffrey
de Martigny e seus irmãos, Philip Mark e seus irmãos, e Geoffrey, seu sobrinho, e todos
os seus seguidores.
51. E imediatamente após a restauração da paz, faremos sair do reino todos os
cavaleiros, besteiros, sargentos e soldados mercenários, os quais vieram com os seus
cavalos e armas para o prejuízo do reino.
52. Se alguém foi desalojado ou desapropriado por nós, sem o julgamento legítimo dos
seus pares, das suas terras, haveres, liberdades ou direitos, imediatamente os
devolveremos a ele; e se surgir uma discórdia a este respeito, então será esclarecida pelo
veredicto dos vinte e cinco barões, cuja menção é feita abaixo na cláusula para a
garantia da paz. Mas, com respeito a todas aquelas coisas das quais alguém foi
desapropriado ou privado sem o legítimo julgamento dos seus pares, pelo rei Henry
nosso pai, ou rei Richard, nosso irmão, e as quais temos na nossa mão, ou que outros
dispõem, e aos quais estamos obrigados a garanti-las, teremos uma prorrogação até o
termo usual dos cruzados, excepção feita àquelas a respeito das quais uma demanda foi
iniciada ou uma inquisição feita por nossa ordem, antes da nossa assunção da cruz; e
quando retornarmos da nossa peregrinação, ou se por acaso permanecermos,
imediatamente faremos plena justiça.
53. Além disso, teremos a mesma prorrogação, e nos mesmos termos, para fazer justiça
na liberação e nova mensuração das florestas que Henry, nosso pai, ou Richard, nosso
irmão, delimitaram; e com respeito à posse de terras que pertençam a um outro feudo, as
- 207 quais mantivemos até agora por motivo de um feudo que alguém recebeu de nós por
serviço de cavaleiro; e com respeito às abadias fundadas num feudo que não nos
pertencia, sobre o qual o senhor reclama o direito; e quando tivermos retornado, ou se
não formos para nossa peregrinação, faremos pela justiça a todos que se queixam dessas
coisas.
54. Ninguém será capturado ou aprisionado a pedido de uma mulher pela morte de uma
pessoa que não o seu marido.
55. Todas as multas lançadas por nós injustamente e contra a lei do país, e todas as
penas prescritas injustamente e contra a lei do país, serão inteiramente perdoadas, ou
então será dado um veredicto pelos vinte e cinco barões, dos quais se faz menção abaixo
na cláusula para a garantia da paz, ou pelo veredicto da maior parte deles, juntamente
com o referido Stephen, arcebispo de Canterbury, se puder estar presente, e outros que
ele possa desejar indicar para esta finalidade; e se ele não puder estar presente, o
processo far-se-á sem ele, desde que, se um ou mais de um dos referidos vinte e cinco
barões estiver implicado numa demanda deste tipo, ele ou eles serão afastados nessa
ocasião, e um outro ou outros, eleitos e juramentados pelo restante dos vinte e cinco,
para esta vez somente, completarão o número.
56. Se desabrigamos ou desapropriamos galeses de terras, ou liberdades ou outras
coisas, sem o legítimo julgamento dos seus pares, na Inglaterra ou em Gales, estas serão
imediatamente devolvidas a eles; e se surgir uma disputa a este respeito, então será
esclarecida na fronteira pelo julgamento segundo a lei de Gales para as possessões
galesas, e segundo a lei da fronteira para as possessões da fronteira. Os Galeses farão o
mesmo para nós e os nossos.
57. E mais, com respeito a todas as coisas das quais qualquer galês tenha sido,
desapropriado ou privado, sem o julgamento legítimo dos seus pares, pelo rei Henry,
nosso pai, ou rei Richard, nosso irmão, e que temos nas nossas mãos, ou que estão sob
posse de outros aos quais estamos obrigados a garantir, teremos uma prorrogação até ao
termo usual dos cruzados, exceptuadas aquelas coisas objecto de demanda iniciada ou
inquisição feita por nossa ordem antes da nossa assunção da cruz. Mas quando
retornarmos, ou se por acaso não partirmos para a nossa peregrinação, imediatamente
- 208 faremos plena justiça a eles, segundo e conforme as leis de Gales e das referidas
regiões.
58. Devolveremos imediatamente o filho de Llewelyn, e todos os reféns de Gales, e as
cartas que a nós foram entregues como garantia da paz.
59. Nós agiremos em relação a Alexander, rei dos Escoceses, com respeito às suas
irmãs, e a devolução dos reféns, e as suas liberdades e o seu direito, da maneira como
agiremos com os nossos outros barões da Inglaterra, a menos que deva ser
diferentemente, conforme as cartas que recebemos de William, seu pai, anteriormente
rei dos Escoceses; e isto Se fará por intermédio do julgamento dos seus pares na nossa
corte.
60. E mais, todos os referidos costumes e liberdades que concedemos para serem
observados no nosso reino, na medida em que nos concerne em relação aos nossos
homens, clérigos ou leigos, estes deverão observar em relação aos seus próprios
homens.
61. E visto que nós, para a honra de Deus e aperfeiçoamento do nosso reino, e para a
melhor solução da discórdia surgida entre nós e os nossos barões, concedemos todas as
coisas acima referidas, nós, desejando que elas sejam para sempre gozadas, totalmente e
sem violações, estabelecemos e concedemos a eles a seguinte garantia, a saber: que os
barões elegerão quaisquer vinte e cinco barões do reino, como o desejarem, e estes com
todo o seu poder manterão, conservarão e farão conservar a paz e liberdade que lhes
garantimos, e por esta nossa presente carta lhes confirmamos, previsto que se nós, ou o
nosso chefe de justiça, ou os nossos bailios, ou qualquer dos nossos servidores, de
qualquer modo, se afastarem dela, ou transgredirem qualquer dos artigos de paz e
segurança, e o delito for denunciado a quatro barões dos vinte e cinco referidos, aqueles
quatro barões virão perante nós, ou o nosso chefe de justiça, se estivermos fora do reino,
exporão o delito e solicitarão que providenciemos a punição sem demora. Se nós não o
punirmos, ou se estivermos fora do reino e o nosso chefe de justiça não o punir, dentro
de quarenta dias a partir do momento em que foi denunciado a nós ou ao nosso chefe de
justiça, se estivermos fora do reino, os quatro barões supraditos enviarão a questão ao
restante dos vinte e cinco barões, os quais com a comunidade de todo o país nos
- 209 impugnarão e afligirão de qualquer modo que possam, a saber, pela captura de castelos,
terras, possessões, e de qualquer modo que possam, até que o reparo seja feito conforme
o seu julgamento, salvaguardando a nossa pessoa e a da nossa esposa e filhos. E quando
o reparo estiver feito, eles nos obedecerão como antes. E todos do país, que o
desejarem, podem jurar que estão prontos para a execução das referidas matérias,
obedecer às ordens dos ditos vinte e cinco barões, e que com os seus homens nos
afligirão o máximo que puderem, e nós pública e livremente permitimos a qualquer um
jurar desse modo, se o desejar, e a ninguém isto será jamais negado. E mais, todos
aqueles do país que, por si próprios e de livre vontade, desejarem jurar aos vinte e cinco
barões com respeito a nos obrigar e afligir juntamente com eles, nós faremos tomar o
juramento, como acima dito. E se algum dos vinte e cinco barões morrer, ou deixar o
país, ou de algum modo estiver impedido de executar o acima exposto, aqueles que
permanecerem dos ditos vinte e cinco barões elegerão um outro em seu lugar, à sua
escolha, e este será juramentado do mesmo modo que os outros. E mais, em todas as
coisas que respeitam aos ditos vinte e cinco barões executar, se por acaso todos os vinte
e cinco barões estão presentes, e uma disputa surge entre eles sobre qualquer assunto,
ou se alguns daqueles citados não desejam ou não podem comparecer, o veredicto da
maioria daqueles presentes deve ser considerado como firme e válido, como se todos os
vinte e cinco tivessem concordado. E os vinte e cinco jurarão antes lealmente o dito
acima, e cuidarão para que seja mantido na medida em que puderem. E nós não
tentaremos nada junto a ninguém, por nosso intermédio ou de outrem, para que
qualquer dessas concessões e liberdades possa ser revogada ou diminuída, e se qualquer
coisa dessa natureza foi tentada, seja nula e sem efeito, e nunca a usaremos
pessoalmente ou por meio de alguém.
