o mito da segurança através do direito penal

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIAS CRIMINAIS
FERNANDA TRAJANO DE CRISTO
O MITO DA SEGURANÇA ATRAVÉS DO DIREITO PENAL
MESTRADO EM CIÊNCIAS CRIMINAIS
PORTO ALEGRE – 2006
2
FERNANDA TRAJANO DE CRISTO
O MITO DA SEGURANÇA ATRAVÉS DO DIREITO PENAL
Dissertação de Mestrado apresentada como
exigência parcial para a obtenção do título de
Mestre em Direito, a ser apreciado pela
Comissão Julgadora do Programa de PósGraduação em Ciências Criminais da
Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul.
Orientador: Prof. Dr. Aury Lopes Jr.
Co-Orientadora: Profª. Drª. Ruth Chittó Gauer
PORTO ALEGRE – 2006
3
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIAS CRIMINAIS
A dissertação de mestrado intitulada O MITO DA SEGURANÇA ATRAVÉS DO
DIREITO PENAL, elaborada pela aluna Fernanda Trajano de Cristo, foi julgada adequada
por todos os membros da Banca Examinadora, para a obtenção do título de MESTRE EM
CIÊNCIAS CRIMINAIS e aprovada, em sua forma final, pelo Programa de Pós-Graduação da
Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Porto Alegre,
de
de 2006.
___________________________________________
Profª. Drª. Ruth Chittó Gauer
Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em
Ciências Criminais
Apresentada à Banca Examinadora integrada pelos seguintes professores doutores:
____________________________________________________
Orientador: Prof. Dr. Aury Lopes Jr.
____________________________________________________
Co-Orientadora Profª. Drª. Ruth Chittó Gauer
____________________________________________________
Prof. Examinador: Prof. Dr. Celso Rodrigues
4
Dedico
aos
meus
pais,
importantes da minha vida.
pessoas
mais
RESUMO
A presente dissertação tem como principal foco a abordagem de aspectos interdisciplinares da
mitificação da segurança através do direito penal, pensado como prima ratio no panorama das
sociedades contemporâneas, assim como a análise da possibilidade da desmitificação da
segurança através da intervenção mínimo do Estado pelo direto penal. Cuida-se de um estudo
interligado entre o direito penal contemporâneo e o mito sob a visão da antropologia, que
aliados aos problemas ocasionados na sociedade do risco fomentada pela globalização, propõe
que se analise a segurança sob o prisma da complexidade, e ainda a discussão dos
mecanismos de contenção da hipertrofia repressiva penal.
Palavras-chave: segurança; direito penal; mito; sociedade do risco; contemporaneidade.
ABSTRACT
The present dissertation has as main focus the boarding of interdisciplinaries aspects of
making the security a myth through the criminal law, this thought as prima ratio in the
context of the contemporaries societies, as well as the analysis of the possibility of to not
taking security as myth with the minimum intervention of the State for the criminal law. This
study is linked between contemporary criminal law and the myth under the view of
antropology, that conected with the problems in the society of the risk, which fomented by the
globalization, proposing an analysis of security with the perspective of complexity and the
discussion about the ways to hold back the criminal repressive hypertrofy.
.
Key-words: security; criminal law; myth; society of the risk; contemporaneity.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8
1 SEGURANÇA: O ESTADO E A SEGURANÇA SOCIAL............................................. 12
1.1 A Construção do Estado Moderno sob a Perspectiva da Segurança................................... 12
1.2 O Estado Protetor em Hobbes - Promessa da Plena Segurança.......................................... 21
1.3 Do Estado Liberal ao Estado Social – em Busca da Segurança Não Realizável................ 37
2 INSEGURANÇA: A SOCIEDADE GLOBAL DO RISCO E O DIREITO PENAL .... 46
2.1 Globalização: Valores e Rupturas ...................................................................................... 46
2.2 A Sociedade Global do Risco: Potencialização da (In)Segurança ..................................... 55
2.3 Direito Penal do Risco: Considerações sobre a Expansão do Direito Penal ...................... 65
3 MITIFICAÇÃO DA SEGURANÇA PELO DIREITO PENAL ..................................... 77
3.1 Mito: da Visão Antropológica à Interligação Jurídico-Penal ............................................. 77
3.2 O Mito da Segurança através da Criminalização................................................................ 89
3.3 A Proliferação dos Mitos no Direito Penal: Alguns Mitemas ............................................ 94
4 DESMITIFICAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICO-PENAL OU REMITIFICAÇÃO?.104
4.1 Propostas de Mecanismos de Contenção: Filtragem Desmitificadora. ............................ 104
4.2 Ainda o “Garantismo”: Observações sobre o posicionamento principiológico de Luigi
Ferrajoli e o Direito Penal Mínimo................................................................................... 110
4.3 Da (Im)Possibilidade da Concretização da Promessa de Segurança na(s) Sociedade(s)
Contemporânea(s) ............................................................................................................. 119
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................... 138
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................... 142
INTRODUÇÃO
A presente dissertação objetiva a analise do mito da segurança através da intervenção
máxima estatal que é a utilização do direito penal. Para tanto, busca-se desenvolver um estudo
bibliográfico que ultrapassou as fronteiras do conhecimento jurídico, partindo-se do
pressuposto que nenhuma forma de conhecimento especializado permitiria resolver o
problema da segurança, um dos problemas mais complexos dos tempos atuais.
O rompimento das fronteiras com a conseqüente abertura dos espaços anteriormente
fechados traduz a necessidade do enfrentamento não só espacial entre as sociedades, mas,
sobretudo, um encontro necessário entre os saberes que perpassam a linha cerrada de cada
ciência.
Essa premissa origina uma nova (im)posição interdisciplinar para o desenvolvimento
do conhecimento, na medida em que as disciplinas em si não se bastam em um mundo aberto
e dinâmico. Tampouco devem ser tomadas como garantia de qualquer (possível?) segurança.
Elas necessitam umas do apoio de outras para que possam seguir avançando, pena de não
acompanharem a aceleração do próprio ser humano.
11
Há, portanto, uma nova posição interdisciplinar assumida por alguns e resistida ainda
por conservadores que negam os sistemas abertos de conhecimento.
Negar esta assertiva é abdicar da evolução; é estar à margem. É a redução da
complexidade a uma explicação científica única, por um único viés e sob a égide de uma
única lógica, o que se torna incompatível com a realidade contemporânea de múltiplas lógicas.
Entretanto, o enlace das ciências, mesmo se postando inevitável no mundo
contemporâneo, sofre o conservadorismo enraizado de algumas ciências, entre elas a do
Direito, e, aqui, mais especificamente, a do Direto Penal.
Por evidente que tal resistência reflete o maior paradoxo existente no saber jurídico
penal atual, pois, se por um lado a ciência está (será?) suficientemente completa e, em sua
“completude”, pretende a realização de todas as funções a ela inerentes, de outra parte a
sociedade contemporânea (re)clama a eficácia do controle penal e da realização de suas
promessas através de sua ciência - “auto-suficiente”.
Pela certeza da necessidade da postura do conhecimento interdisciplinar procurei
revelar a quebra do paradigma da segurança através da ciência do direito (penal), denotando
sua incompletude frente aos novos paradigmas da complexidade ocasionada pelo rompimento
de fronteiras científicas.
É exatamente na fronteira entre as disciplinas, mais especificamente entre o direito
penal e o estudo do mito sob a visão da antropologia que se desenvolve essa pesquisa.
12
No primeiro capítulo, realiza-se uma análise de idéias inerentes a criação do Estado
sob a ótica da segurança, assim como a legitimação da violência oriunda do poder Estatal.
Ainda nesta primeira parte da pesquisa, salienta-se a importância da visão contratualista ao
respaldar a "promessa de segurança" ao indivíduo, fruto do absolutismo hobbesiano.
Após o Estado absoluto, analisa-se também, a importância do Estado Liberal e a
posterior passagem ao Estado Social como meio de tentativa de recuperação de uma pseudosegurança não atingida.
O segundo capítulo foi dedicado à idéias diametralmente opostas às contidas no
primeiro, porque propõe a constatação dos aspectos inerentes a insegurança, a instabilidade, a
quebra de paradigmas a mudança de valores e a proliferação daquilo que se denominam
"riscos", como meio de validar o foco principal - a sociedade global do risco.
A partir do foco principal, faz-se uma incursão no campo do direito penal, não com o
intuito de conceituação, tampouco de análise dogmática, mas com o claro propósito de
reflexões críticas sobre as conseqüências ocasionadas pelo processo de globalização, entre
elas o movimento desenfreado de expansão do direito penal e o aparecimento do Direito Penal
do Risco.
No terceiro capítulo verifica-se a problematização da mitificação da segurança através
da utilização do direito penal como forma de resolução primeira, e às vezes única, do caos que
se vivencia na atualidade. Para tanto, a pesquisa traça um paralelo entre o mito do ponto de
13
vista antropológico e o Direto Penal, em uma tentativa concreta de interligação de visão
antropológica, até a existência da relação no âmbito jurídico-penal.
A verificação da existência estrutural do mito da segurança através do direito penal é
realizada a partir do desenvolvimento dos feixes de relações mínimas extraídos do mito
central, sendo sua importância demonstrada pela íntima relação de desenvolvimento inerente a
qualquer mito. A proliferação dos mitos do direito penal também é motivo de estudo a partir
da analogia realizada nesse capítulo.
Como último tópico da dissertação, apresenta-se o enfrentamento entre desmitificação
e remitificação, não podendo afirmar (como não se pode em nada...) se, através da proposta de
mecanismo de contenção oferecida estará desmitificando a segurança através do direito penal
ou remitificando o próprio mito, afinal, como se pode constatar, sob a visão antropológica, a
tentativa de desmitificação nada mais é do que um mito.
1 SEGURANÇA: O ESTADO E A SEGURANÇA E SOCIAL
1.1 A Construção do Estado Moderno sob a Perspectiva da Promessa de Segurança
Conforme CASTEL1, existem configurações históricas diferentes da insegurança. Nas
sociedades “pré-modernas”2, quando o domínio dos laços que unem a família como a linhagem e
os grupos de vizinhança, e quando o indivíduo é definido pelo lugar que ocupa numa ordem
hierárquica, a segurança é garantida no essencial com base na pertença direta a uma comunidade e
depende da força desses vínculos comunitários. É o que CASTEL define por “proteção próxima”.
1
2
CASTEL, Robert. A insegurança Social. O que é ser protegido? Petrópolis: Vozes, 2005. p. 13.
Entende-se por formas estatais pré-modernas: o Estado Antigo (Oriental ou Teocrático, onde as civilizações antigas do
Oriente ou do Mediterrâneo formavam entre família, religião, Estado e organização política, um conjunto sem
aparente diferenciação); o Estado Grego (tendo como principais características as cidades-Estado - polis e a Elite classe política que participava intensamente nas decisões do Estado nos assuntos públicos); o Estado Romano (era
instituído sob a organização familiar, tendo magistrados como governantes superiores); e, por fim, o Estado Antigo
(tinha como principais caraterísticas o sistema de castas, estamentos, governos marcados pela autocracia ou por
monarquias despóticas e o caráter autoritário e teocrático do poder político). O sistema econômico, de produção rural
e mercantil, era baseado na escravidão. A principal forma estatal pré-moderna foi a medieval, com ênfase no
cristianismo (se por um lado buscava uma universalidade estatal, onde toda a humanidade fosse cristã, havia
multiplicidade de centros de poder; e o imperador recusava-se a se submeter à Igreja); nas invasões bárbaras (os povos
invasores estimularam as regiões invadidas a se estabelecerem como unidades políticas independentes) e no
feudalismo (desenvolvimento de uma organização administrativa e militar, ainda que ligado à situação patrimonial:
vassalagem em troca de proteção e isenção tributária). As características do período foram: a) instabilidade política,
econômica e social; b) marcante separação entre poder temporal e espiritual; c) poder fragmentado: nobres, bispos,
universidade, reinos, corporações; d) sistema jurídico consuetudinário embasado em regalias à nobreza; e) relações
estabelecidas, de dependência pessoal e hierarquia de privilégios. STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan
de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 20-21.
15
GEORGES DUBY3 fala de sociedades “enquadradas” ou “asseguradas” a propósito do
tipo de comunidades camponesas que dominaram o Ocidente medieval. Na cidade, a pertença a
grupos inscreve seus membros em sistemas fortes, ao mesmo tempo de disciplina e de proteção
que garantem sua segurança ao preço de sua dependência em relação ao grupo de pertença.
Essas mesmas sociedades estão continuamente expostas aos estragos da guerra e aos
riscos de penúria, de fome e de epidemias. Trata-se, porém, de agressões que ameaçam a
comunidade externamente e podem, até mesmo, em última instância, aniquilá-la. Elas estão,
diz DUBY, “asseguradas”, porque protegem seus membros com base em redes fechadas de
dependência e de interdependência.
Para a escrita da história da luta pela segurança nas sociedades pré-industriais, não se
pode esquecer de uma problemática da insegurança interna, tendo como personagem principal
o vagabundo4, personagem até a atualidade preocupante. Percebido como potencialmente
ameaçador, com suas variantes abertamente perigosas, como o ladrão, o bandido, o outlaw –
todos eles indivíduos sem laços que representam um risco de agressão física e de dissociação
social, porque existem e agem fora de todo sistema de normas coletivas.
3
4
DUBY, George. "Les pauvres des campagnes dans l'Occident médieval jusqu'au XII siécle". Revue
d'histoire de l'Église en France. T.LII, 1966. p. 25.
Importante para os tempos atuais, a comparação entre turistas e vagabundos realizada por BAUMAN, no sentido
de que ambos possuem a característica da mobilidade o que gera por si só a insegurança reflexo da incerteza de
localização espacial. Refere o autor em uma inteligente analogia que "os turistas viajam porque querem; os
vagabundos, porque não tem nenhuma outra escolha. Os vagabundos, pode-se dizer, são turistas involuntários".
Para além disso, também o “arrivista” que circula e po~e em evidencia a inércia dos demais gerando uma sensação
incômoda e de insegurança. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1998, p. 118.
16
Esses indivíduos e grupos que se desligaram dos sistemas de dependência comunitária
fizeram cristalizar o perigo nas sociedades pré-industriais européias na figura do vagabundo,
isto é, do indivíduo desfiliado por excelência, ao mesmo tempo sem inscrição territorial e sem
trabalho. O caso do vagabundo foi a grande questão social dessas sociedades por causa de sua
mobilidade. Essa preocupação fomentou um número extraordinário de medidas de caráter
repressivo para tentar erradicar esta ameaça de subversão interna e de insegurança cotidiana
que os vagabundos representavam.
Por certo que muitas deficiências - dentre elas a insegurança - da sociedade política
medieval determinaram as características fundamentais daquilo que se deu o nome de Estado
Moderno5, sendo o território e o povo seus elementos materiais; o governo, o poder, a
autoridade ou o soberano, seus elementos formais, conforme lição de STRECK e Bolzan de
MORAIS6.
5
BOBBIO reflete a partir da própria discussão do nascimento do nome ESTADO. Para ele, foi Maquiável que cunhou a
expressão em Príncipe: “Todos os Estados, os domínios todos que existiram e existem sobre os homens, foram e são
repúblicas ou principados”. A partir disso, quando se fala em Estado Moderno, questiona-se se houve uma
continuidade ou uma descontinuidade. Afinal, Estado Moderno por quê? Houve, então, um Estado Antigo? BOBBIO,
Norberto. Estado, Governo, Sociedade – Para uma teoria geral da política. Trad.: Marco Aurélio Nogueira. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2001, p. 65.
Para GRUPPI, Estado Unitário ou Estado Moderno, dotado de um poder próprio independente de quaisquer outros
poderes, começa a nascer na metade do séc. XV na França, na Inglaterra e na Espanha; posteriormente alastra-se por
outros países europeus, entre os quais a Itália. Explica o autor que, desde o seu nascimento, o Estado Moderno
apresenta dois elementos que diferem dos Estados do passado, dos Estados antigos, dos gregos e dos romanos, por
exemplo. O primeiro elemento a ser considerado foi a autonomia, essa plena soberana do Estado, a qual não permite
que sua autoridade dependa de nenhuma outra autoridade. O segundo, a distinção entre o Estado e sociedade civil,
evidenciando-se no séc. XVII, principalmente na Inglaterra, com a ascensão da burguesia. O Estado se torna uma
organização distinta da sociedade civil, embora seja a expressão desta. Entretanto o terceiro elemento diferencia o
Estado em relação àquele da Idade Média. O Estado medieval é propriedade do senhor, é um Estado patrimonial. O
senhor é dono do território e de tudo o que nele se encontra (homens e bens). No Estado Moderno, pelo contrário,
existe uma identificação absoluta entre o Estado e o monarca, o qual representa a soberania estatal. Mais tarde, em fins
de 1600, o rei francês afirmava “L’etat c’est moi”, no sentido de que ele detinha o poder absoluto, mas também de que
ele se identificava completamente no Estado. GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel. Porto Alegre:
L&PM, 1980, p. 7.
6
STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 24.
17
Existe, entretanto, um outro elemento: a finalidade7 – o Estado deve ter uma finalidade
peculiar, que justifique sua existência. Interessa-nos, em especial, uma das finalidades
pretendidas, qual seja a proteção, a garantia da segurança.
No Estado Moderno, insere-se um processo inexorável de concentração do poder de
comando sobre um determinado território bastante vasto, que acontece através da
monopolização de alguns serviços essenciais para a manutenção da ordem interna e externa.
Um bom exemplo é a produção do direito através da lei, que, à diferença do direito
consuetudinário, é uma emanação da vontade do soberano e do aparato coativo necessário à
aplicação do direito contra os renitentes, bem como através do reordenamento da imposição e
do recolhimento fiscal, necessário para o efetivo exercício dos poderes aumentados.8
Pela forjada concepção histórica, o Estado Moderno teve a função de agrupar
indivíduos dotados de razão9 e de protegê-los sob o novo paradigma de poder laico – do
Estado, em substituição à antiga concepção teocêntrica proposta na Idade Média.
WEBER10 conceitua o Estado Moderno como sendo “uma associação de domínios
com caráter institucional que tratou, com êxito, de monopolizar dentro de um território, a
7
Reflete PASOLD que "A condição instrumental do estado é conseqüência de dupla causa: ele nasce da
sociedade e existe para atender demanda que, permanente ou conjunturalmente, esta mesma sociedade deseja
sejam atendidas" PASOLD, Cesar Luis. A Função Social do Estado Contemporâneo. Florianópolis: Ed. do
Autor. 1984, p. 44.
8
STRECK; MORAIS, op. cit., p. 25.
9
Importante a assertiva de WEBER quando se refere à camadas sociais disponíveis de caráter não feudal,
importando para esse estudo enumerada "quinta camada que teve uma importância decisiva para a estrutura
política estatal: a dos juristas universitários. Foram os juristas universitários que levaram a cabo a
transformação da empresa política para a converterem em Estado racionalizado. Explica que o pensamento
jurídico racional só conseguiu a façanha de sufocar a ação do pensamento teológico com os juristas italianos,
da antiga jurisprudência romana. WEBER, Max. O político e o cientista. 3. ed. Lisboa: Presença, 1979, p. 36.
10
WEBER, Max. O político e o cientista. 3. ed. Lisboa: Presença, 1979, p. 17.
18
violência física legítima, como meio de domínio e que, para esse fim, reuniu todos os meios
materiais nas mãos do seu dirigente e expropriou todos os funcionários feudais, que
anteriormente dele dispunham por direito próprio, substituindo-os pelas suas próprias
hierarquias supremas”.
Para WEBER11, o Estado seria uma relação de domínio de homens sobre homens,
suportada por aquilo que denominou “violência legítima”, destacando, para tanto, três tipos
de justificações internas que fundamentam a legitimidade desse domínio: a primeira seria a
“legitimidade tradicional” aquela exercida pelos patriarcas e os príncipes patrimoniais do
antigo regime; a segunda, aquilo que WEBER denominou de “autoridade do encanto”, com
qual confere legitimidade à violência estatal através do carisma, da confiança, qualidades
pessoais da autoridade carismática (os eleitos, os governantes, os chefes de partidos...); e, por
fim, a legitimidade advinda da legalidade, isto é, na crença na validade dos preceitos legais
fundada sobre normas racionalmente criadas.
