Poder Regulamentar, Poder de Polícia e Exercícios Prof. Thales

Poder Regulamentar, Poder de Polícia e Exercícios
ALUNO:
________________________________________________
Poderes
Políticos
Função
Função Atípica
Típica/Precípua/Principal
Poder
Executivo
Administrativa
Legislativa:
Ex: Decreto
Regulamentar e
Medida
provisória
Jurisdicional:
PAD
Legislativa e Fiscalizatória
Poder
Legislativo
Administrativa:
Ex: nomeação e
aposentadoria de
servidores.
Jurisdicional:
Senado julga o
Presidente da
República por
crime de
responsabilidade.
Poder
Judiciário
Jurisdicional
Administrativa:
Ex: nomeação e
aposentadoria de
servidores.
Legislativa:
Elaboração de
seu regimento
interno.
PODER DISCRICIONÁRIO
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9) O administrador teve uma certa margem de liberdade para
decidir. Esta margem de liberdade conferida à Administração
para analisar a oportunidade e a conveniência é denominada
em
prova
de
concurso
público
como
MÉRITO
ADMINISTRATIVO.
10) Esta margem de liberdade
encontrada nos atos discricionários.
(mérito)
SOMENTE
é
11) Atos discricionários são praticados com base no Poder
Discricionário da Administração Pública.
12) Dizemos em prova de concurso que o MOTIVO (ou causa)
e
o
OBJETO
(ou conteúdo)
são
elementos
(ou
requisitos) DISCRICIONÁRIOS.
13) Na prática do ato discricionário, há 3 elementos que são
vinculados à lei, ou seja, sobre eles não há NENHUMA margem
de liberdade: COMPETÊNCIA; FINALIDADE e FORMA. Assim,
enquanto que o MOTIVO e o OBJETO são elementos
DISCRICIONÁRIOS no ato discricionário, os elementos
COMPETÊNCIA; FINALIDADE e FORMA são elementos
VINCULADOS, embora o ato seja dito DISCRICIONÁRIO.
14) O ato discricionário DEVERÁ respeitar o princípio da
RAZOABILIDADE / PROPORCIONALIDADE: "adequação entre
meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida SUPERIOR àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público."
15) O ato administrativo DISCRICIONÁRIO, quando fere o
princípio da razoabilidade / proporcionalidade DEVE ser
ANULADO (invalidado; extinto; desfeito) pela própria
Administração (autotutela / controle interno de legalidade) ou
pelo Poder Judiciário (controle externo de legalidade).
16) O Poder Judiciário somente poderá anular o ato
administrativo viciado se ele for provocado pelo interessado.
Para tanto, deverá ter ocorrido uma LESÃO A UM DIREITO ou
uma AMEAÇA DE LESÃO A UM DIREITO.
17) Não confundir ATO DISCRICIONÁRIO com ato
ARBITRÁRIO, pois o ato discricionário é praticado pela
Administração com certa margem de liberdade, ao passo que
o ato arbitrário é ato praticado FORA da lei.
1) TODOS os atos que a Administração Pública pratica tem o
mesmo fim (a mesma finalidade), que é a busca do Interesse
Público (IP).
18) Ato vinculado é ato praticado pela Administração com base
em seu Poder Vinculado. É também denominado de ato
regrado.
2) Para a Administração alcançar o IP, necessita de
alguns poderes
(instrumentos),
quais
sejam:
Poder
Vinculado; Poder Discricionário; Poder Hierárquico; Poder
Regulamentar (ou normativo) e Poder de Polícia.
19) Na prática do ato vinculado não há para a Administração
NENHUMA margem de liberdade. Não há que se falar em
análise da oportunidade e da conveniência. Não há que se
falar em mérito administrativo.
3) Os poderes são irrenúnciáveis.
20) o ato vinculado possui 5 elementos (requisitos).
COMPETÊNCIA, FINALIDADE, FORMA, MOTIVO (causa) e
OBJETO (conteúdo). Todos eles são vinculados à lei.
4) Todo ato praticado pela Administração Pública tem um
motivo (ou causa).
5) O motivo é a causa imediata do ato administrativo. É ele
quem enseja a prática do ato. O motivo é representado por
uma situação de fato (situação fática) e de direito (situação
jurídica).
21) O ato administrativo VINCULADO, quando fere a LEI,
DEVE ser ANULADO (invalidado; extinto; desfeito) pela
própria Administração (autotutela / controle interno de
legalidade) ou pelo Poder Judiciário (controle externo de
legalidade).