62. E toda a má vontade, indignação e ressentimento, que tenha nascido entre nós e os
nossos homens, clérigos e leigos, na época de disputa, plenamente absolvemos e
perdoamos a todos. E mais, todas as ofensas, feitas em razão da referida disputa, a partir
de Easter Q6) no décimo sexto ano dos seus pares, segundo a lei da Inglaterra, com
respeito às possessões inglesas, o nosso reinado, até ao restabelecimento da paz,
plenamente perdoamos a todos, clérigos e leigos, e perdoamos, até onde de nós
depende. E mais, mandamos fazer para eles cartas-patentes de testemunho de Stephen,
- 210 arcebispo de Canterbury, de Henrv, arcebispo de Dublin, e dos referidos bispos, e do
mestre Pandulf, referente a esta garantia e às concessões acima mencionadas.
63. Razão por que desejamos e firmemente ordenamos que a igreja inglesa seja livre e
que os homens do nosso reino tenham e conservem todas as liberdades, direitos e
concessões acima, sólidos e em paz, livre e serenamente, plena e completamente, para si
e para os seus herdeiros, em todas as coisas e lugares, perpetuamente como será dito.
Isto foi jurado por nós e por nossos barões, que tudo o acima referido será mantido em
boa-fé e sem malícia.
Os abaixo nomeados e muitos outros sendo testemunhas no campo que é chamado
Runnymede, entre Winsor e Staines, no décimo quinto dia de Junho no décimo sétimo
ano de nosso reinado.
- 211 -
Petição de Direitos
1628
I.Os lordes espirituais e temporais e os comuns, reunidos em parlamento, humildemente
lembram ao rei, nosso soberano e senhor, que uma lei feita no reinado do rei Eduardo I,
vulgarmente chamada Statutum de tallagio non concedendo, declarou e estabeleceu que
nenhuma derrama ou tributo (tallage or aid)seria lançada ou cobrada neste reino pelo rei
ou seus herdeiros sem o consentimento dos arcebispos, bispos, condes, barões,
cavaleiros, burgueses e outros homens livres do povo deste reino; que, por autoridade
do Parlamento, reunido no vigésimo quinto ano do reinado do reinado do rei Eduardo
III, foi decretado e estabelecido que, daí em diante, ninguém poderia ser compelido a
fazer nenhum empréstimo ao rei contra a sua vontade, porque tal empréstimo ofenderia
a razão e as franquias do país; que outras leis do reino vieram preceituar que ninguém
podia ser sujeito ao tributo ou imposto chamado benevolence ou a qualquer outro
tributo semelhante, que os nossos súditos herdaram das leis atrás mencionadas e de
outras boas leis e provisões (statutes)deste reino a liberdade de não serem obrigados a
contribuir para qualquer taxa, derramo, tributo ou qualquer outro imposto que não tenha
sido autorizado por todos, através do Parlamento.
I.E considerando também que na carta designada por "Magna Carta das Liberdades de
Inglaterra" se decretou e estabeleceu que nenhum homem livre podia ser detido ou
preso ou privado dos seus bens, das suas liberdades e franquias, ou posto fora da lei e
exilado ou de qualquer modo molestado, a não ser por virtude de sentença legal dos
seus pares ou da lei do país.
I.E considerando também que foi decretado e estabelecido, por autoridade do
Parlamento, no vigésimo oitavo ano do reinado do rei Eduardo III, que ninguém, fosse
qual fosse a sua categoria ou condição, podia ser expulso das suas terras ou da sua
morada, nem detido, preso, deserdado ou morto sem que lhe fosse dada a possibilidade
de se defender em processo jurídico regular (due process of law).
I.E considerando que ultimamente grandes contingentes de soldados e marinheiros têm
sido destacados para diversos condados do reino, cujos habitantes t6em sido obrigados,
- 212 contra vontade, a acolhê-los e a aboletá-los nas suas casas, com ofensa das leis e
costumes e para grande queixa e vexame do povo.
I.E considerando também que o Parlamento decretou e ordenou, no vigésimo quinto ano
do reinado do rei Eduardo III, que ninguém podia ser condenado à morte ou à mutilação
sem observância das formas da Magna Carta e do direito do país; e que, nos termos da
mesma Magna Carta e de outras leis e provisões do vosso reino, ninguém pode ser
condenado à morte senão em virtude de leis estabelecidas neste vosso reino ou de
costumes do mesmo reino ou de atos do Parlamento; e que nenhum transgressor, seja
qual for a sua classe, pode subtrair-se aos processos normais e às penas infligidas pelas
leis e provisões deste vosso reino; e considerando que, todavia, nos últimos tempos,
diversos diplomas, com o Grande Selo de Vossa Majestade, têm investido certos
comissários de poder e autoridade para, no interior do país, aplicarem a lei marcial
contra soldados e marinheiros e outras pessoas que a estes se tenham associado na
prática de assassinatos, roubos, felonias, motins ou quaisquer crimes e transgressões, e
para sumariamente os julgar, condenar e executar, quando culpados, segundo as formas
da lei marcial e os usos dos exércitos em tempo de guerra. E, a pretexto disto, alguns
dos súditos de Vossa Majestade têmsido punidos por estes comissários com a morte,
quando é certo que, se eles tivessem merecido a morte em harmonia com as leis e
provisões do país, também deveriam ter sido julgados e executados de acordo com estas
mesmas leis e provisões e não de qualquer outro modo.
II.Por todas estas razões, os lordes espirituais e temporais e os comuns humildemente
imploram a Vossa Majestade que, a partir de agora, ninguém seja obrigado a contribuir
com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolence e a pagar qualquer taxa ou imposto,
sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento; e que ninguém seja
chamado a responder ou prestar juramento, ou a executar algum serviço, ou
encarcerado, ou, de uma forma ou de outra molestado ou inquietado, por causa destes
tributos ou da recusa em os pagar; e que nenhum homem livre fique sob prisão ou
detido por qualquer das formas acima indicadas; e que Vossa Majestade haja por bem
retirar os soldados e marinheiros e que, para futuro, o vosso povo não volte a ser
sobrecarregado; e que as comissões para aplicação da lei marcial sejam revogadas e
anuladas e que, doravante, ninguém mais possa ser incumbido de outras comissões
- 213 semelhantes, a fim de nenhum súdito de Vossa Majestade sofrer ou ser morto,
contrariamente às leis e franquias do país.
Tudo isto rogam os lordes espirituais e temporais e os comuns a Vossa majestade como
seus direitos e liberdades, em conformidade com as leis e provisões deste reino; assim
como rogam a Vossa Majestade que se digne declarar que as sentenças, ações e
processos, em detrimento do vosso povo, não terão conseqüências para futuro nem
servirão de exemplo, e que ainda Vossa Majestade graciosamente haja por bem
declarar, para alívio e segurança adicionais do vosso povo, que é vossa régia intenção e
vontade que, a respeito das coisas aqui tratadas, todos os vossos oficiais e ministros
servirão Vossa Majestade de acordo com as leis e a prosperidade deste reino.
- 214 -
Leis Fundamentais do Maranhão:
1º de novembro de 1612
“Em nome de Sua Majestade, nós, Daniel de la Touche, Cavaleiro e Senhor de la
Ravardiere, Francisco de Rasilly, também cavaleiro, senhor do dito lugar e de Aunelles,
procurador do alto e poderoso senhor Nicolau de Harlay, cavaleiro, senhor de Sancy,
Barão de Molle e de Gravois conselheiro de Estado e do Conselho Privado do Rei, locotenentes-generais de Sua Majestade nas Índias Ocidentais, tendo empreendido, por
graça de Deus, o estabelecimento de uma colônia francesa no Maranhão e terras
adjacentes, e a conversão dos habitantes ao cristianismo, de acôrdo com as intenções do
Rei de França, nosso Soberano e Senhor, de conformidade com o poder que nos
outorgou Sua Majestade, como consta das cartas patentes que nos deu, e ainda em
obediência à autoridade da Rainha Regente, nossa Soberana e Senhora, julgamos
necessário e conveniente, antes de qualquer outro alicerce, decretar, para essa colônia,
as mais santas leis, e as mais adequadas, na medida do possível, ao nosso princípio,
tendo por certo que sem a Justiça ordenada por Deus aos homens, sua imagem, não
pode existir república alguma. Portanto, reconhecendo a graça a bondade e a
misericórdia demonstradas por Deus ao conduzir-nos tão felizmente a bom porto,
começaremos pelas ordenações que dizem especialmente respeito à sua honra e à sua
glória.”