Este é o caso do Estado Ocidental Moderno12, em que os preceitos legais pretendem
assegurar a coesão da população com a intenção de minimizar a violência social. O importante
é que se tenha em mente que o Estado Moderno nada mais é do que uma inovação.
No feudalismo, o poder era individualizado num homem que concentrava na sua pessoa os
instrumentos da potência e a justificação da autoridade (poder carismático, na acepção de Weber).
11
12
WEBER, Max. O político e o cientista. 3. ed. Lisboa: Presença, 1979, p. 11.
Explica BAUMER que “o século XVII foi crucial para o desenvolvimento do pensamento político moderno,
no ocidente. Desligados dos conflitos da época, surgiram novas formas de considerar a questão do conjunto
social e político, e também novas idéias, tais como a soberania, o estado secular, os direitos do homem e o
governo como uma estrutura racional” BAUMER, Franklin L. O pensamento moderno europeu. V. I.
Séculos XVII e XVIII. Rio de Janeiro: Edições 70, 1990, p. 117.
19
Como contraponto, no Estado Moderno a dominação passa a ser legal-racional, definida por
WEBER13 como aquela decorrente de estatuto, sendo seu tipo mais puro a “dominação
burocrática”, onde qualquer direito pode ser criado e modificado mediante um estatuto sancionado
corretamente quanto à forma; ou seja, obedece-se não à pessoa em virtude de seu direito próprio,
mas à regra estatuída, que estabelece ao mesmo tempo a quem e em que medida se deve obedecer.
Neste contexto é correto afirmar que a dominação legal-racional, própria do Estado
Moderno, é a antítese da dominação carismática, predominante na forma estatal medieval.
Importante registrar que, naquilo que se passou a denominar de Estado Moderno, o
poder se torna instituição (uma empresa a serviço de uma idéia, com potência superior à dos
indivíduos). É a idéia de uma dissociação da autoridade e do indivíduo que a exerce. O Poder
despersonalizado precisa de um titular, e quem assumiu a titularidade foi o Estado,
procedendo assim da própria institucionalização do poder. Ao contrário da forma estatal
medieval, em que os monarcas, marqueses, conde e barões eram donos do território e de tudo
o que neles se encontrava (homens e bens), o Estado Moderno deixa de ser patrimonial
havendo a identificação absoluta entre Estado e monarca em termos de soberania estatal14.
O poder está ligado a uma função e, para a formação do conceito de Estado
necessário que a possibilidade de ser obedecido se reforce com a autoridade isto é, uma
qualificação para dar a ordem.
13
14
WEBER, Max. O político e o cientista. 3. ed. Lisboa: Presença, 1979, p. 128.
STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
20
A passagem das relações de poder (autoridade, administração da justiça, etc.) - até
então em mãos privadas do senhor feudal -, para a esfera pública (o Estado centralizado),
marca o rompimento paradigmático da velha ordem medieval para a nova ordem moderna.
Isto é, na medida em que ocorria a alteração do modo de produção, a sociedade civil agregava
novas exigências, ao que, até então, era exercido pelo poder privado (comunicações, justiça,
exército, cobrança de impostos, etc.)15.
Se na Idade Média o poder político de controle social permanecia em mãos privadas,
confundindo-se com o poder econômico, a partir do Estado Moderno e da economia de
mercado, formalizou-se uma separação relativa entre tais poderes. Com isso, estabelecia-se
a dicotomia público/privado ou sociedade civil/sociedade política. Distinção esta que,
conjuntamente com a dissociação entre o poderio político e o econômico e a separação entre
as funções administrativas, políticas e a sociedade civil, são as principais especificidades
que marcaram a passagem da forma estatal medieval para o Estado Moderno.
O novo modo de produção em gestação (capitalismo) demandava um conjunto de
normas impessoais/gerais que desse segurança e garantias aos súditos (burguesia em ascensão),
para que estes pudessem comercializar e produzir riquezas (e delas desfrutar) com segurança
e com regras determinadas. Assim, enquanto no medievo (de feição patrimonialista) o senhor
feudal era proprietário dos meios administrativos, desfrutando isoladamente do produto da
cobrança de tributos, aplicando sua própria justiça e tendo seu próprio exército, no Estado
centralizado/institucionalizado, esses meios administrativos não são mais patrimônio de ninguém.
É esta, pois, a grande novidade que se estabelece do medievo para o Estado Moderno.
15
STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
21
As relações feudais de produção, eminentemente pessoais, e concretamente orientadas
e limitadas pelas necessidades básicas e espontâneas do autoconsumo local16, foram, no
Estado Moderno, substituídas por relações altamente impessoais e abstratas. Mas, estes são
precisamente os traços que caracterizam a nova economia, cujos agentes produzem para
mercados cada vez mais distantes e anônimos e se articulam entre si através de vínculos
contratuais universalistas, abstratos e impessoais – o salário, a compra e venda em geral, o
mercado de trabalho. Ao mesmo tempo que adotam, largamente, não apenas o sistema
monetário, como também instrumentos mais refinados, tais como a letra de câmbio, mas
altamente abstratos, como expressão da circulação de riqueza.
Além, é claro, da idéia de garantia de segurança como dever, o Estado Moderno se
constitui e desenvolve como resultado da centralização e concentração do poder, da supressão ou
rarefação - neutralização ou debilitação ao nível societário, das associações e comunidades
intermediárias, assim como no âmbito do próprio complexo estatal, das instituições e poderes de
nível intermediário dotados de alguma autonomia, da redução da população, quaisquer que
sejam seus estamentos, classes ou estratos, a uma massa indistinta, anônima, uniforme, e
indiferenciada de súditos. Isto é, à igualdade abstrata de sujeição comum a um poder direto e
imediato; e, por fim, de um movimento em virtude do qual este poder - o Estado - se destaca,
separa e se isola da sociedade.
O elemento fundamental que viabiliza todos esses elementos é a organização burocrática, a
partir do qual a confluência resulta a realidade material do Estado: o monopólio do sistema
16
STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
22
monetário, o monopólio do sistema fiscal, o monopólio da realização da justiça, a que se chega
substituindo as jurisdições autônomas e a título próprio que dominavam o localismo medievo, pela
moderna instituição de “instâncias” de uma grande unidade jurisdicional cujo vértice é o Estado e
que age através de agentes do Poder Soberano, e finalmente o exército nacional17.
A criação do Estado Moderno, desde uma perspectiva da inovação pelo movimento
ocasionado pelo homem da modernidade, possui como principal representação aquilo que se
denominou contratualismo18, sob o qual se traçou todas as bases de discussão acerca da
idéia de segurança pelo poder estatal, a institucionalização da violência e sua legitimação
jurídico-racional.
1.2 O Estado Protetor em Hobbes - Promessa da Plena Segurança
17
STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
18
Os principais representantes do movimento contratualista foram: Thomas HOBBES (1588-1679) com a mais conhecida
obra “Leviatã” (1651), John LOCKE (1632-1704) pela obra “Dois Tratados Sobre o Governo” (1690) e Jean Jacques
ROUSSEAU (1712-1778), pela célebre obra “O Contrato Social”, publicada em 1762. Os três contratualistas, muito
embora partissem de um “pacto”, possuem olhares completamente distintos sobre a formação do Estado. Para Hobbes, o
contrato social, à maneira de um pacto em favor de terceiro, é celebrado entre os indivíduos que com o intuito de autopreservação, transferem a outrem, não partícipe(homem ou assembléia), todos os seus poderes. Não se fala aqui em
direitos, pois estes só aparecem e são delegados (exceto a vida) com o surgimento do Estado em troca de segurança. Em
síntese, para receberem a segurança do Leviatã, o “deus mortal” – porque a ele, por debaixo do Deus imortal, devemos a
paz e a defesa das nossas vidas, terminando com a guerra de todos contra todos do estado de natureza, os homens
despojam-se de direitos e possibilidades. Locke possui outra visão do conteúdo do contrato, admitindo, inclusive, seu
caráter histórico, embora permaneça como princípio de legitimação do poder. Para este autor, a existência dos direitos
naturais está circunscrita à convenção e aos limites nela estabelecidos. Um “pacto de consentimento” para manter e
consolidar os direitos do estado de natureza e resguardar o surgimento do conflito. No contrato social, para Locke, os
indivíduos consentem de forma unânime, tanto para ingressar no estado civil, como para formar o governo, quando então
se assume o princípio da maioria. Finalmente, em Rousseau, para chegar aquilo por ele denominado de contrato social, é
necessário compreender o estado de natureza e a inserção comunitária do homem, pois, para ele, o contrato social é
apenas uma categoria histórica para facilitar este entendimento. O autor tem uma visão histórica pessimista ao entender
que a desigualdade nasceu, pois junto com a propriedade nasce a hostilidade entre os homens. Mas, Rousseau não
considera como Hobbes o “homem como lobo do homem”, pois, na origem, “tudo é bom quando sai das mãos do Autor
das coisas”, é “nas mãos do homem que tudo se degenera”; e pretende devolver a liberdade ao homem. Segundo
Rousseau, este homem estava aprisionado através de um modelo que se sustenta na consciência humana e na
comunidade, de onde surge a idéia de “vontade geral” a legitimar o poder, ou “consciência pública” representada pelo
estado ao qual o homem deve se subordinar. STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e
Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
23
A modernidade19 marcou a mudança radical do estatuto do indivíduo20, que passou a
ser reconhecido por si mesmo, independentemente de sua inscrição em grupos ou
coletividades. Mas isso não quer dizer que ficou assegurada a sua independência, ao contrário.
Foi THOMAS HOBBES no século XVI, sem dúvidas, quem deu a primeira versão,
inquietante e fascinante, do que seria denominada de fato uma “sociedade de indivíduos21”.
Como aduz CASTEL22, HOBBES foi testemunha, através das guerras de religião na
França e da guerra civil inglesa, da desestabilização de uma ordem social fundada nas pertenças
coletivas e legitimada pelas crenças tradicionais. HOBBES levou ao extremo a dinâmica da
individualização, chegando ao ponto de deixar os indivíduos inteiramente entregues a si
mesmos. Para ele, "uma sociedade de indivíduos não seria mais, propriamente falando, uma
sociedade, mas um estado de natureza, isto é, um estado sem lei, sem direito, sem constituição
19
O termo “Modernidade” está muito mais ligado ao movimento do que propriamente a um período histórico. Isso
porque se pode dizer que existem muitas modernidades tais como a modernidade romântica, a modernidade do
século XX. Cada uma, evidentemente, com pontos distintos e muito diferenciados da modernidade compreendida
entre os séculos XVI e XVIII. Baumer, ao tentar captar o significado de moderno, explica "que existe um fluxo
essencial e contínuo na ordem das coisas que está em oposição à visão de antiga de um mundo de entidades
estáticas ou absoluta”. Para Baumer, o devir acima do ser, sendo que o devir refere-se ao movimento de eterna
mudança, ao projeto que busca, o novo e o diferente. BAUMER, Franklin L. O pensamento moderno europeu. V.
I. Séculos XVII e XVIII. Rio de Janeiro: Edições 70, 1990, p. 11.
20
O “indivíduo”, apresentado por DUMONT, é também conhecido por “sujeito cartesiano”, “sujeito da modernidade”,
“sujeito do iluminismo” e “indivíduo soberano”. O conceito de indivíduo como ser racional cria uma nova cosmovisão e
rompe com o modelo teocêntrico, trabalhando o autor com a idéia de individualismo, quando o indivíduo constitui o
valor supremo e o que denomia holismo, quando o valor se encontra na sociedade como um todo. DUMONT, Louis. O
individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1985, p. 37.
21
Pelas idéias de indivíduo e sociedade de ELIAS, analisa-se o surgimento do indivíduo moderno como uma categoria
social que funda o pensamento jurídico moderno, onde, a partir do séc. XVII, se oportunizaram as condições para os
fundamentos da impessoalização e conseqüentemente o aparecimento dos grandes códigos contemporâneos.
Menciona, o autor, que “a sociedade não apenas produz o semelhante e o típico, mas também o individual”.
ELIAS, Nobert. A sociedade dos indivíduos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994, pp. 56-57.
22
CASTEL, Robert. A Insegurança Social. O que é ser protegido? Petrópolis: Vozes, 2005, pp. 14-15.
24
política e sem instituições sociais, exposto a uma concorrência desenfreada dos indivíduos entre
si e à guerra de todos contra todos"23.
Para HOBBES, os indivíduos, livres de todo regulamento coletivo, vivem sobre o
signo da ameaça permanente, porque não detêm em si mesmos o poder de proteger e de
proteger-se, configurando-se uma sociedade de insegurança total.
E, a insegurança advém daquilo que HOBBES chama de estado de natureza24.
HOBBES deduz que, no estado de natureza, todo homem tem direito a tudo: O direito de
natureza, a que os autores geralmente chamam jus naturale, é a liberdade que cada homem
possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria
natureza, ou seja, de sua vida; e, conseqüentemente, de fazer tudo aquilo que seu próprio
julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim.
23
24
CASTEL, Robert. A Insegurança Social. O que é ser protegido? Petrópolis: Vozes, 2005, p. 15.
Ao contrário do que se possa afirma o homem natural de Hobbes não é um selvagem. É o mesmo homem que vive em
sociedade. Melhor dizendo, “a natureza do homem não muda conforme o tempo, ou a história, ou a vida social. Para
Hobbes, como para a maior parte dos autores de antes do século XVIII, não existe a história entendida como
transformando os homens. Estes não mudam. É por isso que Hobbes, e outros, citam os gregos e romanos quando
querem conhecer ou exemplificar algo sobre o homem, mesmo de seu tempo. A natureza fez os homens tão iguais,
quanto às dificuldades do corpo e do espírito, que, embora por vezes se encontre um homem manifestamente mais forte
de corpo, ou de espírito mais vivo do que outro, mesmo assim, quando se considera tudo isso em conjunto, a diferença
entre um e outro homem não é suficientemente considerável para que qualquer um possa com base nela reclamar
qualquer benefício a que outro não possa também aspirar, tal como ele. Porque quanto à força corporal o mais fraco
tem força suficiente para matar o mais forte, quer por secreta maquinação, quer aliando-se com outros que se encontrem
ameaçados pelo mesmo perigo. Quanto às faculdades do espírito (pondo de lado as artes que dependem das palavras, e
especialmente aquela capacidade para proceder de acordo com regras gerais e infalíveis a que se chama ciência; a qual
muito poucos têm, e apenas numas poucas coisas, pois não é uma faculdade nativa, nascida conosco, e não pode ser
conseguida – como a prudência – ao mesmo tempo que se está procurando alguma coisa), encontro entre os homens
uma igualdade ainda maior do que a igualdade de força. Porque a prudência nada mais é do que a experiência, que um
tempo igual igualmente oferece a todos os homens, naquelas coisas a que igualmente se dedicam. O que Talvez possa
tornar inaceitável essa igualdade é simplesmente a concepção vaidosa da própria sabedoria, a qual quase todos os
homens supõem possuir em maior grau do que o vulgo; quer dizer, em maior grau do que todos menos eles próprios, e
alguns outros que, ou devido à fama ou devido a concordarem com eles, merecem sua aprovação. Pois a natureza dos
homens é tal que, embora sejam capazes de reconhecer em muitos outros maior inteligência, maior eloqüência ou maior
saber, dificilmente acreditam que haja muitos tão sábios como eles próprios; porque vêem sua própria sabedoria bem
de perto, e a dos outros homens à distância. Mas isto prova que os homens são iguais quanto a esse ponto, e não que
sejam desiguais. Pois geralmente não há sinal mais claro de uma distribuição eqüitativa de alguma coisa do que o fato
de todos estarem contentes com a parte que lhes coube. RIBEIRO, Renato Jaine, Hobbes: o medo e a esperança in Os
Clássicos da Política. V. I. 3 ed. WEFFORT, Francisco C. (Org.). São Paulo: Ática, 1991, p. 54.
25
Na busca do ideal de felicidade – paradigma moderno - com o pessimismo
hobbesiano25, expresso na sua célebre obra “Leviatã”26, nasce, neste período, uma alternativa
que direciona o homem à convivência pacífica, a partir da razão que aponta as leis naturais,
afastando o homem de seu estado de natureza, através do contrato27, e fundando o Estado
25
O pessimismo de HOBBES traduz-se no exato desprezo que o Filósofo atribui a duas importantes palavras: liberdade e
igualdade, grandes valores que a atualidade aprendeu a respeitar. O que Hobbes faz é justamente desmontar o valor
retórico atribuído a palavras capazes de gerar tanto entusiasmo – e, dirá ele, tanta ambição, descontentamento e guerra. A
igualdade, para ele, é o fator que leva à guerra de todos. Dizendo que os homens são iguais, Hobbes não faz uma
proclamação revolucionária contra o Antigo Regime (como fará a Revolução Francesa: “Todos os homens nascem livres
e iguais...”), simplesmente afirma que dois ou mais homens podem querer a mesma coisa, e, por isso, todos vivemos em
tensa competição. Quanto a liberdade, Hobbes vai defini-la de modo que também deixa de ser um valor. Liberdade
significa, em sentido próprio, a ausência de oposição (entendendo por oposição os impedimentos externos do
movimento); e não se aplica menos às criaturas irracionais e inanimadas do que às racionais. Porque de tudo o que estiver
amarrado ou envolvido de modo a não poder mover-se senão dentro de um certo espaço, sendo esse espaço determinado
pela oposição de algum corpo externo, dizemos que não tem liberdade de ir mais além. E o mesmo se passa com todas
criaturas vivas, quando se encontram presas ou limitadas por paredes ou cadeiras; e também das águas, quando são
contidas por diques ou canais, e se assim não fosse se espalhariam por um espaço maior. Costumamos dizer que não têm
a liberdade de se mover da maneira que fariam se não fossem esses impedimentos externos. Mas, quando o que impede o
movimento faz parte da constituição da própria coisa, não costumamos dizer que ela não tem liberdade, mas que lhe falta
o poder de se mover; como quando uma pedra está parada, ou um homem se encontra amarrado ao leito pela doença.
Um homem livre é aquele que, naquelas coisas que graças a sua força e engenho é capaz de fazer, não é impedido de
fazer o que tem vontade de fazer. HOBBES, Thomas. Leviatã. Coleção a Obra-Prima de cada autor. São Paulo: Martin
Claret, 2005, pp. 127-158.
26
Explica RIBEIRO que o “Leviatã” é um mostro bíblico que aparece no Livro de Jô. É também o Deus Mortal, ao qual se
deve, abaixo do Deus Imortal, a paz e defesa. Pois, graças a esta autoridade que lhe é dada por cada indivíduo no Estado,
é-lhe conferido o uso de tamanho poder e força que o terror assim inspirado o torna capaz de conformar as vontades de
todos eles, no sentido da paz em seu próprio país, e da ajuda mútua contra os inimigos estrangeiros. RIBEIRO, Renato
Jaine. Hobbes: o medo e a esperança. In: WEFFORT, Francisco C (Org.). Os Clássicos da Política. V. I. 3 ed. São
Paulo: Àtica, 1991, pp. 54-77. Ainda, o Leviatã ou Estado (civitas) não é senão um homem artificial, ainda que de maior
estatura robustez que o natural para cuja proteção e defesa foi instituído. Hobbes atribuiu ao homem direitos naturais,
válidos apenas no estado de natureza, estando, no mais, à disposição do soberano. Foi na Inglaterra do século XVII que a
concepção contratualista da sociedade e a idéia de direitos naturais do homem ganharam destaque, com reflexos nas
cartas de direitos assinada pelos monarcas. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 43.
27
Na tradição contratualista, às vezes se distingue o contrato de associação (pelo qual se forma a sociedade) do contrato
de submissão (que institui um poder político, um governo, e é firmado entre “a sociedade” e “o príncipe”). A
novidade de Hobbes está em fundir os dois num só. Não existe primeiro a sociedade, e depois o poder (“o Estado”).
Se há governo, é justamente para que os homens possam conviver em paz: sem governo, matam-se uns aos outros.
Por isso, o poder do governante tem que ser ilimitado. Não há alternativa: ou o poder é absoluto, vive-se na condição
de guerra, entre poderes que se enfrentam. Para montar o poder absoluto, Hobbes concebe um contrato diferente, sui
generis. O soberano não assina o contrato. Este é firmado apenas pelos que vão se tornar súditos, não pelo
beneficiário. Por uma razão simples: no momento do contrato, não existe ainda soberano, que só surge devido ao
contrato. Disso resulta que ele se conserva fora dos compromissos e isento de qualquer obrigação. HOBBES,
Thomas. Leviatã. Coleção a Obra-Prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2005. 127-158.