6) Por que a Administração prorrogou o concurso público?
Resposta: Porque ela teve um motivo (causa).
7)O motivo discricionário é a situação de fato e de direito que
autoriza a prática do ato. Neste caso, a Administração estará
autorizada a: 1- Prorrogar o concurso público; 2 - Não
prorrogar o concurso.
8) A Administração Pública escolheu o ato 1 por ser o mais
oportuno e conveniente ao IP.
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PODER HIERÁRQUICO
1) União, Estados, DF, Municípios, Autarquias,
Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e
Fundações Públicas são PESSOAS JURÍDICAS.
2) Não há
JURÍDICAS.
hierarquia
entre
DUAS
PESSOAS
Poder Regulamentar, Poder de Polícia e Exercícios
3) A hierarquia somente ocorre entre os ÓRGÃOS
integrantes de uma mesma pessoa jurídica.
4) A hierarquia somente ocorre no exercício da
função administrativa no âmbito de qualquer Poder
Político (Executivo, Legislativo ou Judiciário). Assim,
não se fala em exercício de hierarquia na função
legislativa ou jurisdicional.
5)
São
efeitos/consequências
hierárquica:
da
relação
a) O agente/órgão superior pode dar ORDENS a seus
agentes/órgãos subordinados.
b) Dever do subordinado de OBEDECER às ordens de
seu superior hierárquico, SALVO SE manifestamente
ilegais.
c) AUTOTUTELA: Conforme a súmula n. 346 do STF,
"A Administração Pública pode declarar a nulidade
dos seus próprios atos" e, conforme a súmula n. 473
do mesmo órgão, "A Administração pode anular os
seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornem ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,
e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial". Podemos encarar a autotutela como mais
um princípio da Administração Pública (princípio da
autotutela). Este princípio autoriza a atuação da
Administração de forma mais AMPLA do que a que
ocorre no âmbito do controle judicial, pois a
Administração pode exercer controle interno de
legalidade (anulação) e controle interno de mérito
(revogação), ao passo que o Judiciário somente pode
exercer controle externo de legalidade (anulação),
depois de provocado.
d) DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS: (vide lei
9.784/99, que trata do processo administrativo na
esfera federal)
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce
pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como
própria, salvo os casos de delegação e avocação
legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular
poderão, se não houver impedimento legal, delegar
parte da sua competência a outros órgãos ou
titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente
subordinados,
quando
for
conveniente, em razão de circunstâncias de índole
técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão
ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão
ser publicados no meio oficial.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer
tempo pela autoridade delegante.
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§ 3o As decisões adotadas por delegação devem
mencionar
explicitamente
esta
qualidade
e
considerar-se-ão editadas pelo delegado.
e) AVOCAÇÃO DE COMPETÊNCIAS: (vide lei
9.784/99, que trata do processo administrativo na
esfera federal)
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por
motivos relevantes devidamente justificados, a
avocação temporária de competência atribuída a
órgão hierarquicamente inferior.
PODER DISCIPLINAR
1) O Poder Disciplinar serve para: apurar infrações e
aplicar penalidades.
2) Regra geral, o poder disciplinar decorre do poder
hierárquico, mas com ele não se confunde.
3) O poder disciplinar recai sobre todos aqueles
(agentes públicos ou não) que possuem um VÍNCULO
ESPECÍFICO funcional ou contratual com a
Administração Pública.
4) Há a necessidade da Administração Pública abrir
um regular processo administrativo em que sejam
resguardados aos litigantes e aos acusados em geral
os direitos ao contraditório e à ampla defesa (art. 5,
LV, da CF/88).
5) A autoridade competente, tendo conhecimento da
provável falta de seu agente subordinado, DEVERÁ
APURAR A INFRAÇÃO (aspecto vinculado para a
Administração).
6) A autoridade competente, tendo conhecimento
da provável falta de seu agente subordinado,
DEVERÁ
ABRIR
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
(aspecto vinculado para a Administração).
7) A autoridade competente, tendo comprovada a
falta funcional de seu agente, DEVERÁ APLICAR
PENALIDADE
(aspecto
vinculado
para
a
Administração).
8) A autoridade competente, tendo o direito de
tipificar a falta, escolher a penalidade a ser aplicada
e de calcular a gradação da pena, estará diante de
um aspecto discricionário da Administração.
9) Se a lei define uma única penalidade a ser
aplicada ao caso em concreto (fato), então a
Administração estará diante da prática de ato
vinculado.