“Ordenamos, pois, expressamente, a todos, quaisquer que sejam qualidades e condições,
que temam, sirvam e honrem a Deus, observem seus santos mandamentos e prometam
não estimar nem empregar senão os que souberem ter essa santa e reta intenção;
Ordenamos que não blasfemem em seu santo nome, sob pena de multa para os pobres
de França, arbitrada pelo conselho de conformidade com a qualidade das pessoas, até a
terceira vez, devendo na quarta ser punido corporalmente o blasfemador, segundo sua
qualidade.”
“Ordenamos a todos e quem quer que seja, que honrem e respeitem os reverendos
padres Capuchinhos, enviados por Sua Majestade a fim de implantarem entre os índios
a Religião Católica, Apostólica e Romana, sob pena de serem punidos os infratores
segundo o caso e a ofensa perpetrada;
- 215 Ordenamos que ninguém, qualquer que seja a condição, embarace ou perturbe ditos
capuchinhos no exercício da religião ou de sua missão de conversão das almas dos
índios; isso sob pena de morte.
Depois de estabelecido nos artigos supra citados o que diz respeito principalmente à
glória de Deus, determinamos agora o que se relaciona com a honra do nosso Rei, o
qual houve por bem distinguir-nos com sua escolha para representa-lo neste país.
Ordenamos, pois, que ninguém atente contra nossas pessoas ou contra a vida da colônia,
por meio de parricídios, atentados, traições, monopólios, discursos feitos no intento de
desgostar os habitantes, e cousas semelhantes, e isso sob pena de ser o infrator
considerado criminoso lesa-majestade e condenado à morte sem esperança de remissão;
Ordenamos expressamente aos que tiverem conhecimento de atos tão perniciosos, que
os revelem incontinenti sob pena de igual castigo;”
“E como os membros de um corpo não podem existir sem um chefe que os dirija,
ordenamos que cumpram todos os seus deveres para conosco e nos prestem a
obediência que nos é devida, de acôrdo com a intenção de Sua Majestade, e empreguem
suas fôrças e disponham de suas vidas em benefício desta colônia, em todas as ocasiões,
empresas e descobertas necessárias, que porventura ocorram, sob pena de serem
considerados covardes e tratados segundo sua infidelidade e desobediência.
Depois de estabelecido o que diz respeito à honra e ao serviço do Rei, representado em
nossas pessoas, assim como ao bem-estar e à segurança desta colônia, ordenamos, para
manutenção desta companhia e da sociedade, que vivam todos em paz e amizade,
respeitem-se mutuamente, segundo as condições e qualidades pessoais, e desculpem uns
aos outros suas fraquezas, como Deus manda; e isso sob pena de serem considerados
perturbadores do sossego público.
Ordenamos que o edito relativo aos duelos, baixado pelo invicto, monarca de feliz
memória, Henrique o Grande, nosso falecido rei, que Deus haja, seja estritamente
observado em sua plenitude; e juramos nós jamais fazer algo em contrário, quaisquer
que sejam as considerações, bem como não perdoar os infratores, Por isso, proibimos
expressamente aos principais de nossa companhia que jamais intercedam a favor dos
faltosos, sob pena de nos desagradarem e passarem pelo vexame de uma negativa;
Ordenamos que o autor de qualquer homicídio, a menos se perpetrado
comprovadamente em legítima defesa, seja punido de morte para exemplo;
- 216 Ordenamos que quem quer que seja, convencido de falso testemunho contra quem quer
que seja, convencido de falso testemunho contra quem quer que seja, sofra a pena que
caberá ao acusado;
Ordenamos que quem quer se encontre furtando seja, na primeira vez, açoitado ao pé da
fôrca, ao som da corneta, e sirva durante um ano nas obras públicas, com perda, nesse
espaço de tempo, de tôdas as dignidades, salários e proveitos; da segunda vez seja o
infrator enforcado. Em se tratado de criado doméstico, seja já no primeiro roubo
enforcado.
Depois de estabelecido o que diz respeito a esta companhia, tanto com referencia aos
bons costumes, relações mútuas, proteção de suas vidas e honra, como à segurança dos
seus bens, ordenamos, para a conservação dos índios entregues à nossa proteção, e
também para atraí-los pela doçura ao conhecimento de nossas leis humanas e divinas,
que ninguém os espanque, injurie, ultraje, ou mate sob pena de sofrer castigo idêntico à
ofensa;
Ordenamos que não se cometa adultério, por amor ou violência, com as mulheres dos
índios, sob pena de morte, pois seria isso não só a ruína da alma do criminoso, mas
também a da colônia; igualmente ordenamos, sob idêntica pena, que não se violentem
as mulheres solteiras;
Ordenamos que se não pratiquem quaisquer atos desonestos com as filhas dos índios,
sob pena, da primeira vez, de servir o delinqüente como escravo na colônia por espaço
de um mês; da segunda de trazer ferros aos pés por dois meses; da terceira de ser
conduzido à nossa presença para o castigo que julgarmos justo.
Proibimos ainda quaisquer roubos contra os índios, seja suas roças, seja de outras
cousas que lhes pertençam, sob as penas supra mencionadas.
E para que tudo fique claro e bem acertado de uma vez por tôdas, ordenamos sejam
estas ordenações lidas e tornadas públicas na presença de todos e registradas como leis
fundamentais e invioláveis na secretaria geral dêste Estado e colônia, para serem
consultadas quando necessário. Em testemunho do que, assinamos as presentes
ordenações com o nosso próprio punho; e serão subscritas por um de nossos
conselheiros, secretário ordinário. Forte de São Luís, Maranhão, dia de Todos os
Santos, 1º de novembro, ano da graça de 1612 – Assinado – Ravardière – Rassily. Mais
abaixo pelos meus senhores – Abraão
- 217 Seguem-se estas palavras:
As presentes leis e ordenações acima transcritas foram lidas e tornadas públicas, de
modo a que ninguém alegue ignorância, neste dia de Todos os Santos, 1º de novembro
de 1612, por mim, Conselheiro, Secretário e Chanceler Geral dêste Estado e Colônia, na
presença de todos os franceses par tal fim reunidos junto ao Estandarte da França,
fincado nesta ilha e terra do Brasil, de que tomaram posse, em nome do Rei, os srs. De
la Ravarière, e Rasilly, seus loco-tenentes. E receberam de todos, e dos índios entregues
às mãos de ditos senhores, juramento de fidelidade e promessa de viverem e morrerem
na defesa dêsse estandarte, em prol da conservação desta terra e ao serviço de Sua
Majestade.
Depois de publicadas, foram estas ordenações registradas e guardadas no arquivo geral
dêste Estado e Colônia, para servirem no futuro de leis invioláveis e fundamentais e a
elas se recorrer quando necessário. Feito no Forte São Luís, Maranhão, no dia e ano
supra mencionados. Assinado – Abraão.
Conferido o original, no arquivo geral dêste Estado e Colônia francesa,no Brasil,
assinado por mim, Conselheiro, secretário e arquivista geral, no Forte de São Luís,
Maranhão, no último dia de novembro de 1612 – Abraão.”