26
como garantidor da segurança de todos os integrantes da sociedade politicamente
organizada28.
Foi da idéia de um contrato político segundo Hobbes (que o homem abandona - para
viver a commonwealth – indivíduo para o grupo, o Estado de natureza, anterior á vida social e
política) que se deu a sujeição consciente pela força, e não através do reconhecimento de
hierarquia e ordem social, deduzindo-se, daí as posteriores bases do Estado Democrático
moderno29.
A necessidade de ser protegido é um imperativo categórico, devendo-se, o indivíduo
para HOBBES, assumir qualquer preço para poder viver em sociedade. Tal sociedade em
HOBBES será (?) fundamentalmente uma sociedade de segurança, porque a segurança é a
condição primordial e absolutamente necessária para que indivíduos, desligados das
obrigações-proteções tradicionais, possam “fazer sociedade”.
Constata-se que HOBBES viu na existência de um Estado Absoluto30 o único meio de
garantir esta segurança das pessoas e dos bens. Leciona BAUMER que “Hobbes pretendia
28
Como bem destacam STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral
do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 33-40, apesar de presente tanto em Hobbes como
em Locke e Rousseau, a inevitabilidade da alteração do estágio de convivência social em razão dos
inconvenientes do “estado de natureza”, através de um pacto de convivência denominado “Contrato Social”,
cada um destes autores concebe o conteúdo destes pactos de maneira distinta.
29
GAUER, Ruth Maria Chittó. A modernidade portuguesa e a Reforma Pombalina de 1772. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 1996, p. 40.
30
BAUMER ensina que “o absolutismo, no seu sentido mais geral estava estreitamente identificado com a idéia
de soberania, que salientava centralização do poder embora inicialmente derivado num individuo ou numa
assembléia – em oposição a divisão de poderes entre o rei, a Igreja, e a feudalidade, conforme a teoria
política medieval”.(p.119); ainda quanto ao absolutismo refere ser esse “a resposta à anarquia, tão temida
pelos Europeus, numa época de guerras religiosas e civis. Também refletia o poder crescente do Estado, a
custa da Igreja, durante a reforma, e na Inglaterra durante o período da Guerra Civil, na luta do Parlamento
contra a Coroa”. BAUMER, Franklin L. O pensamento moderno europeu. V. I. Séculos XVII e XVIII. Rio
de Janeiro: Edições 70, 1990, p. 120.
27
evitar a anarquia, cujos efeitos prejudiciais observara à sua volta, e dar aos homens a
segurança que acreditava ele, só a autoridade soberana podia dar”31.
Conhecido até os tempos atuais pelo horror legítimo do que o despotismo do Leviatã32
suscita, HOBBES tenta fazer compreender que ele (o Leviatã) não é a última resposta, mas
necessária, à exigência de proteção total que depende de uma necessidade de segurança. “O
poder – diz Hobbes – se ele é extremo é bom, porque é útil à proteção; e é na proteção que
reside a segurança”
O poder de Estado tem que ser pleno. O Estado medieval não conhecia poder absoluto,
em soberania – os poderes do rei eram contrabalançados pelos da nobreza, das cidades, dos
Parlamentos. No Estado, deve haver um poder soberano, isto é, um foco de autoridade que
possa resolver todas as pendências e arbitrar qualquer decisão. HOBBES desenvolve essa
idéia e monta um Estado que é condição para existir a própria sociedade. A sociedade, diz
HOBBES, nasce com o Estado.
Mobilizando todos os meios necessários para governar os humanos, isto é,
monopolizando todos os poderes políticos, o Estado absoluto liberta os indivíduos do medo e
permite-lhes existir livremente na esfera privada.
31
32
BAUMER, Franklin L. O pensamento moderno europeu. V. I. Séculos XVII e XVIII. Rio de Janeiro:
Edições 70, 1990, p. 125.
Aduz SOARES que "A única finalidade pertinente a intervenção arbitral de Leviatã é a neutralização dos
efeitos entrópicos ou desagregados dos conflitos, uma vez que o Estado foi ou teria sido criado justamente
para instaurar e preservar a paz entre os homens - no interior de uma mesma sociedade - sendo esta a
condição sine qua non para a autoconservação e também para a prosperidade - a qual , beneficiando
diretamente o fortalecimento e o enriquecimento de Leviatã, tende a ser estimulada por todos os meios”.
SOARES, Luiz Eduardo. A invenção do sujeito universal – Hobbes e a política como experiência dramática
do sentido. Campinas: UNICAMP, 1995, p. 157.
28
Com HOBBES, o soberano governa pelo temor que inflige seus súditos. Porque, sem
medo, ninguém abriria mão de toda a liberdade que tem naturalmente. É importante, pois,
matizar-se o medo que há no Estado hobbesiano, porque para HOBBES o Leviatã não
aterroriza. O terror existe no estado de natureza. Já o poder soberano apenas mantém
temerosos os súditos, que neste contexto, conhecem as linhas gerais do que devem seguir
para não incorrer na ira do governante. Certo é que “o indivíduo bem comportado”
dificilmente terá problemas com o soberano.
Cabe ao Estado, através da ameaça de punição àquele homem que descumprir o pacto
mútuo entre os homens, a manutenção do estado de sociedade, uma vez que é o detentor de
um poder supremo. Desta forma, a manutenção do pacto, ou contrato, que institui o “estado de
sociedade”, é responsabilidade final do Estado33.
Mas não é demais lembrar que, para HOBBES, é preciso que exista um Estado dotado
da espada, armado, para forçar os homens ao respeito, porque as leis de natureza (como a
justiça, a equidade, a modéstia, a piedade, ou, em resumo, fazer aos outros o que queremos
que nos façam) por si mesmas, na ausência do temor de algum poder capaz de levá-las a ser
respeitadas, são contrárias a nossas paixões naturais, as quais nos fazem tender para a
parcialidade, o orgulho, a vingança e coisas semelhantes porque “os pactos sem a espada não
passam de palavras, sem força para dar qualquer segurança a ninguém34”
33
Diz-se que um Estado foi instituído quando uma multidão de homens concordam e pactuam, cada um com cada um
dos outros, que a qualquer homem ou assembléia de homens a quem seja atribuído pela maioria o direito de
representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser seu representante), todos sem exceção, tanto os que votaram a favor
dele como os que votaram contra ele, deverão autorizar todos os atos e decisões desse homem ou assembléia de
homens, tal como se fossem seus próprios atos e decisões, a fim de viverem em paz uns com os outros e serem
protegidos dos restantes homens. É desta instituição do Estado que derivam todos os direitos e faculdades daquele ou
daqueles a quem o poder soberano é conferido mediante o consentimento do povo reunido. HOBBES, Thomas.
Leviatã. Coleção a Obra-Prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 132.
34
HOBBES, Thomas. Leviatã. Coleção a Obra-Prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 127.
29
A tese da função restritiva do Estado sobre as paixões naturais dos seres humanos
como único meio de promover a humanidade a um estado de maior organização e segurança,
estando a razão maior da existência do Estado fundada na incompatibilidade da natureza
humana em se instituir em sociedades onde não exista um poder acima do poder individual, é
o que aproxima HOBBES de FREUD.
Não é difícil perceber que ambos os autores - apesar de estarem separados por épocas
distintas, por interesses distintos, e ainda terem bases teóricas e filosóficas distintas - estão se
referindo a um mesmo fenômeno quando mencionam as palavras, Estado e paixão (HOBBES)
e Civilização e pulsão (FREUD).
Na verdade, pode-se dizer que o pensamento social de FREUD35 é permeado por esta
tese restritiva do Estado sobre o ser humano; entretanto, FREUD não menciona o Estado
especificamente, mas sim a civilização que, em sua definição, subsome o Estado. Ele também
não fala em paixões naturais; fala em pulsão, um elaborado conceito do edifício teórico da
psicanálise.
Enquanto em HOBBES, a questão da barbárie ou das paixões naturais que imperam
sobre a vontade humana no estado de natureza deve ser domada em sua totalidade através do
Estado, este, com as suas funções absolutizadas, exercendo forte e amplamente o seu domínio
35
Contrário ao ponto de vista estático e determinista com que Hobbes imagina o seu modelo de Estado como
solução para a humanidade, Freud apresenta uma visão dialética (Eros x Tanatos) e dinâmica, sem nenhuma
certeza se haverá algum dia uma civilização capaz de resolver os conflitos estruturais entre o ser humano, com
as suas forças pulsionais, e a civilização, esta última resultante do processo de regulação das pulsões do
homens. FREUD, Sigmund. O Mal-Estar na Civilização. Trad.: José Octávio de Aguiar Abreu. Rio de
Janeiro: Imago, 1997.
30
sobre a condição humana, em FREUD, a civilização, apesar de apresentar evidentes melhoras
em relação ao estado de natureza, não é vista como vitoriosa ou como uma solução completa e
acabada.
O horrível Leviatã é também este poder tutelar que permite ao indivíduo existir como
ele bem entende e pensar o que ele quer em seu foro íntimo, que administra o respeito pelas
crenças antagonistas e a capacidade de cada um de fazer o que lhe parece bom e de usufruir
em paz os frutos de seu trabalho. O preço é a renúncia total a intervir nos negócios públicos e
contentar-se em sujeitar-se ao poder político. Mas, seus efeitos também não são
negligenciáveis, pois são a condição de existência de uma sociedade civil e da paz civil que só
podem ser garantidas, em HOBBES, por um Estado absoluto.
À sombra do Estado protetor, o ser humano moderno poderá livremente cultivar sua
subjetividade, lançar-se à conquista da natureza, transformá-la com seu trabalho e assentar sua
independência em suas propriedades.
HOBBES oferece uma perspectiva muito “poderosa” para discernir as implicações
profundas da questão da proteção nas sociedades modernas. Ser protegido não é um estado
“natural”. É uma situação construída, porque a insegurança não é um acidente, mas uma
dimensão consubstancial à coexistência com outro.
31
Mas a própria sociedade é também uma ameaça, se não houver, pelo menos, como
aduz CASTEL36, “mão invisível” para harmonizar a priori os interesses, os desejos ou a
vontade de poder dos indivíduos”. Para CASTEL, “uma construção de proteções que não se
contenta em ratificar as modalidades imediatas do “viver com” é uma necessidade, e ela tem
seu custo. HOBBES colocou bem alto, e certamente alto demais, o preço a pagar para efetuar
este desvio37”.
Enquanto Hobbes parte para sistematizar o Estado elevando-o à categoria de supremo
ordenador do mundo civilizado, não se preocupando em olhar para as suas conseqüências
sobre a vida humana, principalmente sobre o que restou destas `paixões naturais', mais tarde,
FREUD é taxativo em admitir que tamanha carga de repressão sobre a natureza pulsional do
homem tem um elevado custo.
É assustador constatar, a atualidade do pensamento hobbesiano, através do qual
mecanismos e os desejos de dominação entre os homens pouco diferem dos da época em que
Hobbes se inspirou para teorizar sobre o assunto tentando compreender o homem e o Estado,
suas idéias, conceitos e reflexões, ultrapassando a mera tentativa de explicação histórica, ou
mitológica, sobre o momento de passagem do ‘estado de natureza’ do homem para o ‘estado
de sociedade’.
Na realidade, o que Hobbes descreve, e dá conta, é a compreensão dos processos e
mecanismos que movem o ser humano em sociedade, através de uma perspectiva extremamente
36
37
CASTEL, Robert. A insegurança Social. O que é ser protegido? Petrópolis: Vozes, 2005, p. 17.
CASTEL, Robert. A insegurança Social. O que é ser protegido? Petrópolis: Vozes, 2005, p. 17.
32
realista e profunda, desvendando a maquiagem encobridora de uma visão cristã, predominante
na época, ultrapassando com suas reflexões o momento histórico em que viveu.
Importante esclarecer que o absolutismo que Hobbes defendia era também
constestado, porque não existia nele o direito divino, nem qualquer coisa a dizer que não
pudesse aplicar-se a qualquer forma de governo, monarquia ou outra. Hobbes baseou a sua
teoria do absolutismo na natureza do homem, sem interferência a Deus, ou a qualquer outra
espécie de ordem transcendente38.
Avaliando a questão da insegurança, constata-se que essa é consubstancial a uma
sociedade de indivíduos, e que se deve combatê-la inevitavelmente, a fim de que eles
possam coexistir no seio de um mesmo conjunto, esta exigência implica também mobilizar
uma combinação de meios, que não serão jamais anódinos, e cabe ao primeiro chefe
instituir um Estado dotado de um poder efetivo para desempenhar a função de prover as
proteções e garantir a segurança.
Hobbes antecipa sob uma forma paradoxal e provocadora uma parte importante do que
vai tornar-se a vulgata dos liberais, cujos traços podemos encontrar até os nossos dias.
38
Ainda neste contexto, BAUMER explica que HOBBES não tinha em vista como pretenderam crer alguns, um
Estado plenamente secular. Para validar essa assertiva, BAUMER refere que os dois dos quatro capítulos do
Leviatã são dedicados ao poder eclesiástico e aquele que o deveria possuir. Enfatiza, ainda, que Hobbes
subordinou a igreja, tal como subordinava tudo o mais, ao Estado, tornando assim o poder eclesiástico, que
incluía a fé ou a expressão pública de fé, dependente da lei civil. BAUMER, Franklin L. O pensamento
moderno europeu. V. I. Séculos XVII e XVIII. Rio de Janeiro: Edições 70, 1990, p. 125.
33
John LOCKE39, trinta anos após Hobbes, preceitua a “lei natural” como expressão da
razão, fazendo da lei que governa o homem no “estado de natureza” anterior à organização
social. Desta forma, ao passar do estado de natureza40 a instauração do Estado, a lei natural deve
ser mantida, assim como os direitos que os homens têm por natureza, pois todos são livres,
iguais e independentes. Sendo assim, Locke celebra com otimismo este homem moderno41 que,
através do livre desenvolvimento de suas atividades, constrói sua independência com seu
trabalho e se torna simultaneamente proprietário de si mesmo e de seus bens.
Importante a constatação de que a República de LOCKE não é o Leviatã de HOBBES.
O contrato social de LOCKE em nada se assemelha ao contrato hobbesiano. Em HOBBES os
homens firmam entre si um pacto de submissão pelo qual visando a preservação de suas vidas
transferem a um terceiro (homem ou assembléia) a força coercitiva da comunidade, trocando
voluntariamente sua liberdade pela segurança do Estado-Leviatã. Em LOCKE, o contrato
social é um pacto de consentimento em que os homens concordam livremente em formar a
sociedade civil para preservar e consolidar ainda mais os direitos que possuíam originalmente
no estado de natureza. No estado civil, os direitos naturais inalienáveis do ser humano à vida,
à liberdade e aos bens estão melhor protegidos sob o amparo da lei, do árbitro e da força
comum de um corpo político unitário42.
39
A teoria política desenvolvida no segundo Tratado sobre o Governo – uma das principais obras do filósofo - é
considerada por Bobbio como sendo a primeira versão e mais completa formulação do Estado liberal.
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade – Para uma teoria geral da política. Trad. Marco Aurelio
Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2001.
40
LOCKE, John, Segundo Tratado sobre o Governo. Coleção a Obra-Prima de cada autor. São Paulo: Martin
Claret, 2005, p. 23.
41
Refletindo sobre o tema da tolerância, acentua CARDOSO que se pode chamar de indivíduo moderno o
homem europeu próspero, sendo importante ressaltar a ocorrência das práticas intolerantes contra povos que
não correspondiam ao paradigma cultural europeu do homem (masculino), branco, adulto, ocidental, cristão,
culto, racional, e materialmente desenvolvido. CARDOSO, Clodoaldo Meneguello. Tolerância e seus
limites: um olhar latino-americano sobre diversidade e desigualdade. São Paulo: UNESP, 2003, p. 15.
42
MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o individualismo liberal. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.).
Os Clássicos da Política. V1.3. ed. São Paulo: Ática, 1991, p. 86.
34
Para LOCKE43, é a propriedade que garante a segurança em face das circunstâncias
imprevisíveis da existência, da doença, do acidente e da miséria de quem não pode mais
trabalhar. E, a partir do momento em que o indivíduo é chamado a eleger seus representantes
no plano político, é também a propriedade que garante autonomia do cidadão, livre, graças a
ela, para dar suas opiniões e fazer suas escolhas, não podendo ser comprado para garantir seu
voto, nem intimidado para constituir-se uma clientela. A propriedade em uma República
moderna, cuja configuração é traçada por Locke, é o suporte imprescindível graças ao qual o
cidadão pode ser mais reconhecido como tal em sua independência.
O interessante é que mesmo sob essa premissa, também LOCKE percebe que esta
soberania social do proprietário não se basta a si mesma, e que a existência de um Estado é
necessária para que o indivíduo possa dispor da liberdade44, desenvolver seus
empreendimentos e usufruir em paz os frutos de seu trabalho. Isto é tão certo que LOCKE
vê aí o fundamento do pacto social, sua finalidade essencial – aquela que justifica a união
dos homens formando uma República e se submetendo a um governo - é a preservação de
sua propriedade45.
43
44
45
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Coleção a Obra-Prima de cada autor. São Paulo: Martin
Claret, 2005, p. 37.
Segundo SIMMEL, a liberdade torna-se, no século XVIII, a bandeira universal pela qual o indivíduo protege
seus mais variados desconfortos e necessidades de auto-afirmação em relação a sociedade. Ela se torna
visível; seja na sua roupagem econômica nos fisiocratas, os quais homenageavam a livre concorrência dos
interesses individuais como manifestação da ordem natural das coisas; seja na sua conformação mais
sentimental em ROSSEAU, para quem a origem de todo mal e deformação advém da violência praticada sobre
o homem pela sociedade historicamente constituída; seja na sua versão política na revolução francesa, que
eleva a liberdade individual de tal modo como valor absoluto que nega aos trabalhadores a possibilidade de se
unir para proteger seus interesses; seja finalmente, na sua sublimação filosófica com KANT e FICHTE, os
quais elevaram o eu como referência ultima do mundo possível de ser conhecido e defenderam sua absoluta
autonomia como valor absoluto da esfera moral. SOUZA, Jessé e Berthold Oelze. Simmel e a Modernidade.
Brasília: Universidade de Brasília, 2005, p. 108.
Pelas idéias de LOCKE, entende-se por propriedade não apenas a propriedade dos bens, mas também a
propriedade de si mesmo que estes bens tornam possível, a condição da liberdade e da independência dos
cidadãos. Os homens, diz Locke, fazem o projeto de unir-se para a preservação mútua de sua vida, de sua
35
Nesse viés, perfeitamente constatável, o contraponto a HOBBES. Conforme explica
RIBEIRO46, para Hobbes, o homem é o indivíduo, mas não aquele do individualismo burguês.
Quer se dizer com isso, que o indivíduo hobbesiano não almeja tanto os bens, mas a honra.
A honra é o valor atribuído a alguém em função das aparências externas. O homem
hobbesiano não é então um homo oeconomicus, porque seu maior interesse não está em produzir
riquezas, nem mesmo em pilha-las. O mais importante para ele é ter os sinais de honra, entre os
quais se inclui a própria riqueza (mais como meio, do que como fim em si). Quer dizer que o
homem vive basicamente de imaginação. Ele imagina ter um poder, imagina ser respeitado – ou
ofendido – pelos semelhantes, imagina o que o outro vai fazer.
Da imaginação – e neste ponto Hobbes concorda com muitos pensadores do século XVII
e XVIII – decorrem perigos, porque o homem se põe a fantasiar o que é irreal. O estado de
natureza é uma condição de guerra, porque cada um se imagina (com razão ou sem) poderoso,
perseguido, traído.
O Estado liberal47, cujo modelo foi traçado por LOCKE que será estabelecido na
sociedade moderna, não transigirá com o mandato inicial que é lhe confiado: ser um Estado de
liberdade e de seus bens – o que chamam com o nome geral de propriedade. LOCKE, John, Segundo
Tratado sobre o Governo. Coleção a Obra-Prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret, 2005, pp. 37-50.
46
RIBEIRO, Renato Jaine. Hobbes: o medo e a esperança. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os Clássicos da
Política. V. I. 3 ed. São Paulo: Ática, 1991, p. 59.