11) São institutos jurídicos que não mais subsistem
no ordenamento jurídico pátrio: TERMO DE
DECLARAÇÃO e VERDADE SABIDA.
Poder Regulamentar, Poder de Polícia e Exercícios
PODER DE POLÍCIA
1) Conceito: para Celso Antonio Bandeira de Mello, poder
de polícia é “a atividade da Administração Pública,
expressa em atos normativos ou concretos, de
condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e
na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos,
mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora
repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um
dever de abstenção (non facere) a fim de conformar-lhes
os comportamentos aos interesses sociais consagrados no
sistema normativo”.
3) Polícia Administrativa X Polícia Judiciária
Polícia Administrativa
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2) Critérios de limitação do poder de polícia:
a) Que seja utilizado em prol do interesse coletivo;
b)Que
respeite
o
princípio
da
proporcionalidade/razoabilidade (deverá haver uma
relação proporcional entre a limitação ao direito individual
e o prejuízo a ser evitado). Como bem assevera Marcelo
Alexandrino e Vicente Paulo, “a imposição de uma restrição
a um direito individual sem vantagem correspondente para
a coletividade invalida o fundamento do interesse público
do ato de polícia, por ofensa ao princípio da
proporcionalidade”.
c)Que os atos estejam de acordo com os limites
constitucionais e legais (sob pena de incorrer em abuso de
poder);
d) Competência: O órgão executor do Poder de polícia
deverá ser competente, sob pena do ato não ser válido.
Polícia Judiciária
Aqui estamos analisando a atividade oriunda do poder Aqui estamos nos referindo à atividade pela qual se promove a
de polícia.
investigação dos crimes e contravenções penais.
Configura-se pelo exercício de função de natureza Exercício de função de natureza administrativa (e não
administrativa (e não jurisdicional).
jurisdicional).
É atividade administrativa que se inicia e se exaure Embora seja atividade administrativa, prepara a atuação da
em si mesma. Inicia e se completa no âmbito da função jurisdicional penal, fornecendo-lhe subsídios após a
função administrativa.
ocorrência do delito.
Executada por diversos órgãos e entidades Vide artigo 144 da CF/88.
administrativas de caráter mais fiscalizador. É
inerente e difunde-se por toda a Administração Ex: executada por órgãos de segurança/corporações
Pública. Ex: polícia de trânsito, de costumes, especializadas: Polícia Civil e Polícia Federal.
sanitária, de comunicações, de edificações, de caça,
florestal, de pesca, de tráfego e trânsito, de
medicamentos, das águas etc.
Conforme
dispõem
os
doutrinadores,
incide Incide
sobre
a
pessoa
(individualmente
ou
basicamente sobre os bens, direitos e atividades e indiscriminadamente), ou seja, aquele a quem se atribui o
não sobre os indivíduos em si.
cometimento de ilícito penal.
Tem caráter eminentemente preventivo. Pode,
eventualmente, agir repressivamente, a exemplo da
interdição de uma atividade, fechamento de um
estabelecimento comercial, da apreensão de
mercadorias, destruição de objetos, demolição de
construção irregular etc.
Tem natureza predominantemente repressiva, embora possa
agir de maneira preventiva (como na realização de campanhas
de conscientização para que seja evitada a violência contra
crianças e idosos).
Rege-se pelo Direito Administrativo.
Rege-se pelo Direito Penal e Processual Penal.
Visa exclusivamente
administrativos.
ao
combate
de
ilícitos Visa, principalmente, ao combate de ilícitos penais.
Exemplo: Fiscalização de atividades de comércio, tais Exemplo: Realização de uma investigação criminal, com
audiência de testemunhas, inspeções e perícias. Após o
como as de estocagem de alimentos.
término da investigação, os elementos deverão ser
encaminhados ao Ministério Público para a adoção das medidas
cabíveis.
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Poder Regulamentar, Poder de Polícia e Exercícios
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4) Atributos (ou características) do ato de polícia administrativa (ato praticado com base no poder de polícia)
Atributos Gerais
a) Presunção de legitimidade
b) Auto-executoriedade
c) Imperatividade ou coercibilidade
d) Tipicidade
e) Presunção de Veracidade
Atributo Específico
a) Discricionariedade
Obs: a maioria dos atos de polícia é discricionário, a exemplo das permissões e autorizações. Porém, alguns atos de
polícia são vinculados, como as licenças (dirigir, construir, reformar, dirigir, etc.)