- 218 -
Petição dos franceses da França Equinocial a François de
Razilly:
1º de novembro de 1620
“Nós, abaixo assinados, confessamos que, por mútuo acordo, pedimos, desde nossa
chegada à Ilha-Pequena, ou Sant’Ana do Maranão, como hoje fazemos, que o Senhor de
Razilly, loco-tenente-general d’El Rei no Brasil, regresse à França; não para prestar
contas aos nossos associados do dinheiro que nos adiantaram para os gastos da
equipagem nesta primeira viagem, visto que ninguém jamais esperou proveitos
imediatos nem fixou data para o primeiro relatório a não ser po ocasião do regresso do
Senhor de La Ravaridière, porém para buscar e trazer socorros tanto de sacerdotes,
guerreiros, artesãos e gêneros, como o mais necessário à manutenção da colônia
francesa. Por sua parte, o Senhor de La Ravardière deverá reunir gêneros de modo a
satisfazer direito de vender para pagamento dos marinheiros, oficiais do navio e da
colônia; também lhe caberá receber do Senhor Du Manoir os gêneros necessários ao
comércio deste país levando, para tanto, autorização para fazer o que for útil a seu
embarque e regresso.
Confiando em sua prudência e honestidade, e muito satisfeitos todos com sua boa e
sábia administração para conosco e os naturais desta terra, pedimo-lhe ainda que
transmita a Sua Majestade o relatório desta viagem e interceda em prol de nossa
manutenção neste país; cabendo-lhe agir, por perdas e danos, contra quem disser ou
escrever o que quer que seja em França suscetível de esfriar sequer a boa vontade de
Sua Majestade e de seus súditos para conosco e para com tão santa e louvável empresa,
ou quem lhe retardar o regresso, tão imortante para nossas vidas e bens e para a
conservação desta terra na posse de Sua Majestade. E juramos, de nossa parte, dar
nossas vidas e as de nossos amigos para sustentar essas negociações e defendê-las
contra os que se opuserem; e ainda conservar, durante sua ausência, toda fidelidade a
sua autoridade, bem como freqüentar a Igreja que nos deixou para estabelecimento da
fé, manter boa inteligência e união entre todos, obediência e disciplina ao Senhor de La
Ravardière, seu companheiro, e tratar bem os índios.
- 219 Em testemunho da verdade do que deixamos dito, de comum acordo, sincera e
francamente, assinamos a presente, de nossos próprios punhos no forte de São Luís na
Ilha do Maranhão, a 1º de novembro de 1612.
- 220 -
O Pacto do “Mayflower”:
11 de novembro de 1620
“Em nome de Deus, Amém. Nós, cujos nomes vão transcritos abaixo, súditos leais de
nosso augusto soberano e senhor, o Rei Jaime, pela graça de Deus, rei da Grã-Bretanha,
França e Irlanda, defensor da fé, etc.
Tendo empreendido, para a glória de Deus e incremento da fé cristã, e em honra de
nosso rei e do país, uma viagem a fim de fundar a primeira colônia nas regiões do Norte
da Virgínia, tornamos presente solene e mutuamente na presença de Deus, a nossa
intenção de tudo ajustar e combinar em boa união, irmanados numa corporação civil
política, para nossa melhor organização e preservação e progresso dos fins já
mencionados; e em virtude de que serão estipuladas, constituídas e fixadas leis justas e
imparciais, estatutos, atos, constituições, e funções, de tempos em tempos, assim como
pensamos ser mais desejável e conveniente para o bem geral da Colônia, dentro do que
prometemos toda a submissão e obediência. Em vista disso, nós, testemunhas do fato,
subscrevemo-nos em Cape Cód a 11 de novembro, no décimo oitavo ano do reinado de
nosso soberano e senhor, Rei Jaime, da Inglaterra, França e Irlanda, e no qüinquagésimo
quarto do reinado na Escócia, Anno Dom., 1620.”
- 221 -
Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia
16 de junho de 1776240
I
Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos
direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por
qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da
liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter
felicidade e segurança.
II
Que todo poder é inerente ao povo e, conseqüentemente, dele procede; que os
magistrados são seus mandatários e seus servidores e, em qualquer momento, perante
ele responsáveis.
III
Que o governo é instituído, ou deveria sê-lo, para proveito comum, proteção e
segurança do povo, nação ou comunidade; que de todas as formas e modos de governo
esta é a melhor, a mais capaz de produzir maior felicidade e segurança, e a que está
mais eficazmente assegurada contra o perigo de um mau governo; e que se um governo
se mostra inadequado ou é contrário a tais princípios, a maioria da comunidade tem o
direito indiscutível, inalienável e irrevogável de reformá-lo, alterá-lo ou aboli-lo da
maneira considerada mais condizente com o bem público.
IV
Que nenhum homem ou grupo de homens tem direito a receber emolumentos ou
privilégios exclusivos ou especiais da comunidade, senão apenas relativamente a
serviços públicos prestados; os quais, não podendo ser transmitidos, fazem com que
tampouco sejam hereditários os cargos de magistrado, de legislador ou de juiz.
V
Que os poderes legislativo, executivo e judiciário do Estado devem estar separados e
que os membros dos dois primeiros poderes devem estar conscientes dos encargos
240
In Textos Básicos sobre Derechos Humanos. Madrid. Universidad Complutense, 1973, traduzido do
espanhol por Marcus, Cláudio Acqua Viva. Apud. FERREIRA Filho, Manoel G. et. alli. Liberdades
Públicas. São Paulo, Ed. Saraiva, 1978.
- 222 impostos ao povo, deles participar e abster-se de impor-lhes medidas opressoras; que,
em períodos determinados devem voltar à sua condição particular, ao corpo social de
onde procedem, e suas vagas se preencham mediante eleições periódicas, certas e
regulares, nas quais possam voltar a se eleger todos ou parte dos antigos membros (dos
mencionados poderes)., segundo disponham as leis.
VI
Que as eleições de representantes do povo em assembléia devem ser livres, e que todos
os homens que dêem provas suficientes de interesse permanente pela comunidade, e de
vinculação com esta, tenham o direito de sufrágio e não possam ser submetidos à
tributação nem privados de sua propriedade por razões de utilidade pública sem seu
consentimento, ou o de seus representantes assim eleitos, nem estejam obrigados por lei
alguma à que, da mesma forma, não hajam consentido para o bem público.
VII
Que toda faculdade de suspender as leis ou a execução destas por qualquer autoridade,
sem consentimento dos representantes do povo, é prejudicial aos direitos deste e não
deve exercer-se.
VIII
Que em todo processo criminal incluídos naqueles em que se pede a pena capital, o
acusado tem direito de saber a causa e a natureza da acusação, ser acareado com seus
acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor e a ser julgado, rapidamente, por
um júri imparcial de doze homens de sua comunidade, sem o consentimento unânime
dos quais, não se poderá considerá-lo culpado; tampouco pode-se obrigá-lo a
testemunhar contra si própria; e que ninguém seja privado de sua liberdade, salvo por
mandado legal do país ou por julgamento de seus pares.
IX
Não serão exigidas fianças ou multas excessivas, nem infligir-se-ão castigos cruéis ou
inusitados.
X
Que os autos judiciais gerais em que se mande a um funcionário ou oficial de justiça o
registro de lugares suspeitos, sem provas da prática de um fato, ou a detenção de uma
pessoa ou pessoas sem identificá-las pelo nome, ou cujo delito não seja claramente
- 223 especificado e não se demonstre com provas, são cruéis e opressores e não devem ser
concedidos.
XI
Que em litígios referentes à propriedade e em pleitos entre particulares, o artigo
julgamento por júri de doze membros é preferível a qualquer outro, devendo ser tido por
sagrado.
XII
Que a liberdade de imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade, não podendo ser
restringida jamais, a não ser por governos despóticos.
XIII
Que uma milícia bem regulamentada e integrada por pessoas adestradas nas armas,
constitui defesa natural e segura de um Estado livre; que deveriam ser evitados, em
tempos de paz, como perigosos para a liberdade, os exércitos permanentes; e que, em
todo caso, as forças armadas estarão estritamente subordinadas ao poder civil e sob o
comando deste.
XIV
Que o povo tem direito a um governo único; e que, conseqüentemente, não deve erigirse ou estabelecer-se dentro do Território de Virgínia nenhum outro governo apartado
daquele.
XV
Que nenhum povo pode ter uma forma de governo livre nem os benefícios da liberdade,
sem a firma adesão à justiça, à moderação, à temperança, à frugalidade e virtude, sem
retorno constante aos princípios fundamentais.