47
Segundo Bobbio “...o liberalismo é uma doutrina do estado limitado tanto com respeito a seus poderes quanto
as funções”. O liberalismo, para ele, é a concepção de estado que tem poderes e funções limitados e como tal
se contrapõe ao Estado absoluto de Hobbes. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. São Paulo:
Brasiliense, 1988, p.17. Quanto ao Estado liberal, ainda importante a ressalva de Streck e Bolzan de Morais,
36
segurança, proteger as pessoas e seus bens. Pode-se falar a seu respeito ao mesmo tempo de
“Estado mínimo”48 e “Estado guarda”. Isto não é contraditório. Este Estado é um Estado de
direito que se concentra em suas funções essenciais de guardião da ordem pública e de
garantias dos direitos e dos bens dos indivíduos. É proibido, pelo menos em princípio,
imiscuir-se nas outras esferas, econômicas e sociais, da sociedade.
Trata-se, portanto, de um programa ideal que não pode erradicar totalmente a
insegurança porque, para fazê-lo, seria necessário que o Estado controlasse todas as
possibilidades, individuais ou coletivas, de transgredir a ordem social. Vê-se a força do
paradigma proposto por Hobbes: a segurança pode ser total se, e somente se, o Estado é
absoluto, se ele tem o direito ou em todo caso o poder de esmagar sem nenhuma restrição
todas as veleidades atentatórias contra a segurança das pessoas e dos bens. Mas, se ele se torna
mais ou menos democrático, e à medida que se torna, coloca limites ao exercício deste poder
que não se realiza plenamente a não ser através do despotismo ou do totalitarismo. Um Estado
democrático não pode ser protetor a qualquer preço, porque este preço seria aquele que
Hobbes calculou: o absolutismo do poder de Estado.
Enfim, quanto mais um Estado se afasta do modelo do Leviatã e desenvolve uma
aparelhagem jurídica complexa, mais corre o risco de ludibriar a exigência de assegurar a
afirmando que, em Locke, por tanto já no estado liberal, tem-se a constituição do perfil do liberalismo político
que sustenta a necessidade da limitação do poder e das funções de estado.
48
É consabido que no liberalismo a atividade estatal é reduzida. As tarefas circunscrevem-se a manutenção da
ordem e segurança, zelando que as disputas surgidas sejam resolvidas pelo juízo imparcial, sem recurso a
força privada, além de proteger as liberdades civis e a liberdade pessoal, assegurando a liberdade econômica
dos indivíduos no âmbito do mercado capitalista. Sendo assim, o liberalismo apresenta um estado negativo no
sentido da proteção dos indivíduos (teoria anti-estado), porque toda a intervenção do estado que extrapole as
tarefas antes elencadas enfraquecem a independência e iniciativa individuais. STRECK, Lênio Luiz e
37
proteção absoluta de seus membros. Para superar esta contradição, seria necessário, como
Rousseau, em que todos os cidadãos fossem virtuosos49 ou que fossem obrigados a tornar-se
virtuosos porque a virtude não é espontânea, e se não se quer inculcá-la à força, é preciso,
então, admitir que a segurança absoluta dos bens e das pessoas jamais será completamente
assegurada num Estado de direito.
Esse, sem dúvida, é o dilema inscrito no cerne da aplicação da lei. Aplicar a lei
passa pela mobilização de processos cada vez mais complexos, que mantêm e até
aprofundam a distância entre o que prescreve a ordem legal e a maneira como ela informa
as práticas sociais.
O indivíduo é a base estrutural do Estado Moderno e, ao mesmo tempo, se sente frágil
e vulnerável, ele exige do Estado que o proteja. Assim, a “demanda do Estado” aparece mais
forte nas sociedades modernas do que nas sociedades que as precederam, onde numerosas
proteções-sujeições eram dispensadas através da participação em grupos de pertença situados
debaixo do soberano. Doravante a pressão se exerce essencialmente sobre o Estado, que corre
o risco de ser censurado por ser muito invasor. Mas se ele pretende ser um Estado de direito,
só pode decepcionar nesta busca de proteção total, pois a segurança total não é compatível
com o respeito absoluto das formas legais.
O sentimento de insegurança, mesmo que tome formas extremas e totalmente
“irrealistas”, provém menos de uma insuficiência de proteção do que do caráter radical de
MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 56.
49
Expressão cunhada por ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Coleção a Obra-Prima de cada autor.
São Paulo: Martin Claret, 2005.
38
uma demanda de proteção cujas raízes profundas foram descobertas por Hobbes no início
da modernidade.
HOBBES expõe o paradoxo que estrutura a problemática da segurança social nas
sociedades modernas. Nessas sociedades de indivíduos, a demanda de proteção é infinita,
porque o indivíduo, como tal, está colocado fora da proteção de proximidade, e ela só
poderia encontrar seu cumprimento no quadro de um Estado absoluto (aquele que
HOBBES via estabelecer-se com o absolutismo real, por isso é que também suas análises
não são puras construções do espírito). Mas esta mesma sociedade desenvolve,
simultaneamente, exigências de respeito da liberdade e da autonomia dos indivíduos que
não podem expandir-se a não ser num Estado de direito.
O caráter, ao mesmo tempo irrealista e bem real do sentimento contemporâneo de
insegurança, pode, portanto, ser compreendido como um efeito vivido no cotidiano desta
contradição entre uma demanda absoluta de proteção e um legalismo, cujo
desenvolvimento se observa hoje sob formas exacerbadas de um recurso ao direito em
todas as esferas da vida, até as mais privadas.
1.3 Do Estado Liberal ao Estado Social – Em Busca da Segurança Não Realizável
39
A origem e evolução do Estado moderno, partindo do Estado absolutista, passando
pelo Estado liberal até o Estado social50 de concepção intervencionista, tem-se apresentado
como de grande complexidade, especialmente em relação à interpretação atribuída, oriunda de
referências histórico-fáticas.
Para o contexto desta pesquisa, importante traçar alguns aspectos estruturais do Estado
liberal e seu imediato com posterior – Estado Social.
Foi a obra de ROUSSEAU51, Do Contrato Social, e sua influência no movimento
revolucionário francês em 1789, que inicia essa nova fase, liberal no Estado moderno. A
burguesia, que no nascimento do modelo liberal capitalista e de mercado havia “delegado” o
poder político ao monarca, consolidando o Leviatã hobbesiano, queria, então, não mais apenas
o poder econômico, mas, também, o poder político.
O ideário de LOCKE, responsável pelo delineamento do liberalismo político,
preconiza a limitação do poder e funções estatais52. E, finalmente, a contribuição de
MONSTESQUIEU53, com a tripartição dos poderes, através dos sistemas de pesos e
50
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Coleção a Obra-Prima de cada autor. São Paulo: Martin
Claret, 2005.
52
Como aduz José Guilherme MERQUIOR, o contrato social que tem sua base na idéia de “indivíduo” e
“consentimento”, tanto em Hobbes como em Locke, significou a glória do direito natural no sentimento
individualista moderno. Preconizando o direito de resistência e, assim, enaltecendo a importância da vontade e
do consentimento pelo indivíduo, em ligar da tradição, Locke demarca a “principal característica de
legitimidade em política liberal”. MERQUIOR, José Guilherme. O Liberalismo: antigo e moderno. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1991, p. 45.
53
Como afirma BAUMER, Montesquieu foi o célere crítico social do seu tempo e, como tal, muito interessado
na liberdade e no modo como adquirir e conservar. Na sua célebre obra O Espírito das leis (1748),
Montesquieu estruturou o modelo até hoje adotado na tripartição dos poderes, responsável por fixar e
delimitar as atribuições de cada poder que compõe o Estado moderno, poderes, Legislativo, Executivo e
Judiciário, estabelecendo entre eles o referido sistema de “pesos e contrapesos” como forma de impedir
abusos. Segundo Montesquieu, a liberdade política do cidadão, só pode onde não há abuso de poder, como a
tranqüilidade de espírito que provém da convicção de que cada um tem sua segurança, cabendo ao Governo
51
40
contrapesos; chega-se a um período de idéias políticas em que, à exaustão, todos os princípios
liberais democráticos haviam sido expostos, discutidos e aceitos pela consciência do século54.
Assim, da razão universalizada de indivíduos iguais, somada tanto à centralização do
poder, inicialmente na mão do Monarca e, depois, com a separação entre a sociedade civil e a
sociedade política, na figura do Estado; como à ascensão burguesa e à consolidação do
capitalismo que sepultou o feudalismo; surge o denominado Estado liberal55.
Como já analisado anteriormente, o liberalismo tinha inscrito em sua bandeira as
palavras liberdade, igualdade, fraternidade, sobre as quais desenvolveu-se todo o aparato de
intervenção estatal no sentido de validação dessas premissas.
garantir que cada cidadão possa não temer o outro, o que só existe onde vigora o princípio da legalidade, ou
seja, não ser obrigado a fazer o que a lei não manda ou a não fazer o que a lei permita. Montesquieu
diferenciou liberdade do súdito de liberdade da constituição, referindo-se primeiro a liberdades civis, acima de
tudo, à segurança do indivíduo, à liberdade religiosa, à liberdade de pensamento, à justiça legal, entre outras
semelhantes, garantidas pela e na sociedade e fixadas pela lei – liberdade é direito de fazer o que a lei
permite”, e mais adiante, o súdito não pode ser livre se a Constituição também não o for. Assim, a
Constituição era o meio de evitar o despotismo e assegurar a liberdade individual. BAUMER, Franklin L. O
pensamento moderno europeu. V. I. Séculos XVII e XVIII. Rio de Janeiro: Edições 70, 1990, pp. 254-255.
54
BONAVIDADES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1195, p. 52-53.
55
Segundo STRECK, e BOLZAN de MORAIS, o cenário perfeito para a importante Revolução de 1789 era o
contexto pré-revolucionário francês porque o clero e a nobreza não pagavam impostos, o que era motivo de
crescente inconformidade por parte do Rei que, em 1787, propôs acabar com este privilégio. Ainda, neste
contexto, os ministros reais, apesar de não obterem êxito, precipitaram a ebulição de forças sociais até então
contidas: estimulando uma política de liberação do comércio de cereais, acabando com a gratuidade do
trabalho camponês na construção de estradas, abolindo grêmios corporativos e incentivando a emancipação
das fazendas reais. “A combinação das demandas das novas forças sociais-populares com as exigências da
burguesia, acabaram fornecendo o caldo de cultura para os acontecimentos que viriam”. Em agosto de 1788, o
Rei convocou, na tentativa de superar a crise social e institucional, os Estados Gerais que não se reuniam
desde 1614 e, em dezembro do mesmo ano, autoriza a duplicação do número de representantes do Terceiro
Estado, nos Estados Gerais, fazendo com que a burguesia obtivesse o dobro dos representantes, da nobreza e
do clero. Os naturais impasses surgidos levaram à desagregação dos Estados Gerais e a eclosão dos fatos
revolucionários. O Terceiro Estado que vai se fortalecendo com adesões da nobreza e do clero forma uma
Assembléia Nacional e, por força da insurreição popular, declara-se Assembléia Constituinte, para dias depois
ocorrer a Queda da Bastilha e a Revolução Francesa, que alçou a burguesia ao pode político como classe.
STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 47-48.
41
O Estado Liberal nasce no Iluminismo e traduz o reconhecimento do homem como
sujeito de direitos. Importante ressaltar também, neste contexto, o nascimento do Direito
Penal Moderno56, sob a égide da laicização e secularização (ruptura com as fontes do direito
medieval).
Dentro do modelo liberal de Estado imperam expressões de alta relevância, tais como
princípio da legalidade (limite formal à intervenção estatal); tolerância (limite material à
intervenção estatal); direito de resistência; intervenção estatal altamente limitada – aparato
repressivo estatal em ação somente quando indispensável para a manutenção do convívio
social (absenteísmo); modelo político-criminal minimalista.
Podem ser considerados núcleos57 do liberalismo: o moral, que contém a afirmação de
valores e direitos básicos atribuíveis à natureza do ser humano - liberdade, dignidade, vida
subordinando tudo o mais à sua implementação. Percebe-se no interior desse núcleo a
ocorrência de liberdades: pessoais, consistentes nos direitos que garantem a proteção
individual contra o governo. O requisito básico é o de que homens e mulheres vivam debaixo
de leis gerais e abstratas, previamente conhecidas. São as liberdades individuais de
pensamento, expressão, crença, etc.; civis, que indicam os canais e as áreas livres e positivas
da atividade e da participação humanas; sociais, que correspondem ao que se chama de
56
O direto penal moderno, lançado pelo paradigma contratualista e pelo método abstrato, dedutivo e
racionaliosta teve como principais expoentes no início do século XVIII Beccaria (1752-1788) RONAGNOSI
(161-1835), Carmignani (1768-1847), Carrara (1805-1888) e Feuerbach (1775-1833), sendo o último
considerado por CAVALCANTI o pai da ciência penal Moderna. Da concepção Moderna de Direito penal
podem-se moldar alguns postulados fundamentais: a laicisação do crime (separação entre Direito – crime - e
Moral - pecado); irracionalidade do crime; adoção do direito penal do fato (passando para segundo plano a
esfera pessoal do autor do crime); explicação situacional do fato delituoso (devido ao livre arbítrio de todos os
homens, trata-se o crime do mau uso da liberdade por razôes circunstancias), entre outros. CAVALCANTI.
Eduardo Medeiros. Crime e Sociedade Complexa: Uma abordagem interdiciplinar sobre o processo de
criminalização. Campinas: LZN, 2005, pp. 69-70.
42
oportunidades de mobilidade social, sendo que todos teriam a possibilidade de alcançar uma
posição na sociedade compatível com suas potencialidades.
No mesmo pórtico, são bases do núcleo político ou político-jurídico, um quadro de
categorias eminentemente jurídicas. Estão presentes neste núcleo os direitos políticos,
relacionados com a representação, tais como: sufrágio, eleições, opção política, etc. derivados
do consentimento individual advindo da própria idéia de contrato e o estabelecimento de um
documento fundamental acerca dos limites do poder político, crucial para a garantia dos
direitos fundamentais dos indivíduos, bem como para traçar os marcos da atividade estatal
(Constitucionalismo58). A Constituição escrita estatui limitações explicitas ao governo
nacional e aos estados individualmente e institucionaliza a separação dos poderes de tal
maneira que um controla o outro, e o Judiciário aparece como salvaguarda para eventuais
rupturas.
Quanto ao núcleo econômico do liberalismo, este se relaciona com a idéia dos direitos
econômicos e de propriedade, individualismo econômico ou sistema de livre empresa ou
capitalismo. Seus pilares são a propriedade privada e uma economia de mercado livre de
controles estatais.
57
58
STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 52-55.
Destaca Ingo SARLET que, na segunda metade do século XVIII, a partir do paragmático teor do artigo 16 da
Declaração Francesa dos Direitos do homem e do Cidadão, de 26 de Agosto de 1789 (“toda a sociedade na
qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada não possui
Constituição”), estavam estabelecidas as bases do que passou a ser núcleo material das primeiras constituições
escritas de matriz liberal-burgues: a idéia de limitação jurídica do Poder do Estado, mediante a garantia de
direitos fundamentais e do princípio da separação dos poderes. Desta forma, os direitos fundamentais, a
definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, passam a integrar a essência
do Estado de matriz constitucional, constituindo “não apenas parte de Constituição Formal, mas também,
elemento nuclear da Constituição material”, estando, ainda, consagrada de maneira determinante, a estreita
relação entre Estado de Direito, Constituição e Direitos Fundamentais. SCARLET, Ingo Wolfgang. A
Eficácia dos Direitos Fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 63-64.
43
As várias vontades individuais, onde são estabelecidas as relações contratuais, tem seu
ponto de encontro no mercado, que se auto-organiza constantemente, sendo sensível tanto à
procura por parte do consumidor quanto inteiramente aberto, permitindo a entrada de novos
competidores e a saída dos que não tiveram acesso.
A passagem do Estado Liberal para o que convém chamar de Estado Social ou de
Bem-Estar social importou na transformação de um modelo, no qual à autoridade pública
incumbia-se unicamente a manutenção da paz e da segurança, para um modelo ampliativo, de
atuação positiva do Estado, com a diminuição do âmbito da atividade livre do indivíduo.
O Estado Social59 toma para si, além da garantia de sobrevivência, a garantia de certa
qualidade de vida (estado providência), extremamente intervencionista, baseado na idéia de
implementação da segurança coletiva e no ideal de prevenção (identificação e gestão da
periculosidade individual, através de uma política de intervenção moral no delinqüente,
visando a sua recuperação) além obviamente, do incremento da tutela penal (novos bens
jurídicos alcançados, nova criminalidade, aumento da repressão penal, hiperinflação
legislativa, perda dos limites substanciais entre ilícitos penais e administrativos).
Explica Salo de CARVALHO que, com a passagem do Estado Liberal para o Estado
Social60, o Direito Penal adquire contornos intervencionistas, determinando uma hiperinflação
legislativa que, por sua vez, gera uma dupla falência do direito penal e processual penal: de
um lado, a crise de eficácia e, de outro, a crise de atenção às garantias individuais.
59
O Estado Social no Brasil consubistancia-se na década de 30 (Estado Novo = vocação repressivo-autoritária),
em que novos ramos do Direito são autonomizados. Também é dessa época o código penal brasileiro vigente
até os tempos atuais que carrega a carga de ser concebido em pleno Estado Social.
44
De fato, o lugar do Estado foi central no estabelecimento desses dispositivos. O
desenvolvimento do Estado social é estritamente coextensivo à expansão das proteções. O
Estado, em seu papel social, opera essencialmente como um redutor de riscos. Por intermédio
das obrigações que ele impõe e garante pela lei, chega-se, então, a que o Estado seja ele
mesmo uma vasta segurança.
Para CASTEL61, o Estado providência, ou melhor, o Estado social seria assim a
garantia da construção das proteções de direito, constituindo o modelo em expansão dos
direitos sociais que dão uma contraparte concreta, virtualmente universal, aos direitos civis e
aos direitos políticos.
Por óbvio que a transição do estado Liberal para o estado social não se deu
uniformemente, anotando STRECK e MORAES62 distintos momentos em que a
modificação ocorreu: a fase inicial da decadência do regime liberal, denominada pelos
autores de intervencionismo, caracterizou-se por medidas esporádicas e circunscritas a
ocasiões específicas, buscando solucionar problemas concretos que surgiam e podiam
colocar em
risco a manutenção do regime. Na segunda fase, a do dirigismo, ressaltam os autores que a
atuação estatal passou a ser mais firme com atos sistemáticos de ajuda e reforço à iniciativa
privada, deixando entrever a existência, por parte do poder público de objetivos políticoeconomicos. A terceira fase, a da planificação, representa o mais acabado estágio de
60
61
CARVALHO, Salo. Penas e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 81-83.
CASTEL, Robert. A Insegurança Social: o que é ser protegido? Trad.: Lúcia Endlich. Rio de Janeiro: Vozes,
2005.
45
atuação do Estado, inclusive com previsões que abrangiam largo período temporal,
transcendendo a mera política de aplicação de medidas pontuais e imediatas.
Acontecimentos importantes marcaram historicamente a transição do modelo liberal de
Estado para o modelo social, podendo elencar-se, entre os principais, a proletarização e
urbanização de correntes da revolução industrial, a primeira guerra mundial, a crise
econômica de 1929 e a segunda guerra mundial.
Com a primeira guerra mundial, verificou-se a inserção definitiva do Estado na
produção (industria bélica) e distribuição (alimentos, etc.). Com a crise de 1929, houve um
acréscimo das despesas públicas dirigidas para a sustentação do emprego e das condições de
vida dos trabalhadores; e, nos anos de 1940 e seguintes, houve a confirmação desta atitude
interventiva, desenvolvendo-se ainda mais a idéia de que todos os cidadãos têm direito à
proteção contra as privações de curta ou longa duração.
O Estado Liberal Mínimo é reorientado, passando de “espectador” a “ator”, o que vai
ser a matriz política e cultural desse novo período. A liberdade individual, que era garantida
pela inércia estatal, passa a ser obtida pela ação do estado-prestações públicas positivas, no
sentido de propiciar a igualdade de oportunidades e ao um solidarismo voluntário63, onde são
62
63
STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 57-58.