5) Sanções de Polícia
A ação punitiva, quando se tratar do exercício do poder de polícia, prescreve em cinco anos contados da data da prática
do ato ou, em se tratando de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado, exceto se a conduta a
ser sancionada constituir crime, aplicando-se nesse caso a prescrição da legislação penal (jus puniendi/direito de punir
do Estado).
6) Ciclo de Polícia
O ciclo de polícia se apresenta em 4 fases a saber:
a) A ordem de polícia: é a fase inicial do ciclo de polícia e corresponde à legislação que estabelece os limites
e condicionamentos ao exercício das atividades privadas e ao uso de bens. Assim, a ordem primária estará
contida em alguma lei, a qual pode estar regulamentada por meio de atos normativos infralegais. Esta fase
deverá estar presente em todo e qualquer ciclo de polícia.
b) O consentimento de polícia: esta fase se traduz na anuência (consentimento) prévio da Administração
Pública, através de licenças e autorizações, quando exigida, para a prática de certas atividades privadas ou
para determinado exercício de poderes concernentes à propriedade particular. Esta fase não está presente
em todo e qualquer ciclo de polícia, pois há atos que não necessitam de obtenção prévia de licenças ou
autorizações, sujeitando-se à fiscalização de polícia e às sanções pelo descumprimento de determinada
ordem de polícia (lei ou ato normativo).
c) A fiscalização de polícia: esta fase se traduz na verificação, por parte da Administração, se está havendo
o cumprimento das ordens de polícia pelo particular ou verifica se o administrado beneficiado com a licença
ou a autorização para a prática de certa atividade privada está agindo em conformidade com as condições e
os requisitos estipulados naquele ato autorizativo. Esta fase deverá estar presente em todo e qualquer ciclo
de polícia.
d) A sanção de polícia: corresponde à aplicação de sanção (medida repressiva) ao administrado infrator,
dentre as previstas em lei.
Comentários do professor: Diz-se poder de polícia delegado àquele executado pelas Autarquias e Fundações
Públicas de direito público. A doutrina majoritária defende a idéia de não ser possível a delegação do poder
de polícia a empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas de direito privado e
delegatárias de serviços públicos, haja vista não serem detentoras do poder de império (jus imperii),
inerente a esta atividade (atividade de polícia administrativa). O STF, no julgamento da ADI 1.717/DF, em
2002, decidiu que o exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidades privadas. Porém, o STJ
decidiu em sua 2 Turma (REsp 817.534/MG, de 04/08/2009), que as fases de "consentimento de polícia" e
de "fiscalização de polícia" podem ser delegadas a entidades com personalidade jurídica de direito privado
integrantes da administração pública indireta, ao passo que as fases de "ordem de polícia" e de "sanção de
polícia", por implicarem em atos de coerção, não podem ser delegadas a referidas entidades.
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PODER REGULAMENTAR (ou Normativo)
Poder
Regulamen
tar (ou
Normativo)
A quem?
Serve para...
Base
Normativa
Pode delegar?
Qual
instrumento?
Chefes do
Poder
Executivo:
Ato normativo que
detalha, explica,
complementa a lei,
dando condições
para que a mesma
seja fielmente
executada.
Art. 84, IV,
da CF/88.
Não pode delegar (é
indelegável). Vide o art.
84, parágrafo único, da
decreto
regulamentar;
decreto de
execução;
decreto
regulamentador;
regulamento de
execução;
decreto executivo
“a”: Tratar da
organização e
funcionamento da
Administração
Pública Federal,
quando não implicar
em aumento de
despesa nem na
criação ou extinção
de órgãos públicos.
Art. 84, VI,
“a” e “b”,
CF/88
Presidente
Governadores
CF/88.
Prefeitos
Chefes do
Poder
Executivo:
Presidente
Governadores
Prefeitos
(Emenda
Constitucio
nal n.
32/2001).
“b”: Extinção de
funções ou cargos
públicos, quando
vagos.
2) É a lei quem inova no ordenamento jurídico, ou seja, é
ela quem CRIA DIREITOS e IMPÕE OBRIGAÇÕES aos
administrados.
3) Lei: abstrata, genérica, impessoal.
4) Decreto regulamentar: assemelha-se à lei (abstrato,
genérico, impessoal)
5
Pode delegar.
Trata-se de competência
delegável. Vide Art. 84,
parágrafo único, da CF/88.
Para: Ministros de Estado;
Advogado-Geral da União
e Procurador Geral da
República.
Decreto
Autônomo ou
Independente.