XVI
Que a religião ou os deveres que temos para com o nosso Criador, e a maneira de
cumpri-los, somente podem reger-se pela razão e pela convicção, não pela força ou pela
violência; conseqüentemente, todos os homens têm igual direito ao livre exercício da
religião, de acordo com o que dita sua consciência, e que é dever recíproco de todos
praticar a paciência, o amor e a caridade cristã para com o próximo.
- 224 -
A Declaração de Independência dos EUA
No Congresso, 4 de julho de 1776
Declaração Unânime dos Treze Estados Unidos da América
Quando, no curso dos acontecimentos humanos, se torna necessário um povo dissolver
laços políticos que o ligavam a outro, e assumir, entre os poderes da Terra, posição gual
e separada, a que lhe dão direito as leis da natureza e as do Deus da natureza, o respeito
digno às opiniões dos homens exige que se declarem as causas que os levam a essa
separação.
Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens
foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que
entre
estes
estão
a
vida,
a
liberdade
e
a
busca
da
felicidade.
Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens,
derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que
qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de
alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e
organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para realizarlhe a segurança e a felicidade. Na realidade, a prudência recomenda que não se mudem
os governos instituídos há muito tempo por motivos leves e passageiros; e, assim sendo,
toda experiência tem mostrado que os homens estão mais dispostos a sofrer, enquanto
os males são suportáveis, do que a se desagravar, abolindo as formas a que se
acostumaram. Mas quando uma longa série de abusos e usurpações, perseguindo
invariavelmente o mesmo objeto, indica o desígnio de reduzi-los ao despotismo
absoluto, assistem-lhes o direito, bem como o dever, de abolir tais governos e instituir
novos-Guardas para sua futura segurança. Tal tem sido o sofrimento paciente destas
colônias e tal agora a necessidade que as força a alterar os sistemas anteriores de
governo. A história do atual Rei da Grã-Bretanha compõe-se de repetidos danos e
usurpações, tendo todos por objetivo direto o estabelecimento da tirania absoluta sobre
estes Estados. Para prová-lo, permitam-nos submeter os fatos a um cândido mundo.
Recusou assentimento a leis das mais salutares e necessárias ao bem público.
- 225 Proibiu aos governadores a promulgação de leis de importância imediata e urgente, a
menos que a aplicação fosse suspensa até que se obtivesse o seu assentimento, e, uma
vez suspensas, deixou inteiramente de dispensar-lhes atenção.
Recusou promulgar outras leis para o bem-estar de grande distritos de povo, a menos
que abandonassem o direito à representação no Legislativo, direito inestimável para eles
temível apenas para os tiranos,
Convocou os corpos legislativos a lugares não usuais, ser conforto e distantes dos locais
em que se encontram os arquivos públicos, com o único fito de arrancar-lhes, pela
fadiga o assentimento às medidas que lhe conviessem.
Dissolveu Casas de Representantes repetidamente porque: opunham com máscula
firmeza às invasões dos direitos do povo.
Recusou por muito tempo, depois de tais dissoluções, fazer com que outros fossem
eleitos; em virtude do que os poderes legislativos incapazes de aniquilação voltaram ao
povo em geral para que os exercesse; ficando nesse ínterim o Estado exposto a todos os
perigos de invasão externa ou convulsão interna.
Procurou impedir o povoamento destes estados, obstruindo para esse fim as leis de
naturalização de estrangeiros, recusando promulgar outras que animassem as migrações
para cá e complicando as condições para novas apropriações de terras.
Dificultou a administração da justiça pela recusa de assentimento a leis que
estabeleciam poderes judiciários.
Tornou os juízes dependentes apenas da vontade dele para gozo do cargo e valor e
pagamento dos respectivos salários.
Criou uma multidão de novos cargos e para eles enviou enxames de funcionários para
perseguir o povo e devorar-nos a substância.
Manteve entre nós, em tempo de paz, exércitos permanentes sem o consentimento de
nossos corpos legislativos.
Tentou tornar o militar independente do poder civil e a ele superior.
Combinou com outros sujeitar-nos a jurisdição estranha à nossa Constituição e não
reconhecida por nossas leis, dando assentimento a seus atos de pretensa legislação:
por aquartelar grandes corpos de tropas entre nós;
por protegê-las por meio de julgamentos simulados, de punição por assassinatos que
viessem a cometer contra os habitantes destes estados;
- 226 por fazer cessar nosso comércio com todas as partes do mundo;
pelo lançamento de taxas sem nosso consentimento;
por privar-nos, em muitos casos, dos benefícios do julgamento pelo júri;
por transportar-nos para além-mar para julgamento por pretensas ofensas;
por abolir o sistema livre de leis inglesas em província vizinha, aí estabelecendo
governo arbitrário e ampliando-lhe os limites, de sorte a torná-lo, de imediato, exemplo
e instrumento apropriado para a introdução do mesmo domínio absoluto nestas
colônias;
por tirar-nos nossas cartas, abolindo nossas leis mais valiosas e alterando
fundamentalmente a forma de nosso governo;
por suspender nossos corpos legislativos, declarando se investido do poder de legislar
para nós em todos e quaisquer casos.
Abdicou do governo aqui por declarar-nos fora de sua proteção e movendo guerra
contra nós.
Saqueou nossos mares, devastou nossas costas, incendiou nossas cidades e destruiu a
vida de nosso povo.
Está, agora mesmo, transportando grandes exércitos de mercenários estrangeiros para
completar a obra da morte, desolação e tirania, já iniciada em circunstâncias de
crueldade e perfídia raramente igualadas nas idades mais bárbaras e totalmente indignas
do chefe de uma nação civilizada.
Obrigou nossos concidadãos aprisionados em alto-mar a tomarem armas contra a
própria pátria, para que se tornassem algozes dos amigos e irmãos ou para que caíssem
por suas mãos.
Provocou insurreições internas entre nós e procurou trazer contra os habitantes das
fronteiras os índios selvagens e impiedosos, cuja regra sabida de guerra é a destruição
sem distinção de idade, sexo e condições.
Em cada fase dessas opressões solicitamos reparação nos termos mais humildes;
responderam a nossas apenas com repetido agravo. Um príncipe cujo caráter se assinala
deste modo por todos os atos capazes de definir tirano não está em condições de
governar um povo livre. Tampouco deixamos de chamar a atenção de nossos irmãos
britânicos. De tempos em tempos, os advertimos sobre as tentativas do Legislativo deles
de estender sobre nós jurisdição insustentável. Lembramos a eles das circunstâncias de
- 227 nossa migração e estabelecimento aqui. Apelamos para a justiça natural e para a
magnanimidade, e os conjuramos, pelos laços de nosso parentesco comum, a
repudiarem essas usurpações que interromperiam, inevitavelmente, nossas ligações e
nossa correspondência. Permaneceram também surdos à voz da justiça e da
consangüinidade. Temos, portanto, de aquiescer na necessidade de denunciar nossa
separação e considerá-los, como consideramos o restante dos homens, inimigos na
guerra e amigos na paz.
Nós, Por conseguinte, representantes dos Estados Unidos da América, reunidos em
Congresso Geral, apelando para o Juiz Supremo do mundo pela retidão de nossas
intenções, em nome e por autoridade do bom povo destas colônias, publicamos e
declaramos solenemente: que estas colônias unidas são e de direito têm de ser Estados
livres e independentes, que estão desoneradas de qualquer vassalagem para com a Coroa
Britânica, e que todo vínculo político entre elas e a Grã-Bretanha está e deve ficar
totalmente dissolvido; e que, como Estados livres e independentes, têm inteiro poder
para declarar guerra, concluir paz, contratar alianças, estabelecer comércio e praticar
todos os atos e ações a que têm direito os estados independentes. E em apoio desta
declaração, plenos de firme confiança na proteção da Divina Providência, empenhamos
mutuamente nossas vidas, nossas fortunas e nossa sagrada honra.
- 228 -
A Constituição dos Estados Unidos da América
17 de setembro de 1787
Nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, estabelecer
a justiça, assegurar a tranqüilidade interna, prover a defesa comum, promover o bemestar geral, e garantir para nós e para os nossos descendentes os benefícios da
Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da
América.
ARTIGO I
Seção 1
Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituição serão confiados a um
Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Câmara de
Representantes.