OST afirma que: “É, pois como Estado protector que o Estado moderno se identifica. No século XIX, esta
protecção assumirá a forma minimalista da garantia generalizada sobrevivência, com o Estado liberal a
deixar à esfera privada a gestão das condições materiais de existência. No século XX, em compensação, as
missões do Estado alargaram-se , na medida em que ele toma a seu cargo, para além da simples
sobrevivência, a garantia de uma certa qualidade de vida: fala-se então de Estado-providência ou de Estado
social. Preocupado com a realização efectiva das promessas de liberdade e de igualdade para todos,
impondo a segurança generalizada. Nunca a solidariedade voluntarista terá sido levada tão longe, nunca a
confiança no futuro - um futuro balizado pela ciência, obrigado pela lei e garantido por um contrato de
46
assegurados aos cidadãos os direitos peculiares à cidadania. A função do estado passa a ser de
eliminar obstáculos, para o alto desenvolvimento dos homens que poderiam, em maior
número, usufruir destas liberdades.
Assim, a concretização das premissas liberais de igualdade, liberdade e dignidade,
exigiu uma modificação de modelo de Estado, de um prisma passivo (voltado unicamente
para a garantia da ordem e da segurança) para um modelo prestacional, garantidor a todos
tanto dos direitos econômicos quanto sociais, incluindo nos sociais a garantia de uma
segurança, neste contexto, jamais realizável.
Afirma OST64 “o futuro, por ser desconhecido, faz medo. É, pois, uma necessidade
imperiosa para qualquer sociedade, pelo menos quando forja alguma idéia do amanhã, dar
estatuto e tratamento a esse medo coletivo.”
HOBBES tratava disso como preocupação principal da vida social daí a explicação da
passagem do estado de natureza, sinônimo de guerra generalizada, ao estado civil onde se
ganhava uma segurança relativa à sombra do Leviatã todo-poderoso. Em LOCKE, assim
como em ROUSSEAU, o modelo ganha uma conotação positiva, com o medo da insegurança
a desdobrar-se na confiança nos parceiros do contrato social e nas autoridades que ele
consagrava.
Mas a verdade é que, sob as duas formas contrastadas da desconfiança ou da
confiança, o risco está no princípio da sociedade moderna.
seguro mútuo - terá sido tão forte.” OST, François. O tempo do Direito. Trad.: Maria Fernanda Oliveira.
47
No século XIX, de proteção estatal minimalista e garantia generalizada de
sobrevivência (com o Estado liberal), deixava para a esfera privada a gestão das condições
materiais de existência. No século XX, em compensação, as missões do Estado alargaram-se,
na medida em que ele toma a seu cargo, para além da simples sobrevivência, a garantia de
uma certa qualidade de vida com o Estado-providência ou de Estado Social que não realiza
entretanto as promessas originárias advindas do contratualismo.
64
Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 336.
OST, François. O tempo do Direito. Trad.: Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 336.
2 INSEGURANÇA: A SOCIEDADE GLOBAL DO RISCO E O DIREITO PENAL
2.1 Globalização – Valores e Rupturas
Para
a
contextualização
de
um
panorama
de
insegurança
existente
na
contemporaneidade, imperiosa a constatação de que o modelo de Estado Social entrou em
crise com a desagregação da sociedade assistencial, a ciência e a lei, atingidas pela dúvida, o
mercado e a privatização triunfando, ao mesmo tempo em que o medo impera sobre todos os
fatores fomentados por aquilo que se denomina globalização.
A expressão “globalização” tornou-se comum nas últimas décadas, como sendo marca
dos tempos atuais. Como refere ZYGMUNT BAUMAN65, “A “globalização” está na ordem
do dia; uma palavra da moda que se transforma rapidamente em um lema, uma encantação
mágica, uma senha capaz de abrir as portas de todos os mistérios presentes e futuros.”
65
BAUMAN, Zygmunt. “Globalização: As Conseqüências Humanas” Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 7.
49
Interessante a reflexão do autor quando refere que: “Para alguns, “globalização” é o
que devemos fazer se quisermos ser felizes; para outros, é a causa da nossa infelicidade. Para
todos porém, a “globalização” é o destino irremediável do mundo, um processo irreversível; é
também um processo que nos afeta a todos na mesma medida e da mesma maneira”66.
Tarefa difícil é conceituar “globalização”67, especialmente de um modo substancial, pois
se trata de um termo polissêmico e pluridimensional, podendo ser utilizado nos mais variados
âmbitos: globalização econômica, globalização jurídica, globalização política, globalização das
comunicações... A própria dificuldade de conceituação nos sugere a dinâmica deste(s)
processo(s) e, por conseguinte as inúmeras variáveis que dele(s) possam desencadear68.
Importante, pois, frisar que a globalização não é um fenômeno simples, tampouco um
fenômeno único; inteiro; uno; trata-se de seqüência de diversos processos disseminados pelo
mundo inteiro69. Nessa linha de pensamento, ensina Alberto Silva FRANCO que “embora o
conceito de globalização tenha uma dimensão plural – há globalizações e não uma entidade
única denominada globalização”70.
66
BAUMAN, Zygmunt. “Globalização: As Conseqüências Humanas” Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999.
Muitos outros termos vêm sendo utilizados como sinônimos da expressão “globalização”, dentre os quais:
internacionalização, mundialização, transnacionalização, universalização, aldeia global, fábrica global, Estado
ou Cidade global, etc. Importante, entretanto, a explicação, realizada por Maria José Fariñas Dulce, de alguns
destes termos utilizados como sinônimos da expressão globalização. FARIÑAS DULCE, Maria José.
“Globalización, Ciudadanía y Derechos Humanos” pp. 5-10.
68
HELD, David; McGREW, Anthony. “Prós e contras da Globalização”. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 12.
Importante a versão por HELD e MC GREY: “... o conceito de globalização denota muito mais do que a
ampliação de relações e atividades sociais atravessando regiões e fronteiras. É que ele sugere uma magnitude ou
intensidade crescente de fluxos globais, de tal monta que Estados e sociedades ficam cada vez mais enredados em
sistemas mundiais e redes de interação. Em conseqüência disso, ocorrências e fenômenos distantes podem passar a
ter sérios impactos internos, enquanto os acontecimentos locais podem gerar repercussões globais de peso. Em
outras palavras, a globalização representa uma mudança significativa no alcance espacial da ação e da
organização sociais, que passa para uma escala inter-regional ou intercontinental.”
69
FARIÑAS DULCE; op. cit., pp. 09-10.
67
50
Justamente por não ser a globalização um fenômeno único, é que não pode ser
visto somente ou primeiramente como fenômeno econômico, já que envolve os mais
diversos aspectos do viver humano (sociais, políticos, jurídicos, culturais). Por certo é
elevada a importância dos processos de globalização na esfera econômica, especialmente
pelas conseqüências que acarretam no planeta, envolvendo vários mecanismos de
produção, concorrência e monopolização internacional, em especial as especulações
financeiras.
A globalização, entretanto, não é criação do Estado moderno71. Esse(s) processo(s) de
globalização - ou globalizações, acompanha(m) a evolução (no sentido de mudança) da
própria humanidade. Diante deste aspecto, dificultoso determinar um marco preciso sobre o
início de tais processos, parecendo mais apropriado estabelecer alguns fatos históricos que
pelos reflexos acarretados na sociedade, merecem destaque. Na Antigüidade, bem como na
Idade Média, as guerras de conquista; seguidas pelo apogeu da fase de descobrimento trazida
pelas descobertas marítimas e pelo caminho para as Índias; hodiernamente, dando
continuidade ao processo de globalização, a luta incessante pelo mercado.
Após a Segunda Guerra Mundial, muitos outros acontecimentos merecem destaque.
Entre eles, a consolidação capitalista do Japão (líder do sudeste asiático); o Welfare
State
(Europa e Estados Unidos); a conhecida Guerra Fria (disputa de comunistas e capitalistas)
com o vigorismo da União Soviética de um lado e a imponência dos Estados Unidos de
outro, o que sempre gerou para o mundo a expectativa de uma possível terceira grande
70
FRANCO, Alberto Silva. “Globalização e criminalidade dos poderosos”, In: PODVAL, Roberto (Org.).Temas de
Direito Penal Econômico. p. 238.
51
guerra. Porém, foi na década de 80 que os acontecimentos da esfera econômica mundial
tomaram forma, especialmente pelo marco da queda do Muro de Berlim, unindo Alemanha
comunista a Alemanha capitalista e possibilitando a abertura de uma verdadeira e ilimitada
troca entre economias muito distintas.
Ressalte-se que a mundialização da economia acelerou após a Segunda Guerra
Mundial, conflito que trouxe como conseqüências o crescimento das transações
financeiras e comerciais, chegando, inclusive, a impor uma nova idéia do conceito de
economia internacional.
Essa nova forma de economia internacional, na qual o valor monetário determina as
regras e, conseqüentemente, um Estado forte significa Estado rico, é capaz de movimentar
muito dinheiro negociando informação e tecnologia. Em contrapartida vivencia-se a perda de
valores individuais em decorrência da supervalorização do lucro.
Não há dúvidas que a globalização é movimento de rompimento constante, incessante
e ininterrupto de fronteiras entre cidades, regiões, países, continentes e hemisférios. Assim
como se rompem fronteiras externas, percebe-se uma modificação interior da humanidade,
especialmente no tocante aos valores conquistados na modernidade.
O caráter de mudança ocasionado pela globalização naquilo que denomina identidade
cultural é identificado por HALL72, que analisa três possíveis conseqüências: as identidades
71
72
ARAÚJO, Aloízio Gonzaga de Andrade. O Brasil e o Mundo Globalizado. pp. 119-130.
HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. Trad.: Tomaz Tadeu da Silva e Guacira Lopes
Louro. Rio de Janeiro: DP&A, 1997, p. 73.
52
nacionais estão se desintegrando, como resultado do crescimento da homogeneização cultural
e do pó-moderno global; as identidades nacionais e outras identidades “locais” ou
particularistas estão sendo reforçadas pela resistência à globalização ou ainda as identidades
nacionais estão em declínio, mas novas identidades - híbridas - estão tomando seu lugar.
Na era da sociedade global, alguns valores vêm ocupando espaço na vida humana de
uma maneira nunca antes vista. Destaca-se, como reflexo da globalização, a supervalorização
do dinheiro e o aumento do consumismo, que ao tempo em que aparece como “solução”,
também pode ser “problema”; enquanto pode “integrar” sociedades, pode “desintegrá-las”.
Na Idade Média, o homem relacionava-se em comunidade e associativamente através de
vínculos de natureza imediata, pessoal, havendo sido tal modelo destruído com o advento da
Idade Moderna, o que gerou uma autonomia de personalidade e maior liberdade, mas também
uma objetivação da própria vida. Na Idade Média, havia a justaposição da coisa à pessoa, uma
forma pessoal de posse que praticamente desapareceu na economia do dinheiro73, pois este se
interpôs entre a res e o homem, possibilitando, por conseguinte, posse à distância.
Nesta linha, é que se pode afirmar que a posse a distância74 é conseqüência do mundo
global sem fronteiras e o dinheiro75 é o modo pelo qual o indivíduo concretiza o alcance de
todas as coisas, fruto de sua necessidade e/ou de seu desejo de consumo.
73
74
Expressão cunhada por SIMMEL, Georg. O dinheiro na Cultura Moderna (1896), In: ÖELZE, Jessé Souza
Berthold (Org.). Simmel e a Modernidade. 2. ed. Brasília: UNB, 2005, p. 25.
Referia Simmel, já em 1896 (hoje em dimensões muito diferentes e muito mais aceleradas..), a existência da
posse à distância, explicando que o dinheiro tornou-se o mediador e o distanciador entre pessoa e posse
referindo que essa distância: “...diferenciou, com isso, a relação anteriormente tão íntima entre elementos
pessoais e locais, de tal modo que posso receber, hoje em dia, em Berlim, as minhas encomendas de trens
americanos, de hipotecas norueguesas e de minas de ouro africanas. Aceitamos esta forma de posse, eficaz à
distância, com se fosse uma trivialidade. Mas ela só se tornou possível desde que o dinheiro se impôs entre
posse e proprietário, separando-os e ligando-os.” SIMMEL, op. cit., p. 24.
53
As corporações medievais, que cuidavam de uma gama de interesses dos seus
membros (como aspectos profissionais, religiosos, políticos, etc.), foram substituídas na
sociedade globalizada por associações constituídas unicamente para o fim de lucro, que não se
imiscuem no individual de cada sócio.
Ao tratar sobre o assunto, com grande propriedade GEORG SIMMEL76 faz uma reflexão
sobre o papel do dinheiro na cultura moderna, observando a supervalorização para a economia
global e a contribuição para a integração comercial e divisão de trabalho, vez que não pode ser
consumido imediatamente, necessitando ser trocado por outros bens. O resultado disso é que,
enquanto o homem medieval dependia de outros poucos, determinados e impermutáveis homens,
na modernidade depende-se de muitos outros homens, que podem, no entanto, serem substituídos
por outros conforme nossa vontade (perdeu-se o caráter de impermutabilidade por causa do
crescimento da oferta), o que gerou um desinteresse pela individualidade do outro. Poder-se-ia
dizer, ainda, que na pós-modernidade, estes mesmos homens ocupam papel de instabilidade
contínua, porque podem ser a qualquer tempo facilmente substituídos, inclusive por máquinas.
É inquestionável que o desinteresse pela individualidade é conseqüência da inversão
de valores, pois o dinheiro possibilitou uma comunicação universal e, em contrapartida, uma
postura individualista e libertária.
Na sociedade mundializada, cada vez mais, as coisas podem ser compradas com dinheiro, e
por este motivo muitas vezes esquecemos que os objetos da transação ainda possuem aspectos
75
Sobre a importância do papel do dinheiro ver GAUER, Ruth Maria Chittó. Velocidade: Ritmo Social e
Mudança. In: BRANDÃO, Claudio e ADEODATO, João Maurício (Org.). Direito ao Extremo. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, pp. 302-308.
76
SIMMEL, op. cit., p. 25.
54
que não podem ser expressos em dinheiro. É a supervalorização do quantitativo em detrimento
do qualitativo, que faz com que aquele pareça o único valor vigente, enquanto na verdade
somente este é capaz de satisfazer os desejos humanos de maneira definitiva.
O valor pecuniário tornou-se símbolo do poder possuindo um caráter nivelador, e
quanto mais se torna a medida de todas as coisas, mais perde importância em relações
elevadas, a ponto de não mais poder servir de compensação nos casos em que o essencial da
personalidade é atingido.
Conforme SIMMEL, esquecemos que o dinheiro é apenas um meio para a obtenção de
outros bens, e não um bem autônomo; que é meio e não alvo final, “nada mais que uma ponte
aos valores definitivos, e não podemos morar numa ponte”77.
O mundo sem fronteiras (aldeia global) torna o dinheiro mecanismo facilitador do
atingimento dos desejos do homem78; quando é alcançado, inúmeras outras coisas se tornam
alcançáveis, o que faz nascer a ilusão de que tudo (até a felicidade) é mais fácil de ser
alcançado. Disso, ressalta SIMMEL, que redunda a obsessão moderna por viver ativamente, a
falta de pausas no trabalho, como se a conquista do alvo “dinheiro”, que estaria interposto
entre o homem e seus desejos, pudesse solucionar todos os problemas.
Não se pode olvidar que a tecnologia também assumiu um forte e decisivo papel na
sociedade universalizada, porque impôs uma nova cultura: a cultura tecnológica.
77
O dinheiro na Cultura Moderna (1896), In: ÖELZE, Jessé Souza Berthold (Org.). Simmel e a Modernidade.
2. ed. Brasília: UNB, 2005, p. 33.
55
O período consubstanciado pelos anos 60 até meados dos anos 70 caracterizou a
chamada cultura de massa, na qual a televisão desempenhou significativo papel. Era o tempo
do padrão unidirecional de comunicação, da overdose de propaganda, e o resultado foi a
homogeneização e a despersonalização do homem.
Nos anos 80, com a chegada dos microcomputadores, instalou-se a cultura da
velocidade, que os anos 90 viram crescer. O padrão de comunicação passou a ser bidirecional
(interativo), enfatizaram-se as diferenças, e as pessoas de consumidores tornaram-se
produtores contumazes. O paradoxo está em que o homem da velocidade não pode se dar ao
luxo de desacelerar79. Isto é, os avanços da tecnologia ditados pela globalização atingem a
todos independentemente de suas vontades, mesmo que não estejam preparados.
Trata-se de uma verdadeira “explosão” de informações tecnológicas, que não raras
vezes acarretam sentimentos contraditórios, seja pela arrebatadora facilidade, seja pela
frustrante incompreensão que delas originam.
Conforme afirma JOHN GRAY80, a globalização “é a difusão mundial das modernas
tecnologias de produção industrial e de comunicação de todos os tipos através das fronteiras
– no comércio, capital, produção e informação”. Menciona ainda que tal difusão não escolhe
78
Neste momento, é importante salientar que, embora o dinheiro pareça, hoje um anseio geral, não se pode
olvidar que, em um mundo plural exista, ainda, certas sociedades cujos bens circulam por meio de trocas
como é o exemplo de algumas tribos em países do continente africano, isto é for da perspectiva apresentada.
79
A respeito do assunto, ver KERCKHOVE, Derrick de. A Pele da Cultura (Uma investigação sobre a nova
realidade eletrônica). Original: The Skin of Culture (Investigating the New Electronic Reality). Somerville
House Books Limited, Toronto, Ontório, Canadá, 1995. Trad.: Luis Soares e Catarina Carvalho. Coleção
Meditações. Direção: José Bragança de Miranda. Lisboa: Relógio D’Água, 1997.
80
GRAY, John. Falso amanhecer – Os equívocos do capitalismo global. Rio de janeiro: Record, 1999, p. 77.
56
qual território “atacar”, simplesmente “invadindo” todos os países sem a distinção de ser
menos ou mais desenvolvido tecnologicamente.
KERCKHOVE81 profetiza que todos estamos à beira de uma nova cultura que
começou a tomar forma nos anos 90, que pode ser traduzida pelo produto da multiplicação da
massa pela velocidade. É a chamada cibercultura, explicitada, por exemplo, nas tecnologias
de vídeo intensificadas pela informática. Com os processos de globalização, a percepção do
planeta está sendo alterada, com toda a sorte de problemas, mas também de vantagens, que
isso possa nos trazer. A cibercultura implica ver através da matéria, do espaço e do tempo,
através da tecnologia, com imediatez, transparência.
KERCKHOVE explica que a inteligência informática aproxima-se cada vez mais do
cérebro humano. No confronto entre modelos de redes artificiais e biológicas vemos as
fronteiras da tecnologia e psicologia estreitarem-se, existindo hoje sistemas periciais e redes
neurais. Os primeiros são digitais, especializados, baseados em regras (precisam de regras),
tem protocolos baseados em rotinas. Os segundos são analógicos, generalistas, baseados em
exemplos (encontram regras), e tem competências abertas82.
81
82
Importante destacar o asseverado por KERCKHOVE, Derrick de. A Pele da Cultura (Uma investigação sobre a
nova realidade eletrônica). Original: The Skin of Culture (Investigating the New Electronic Reality). Somerville
House Books Limited, Toronto, Ontório, Canadá, 1995. Trad.: Luis Soares e Catarina Carvalho. Coleção
Meditações. Direção: José Bragança de Miranda. Lisboa: Relógio D’Água, 1997, pp. 178 et. seq., quando analisa a
matéria, vejamos: “(...) Historicamente, tanto o liberalismo econômico como as ideologias marxistas partilhavam
uma tendência para procurar na linha de fundo a explicação dos comportamentos do homem e do mercado. isto é
demasiado óbvio para ser útil. Se não houvesse outras variáveis em jogo, teríamos uma situação onde a linha de
fundo funcionaria e a eficiência seria sua prova. Sabemos que não é assim. Tem que estar em ação algo mais que
avidez humana”. E mais adiante refere o autor “A televisão e os computadores conquistaram o mundo industrial,
esculpindo e moldando a psicologia empresarial de acordo com os seus critérios altamente distintos que, por sua
vez, formaram e informaram políticas distintas dentro da cultura que ajudou a desenvolver outras políticas”.
KERCKHOVE, Derrick de. A Pele da Cultura (Uma investigação sobre a nova realidade eletrônica).
Original: The Skin of Culture (Investigating the New Electronic Reality). Somerville House Books Limited,
57
Os computadores aceleraram o processo de mundialização, colocando em contato
extremos do planeta em tempo real. Tem-se, pois, que, muito embora para alguns pensadores
muitos são os reflexos negativos do mundo da globalização, a humanidade “não deve
desprezar o fato de que a globalização é um motor potente para diversos avanços
tecnológicos, tanto em termos de produção industrial, quanto em termos de tecnologias de
comunicação, quanto em termos de tecnologia de pesquisa. Assim se deu, por exemplo, a
automação industrial, com as comunicações via internet, com as pesquisas genéticas”83.
2.2 A Sociedade Global do Risco: Potencialização da (In)Segurança
Os efeitos ocasionados pelos processos de globalização são - como eles próprios –
também múltiplos, pois atingem diversas esferas do viver humano em diversos níveis, com os
mais variados impactos, representando mudanças sociais e culturais que perpassam os limites
territoriais alterando referências, posicionamentos e valores das sociedades.
Tais aspectos ganham forma no momento em que são todos abrangidos pela avalanche
de mudanças ocasionadas pela globalização não importando qual a nossa localização no
planeta. Isso porque não há fronteiras para a globalização; não há limites; não há local
específico. Toda a localidade é, ou pode vir a ser, alcançada de forma indiscriminada84.
Toronto, Ontório, Canadá, 1995. Trad.: Luis Soares e Catarina Carvalho. Coleção Meditações. Direção: José
Bragança de Miranda. Lisboa: Relógio D’Água, 1997, p. 294.
83
COELHO, Edihermes Marques. “Direitos Humanos, Globalização de Mercados e o Garantismo como
referência jurídica necessária” São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 51.
84
BAUMAN, Zygmunt. “O Mal-Estar da Pós-Modernidade”, Trad.: Mauro Gama e Cláudia Martinelli Gama.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 8 “Todos nós estamos, a contragosto, por desígnio ou a revelia em
58
Esse desaparecimento de fronteiras leva a miscigenação de povos, de culturas, de
credos, de políticas, de economias, mas também de uma gama de problemas oriundos dos
mais diversos campos sociais, econômicos políticos, jurídicos, que antes eram locais,
passando hoje a globais85.
Talvez, uma das maiores frustrações trazidas pela globalização tenha sido a ilusão de
ordem global, de uniformidade, de estabilidade, de harmonia (projeto da modernidade).
Entretanto, o que se apresenta na era da “pós-modernidade”86 é diametralmente o oposto.
A reflexão oferecida por Zygmunt BAUMAN sobre as ansiedades pós-modernas,
estabelece vínculo direto com o preceituado por FREUD87 na obra “O mal-estar na civilização”.
Para BAUMAN, a marca da pós-modernidade é a própria "vontade de liberdade"88,
caracterizada pela era da globalização, opondo-se diretamente à segurança projetada em torno
de uma vida social estável, ou da ordem, pensamento “Freudiano”.
movimento. Estamos em movimento mesmo que fisicamente estejamos imóveis: a imobilidade não é uma
opção realista num mundo em permanente mudança. E no entanto os efeitos dessa nova condição são
radicalmente desiguais. Alguns de nós tornam-se “globais”; alguns se fixam na sua “localidade”- transe que
não é nem agradável nem suportável num mundo em que os globais dão o tom e fazem as regras do jogo da
vida. Ser local num mundo globalizado é sinal de privação e degradação social.”
85
Concorda-se com a reflexão oferecida por Haszel Henderson: “Hoje em dia, cada vez mais os problemas e
assuntos tem se tornado globais – além do alcance dos governos nacionais desde as mudanças climáticas, a
poluição transfronteiras, desertificação, e perda da biodiversidade até o lixo espacial. A proliferação do
tráfico de armas, de drogas, crime organizado, resíduos nucleares e tóxicos e epidemias disseminadas pelo
ar, sem mencionar o terrorismo global, não podem ser tratados por uma nação atuando sozinha.”
HENDERSON, Hazel. Além da Globalização. Modelando uma Economia global sustentável. Trad.: Maria
José Scarpa. São Paulo Cultrix. 2003, p. 53.
86
Nas palavras de Mario Ferreira MONTE, a expressão “pós-modernidade” refere-se à sociedade pós-industrial, que se
caracteriza pela imprevisibilidade, pelas incertezas, pelos riscos, pela insegurança, pela integração supranacional; pela
própria globalização. FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o futuro do Direito
Penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 17.
87
FREUD, Sigmund. O mal-estar na Civilização. In: OBRAS COMPLETAS DE SIGMUND FREUD IX.
59
Explica BAUMAN que: "Os mal-estares da modernidade provinham de uma espécie
de segurança que tolerava uma liberdade pequena demais na busca da felicidade individual.
Os mal-estares da pós-modernidade provêm de uma espécie de liberdade de procura do
prazer que tolera uma segurança individual pequena demais”89.
BAUMAN traduz ser inconclusiva a busca de equilíbrio entre liberdade e segurança,
pois os dois valores ambicionados se encontram em oposição, não se podendo querer mais de
um, sem renunciar um tanto, ou boa parte, do outro90.
Ainda neste contexto, ROMAN91 enfatiza o paradoxo da liberdade almejada em
contraponto com a norma social, ao passo em que essa é ao mesmo tempo limitativa e
paradoxalmente desejada, evidentemente, em nome da segurança.
A globalização assumiu, portanto, um papel inverso na contemporaneidade – tempos
atuais - ao passo em que, “ao contrário do que possa parecer, o processo não gera ‘ordem
global” (coesão social, uniformidade, unidade, estabilidade, harmonia), mas produz uma
“desordem global (contradições, riscos, tensão, complexidade, desordem, contingência,
desintegração, desigualdade)”92.
88
89
90
91
92
BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade, Trad.: Mauro Gama e Cláudia Martinelli Gama.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 10.
BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade, Trad.: Mauro Gama e Cláudia Martinelli Gama.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 10.
BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade, Trad.: Mauro Gama e Cláudia Martinelli Gama.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 208.
ROMAN, Joel. Autonomia e Vulnerabilidade do Indivíduo Moderno. In. PROGOGINE, Ilya; et al. A
Sociedade em Busca de valores: Para Fugir à alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. Lisboa: Piaget,
1996, p. 43.
WUNDERLICH, Alexandre. Sociedade de Consumo e globalização: Abordando a Teoria garantista na
Barbarie (re) afirmação de direitos humanos. In: Diálogos Sobre a Justiça Dialogal. p. 12.
60
Se por um lado a globalização, através do avanço da tecnologia e da astronômica
circulação de dinheiro, proporcionou a rápida troca de informações, a diminuição da
beligerância como prova de subordinação de um país a outro (já que lidera quem detém
dinheiro e tecnologia), maior acesso a produtos e serviços (oportunizando a troca de
descobertas, sobretudo na área da saúde) o que, por conseguinte, vende uma idéia aparente de
igualdade e justiça social a todos; por outro lado, os processos de globalização também
oferecem seu lado cruel.
A globalização provoca desigualdades e injustiças, ferindo os direitos fundamentais93.
Essa transição mundial gera, como conseqüência, inúmeras transformações socioeconômicas,
ocasionando um desequilíbrio que se reflete, principalmente, quanto à ampliação das
diferenças nas relações sociais, e, como ainda afirmam alguns, ocasiona a divisão da
sociedade entre “incluídos e excluídos”94.
Nessa esteira, ensina Eugenio Raúl ZAFFARONI que os processos de globalização
ocasionam, no mundo todo, “uma massa excluída que não corresponde à alternativa
explorado-explorador; mas, uma não-relação entre excluído-incluído. O explorado era
contado, tinha-se em conta, estava dentro do sistema como explorado, mas dentro”95. A
93
Para Norberto BOBBIO, “Não é preciso muita imaginação para prever que o desenvolvimento da técnica, a
transformação das condições econômicas e sociais, a ampliação dos conhecimentos e a intensificação dos
meios de comunicação poderão produzir tais mudanças na organização da vida humana e das relações
sociais que se criem ocasiões favoráveis para o nascimento de novos carecimentos e, portanto, para novas
demandas de liberdade e de poderes". BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad.: Carlos Nelson
Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 33.
94
DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação: na idade da globalização e da exclusão. Petrópolis: Vozes, 2002.
95
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Globalizacion y sistema penal en América Latina: de la Seguridad nacional a la
urbana. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 20. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 22.
61
exclusão é um conceito sociológico da pobreza, que traduz não só a injustiça social; mas,
também, a desesperança96, podendo gerar uma violência incontrolável.
Ao tratar sobre o tema, JACINTO COUTINHO realiza uma análise sobre essa
dicotonia: os excluídos, não consumidores, são um produto do sistema que carregam a “culpa”
da não inclusão, enquanto os incluídos estão dentro do mercado, consumindo e produzindo.
Ressalta que: “O excluído, por seu turno, sobrevive das migalhas porque, à margem do
mercado (é um não-consumidor), coloca-se na condição de descartável e portanto, no quadro
atual, mostra-se como empecilho dado continuar demandando pela necessidades básicas
(homo famelicus)”97.
Assim, merece relevância, no âmbito penal, a separação fomentada pela globalização
entre os incluídos e excluídos, em que o (in)visível muro divisor (de um lado incluídos,
globalizados, cidadãos e de outro excluídos, marginalizados, não-cidadãos) faz eclodir,
perceptivelmente, na esfera social, o aumento desenfreado da criminalidade (clássica) e a
96
ZAFFARONI descreve que “as pessoas costumam tolerar a injustiça mas não podem tolerar a desesperança. É da
essência do humano ter projetos e projetar-se. Não há existência sem projeto. A exclusão é desesperança, frustra
todos os projetos, fecha todas as possibilidades, potencia todos os conflitos sociais (qualquer que seja sua natureza)
e os erros de conduta. A civilização industrial gerou uma cultura do trabalho, que levada a definir a identidade pelo
trabalho; a exclusão e o desemprego não apenas põe em crise a sobrevivência, mas também a identidade, sendo,
portanto, fonte dos mais díspares erros de conduta. O explorado tinha uma identidade e também um alvo: o
explorador e tudo o que o simbolizava. O excluído não tem um alvo: é qualquer um não excluído, sem contar com os
erros de conduta que o levam a ter por alvo os próprios excluídos. O tecido social se debilita por não haver relação
incluído-excluído (...) com a indiferença e o desconhecimento, abre-se o espaço de um processo progressivo de
desconfiança, prevenção, temor, medo, pânico e paranóia. A exclusão social se agudiza pela deterioração do
investimento social e dos conseqüentes serviços: saúde, educação e previdência. A violência estrutural não pode
gerar senão respostas violentas”. ZAFFARONI, Eugenio Raul. La globalización y las actuales orientaciones de la
política criminal. Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires: Del Puerto, 1999, p. X-XIV.
97
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do pensamento economicista no direito Criminal de
hoje. In: RBCCrim (32). SP: IBCCrim/RT, 2002, p. 302.
62
potencialização de uma infinita gama de novas formas de delinqüir (criminalidade dos
poderosos98).
Contemporaneamente, vivencia-se, como resultado do(s) processo(s) de globalização,
uma fragmentação da sociedade e do indivíduo, fruto de um tempo acelerado, ou seja, onde a
velocidade99 contemporânea abala o controle social e indica para o futuro indícios de que as
instituições, de uma maneira geral, também tendem à fragmentação.
Trata-se do mundo global do risco100. Para Figueiredo DIAS, se está diante de “uma
sociedade exasperadamente tecnológica, massificada e global, onde a ação humana, as mais
das vezes anônima, se revela susceptível de produzir riscos também eles globais ou tendendo
para tal, susceptíveis de serem produzidos em tempo e em lugar largamente distanciados da
acção que os originou ou para eles contribuiu e de poderem ter como conseqüência, pura e
simplesmente, a extinção da vida”101.
O conceito de risco para o autor Paulo Silva FERNANDES102 não é marca de nossos
tempos. Alega o autor que os riscos sempre existiram. Entretanto, pensa ser intrigante a
divulgação e a generalização do conceito de globalização enquanto imagem e marca da
98
Expressão cunhada por Alberto Silva Franco. FRANCO, Alberto Silva. Globalização e criminalidade dos poderosos. In:
PODVAL, Roberto (Org.). Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
99
Sobre velocidade, ver estudo realizado por Ruth GAUER em Conhecimento e aceleração (mito, verdade e
tempo). In: GAUER, Ruth M. Chittó (Org.). A Qualidade do Tempo: Para Além das Aparências Históricas.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 12-13.
100
Por todos sobre a história do risco, rectius, dos riscos, GIDDENS, Anthony. O Mundo na Era da Globalização.
Trad.: Saul Barata. [s.l]: Presença, 2000.
101
DIAS, Jorge de Figueiredo. Algumas reflexões sobre o direito penal e a sociedade de Risco. p. 7.
102
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o futuro do Direito Penal. Coimbra:
Livraria Almedina, 2001.
63
sociedade atua. Isto porque os riscos já existiam para Ulrich BECK103 em diferentes
momentos históricos.
Ulrich BECK104, dentro de uma perspectiva histórica, definiu e identificou a sociedade
de risco nitidamente vivenciada ao longo de três fases importantes e distintas entre si, na Idade
Moderna, em que os riscos são (ou seriam) incipientes e controláveis. Posteriormente, na
primeira metade do século XX, surge a vontade de “conter e domesticar estes riscos
mensuráveis e controláveis”. Atualmente, com o aparecimento de novos, graves e
incontroláveis riscos, fruto do desmedido desenvolvimento da sociedade, mais do que nunca,
se fala em globalização como potencializadora do aparecimento de novos riscos.
Aury LOPES JUNIOR105 salienta que estes riscos, para BECK: “eram riscos
controláveis e azares conhecidos, cuja ocorrência podia ser prevista e cuja probalidade,
103
Ao falar de “riscos”, forçoso reconhecer a importância de Ulrich BECK. In: BECK, Uberick. La Sociedad
del Riesgo. Barcelona: Paidós, 1998.
104
Nas palavras de Ulrich BECK: “No meu livro Sociedade do Risco, que apareceu na Alemanha em 1986, havia
proposto a distinção entre uma primeira e uma segunda modernidade. Havia caracterizado a primeira
modernidade nos seguintes termos: uma sociedade estatal e nacional, estruturas coletivas, pleno emprego, rápida
industrialização, exploração da natureza não "visível". O modelo da primeira modernidade - que poderíamos
denominar também de simples ou industrial - tem profundas raízes históricas. Afirmou-se na sociedade européia,
através de várias revoluções políticas e industriais, a partir do século XVIII. Hoje, no fim do milênio, encontramonos diante daquilo que eu chamo "modernização da modernização" ou "segunda modernidade", ou também
"modernidade reflexiva". Trata-se de um processo no qual são postas em questão, tornando-se objeto de "reflexão",
as assunções fundamentais, as insuficiências e as antinomias da primeira modernidade. E com tudo isso estão
vinculados problemas cruciais da política moderna. A modernidade iluminista deve enfrentar o desafio de cinco
processos: a globalização, a individualização, o desemprego, o subemprego, a revolução dos gêneros e, last but not
least, os riscos globais da crise ecológica e da turbulência dos mercados financeiros. Penso que se estão
consolidando um novo tipo de capitalismo e um novo estilo de vida, muito diferentes daqueles das fases anteriores
do desenvolvimento social. E é por este motivo que necessitamos urgentemente de novos quadros de referência, seja
no plano sociológico, seja naquele político”. BECK, Ulrich. In: “Entrevista com Beck”. Trad.: Selvino José
Assmann. Florianópolis, 2000. Disponível em: <http://>lgxserver.uniba.it. Acesso em: 20/11/2005.
105
LOPES JUNIOR, Aury. “(Des) Velando o Risco e o tempo no Processo Penal”. In: GAUER, Ruth M. Chittó (Org.).
A Qualidade do Tempo: Para Além das Aparências Históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.141. Refere,
ainda, que “(...) Atualmente, as novas ameaças ultrapassam limites espaciais e sociais e seus efeitos (toxinas) no
corpo humano e no ecossistema vão se acumulando, Os perigos ecológicos de um acidente nuclear em grande
escala, pela liberação de químicos ou pela alteração e manipulação da composição genética da flora e fauna
(transgênicos), colocam em risco o próprio planeta. Existe um risco real de autodestruição”.
64
calculada. Os riscos das sociedades industriais eram importantes em nível local e
freqüentemente devastadores em nível pessoal, mas seus efeitos eram limitados em termos
espaciais, pois não ameaçavam sociedades inteiras...”.
Também GOLDBLATT, ao enfrentar o tema dos Riscos em BECK, refere que a
dimensão dos riscos suportados pela atualidade é tão forte e os meios pelos quais se tenta lutar
contra eles a nível político e institucional são tão deploráveis, “que a fina capa de
tranqüilidade e normalidade é constantemente quebrada pela realidade bem dura de perigos
e ameaças inevitáveis”106.
Outro aspecto a se considerar é a questão do “risco das decisões”107, isto é, a
ocasionação ou potencialização destes novos riscos decorre sempre de decisões humanas, ou,
ainda, “como danos que a coletividade se inflige a si mesma”, embora como algo que é
independente da intenção humana. O risco é, portanto, também um elemento das decisões
humanas.
Mas existe uma dramatização do risco, da existência de algo que não existe ainda, que
não aconteceu mas pode vir a acontecer. Paulo Silva FERNANDES afirma que o “discurso do
risco”108 começa onde termina a crença de uma possível segurança. Vale dizer que os
excessos cometidos pela evolução da tecno-ciência e provenientes de decisões humanas têm
106
GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Trad.: Ana Maria André. Lisboa: Instituto Piaget, 1996, p. 210.
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o futuro do Direito Penal. Coimbra:
Almedina, 2001, pp. 48-51.
108
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o futuro do Direito Penal. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 59.
107
65
sido causadores de uma Pandora de riscos que podem ser definidos como invisíveis,
incalculáveis e potencialmente ilimitados.
Assim, o homem vem aprendendo que o risco é proporcional ao grau de evolução alcançado,
e que não pode controlar o risco porque não pode controlar a evolução. E sabe-se que tanto a
globalização quanto os riscos, que através dela se potencializaram, são acontecimentos irreversíveis.
Pensar em Sociedade de Risco109 é necessariamente pensar em globalização e em
insegurança.
As noções de tempo e espaço são bastante relevantes neste contexto, que antes
apresentavam uma conotação para a sociedade, e na ‘sociedade de risco “ganham um caráter muito
estreito, pois o tempo de hoje é muito reduzido e muito veloz perto do tempo de ontem, isto é, as
novas ameaças transcendem tanto as gerações como as nações, a exemplo da globalização do
comércio, dos transportes, das comunicações, bem como os movimentos de integração de estadonação110 em organizações transnacionais, facilitando a circulação de produtos e pessoas, fazendo
com que a abrangência dos grandes riscos torne pequena a “aldeia global”.
109
Tem sido freqüente, sobretudo a partir da mais difundida obra do sociólogo Ulrich Beck apelidar a sociedade em que
vivemos falarmos designadamente dessa hodierrna sociedade pós-industrial européia, multicomplexa e global, ou
globalizante (ou, ainda, globalizada), de “Sociedade de Risco” (Riskogesellschaft). FERNANDES, Paulo Silva.
Globalização, “Sociedade de Risco” e o futuro do Direito Penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 34.
110
Mesmo não sendo esta a discussão aqui proposta, nunca demais lembrar da probletatização da soberania estatal
discutida por alguns autores, que pode ser analisada sob várias óticas entre as quais a dos teóricos neoliberais da
globalização os quais afirmam que é tão grande a certeza que tem a supressão progressiva das fronteiras entre os
Estados sob o efeito da lógica de mercado, que a conclusão seria a desaparição do estado-nação. LEFORT,
Claude. Nação e soberania. In: NOVAES, Adauto. (Org.). A Crise do Estado-Nação. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2003, p. 75.
66
Com isso, observa-se uma sociedade dotada de riscos qualitativa e quantitativamente
distintos, “pois assumem conseqüências trangeracionais (pois sobrevivem aos seus causadores e
marcados pelo que BECK chama de globalidade (globais e locais ao mesmo tempo)”111.
Uma das características oriunda da Sociedade do Risco é a confusão criada entre autor
e vítima frente à sociedade globalizada, porque se criou uma estranha igualdade com a
diluição entre as categorias de autor e vítima que ora se confundem, a exemplo da questão da
agressão do meio ambiente, onde ao mesmo tempo os homens são agressores e agredidos
(para BECK, denominado efeito boomerang).