Seção 2
A Câmara dos Representantes será composta de membros eleitos bianualmente pelo
povo dos diversos Estados, devendo os eleitores em cada Estado possuir as mesmas
qualificações exigidas dos eleitores da Assembléia Legislativa mais numerosa do
respectivo Estado.
Não será eleito Representante quem não tiver atingido a idade de vinte e cinco anos, não
for há sete anos cidadão dos Estados Unidos, e não for, por ocasião da eleição, habitante
do Estado que o eleger.
O número de Representantes, assim como os impostos diretos, serão fixados, para os
diversos Estados que fizerem parte da União (segundo o número de habitantes, assim
determinado: o número total de pessoas livres, incluídas as pessoas em estado de
servidão por tempo determinado, e excluídos os índios não taxados, somar-se-ão três
quintos da população restante). O recenseamento será feito dentro de três anos depois da
primeira sessão do Congresso dos Estados Unidos, e, em seguida, decenalmente, de
- 229 acordo com as leis que se adotarem. O número de Representantes não excederá de um
por 30.000 pessoas, mas cada Estado terá no mínimo um representante. Enquanto não se
fizer o recenseamento, o Estado de New Hampshire terá o direito de eleger três
representantes, Massachusetts oito, Rhode Island e Providence Plantations um,
Connecticut cinco, New York seis, New Jersey quatro, Pennsylvania oito, Delaware um,
Maryland seis, Virginia dez, North Carolina cinco, South Carolina cinco, e Georgia três.
Quando ocorrerem vagas na representação de qualquer Estado, o Poder Executivo desse
Estado fará publicar editais de eleição para o seu preenchimento.
A Câmara dos Representantes elegerá o seu Presidente e demais membros da Mesa e
exercerá, com exclusividade, o poder de indiciar por crime de responsabilidade
(impeachment).
Seção3
O Senado dos Estados Unidos será composto de dois Senadores de cada Estado, eleitos
por seis anos pela respectiva Assembléia estadual, tendo cada Senador direito a um
voto.
Logo após a reunião decorrente da primeira eleição, os Senadores dividir-se-ão em três
grupos iguais, ou aproximadamente iguais. Decorridos dois anos ficarão vagas as
cadeiras dos Senadores do primeiro grupo, as do segundo grupo findos quatro anos, e as
do terceiro terminados seis anos, de modo a se fazer bianualmente a eleição de um terço
do Senado. Se ocorrerem vagas, em virtude de renúncia, ou qualquer outra causa,
durante o recesso da Assembléia estadual, o Executivo estadual poderá fazer nomeações
provisórias até a reunião seguinte da Assembléia, que então preencherá as vagas.
Não será eleito Senador quem não tiver atingido a idade de trinta anos, não tiver sido
por nove anos cidadão dos Estados Unidos, e não for, na ocasião da eleição, habitante
do Estado que o eleger.
O vice-presidente dos Estados Unidos presidirá o Senado, mas não poderá votar, senão
em caso de empate.
O Senado escolherá os demais membros da Mesa e também um Presidente pro tempore,
na ausência do Vice-Presidente, ou quando este assumir o cargo de Presidente dos
Estados Unidos.
- 230 Só o Senado poderá julgar os crimes de responsabilidade (impeachment). Reunidos para
esse fim, os Senadores prestarão juramento ou compromisso. O julgamento do
Presidente dos Estados Unidos será presidido pelo Presidente da Suprema Corte. E
nenhuma pessoa será condenada a não ser pelo voto de dois terços dos membros
presentes.
A pena nos crimes de responsabilidade não excederá a destituição da função e a
incapacidade para exercer qualquer função pública, honorífica ou remunerada, nos
Estados Unidos. O condenado estará sujeito, no entanto, a ser processado e julgado, de
acordo com a lei.
Seção 4
A época, os locais e os processos de realizar eleições para Senadores e Representantes
serão estabelecidos, em cada Estado, pela respectiva Assembléia; mas o Congresso
poderá, a qualquer tempo, fixar ou alterar, por meio de lei, tais normas, salvo quanto ao
local de eleição dos Senadores.
O Congresso se reunirá pelo menos uma vez por ano, e essa reunião se dará na primeira
segunda-feira de dezembro, salvo se, por lei, for designado outro dia.
Seção 5
Cada uma das Câmaras será o juiz da eleição, votação, e qualificação de seus próprios
membros, e em cada uma delas a maioria constituirá o quorum necessário para
deliberar; mas um número menor poderá prorrogar a sessão, dia a dia, e poderá ser
autorizado a compelir os membros ausentes a comparecerem, do modo e mediante as
penalidades que cada uma das Câmaras estabelecer.
Cada uma das Câmaras é competente para organizar seu regimento interno, punir seus
membros por conduta irregular, e, com o voto de dois terços, expulsar um de seus
membros.
Cada uma das Câmaras lavrará atas de seus trabalhos e as publicará periodicamente,
exceto nas partes que julgar conveniente conservar secretas; e os votos, pró e contra,
- 231 dos membros de qualquer das Câmaras, sobre qualquer questão, a pedido de um quinto
dos membros presentes serão consignados em ata.
Durante as sessões do Congresso, nenhuma das Câmaras poderá, sem o consentimento
da outra, suspender os trabalhos por mais de três dias, ou realizá-los em local diferente
daquele em que funcionam ambas as Câmaras.
Seção 6
Os Senadores e Representantes receberão, por seus serviços, remuneração estabelecida
por lei e paga pelo Tesouro dos Estados Unidos. Durante as sessões, e na ida ou
regresso delas, não poderão ser presos, a não ser por traição, crime comum ou
perturbação da ordem pública. Fora do recinto das Câmaras, não terão obrigação de
responder
a
interpelações
acerca
de
seus
discursos
ou
debates.
Nenhum Senador ou Representante poderá, durante o período para o qual foi eleito, ser
nomeado para cargo público do Governo dos Estados Unidos que tenha sido criado ou
cuja remuneração for aumentada nesse período; e nenhuma pessoa ocupando cargo no
Governo dos Estados Unidos poderá ser membro de qualquer das Câmaras enquanto
permanecer no exercício do cargo.
Seção 7
Todo projeto de lei relativo ao aumento da receita deve se iniciar na Câmara dos
Representantes; o Senado, porém, poderá apresentar emendas, como nos demais
projetos de lei.
Todo projeto de lei aprovado pela Câmara dos Representantes e pelo Senado deverá,
antes de se tornar lei, ser remetido ao Presidente dos Estados Unidos. Se o aprovar, ele
o assinará; se não, o devolverá acompanhado de suas objeções à Câmara em que teve
origem; esta então fará constar em ata as objeções do Presidente, e submeterá o projeto
a nova discussão. Se o projeto for mantido por maioria de dois terços dos membros
dessa Câmara, será enviado, com as objeções, à outra Câmara, a qual também o
discutirá novamente. Se obtiver dois terços dos votos dessa Câmara será considerado
lei. Em ambas as Câmaras, os votos serão indicados pelo "Sim" ou "Não", consignando-
- 232 se no livro de atas das respectivas Câmaras os nomes dos membros que votaram a favor
ou contra o projeto de lei. Todo projeto que não for devolvido pelo Presidente no prazo
de dez dias a contar da data de seu recebimento (excetuando-se os domingos) será
considerado lei tal como se ele o tivesse assinado, a menos que o Congresso,
suspendendo os trabalhos, torne impossível a devolução do projeto, caso em que este
não passará a ser lei.
Toda ordem, resolução, ou voto, para o qual for necessária a anuência do Senado e da
Câmara dos Representantes (salvo questões de suspensão das sessões), será apresentado
ao Presidente dos Estados Unidos; e não entrará em vigor enquanto não for por ele
aprovado. Se, porém, ele não o aprovar, serão precisos os votos de dois terços do
Senado e da Câmara dos Representantes para entrar em vigor, conforme as regras e
limitações previstas para os projetos de lei.