Percebendo que o risco na atualidade não pode ser controlado, o homem agora sofre de
profunda insegurança, sentindo-se desprotegido. Gostaria de poder controlar ou que alguém
controlasse por ele – e, aqui, leia-se o Estado - todas as conseqüências das conquistas
científicas, tal como foi levado a crer que conseguiria, porém percebeu que isso não é
possível. Então, sentiu-se traído e amedrontou-se. Não vislumbrou que as conseqüências de
tantas novidades
talvez não pudessem ficar sob controle, e agora sofre o impacto da
insegurança. Foi
ingênuo, porque em verdade era previsível que o mundo não poderia transformar-se tanto sem
pagar algum preço. E o preço, no caso, foi proporcional à grande modificação ocorrida:
conviver com o risco.
Nas palavras de Paulo Silva FERNANDES112, “é o estigma do vôo e da queda. Quanto
mais alto aquele, maior esta”.
111
LOPES JUNIOR, Aury. (Des) Velando o Risco e o tempo no Processo Penal. In: GAUER, Ruth M. Chittó
67
No contexto da Sociedade do Risco a temática da segurança ganha um enfoque social
muito forte, qual seja, a busca exacerbada da máxima intervenção Estatal através de seu
mecanismo mais potente: o sistema jurídico penal.
2.3 Direito Penal do Risco: Considerações sobre a Expansão do Direito Penal
A era da globalização faz repercutir, no direito penal contemporâneo, o aumento e o
incremento desenfreado da criminalidade clássica e ainda uma nova forma de criminalidade: a
delinqüência organizada.
A criminalidade contemporânea caracteriza-se pela supranacionalidade, pela extrema
organização e planificação, pela hierarquização estrutural, permitindo, como aduz SILVA
FRANCO113, “a separação tempo-espaço entre a ação das pessoas que atuam no plano
criminoso e a danosidade social provocada”.
Não raro, transpõe-se a dificuldade a individualização das vítimas e dos agressores,
bem como a determinação do local onde foi o delito praticado. A ação subreptícia,
possibilitada pela corrupção dos agentes políticos, dos membros do Poder Judiciário e,
112
113
(Org.). A Qualidade do Tempo: Para Além das Aparências Históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.
142.
FERNANDES, Paulo Silva. In: Globalização, “Sociedade de Risco” e o futuro do Direito Penal”. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 44.
SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli &
Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002., p. 256.
68
também, dos encarregados de promover a segurança pública, caracteriza essa nova forma de
delinqüência que se multiplicou nas últimas décadas.
O intento do agente que pratica crimes dessa espécie não é aplacar a sua pobreza e,
sim, enriquecer rapidamente, ainda que de forma ilícita. Está-se, pois, diante da própria
criminalidade dos incluídos, que vem crescente e velozmente sendo fomentada pelos
processos de globalização.
O tráfico internacional de entorpecentes, o tráfico de armas, o terrorismo, os crimes
ambientais, os delitos relacionados com a informática, a pornografia e o comércio de menores,
a lavagem de dinheiro e os tantos outros crimes - talvez frutos da globalização, ou que pelo
menos com ela adquiriram novo modus operandi - tomaram o centro das discussões jurídicopenais na atualidade.
De fato, o crime tornou-se tão global quanto à globalização, e a evolução técnica e a
supervalorização do dinheiro propiciaram novas e perigosas formas de delinqüir, sendo o
crime, por excelência, o crime econômico, a delinqüência do colarinho branco como o crime
da era global114.
Tem-se como exemplo de maior desenvolvimento a criminalidade econômica, que
nada mais é do que o próprio reflexo do poder. Crime do Poder115. Ferreira GULLO116
assevera que as Nações Unidas, por meio de sua Divisão de Defesa Social (Prevenção e
114
Neste sentido, por todos, vide SANCHEZ, Jesus Maria Silva. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de
la política criminal em las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, p. 65.
115
Expressão utilizada por Alexandre WUNDERLICH e Salo de CARVALHO. Criminalidade Econômica e
denúncia Genérica: Uma prática inquisitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 205.
69
Tratamento do Delito), publicaram as conclusões de um estudo realizado durante os últimos
20 anos, em mais de 40 países, que apontou um aumento progressivo e incessante da
criminalidade em três setores, quais sejam, a delinqüência contra a propriedade, a
delinqüência financeira e econômica, e a delinqüência juvenil. A este aumento verificado,
deve ser somada ainda a chamada ‘cifra negra’, que são os delitos não apurados, aqueles dos
quais as autoridades não tomaram conhecimento (ou tomaram e não atuaram) e, por isso, não
integram a base estatística.
No campo jurídico penal, os processos de globalização, explica ZAFFARONI117,
desenvolvem várias características118, destacando-se, entre elas, a criação de ‘paraísos fiscais’
lícitos para a recepção de capitais, sem a menor obstaculização. Entende o autor, como uma
das conseqüências deste novo ‘poder planetário’119, a existência e pontencialização dos delitos
macroeconômicos, dando ênfase ao descontrole estatal e à inutilidade geral das proibições.
116
GULLO, Ferreira; SANTIAGO, Roberto. Direito Penal Econômico. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001, p. 8.
ZAFARONNI, Eugênio Raúl. La globalização y las actuales orientaciones de la política criminal. In:
(Coord.). PIERANGELI, José Henrique. Direito Criminal. Belo Horizonte: Del Rey: 2000, p. 09-40.
118
Para ZAFARONNI, são características do fenômeno da globalização: (a) a revolução tecnológica (comunicação);
(b) a redução do poder regulador econômico de todos os Estados, em nome do “mercado mundial”; (c) a
aceleração da concentração de capital; (d) a mobilidade dos capitais a custo zero para lugares onde as
possibilidades de renda sejam maiores; (e) a competição travada pelo poder político a fim de atrair esses capitais;
(f) o aumento do desemprego em decorrência do uso do salário e do emprego como objeto de negociação; (g) a
perda da capacidade de mediação entre capital e trabalho pelos Estados; (h) a perda do poder dos sindicatos; (i) a
especulação financeira adota formas que cada vez mais dificultam a visualização dos limites entre lícito e ilícito;
(j) a existência de “paraísos fiscais” e (k) a redução da arrecadação tributária. ZAFARONNI, Eugênio Raúl. La
globalização y las actuales orientaciones de la política criminal. In: (Coord.). PIERANGELI, José Henrique.
Direito Criminal. Belo Horizonte: Del Rey: 2000, p. 14-15.
119
Expressão cunhada por ZAFARONNI, Eugênio Raúl. La globalização y las actuales orientaciones de la política
criminal. In: (Coord.). PIERANGELI, José Henrique. Direito Criminal. Belo Horizonte: Del Rey: 2000.
117
70
Na verdade, a grande repercussão do fenômeno globalizante no direito penal
contemporâneo é, justamente, definir como se deve mover o direito penal na sociedade pósindustrial, de risco120 e, em especial, da globalização.
Aduz Mário Ferreira MONTE121 que o fenômeno maior da sociedade pós-moderna,
pós-industrial caracteriza-se pela imprevisibilidade, pela insegurança e pelo risco. Isto conduz
a um Direito Penal do “risco” ou da “globalização”, existindo uma constante necessidade de
dar respostas a novas questões. O grande problema é que, perante a imprevisibilidade e a
incontrolabilidade dos riscos e dos seus efeitos, torna-se difícil legislar em termos de prevenilos, ou de reprimi-los.
Os entraves à prevenção e à repressão dos crimes da era da globalização são
conhecidos dos juristas preocupados com a efetividade do Direito Penal. Certo é que o modelo
penal clássico não se presta ao deslinde da problemática dos crimes contemporâneos, e nem
reformas pontuais o habilitariam a fazê-lo.
É que qualquer reforma pontual implica subverter todo um modelo programado para
responder aos delitos clássicos, calcados na tridimensionalidade do crime, e na pessoalidade
da pena.
120
Tem sido freqüente, sobretudo, a partir da mais difundida obra do sociólogo Ulrich Beck apelidar a sociedade
em que vivemos- falamos designadamente dessa hodierna sociedade pós-industrial européia, multicomplexa e
global, ou globalizante (ou, ainda, globalizada), de “Sociedade de Risco” (Riskogesellschaft) FERNANDES,
Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o futuro do Direito Penal. Coimbra: Almedina, 2001,
p. 34.
121
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o futuro do Direito Penal. Coimbra:
Almedina, 2001, p. 34.
71
Pelo modelo existente, em breve análise, o Direito Penal é o ramo do direito que
estabelece como, quando e sob que condições alguém deve sofrer uma pena,122 em caso de
violação de um bem jurídico tutelado e previamente eleito pelo Estado como digno de uma
proteção mais rigorosa.
Além da conceituação material, tem-se a conceituação formal, que engloba três elementos:
a tipicidade
(relação de adequação da conduta humana com a norma do direito), a
antijuridicidade (juízo de valor negativo que classifica o fato como contrário ao direito) e, por
fim, a culpabilidade (juízo de valor pessoal que se realiza ao autor do fato típico e antijuridico)123.
A culpabilidade compreende, segundo REALE JR.124, a verificação de ser o acusado
imputável, bem como se este possuía (ao tempo da ação) potencial consciência da ilicitude e
se lhe era exigível conduta diversa, o que redunda em grande dificuldade de aplicação da
teoria tridimensional a delitos pertencentes à criminalidade contemporânea, cujos autores
muitas vezes não são pessoas físicas. Idêntico problema se verifica na aplicação pessoal da
pena, como pugnado pelo Código Penal pátrio, aos delitos da nova criminalidade.
Pela formação do modelo atual, não há espaço para a recepção dos novos delitos
atinentes a era da velocidade da sociedade do risco.
A celeuma persiste. O que fazer então com os delitos da nova era?
122
123
BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 1.
FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio Pinto. A teoria da ação na estrutura do Crime. In: Direito ao Extremo. p.
208.
72
As indagações sobre os novos rumos do direito penal entre juristas vão desde o ponto
de vista da possível criação de um novo modelo preventivo/repressivo, próprio para o trato da
criminalidade contemporânea — a par do Direito Penal clássico — até a discussão a respeito
de onde estaria situado tal modelo, se no âmbito penal ou no administrativo ou, ainda, entre
estes.
Mais importante do que discutir onde situar um possível novo modelo é defini-lo. Que
penas lhe seriam aplicáveis? Punir-se-iam coletividades de indivíduos? Os acusados
desfrutariam das mesmas garantias que competem aos réus sob a égide do Direito Penal
clássico? Como se contornaria a problemática do respeito aos direitos fundamentais versus
necessidade de meios de investigação dos novos crimes? Como se percebe, as perguntas são
muitas.
Para Silva SANCHEZ125, entre os problemas da expansão do Direto Penal hoje estão:
a tipificação de condutas em que os bens jurídicos são os supra-individuais (finanças públicas,
ordem econômica, entre outros), a previsão da pena corporal, a flexibilização de critérios de
imputação, de princípios e de garantias político-criminais, a responsabilização das pessoas
jurídicas, a criminalização dos delitos de perigo abstrato e, a utilização de normas penais em
branco.
124
A Teoria Tridimensional entende o crime como conduta humana típica, ilícita e culpável. Sobre o assunto ver
REALE JR., Miguel. Teoria do Delito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
125
SÁNCHES, Jesus Maria Silva. A expansão do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
73
Preocupa-se o autor, com as incertezas, as inseguranças, inerentes à ‘sociedade de
risco’126 em como o Direito Penal é ineficiente para acompanhar essa velocidade e os seus
reflexos.
Tratando sobre a expansão do direito penal e o descrédito de outras instâncias de
proteção pela sociedade, explica Silva SANCHEZ que “O resultado é desalentador. Por um
lado, porque a visão do Direito Penal como único instrumento eficaz de pedagogia políticosocial, como mecanismo de socialização, de civilização, supõe uma expansão ad absurdum
da outrora ultima ratio. Mas, principalmente porque tal expansão é em boa parte inútil, na
medida em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele não pode carregar”127.
No Brasil, destaca SILVA FRANCO128, a inobservância das garantias formais inerentes
ao princípio da legalidade (sob o angulo da técnica legislativa de composição típica) faz com que
“o legislador desavisado ou malicioso” insira cláusulas gerais para efeito de descrição de uma
determinada conduta proibida ou ordenada de maneira imprecisa, aberta. Esclarece o autor que
são muitos os tipos penais inseridos no ordenamento penal revestidos de termos vagos ou
“porosos” , que, “ao invés de garantir o direito de liberdade do cidadão frente ao poder
repressivo do Estado, tornam-se instrumentos políticos da própria ação estatal”.
Para além das garantias formais, existe uma deteriorização freqüente quanto às
garantias materiais129 do Direito Penal, com a criação de novos delitos, especialmente, na
126
Silva Sánchez elenca algumas causas de expansão do Direito penal, dentre as quais o aparecimento de novos
riscos e a institucionalização da insegurança. SÁNCHES, Jesus Maria Silva. A expansão do direito penal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 27-74.
127
SÁNCHES, Jesus Maria Silva. A expansão do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 61.
128
SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli &
Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p. 9.
129
Entende-se por garantias materiais conforme SILVA FRANCO, a proporcionalidade da pena, a culpabilidade,
a igualdade, a humanidade da pena, entre outras. SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito
Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli & Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p. 9.
74
esfera econômica e ambiental com a característica de perigo abstrato; com a ampliação de
conteúdo a tipos preexistentes; com o alargamento das margens punitivas; com a dissolução
de diferenças conceituais já consagradas tais como, autoria e participação; atos preparatórios e
atos de execução do crime.
Com isso, a esfera jurídico penal, na mesma velocidade em que se desenvolve a
sociedade do risco fomentada pela globalização, se modifica, se deforma e tende a
descaracterização toda vez que são acopladas em seu universo figuras alheias ao sistema
dogmático programado para a criminalidade clássica.
O Direito Penal é cotidianamente convocado a responder várias questões que, hoje, são
o expresso reflexo da sociedade, uma sociedade de risco, de perigo, de dano, de fatores
imprevisíveis. Espera-se que o Estado através do Direito Penal possa arcar com exigências da
globalização e da integração supranacional.
O mais aflitivo entre juristas, entretanto, é o clamor da sociedade pela criminalização130 de
condutas como meio de resposta simples a problemas oriundos da própria complexidade entendendo,
ainda, que a segurança está(ria?) assegurada através da intervenção do direito penal.
Entretanto, a problemática da delinqüência da globalização se reproduz em patamares,
onde o direito penal clássico não pode ter eficácia.
130
Explica SILVA FRANCO: Descriminalização, despenalização e diversificação são conceitos fora da moda,
em desuso. A palavra de ordem agora, é criminalizar, ainda que a feição punitiva tenha uma finalidade
puramente simbólica. SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte
Geral, de Pierangeli & Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p. 12.
75
O que se verificam são respostas de urgência com a criminalização (a mais das vezes
sem a observância a preceitos constitucionais) de novas condutas que ingressam na esfera
jurídico-penal de cada país através do sistema de ampliação peculiar de cada nação.
Tem-se, como exemplo, no Brasil a hipercriminalização oferecida pela Legislação
Penal Ambiental131 com o exagero de punição a mais de cinqüenta condutas, das quais, a
maior parte poderia ser - e, efetivamente, acabam sendo - resolvidas pelo direito
administrativo ou pelo direito civil.
Também a título exemplificativo, importante a crítica que se faz acerca da
Criminalidade Fiscal e, em especial a Lei 8.137/90132 que teve como principal objetivo- além
de tentar coibir a sonegação - a utilização do sistema repressivo penal para a arrecadação de
tributos. Isso porque a lei, ao introduzir uma forma de extinção de punibilidade para os que
adimplirem suas dívidas antes do recebimento da exordial processual, transformou o Direito
Penal em um meio de acelerar a entrada de recursos (tributos e contribuições), atribuindo-lhe
a tarefa de simples cobrador de impostos, tarefa essa, meramente administrativa.
Como destaca BERTOLUCI133 “a criminalização do inadimplemento de tributos
representa uma das tantas “reações simbólicas” do sistema legislativo sinalizadoras da
inoperância do Estado-Administração em atender minimamente as suas pautas de obrigações”.
131
Lei 9.605 de 12 de Fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas
e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. In: Código Penal Brasileiro.
132
A Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990 define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as
relações de consumo.
133
BERTOLUCI, Marcelo Machado. A incompetência entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e
o Direito penal Garantista. In: Leituras Constitucionais do Sistema Penal Contemporâneo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris. 2004, pp. 130-131. Refere ainda que “À medida que o Estado criminaliza o inadimplemento de
tributos e contribuições, lança mão da última técnica de controle social como demonstração de fracasso no
que concerne à utilização das outras formas de atuação.”
76
Não menos importante é a crítica que se faz ao recente Estatuto do Desarmamento134,
que da mesma maneira que o Estatuto da Criança e do adolescente, o Código de Defesa do
Consumidor e ainda o surpreendente Estatuto do Idoso, revelam a irrefutável criação de leis
especiais que confirmam, segundo BASTOS e CASARA135 “a inserção do Brasil no
movimento pan-penalista, sintoma de inflação legislativa, que propaga respostas na esfera
penal aos graves problemas sociais enfrentados em nosso país de modernidade tardia.”
Na visão de HASSEMER, a inflação legislativa penal, nos últimos anos, tem demonstrado
cristalina inversão da política criminal trazida pelo Estado de Direito, o que impõe os limites
de intervenção do Estado, como a preservação dos princípios e garantias fundamentais.
Mas antes de falar na produção de leis, deve ser verificada a postura da Lei Magna
que, no caso da brasileira – Constituição de 1988, inobstante a perfeita observância dos
direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, paradoxalmente, recepcionou, ainda “anseios
punitivos no que tange à tutela de direitos sociais e transindividuais”136. Desde esta
perspectiva, o modelo de garantias e o princípio da intervenção mínima (caracterizadores do
Estado Democrático de Direto) são parcialmente prejudicados.
134
135
136
Lei 10.826/2003. Estatuto do Desarmamento. Diretriz estabelecida no 9º Congresso da ONU, em 1995, na
cidade do Cairo que indicou a necessidade da intensificação do controle das armas de fogo.
BASTOS, Marcelo Lessa e CASARA, Rubens R.R. Estatuto do Desarmamento – Uma Questão de
Competência. In: Boletim IBCCRIM – Ano 12 – nº 141 – Agosto – 2004.
CARVALHO, Salo de. A ferida narcísica do direito Penal: primeiras observações sobre as (dis)funções do
controle penal na sociedade contemporânea. In: (Org.) GAUER, Ruth M. Chittó. A qualidade do Tempo:
Para além das Aparências Históricas. Rio De Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.195.
77
Assim, a possibilidade de criação legislativa, por exemplo, da Lei dos crimes hediondos137
(recepcionada pela constituição); a imprescritibilidade de certos delitos (contrariando um sistema
democrático fundado na dignidade da pessoa humana); a tutela penal do meio ambiente, do
consumidor; a criminalização dos atos praticados contra a ordem financeira, econômica e contra a
economia popular e, até a flexibilização de garantias processuais em relação aos delitos de
discriminação racial, são verdadeiras inversões ao modelo pretendido pelo Estado Democrático de
Direto refletidos pela própria Constituição Federal de 1988.
Aduz SILVA FRANCO que por meio dessas aberturas infiltram-se verdadeiros ovos
de serpente desviando o caráter instrumental e garantista da intervenção penal para atribuir-se
ao controle social penal uma função meramente simbólica.
Consagra-se, pois o período do Direito Penal Simbólico, pois se, por um lado, não
serve para a proteção dos bens jurídicos a que se propõe, por outro, continua sendo utilizado
como meio político de contenção e respostas sociais.
Importante, o alerta realizado por Vera ANDRADE, quando menciona que a
“Simbologia” do Direito Penal, entretanto, não importa na afirmação da ausência de produção
de efeitos, tampouco, exprime a idéia de que o Direito Penal deixe de cumprir suas reais
137
Após dois anos da Constituição Federal, pressionado pela esmagadora mídia brasileira, apresentou-se a Lei
8.072/90 – Lei dos Crimes hediondos. Sem dúvida a criação desesperada de tal legislação teve como
principal escopo a resposta “a coletividade amedrontada, dando-lhe a nítida impressão de que o legislador
estava atento à problemática da criminalidade violenta e oferecia, com presteza, meios penais cada vez mais
radicais para sua superação. Cedo, comprovou-se a inutilidade da lei de Crimes hediondos e seu efeito
meramente simbólico tornou-se transparente.” SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito
Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli & Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p. 11.