Seção 8
Será da competência do Congresso:
Lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dividas e prover a defesa
comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e
tributos serão uniformes em todos os Estados Unidos;
Levantar empréstimos sobre o crédito dos Estados Unidos;
Regular o comércio com as nações estrangeiras, entre os diversos estados, e com as
tribos indígenas,
Estabelecer uma norma uniforme de naturalização, e leis uniformes de falência para
todo o país;
Cunhar moeda e regular o seu valor, bem como o das moedas estrangeiras, e estabelecer
o padrão de pesos e medidas;
Tomar providências para a punição dos falsificadores de títulos públicos e da moeda
corrente dos Estados Unidos;
Estabelecer agências e estradas para o serviço postal;
Promover o progresso da ciência e das artes úteis, garantindo, por tempo limitado, aos
autores e inventores o direito exclusivo aos seus escritos ou descobertas;
Criar tribunais inferiores à Suprema Corte;
- 233 Definir e punir atos de pirataria e delitos cometidos em alto mar, e as infrações ao
direito das gentes;
Declarar guerra, expedir cartas de corso, e estabelecer regras para apresamentos em
terra e no mar;
Organizar e manter exércitos, vedada, porém, a concessão de crédito para este fim por
período de mais de dois anos;
Organizar e manter uma marinha de guerra;
Regulamentar a administração e disciplina das forças de terra e mar;
Regular a mobilização da guarda nacional (milícia) para garantir o cumprimento das leis
da União, reprimir insurreições, e repelir invasões;
Promover a organização, armamento, e treinamento da guarda nacional, bem como a
administração de parte dessa guarda que for empregada no serviço dos Estados Unidos,
reservando-se aos Estados a nomeação dos oficiais e a obrigação de instruir a milícia de
acordo com a disciplina estabelecida pelo Congresso;
Exercer o poder legiferante exclusivo no distrito (não excedente a dez milhas
quadradas) que, cedido por determinados Estados e aceito pelo Congresso, se torne a
sede do Governo dos Estados Unidos, e exercer o mesmo poder em todas as áreas
adquiridas com o consentimento da Assembléia do Estado em que estiverem situadas,
para a construção de fortificações, armazéns, arsenais, estaleiros e outros edifícios
necessários; e
Elaborar todas as leis necessárias e apropriadas ao exercício dos poderes acima
especificados e dos demais que a presente Constituição confere ao Governo dos Estados
Unidos, ou aos seus Departamentos e funcionários.
Seção 9
A migração ou a admissão de indivíduos, que qualquer dos Estados ora existentes julgar
conveniente permitir, não será proibida pelo Congresso antes de 1808; mas sobre essa
admissão poder-se-á lançar um imposto ou direito não superior a dez dólares por
pessoa.
Não poderá ser suspenso o remédio do habeas corpus, exceto quando, em caso de
rebelião ou de invasão, a segurança pública o exigir.
- 234 Não serão aprovados atos legislativos condenatórios sem o competente julgamento,
assim como as leis penais com efeito retroativo.
Não será lançada capitação ou outra forma de imposto direto, a não ser na proporção do
recenseamento da população segundo as regras anteriormente estabelecidas.
Não serão lançados impostos ou direitos sobre artigos importados por qualquer Estado.
Não se concederá preferência através de regulamento comercial ou fiscal, aos portos de
um Estado sobre os de outro; nem poderá um navio, procedente ou destinado a um
Estado, ser obrigado a aportar ou pagar direitos de trânsito ou alfândega em outro.
Dinheiro algum poderá ser retirado do Tesouro senão em conseqüência da dotação
determinada em lei. Será publicado periodicamente um balanço de receita e despesa
públicas.
Nenhum título de nobreza será conferido pelos Estados Unidos, e nenhuma pessoa,
neles exercendo um emprego remunerado ou honorífico, poderá, sem licença do
Congresso, aceitar dádivas, emolumentos, emprego, ou títulos de qualquer espécie,
oferecidos por qualquer rei, príncipe, ou Estado estrangeiro.
Seção 10
Nenhum Estado poderá participar de tratado, aliança ou confederação; conceder cartas
de corso; cunhar moeda; emitir títulos de crédito; autorizar, para pagamento de dividas,
o uso de qualquer coisa que não seja ouro e prata; votar leis de condenação sem
julgamento, ou de caráter retroativo, ou que alterem as obrigações de contratos; ou
conferir títulos de nobreza.
Nenhum Estado poderá, sem o consentimento do Congresso, lançar impostos ou direitos
sobre a importação ou a exportação salvo os absolutamente necessários à execução de
suas leis de inspeção; o produto líquido de todos os direitos ou impostos lançados por
um Estado sobre a importação ou exportação pertencerá ao Tesouro dos Estados
Unidos, e todas as leis dessa natureza ficarão sujeitas à revisão e controle do Congresso.
Nenhum Estado poderá, sem o consentimento do Congresso, lançar qualquer direito de
tonelagem, manter em tempo de paz exércitos ou navios de guerra, concluir tratados ou
alianças, quer com outro Estado, quer com potências estrangeiras, ou entrar em guerra, a
menos que seja invadido ou esteja em perigo tão iminente que não admita demora.
- 235 -
ARTIGO II
Seção 1
O Poder Executivo será investido em um Presidente dos Estados Unidos da América.
Seu mandato será de quatro anos, e, juntamente com o Vice- Presidente, escolhido para
igual período, será eleito pela forma seguinte:
Cada Estado nomeará, de acordo com as regras estabelecidas por sua Legislatura, um
número de eleitores igual ao número total de Senadores e Deputados a que tem direito
no Congresso; todavia, nenhum Senador, Deputado, ou pessoa que ocupe um cargo
federal remunerado ou honorifico poderá ser nomeado eleitor.
(Os eleitores se reunirão em seus respectivos Estados e votarão por escrutínio em duas
pessoas, uma das quais, pelo menos, não será habitante do mesmo Estado, farão a lista
das pessoas votadas e do número dos votos obtidos por cada um, e a enviarão firmada,
autenticada e selada à sede do Governo dos Estados Unidos, dirigida ao presidente do
Senado. Este, na presença do Senado e da Câmara dos Representantes, procederá à
abertura das listas e à contagem dos votos. Será eleito Presidente aquele que tiver obtido
o maior número de votos, se esse número representar a maioria do total dos eleitores
nomeados. No caso de mais de um candidato haver obtido essa maioria assim como
número igual de votos, a Câmara dos Representantes elegerá imediatamente um deles,
por escrutínio, para Presidente, mas se ninguém houver obtido maioria, a mesma
Câmara elegerá, de igual modo, o Presidente dentre os cinco que houverem reunido
maior número de votos. Nessa eleição do Presidente, porém, os votos serão tomados por
Estados, cabendo um voto à representação de cada Estado. Para se estabelecer quorum
necessário, deverão estar presentes um ou mais membros dois terços dos Estados. Em
qualquer caso, eleito o Presidente, o candidato que se seguir com o maior número de
votos será o Vice-Presidente. Mas, se dois ou mais houverem obtido o mesmo número
de votos, o Senado escolherá dentre eles, por escrutínio, o Vice- Presidente.)* * Este
artigo foi substituído pela Emenda XII.
O Congresso pode fixar a época de escolha dos eleitores e o dia em que deverão votar;
esse dia deverá ser o mesmo para todos os Estados Unidos.
- 236 Não poderá ser candidato a Presidente quem não for cidadão nato, ou não for, ao tempo
da adoção desta Constituição, cidadão dos Estados Unidos. Não poderá, igualmente, ser
eleito para esse cargo quem não tiver trinta e cinco anos de idade e quatorze anos de
residência nos Estados Unidos.
No caso de destituição, morte, ou renúncia do Presidente, ou de incapacidade para
exercer os poderes e obrigações de seu cargo, estes passarão ao Vice-Presidente. O
Congresso poderá por lei, em caso de destituição, morte, renúncia, ou incapacidade
tanto do Presidente quanto do Vice-Presidente, determinar o funcionário que deverá
exercer o cargo de Presidente, até que cesse o impedimento ou seja eleito outro
Presidente.
Em épocas determinadas, o Presidente receberá por seus serviços uma remuneração que
não poderá ser aumentada nem diminuída durante o período para o qual for eleito, e não
receberá, durante esse período, nenhum emolumento dos Estados Unidos ou de
qualquer dos Estados.
Antes de entrar no exercício do cargo, fará o juramento ou afirmação seguinte: 'Juro (ou
afirmo) solenemente que desempenharei fielmente o cargo de Presidente dos Estados
Unidos, e que da melhor maneira possível preservarei, protegerei e defenderei a
Constituição dos Estados Unidos."
Seção 2
O Presidente será o chefe supremo do Exército e da Marinha dos Estados Unidos, e
também da Milícia dos diversos estados, quando convocadas ao serviço ativo dos
Estados Unidos. Poderá pedir a opinião, por escrito, do chefe de cada uma das
secretarias do Executivo sobre assuntos relativos às respectivas atribuições. Terá o
poder de indulto e de graça por delitos contra os Estados Unidos, exceto nos casos de
impeachment.
Ele poderá, mediante parecer e aprovação do Senado, concluir tratados, desde que dois
terços dos senadores presentes assim o decidam. Nomeará, mediante o parecer e
aprovação do Senado, os embaixadores e outros ministros e cônsules, juízes do
Supremo Tribunal, e todos os funcionários dos Estados Unidos cujos cargos, criados por
lei, não têm nomeação prevista nesta Constituição, O Congresso poderá, por lei, atribuir
- 237 ao Presidente, aos tribunais de justiça, ou aos chefes das secretarias a nomeação dos
funcionários subalternos, conforme julgar conveniente.
O Presidente poderá preencher as vagas ocorridas durante o recesso do Senado, fazendo
nomeações que expirarão no fim da sessão seguinte.
Seção 3
O Presidente deverá prestar ao Congresso, periodicamente, informações sobre o estado
da União, fazendo ao mesmo tempo as recomendações que julgar necessárias e
convenientes. Poderá, em casos extraordinários, convocar ambas as Câmaras, ou uma
delas, e, havendo entre elas divergências sobre a época da suspensão dos trabalhos,
poderá suspender as sessões até a data que julgar conveniente. Receberá os
embaixadores e outros diplomatas; zelará pelo fiel cumprimento das leis, e conferirá as
patentes aos oficiais dos Estados Unidos.
Seção 4
O Presidente, o Vice- Presidente, e todos os funcionários civis dos Estados Unidos
serão afastados de suas funções quando indiciados e condenados por traição, suborno,
ou outros delitos ou crimes graves.
ARTIGO III
Seção 1
O Poder Judiciário dos Estados Unidos será investido em uma Suprema Corte e nos
tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determinações do
Congresso. Os juízes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores,
conservarão seus cargos enquanto bem servirem, e perceberão por seus serviços uma
remuneração que não poderá ser diminuída durante a permanência no cargo.
Seção 2
- 238 A competência do Poder Judiciário se estenderá a todos os casos de aplicação da Lei e
da Eqüidade ocorridos sob a presente Constituição, as leis dos Estados Unidos, e os
tratados concluídos ou que se concluírem sob sua autoridade; a todos os casos que
afetem os embaixadores, outros ministros e cônsules; a todas as questões do
almirantado e de jurisdição marítima; às controvérsias em que os Estados Unidos sejam
parte; às controvérsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidadãos de outro
Estado, entre cidadãos de diferentes Estados, entre cidadãos do mesmo Estado
reivindicando terras em virtude de concessões feitas por outros Estados, enfim, entre um
Estado, ou os seus cidadãos, e potências, cidadãos, ou súditos estrangeiros.
Em todas as questões relativas a embaixadores, outros ministros e cônsules, e naquelas
em que se achar envolvido um Estado, a Suprema Corte exercerá jurisdição originária.
Nos demais casos supracitados, a Suprema Corte terá jurisdição em grau de recurso,
pronunciando-se tanto sobre os fatos como sobre o direito, observando as exceções e
normas que o Congresso estabelecer.
O julgamento de todos os crimes, exceto em casos de impeachment, será feito por júri,
tendo lugar o julgamento no mesmo Estado em que houverem ocorrido os crimes; e, se
não houverem ocorrido em nenhum dos Estados, o julgamento terá lugar na localidade
que o Congresso designar por lei.
Seção 3
A traição contra os Estados Unidos consistirá, unicamente, em levantar armas contra
eles, ou coligar-se com seus inimigos, prestando-lhes auxílio e apoio. Ninguém será
condenado por traição se não mediante o depoimento de duas testemunhas sobre o
mesmo ato, ou mediante confissão em sessão pública do tribunal.
O Congresso terá o poder de fixar a pena por crime de traição, mas não será permitida a
morte civil ou o confisco de bens, a não ser durante a vida do condenado.
ARTIGO IV
Seção 1
Em cada Estado se dará inteira fé e crédito aos atos públicos, registros e processos
judiciários de todos os outros Estados. E o Congresso poderá, por leis gerais, prescrever
- 239 a maneira pela qual esses atos, registros e processos devam ser provados, e os efeitos
que possam produzir.
Seção 2
Os cidadãos de cada Estado terão direito nos demais Estados a todos os privilégios e
imunidades que estes concederem aos seus próprios cidadãos.
A pessoa acusada em qualquer Estado por crime de traição, ou outro delito, que se
evadir à justiça e for encontrada em outro Estado, será, a pedido da autoridade executiva
do Estado de onde tiver fugido, presa e entregue ao Estado que tenha jurisdição sobre o
crime.
Nenhuma pessoa sujeita a regime servil sob as leis de um Estado que se evadir para
outro Estado poderá, em virtude de lei ou normas deste, ser libertada de sua condição,
mas será devolvida, mediante pedido, à pessoa a que estiver submetida.
Seção 3
O Congresso pode admitir novos Estados à União, mas não se poderá formar ou criar
um novo Estado dentro da Jurisdição de outro; nem se poderá formar um novo Estado
pela união de dois ou mais Estados, ou de partes de Estados, sem o consentimento das
legislaturas
dos
Estados
interessados,
assim
como
o
do
Congresso.
O Congresso poderá dispor do território e de outras propriedades pertencentes ao
Governo dos Estados Unidos, e quanto a eles baixar leis e regulamentos. Nenhuma
disposição desta Constituição se interpretará de modo a prejudicar os direitos dos
Estados Unidos ou de qualquer dos Estados.
Seção 4
Os Estados Unidos garantirão a cada Estado desta União a forma republicana de
governo e defende-lo-ão contra invasões; e, a pedido da Legislatura, ou do Executivo,
- 240 estando aquela impossibilitada de se reunir, o defenderão em casos de comoção interna.
ARTIGO V
Sempre que dois terços dos membros de ambas as Câmaras julgarem necessário, o
Congresso proporá emendas a esta Constituição, ou, se as legislaturas de dois terços dos
Estados o pedirem, convocará uma convenção para propor emendas, que, em um e outro
caso, serão válidas para todos os efeitos como parte desta Constituição, se forem
ratificadas pelas legislaturas de três quartos dos Estados ou por convenções reunidas
para este fim em três quartos deles, propondo o Congresso uma ou outra dessas
maneiras de ratificação. Nenhuma emenda poderá, antes do ano de 1808, afetar de
qualquer forma as cláusulas primeira e quarta da Seção 9, do Artigo I, e nenhum Estado
poderá ser privado, sem seu consentimento, de sua igualdade de sufrágio no Senado
ARTIGO VI
Todas as dividas e compromissos contraídos antes da adoção desta Constituição serão
tão válidos contra os Estados Unidos sob o regime desta Constituição, como o eram
durante a Confederação.
Esta Constituição e as leis complementares e todos os tratados já celebrados ou por
celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituirão a lei suprema do país; os
juízes de todos os Estados serão sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposição
em contrário na Constituição ou nas leis de qualquer dos Estados.
Os Senadores e Representantes acima mencionados, os membros das legislaturas dos
diversos Estados, e todos os funcionários do Poder Executivo e do Judiciário, tanto dos
Estados Unidos como dos diferentes Estados, obrigar-se-ão por juramento ou
declaração a defender esta Constituição. Nenhum requisito religioso poderá ser erigido
como condição para a nomeação para cargo público.
ARTIGO VII
A ratificação, por parte das convenções de nove Estados será suficiente para a adoção
desta Constituição nos Estados que a tiverem ratificado.
- 241 Dado em Convenção, com a aprovação unânime dos Estados presentes, a 17 de
setembro do ano de Nosso Senhor de 1787, e décimo segundo da Independência dos
Estados Unidos. Em testemunho do que, assinamos abaixo os nossos nomes.