78
funções, “mas que as funções latentes predominam sobre as declaradas, não obstante a
confirmação simbólica (e não empírica) destas”138.
Na verdade, a preocupação da efetividade da criminalização é sempre secundária. Em
primeiro lugar, está o impulso da resposta de imediatez, aquela que traz a ilusão de uma
segurança real, concreta, forte, aquela que faz com que o Estado (guardião da segurança) utilize
sua arma mais forte e mais potente como forma de ensaiar a resolução do problema.
Parafraseando SILVA FRANCO139, a cada nova criminalização, um novo tiro no
vácuo, mas com amplo referencial acústico.
138
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Ilusão da segurança Jurídica: do Controle da Violência a Violência
do Controle Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 293.
139
SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli &
Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p.11.
3 MITIFICAÇÃO DA SEGURANÇA PELO DIREITO PENAL
3.1 Mito: da Visão Antropológica à Interligação Jurídico-Penal
A busca de uma (falsa) segurança socialmente (pré)sentida e (pré)estabelecida gera o
Mito da Segurança através do Estado, sendo uma de suas fortes vertentes140 o próprio
Contrato Social141.
Embora ocorra diferença no enfoque epistemológico entre os doutrinadores da
ideologia do contrato social, certo é que essa peça produzida pela modernidade que se traduz
no ponto fundante do Direito Penal moderno e se desenvolve sob o paradigma da igualdade
140
141
Aqui se adota uma das vertentes da gênese e justificação do nascimento do Estado, qual seja a contratualista,
para poder validar o contrato social como mito, não se podendo esquecer das outras vertentes da origem do
estado tais como a de Augusto Comte (a origem estaria na força do número ou da riqueza, a de algumas
correntes psicanalíticas (a origem do Estado estaria na morte, por homicídio, do irmão ou no complexo de
Édipo), a de Gumplowicz (o Estado teria surgido do domínio de hordas nômades violentas sobre populações
orientadas para a agricultura). STRECK, Lênio Luiz e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e
Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.p. 30.
O contrato social, como já definido, é a ficção jurídica na qual todos os homens cedem ao Estado uma parte
de sua liberdade em prol da segurança (gozo) do restante de sua própria liberdade fundando dessa forma o
Estado. Conforme salienta Salo de Carvalho: “o individuo não aliena todos os seus direitos a entidade
garante, mas mantém uma esfera de liberdade na qual a interferência do estado é ilegitima: a esfera da
liberdade do pensamento e de consciência”. CARVALHO, Salo. Penas e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, p. 33.
80
moderna sendo esse o elemento estrutural e estruturante do modelo em sua totalidade
sociopolítica e econômica.
O estudo do mito142 se faz necessário ao conhecimento moderno, tanto porque se
interliga nas indagações sobre o significado do mundo e da existência dos homens, como
também porque dele depende a compreensão das formas de linguagem, expressão e
comunicação humanas.
A crença na lógica da racionalidade funda a lógica do mito143 e o mito da obtenção da
segurança, através do Estado utilizando o direito penal, dá sentido a toda crença mítica, que
permeia a ilusão e o imaginário social.
Impossível, na era da interação disciplinar, utilizar-se do termo “mito” sem abarcar sua
interpretação estrutural. Para tanto, utiliza-se do estudo de LÉVI-STRAUSS144 como
referencial teórico para o entendimento da referência à mitificação no âmbito jurídico-penal.
A seguir, tem-se um breve paralelo e um entrelaçado de estudos entre o direito penal e o
mito do ponto de vista da antropologia a partir de uma analogia lingüística necessária ao estudo.
142
Na visão de HABERMAS, o homem da modernidade é desprovido de mitos; todavia, por se ter despreendido
dos mitos antigos, como Dionísio, tal homem tende a buscar uma nova mitologia. HABERMAS, Jürgen. O
discurso filosófico da modernidade. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 124-125.
143
“O mito aparenta uma revelação do que foi e permanece sendo. Assim, o iluminismo racionalista sustentado
na afirmação da obscuridade dos mitos não consubstanciou senão um momento de substituição de mitos,
como é o caso do mito da legalidade, cujo rito é o procedimento legal”. GRAU, Eros Roberto. O direito
posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros: 2000, p. 130-131.
144
Importante a explicação sobre mito por LEVI-STRAUSS, Claude in De Perto e de Longe. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1988, pp. 178-210, onde relata a complexidade conceitual que o termo abarca.
81
O estruturalismo segundo LÉVI-STRAUSS, na visão de LAPLATINE145, busca
estudar a lógica
da cultura (e não das culturas – opõe-se ao culturalismo), tenciona o
estabelecimento de uma teoria transcultural, fundadora da possibilidade da comunicação tanto
intersubjetiva quanto intercultural.
A antropologia estrutural é um ‘pensamento dos conjuntos’, e se preocupa em não deixar
escapar nada na investigação do social, sendo por isso considerada inventiva de modelos que
convém qualificar de ‘complexos’. LÉVI-STRAUSS rompe com o atomismo, que considera
os elementos independentemente da totalidade. O todo explica as partes; os fenômenos
artísticos, jurídicos, econômicos, religiosos são projeções de uma sociedade, do todo.
O homem vive num mundo material criado por ele de acordo com um esquema de
significado que ele próprio estabelece, aquilo que LËVI-STRAUSS denomina ‘arbitrário
cultural’. As culturas são ordens de significado de pessoas e coisas; a realidade é uma
construção simbólica.
O mito é uma lógica simbólica, é uma operação mental. Os símbolos são mais reais do
que aquilo que eles simbolizam. São eles que devem ser tomados pelo antropólogo como
fundamentais para captar o arbitrário cultural do grupo humano.
O significante precede e excede o significado, além de determiná-lo. Analogicamente,
e já iniciando a interligação: o significado de uma nova lei penal (ou novo tipo penal) se
relaciona com a fórmula (contrato social – constituição, direto penal – significante
145
LAPLATINE, Francois Aprender Antropologia. Original: Clefs pour L’anthropologie. Tradução de MarieAgnès chauvel. São Paulo: Brasiliense, 1999, p. 129-139.
82
precedente), é posterior (a eles) e a extrapola (na medida, por exemplo, em que insere algo
que não foi pactuado – significante excedente), podendo sempre resignificar (pode sempre ser
modificada por outra lei ou outro tipo).
LÉVI-STRAUSS não se interessou pelo conteúdo dos mitos, porque não pretendeu
oferecer deles novas interpretações. Tencionou decifrar a estrutura do mito, o sistema de
relações que os determina, e que é semelhante em todos os mitos. Buscou uma lei geral,
formal e combinatória. Buscou descobrir a forma de operação do pensamento mítico.
Dos mitos, originam-se aquilo que LÉVI-STRAUSS designou como mitemas146 ou
feixes de relações mínimas – simples frases que mencionadas traduzem o mito por inteiro.
Segundo LÉVI-STRAUSS, mitemas são frases ou orações mínimas que, por sua
posição no contexto, descrevem uma relação importante entre os diversos aspectos do mito,
incidentes e personagens do relato que, além de repetir o mito o atualizam, o reinventam,
resignificam-no e desenvolvem mais mitos147.
DURAND148, ao desenvolver a análise sobre a mitodologia, explica que o mito é visto
como ultimo fundamento teoricamente possível de explicação humana, vendo o mito como
um arranjamento de símbolos e arquétipos que se apresenta através dos mitemas.
146
PAZ, Octavio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. Original: Lévi-Strauss o el Nuevo Festín de
Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977.
147
PAZ, Octavio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. Original: Lévi-Strauss o el Nuevo Festín de
Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977.
148
DURAND, Gilbert. A imaginação simbólica. São Paulo: Cultrix, 1982.
83
Os mitemas constitutivos da narrativa mítica repetem-se, e, por isso mesmo, tornam-se
cada vez mais significativos. Um mitema pode ser um motivo, um tema, um objeto, um
cenário mítico, um emblema, uma situação dramática, entre outros.
Na interpretação da mitodologia, DURAND analisa o imaginário como referência
última de toda a produção humana através de sua manifestação discursiva, o mito, e defende
que o pensamento humano move-se segundo quadros míticos. Ou seja, em todas as épocas ou
sociedades existem mitos subjacentes que orientam e modelam a vida humana. O trabalho do
autor mencionado é justamente desvelar os grandes mitos diretivos, isto é, aqueles
responsáveis pela dinâmica social ou pelas produções individuais representativas do
imaginário cultural, no tempo e no espaço149.
No estudo de mais de cem mitos150, para cada mito, LÉVI- STRAUSS, realizou um
trabalho de investigação da seguinte maneira: 1) colheu o maior número de versões
(interpretações) dos mitos; 2) isolou os mitemas (critério: recorrência de certos temas e
motivos); 3) inscreveu os mitemas em um cartão, em colunas verticais e horizontais; 4) Daí
começou a observar as relações entre essas colunas.
A pluralidade de textos resulta da combinação de um número muito reduzido de
elementos lingüísticos permanentes – fonemas.
149
150
DURAND, Gilbert. A imaginação simbólica. São Paulo: Cultrix, 1982, pp. 43-52.
PAZ, Octavio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. Original: Lévi-Strauss o el Nuevo Festín
de Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977.
84
Da mesma forma, a pluralidade de mitos resulta da combinação de unidades constitutivas frases ou orações mínimas que, por sua posição no contexto, descrevem uma relação importante
entre os diversos aspectos do mito, incidentes e personagens do relato – mitemas.
Portanto, para LÉVIS-STRAUSS, mitos e lingüística são constituídos por um
entrelaçado ou combinação de signos que formam uma estrutura151. O mito é diacrônico –
alude ao que passou. Quanto à narrativa, é irrepetível (irreversível).
Como estrutura, é reversível (se atualiza cada vez que voltamos a contar a
história).Como estrutura, é sincrônico (inteligível).
O mito transmuta o tempo em uma categoria temporal especial, um passado sempre
futuro e sempre disposto a ser presente, a presentificar-se. “Tempo congelado”, negação da
temporalidade.
Os mitemas são, ao mesmo tempo, significativos (dentro da narrativa) e présignificativos (como elementos de um segundo discurso; o que diz o mito não é o que dizem
as palavras do mito).
O mito é lógica simbólica, é uma operação mental. Mas sua lógica não se defronta com
a realidade, sua coerência é meramente formal.
151
Quanto a expressão “estrutura” importante a conotação oferecida por MERLEAU-PONTY, Maurice. De
Mauss á Claude Levi-Strauss. In – Os Pensadores. São Paulo: Abril , 1984, conceituando estrutura a
maneira como a troca está organizada em um setor da sociedade ou da sociedade inteira. Os fatos sócias não
são coisas nem idéias: são estruturas.
85
Para LÉVI-STRAUSS, não interessa o conteúdo dos mitos, porque não pretendeu
oferecer destes novas interpretações. Tencionou decifrar a estrutura do mito, o sistema de
relações que os determina, e que é semelhante em todos os mitos. Busca uma lei geral, formal
e combinatória. Buscou descobrir a forma de operação do pensamento mítico.
Percebeu que todo mito continha oposições de termos contraditórios, e que essas
oposições nem sempre eram evidentes, porque, às vezes, os termos originais foram sendo
substituídos por outros. Essa permutação tinha por objetivo encontrar termos de mediação
entre as oposições, que permitissem dissolver/transcender a oposição. Assim, entendeu que o
mito tem por objeto fornecer um modelo lógico para resolver uma contradição – algo
irrealizável se a contradição é real.
O mito não é poema, embora coincida com ele por seus processos (função poética).
Não é ciência, embora coincida com esta por sua lógica. Nem filosofia, embora coincida com
esta pela ambição de nos fornecer uma idéia de universo152.
Na obra “O cru e o cozido”, LÉVI-STRAUSS153 pesquisou cento e oitenta mitos sulamericanos e com isso visava determinar a sintaxe da mitologia do continente americano.
Parte do exame de um mito dos índios Bororo, relativo à origem da tempestade, e mostra sua
conexão secreta com outros mitos dos mesmos índios. Depois, descobre os nexos deste grupo
de mitos com os das sociedades vizinhas, até explorar um sistema enorme que se estende em
um território não menos imenso.
152
PAZ, Octavio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. Original: Lévi-Strauss o el Nuevo Festín de
Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977.
153
STRAUSS. Claude Lévi. O Cru e o cozido São Paulo: Brasiliense, 1991.
86
Concluiu LÉVI-STRAUSS que os povos sul-americanos que elaboraram esses mitos
utilizavam os recursos de uma dialética de oposições e mediações dentro de uma comum
concepção de mundo; assim, a análise estrutural dos mitos perpetrada confirmou as
presunções da etnografia, da arqueologia e da história sobre a unidade da civilização
americana. Esta investigação desembocará num intento ainda mais ambicioso: uma vez
determinada a sintaxe do sistema mitológico americano, foi preciso relacioná-lo com a dos
outros sistemas: indo-europeu, mongólico, da Oceania, da África, etc.
O autor percebeu indubitáveis analogias entre certos traços da civilização americana,
da China e do sudeste da Ásia, e afirmou que isto só poderia ser conseqüência de imigrações e
contatos culturais entre estes continentes.
LÉVI-STRAUSS entende não haver povos marginais e ser a pluralidade de culturas
ilusória, porque seria uma pluralidade de metáforas que dizem a mesma coisa. Segundo
LÉVI-STRAUSS, há um ponto em que se cruzam todos os caminhos; este ponto não é a
civilização ocidental e sim o espírito humano que obedece, em todas as partes e em todos os
tempos, as mesmas leis154.
Na obra “o pensamento selvagem”, LÉVI-STRAUSS traduz que a cultura é uma
metáfora do espírito humano e este não é senão uma metáfora das células e de suas reações
químicas que, por sua vez, são outra metáfora. Parte-se do estado de natureza e retorna-se a
ele. Só que agora é uma selva de símbolos.
154
STRAUSS. Claude Lévi O Pensamento Selvagem. São Paulo: Nacional, 1976.
87
Ao estudar os mitos dos Bororo e dos Gê, LÉVI-STRAUSS descobriu que todos eles
têm como tema, nunca explícito, a oposição entre o cru e o cozido, ou seja, entre a natureza
e a cultura. Em um segundo momento, o autor procura dissolver a dicotomia entre a
natureza e a cultura: o mediador seria o espírito, um aparelho inconsciente e coletivo,
imortal e anônimo. Sua origem está do lado da natureza e sua função e seus produtos do
lado da cultura.
Para PAZ155, o termo de mediação entre a natureza e a cultura é a morte, a obsessão de
nos sabermos mortais. Segundo ele, o sentido último de todas essas metáforas é a morte.
Cozinha, tabu do incesto e linguagem são operações do espírito, mas o espírito é uma
operação da morte. Sentir-se e saber-se mortal é ser diferente: a morte nos condena à cultura.
Sem ela não haveria nem artes nem ofícios: linguagem, cozinha, regras de parentesco, são
mediações entre a vida imortal da natureza e a brevidade da existência humana.
LÉVI-STRAUSS acredita que existe analogia entre mito e música, mas não entre mito e
poesia. Diz que música e mito são linguagens que transcendem, cada uma à sua maneira, o nível da
linguagem articulada. Na música e nos mitos, há uma inversão de relação entre emissor-receptor:
os ouvintes dos mitos e das músicas são os seus silenciosos executantes. O mito é um mecanismo
verbal que produz significados só e graças a um leitor ou um ouvinte que o coloca em movimento.
O significado do mito não está no que quis dizer o emissor, mas no que entendeu o receptor. O
receptor é um executante. Aliás, este é um fenômeno comum à todas as artes: o homem se
comunica consigo mesmo, se descobre e se inventa, por meio da obra de arte.
155
PAZ, Octavio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. Original: Lévi-Strauss o el Nuevo Festín
de Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977.
88
Para melhor esclarecer, PAZ156 faz uma reprodução de um dos quadros representativos
elaborados por LÉVI-STRAUSS de forma simplificada e escolhida aleatoriamente sobre o
Mito de Édipo, o qual se reproduz para posterior análise estrutural:
Mitemas do Mito de Édipo segundo LÉVI-STRAUSS:
1
2
3
4
Édipo mata Laio, seu
pai
Édipo se casa com
Édipo imola a esfinge
sua mãe
Édipo: pés inchados
Etéocles mata o seu
irmão
Antígona enterra o
seu irmão
Uma das possíveis explicações da disposição das colunas é a seguinte:
1- Relação de parentesco íntima (casamento e enterro);
2- Desvalorização da relação de parentesco (assassinato);
3- Qualidade (destrói o monstro e decifra o enigma);
4- Defeito (defeito físico para caminhar).
156
Paz, Octavio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. Original: Lévi-Strauss o el Nuevo Festín
de Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977, pp. 24-25.
89
Segundo PAZ que, com a leitura da direita para a esquerda, conta-se o mito, de cima
para baixo ou, analisando as colunas, penetra-se na sua estrutura. Isso é o que efetivamente
tem importância para o estudo proposto por STRAUSS.
A explicação deste quadro pode ser realizada sob várias óticas para decifrar o Mito
muito embora isso não seja tão importante quanto sua estrutura.
Entretanto, como o interesse é a busca de uma analogia com os mitos do direito penal,
segue uma das versões, aqui resumida: Édipo não sabia quem eram seus pais. Na tentativa de
encontrá-los, viajou para a cidade de Tebas. Muito embora tivesse um defeito nos pés, isso
não o impediu de decifrar o enigna da esfinge (mostro), matá-la e assim conseguir entrar na
cidade. No caminho, entretanto, Édipo se desentende com um ancião e na briga mata o
viajante não sabendo que se tratava de Laio (rei de Tebas, seu pai). Não obstante a morte do
rei, os tebanos, como agradecimento pela morte da esfinge, lhe deram Jocasta, a rainha de
Tebas, a qual desposou sem saber que era sua mãe. Édipo casa-se com a mãe e tem quatro
filhos. Anos mais tarde, Jocasta e Édipo descobrem o parentesco. Jocasta se mata e Édipo vai
embora de Tebas abandonando o trono. Seus filhos começam uma disputa, que termina com
Etéocles matando seu irmão Polinice na briga pelo trono de Tebas, não lhe concedendo um
enterro digno. Após, a outra irmã, Antígona (também filha de Édipo e Jocasta), descobre o
corpo e o enterra seu irmão.
Entendeu o antropólogo, que o mito tem por objeto fornecer um modelo lógico para
resolver uma contradição – algo irrealizável se a contradição é real. Percebeu que todo mito
continha oposições de termos contraditórios, e que essas oposições nem sempre eram
90
evidentes, porque, às vezes, os termos originais foram sendo substituídos por outros. Essa
permutação tinha por objetivo encontrar termos de mediação entre as oposições, que
permitissem dissolver/transcender a oposição.
Percebe-se pela estrutura do quadro que cada frase (mitema), ainda que pronunciada
isoladamente, tem o poder de contar o mito por inteiro. Isto é, ao pronunciar somente a frase:
“Édipo mata Laio, seu pai” refere-se ao mito por inteiro, muito embora pronunciando somente
parte. Isso porque a parte representa o todo.
Em uma tentativa audaciosa de pensar o pensamento e de exercitar um raciocínio um
tanto quanto diferenciado (jurídico-penal-antropológico), a proposta que se faz é o
deslocamento do objeto (direito penal) sempre pensado sobre a estruturação racionallógico-jurídica, para fins de análise antropológica. Isso se faz necessário não só como
exercício
e constatação
de que efetivamente existe estruturação mística, mas
fundamentalmente para a consciência de que, quando menciona-se que algo é um “mito”,
diz-se muito mais do que dois simples fonemas. A função do operador jurídico da era da
globalização deve ser a busca de um entendimento e o desenvolvimento de um raciocínio
muito mais amplo do que aqueles antigos, limitados; cerrados em uma única ciência.
91
3.2 O Mito da Segurança através da Criminalização
Conforme a explanação dos autores, exercita-se uma atividade um tanto uanto
diferenciada para fazer inserir no contexto do mito a figura do Estado através de sua última
razão: o Direito Penal.
Centrando-se na idéia de fornecimento de segurança social, o direito penal vem sendo
utilizado como simbólico frente a toda a complexidade do mundo contemporâneo, como
primeiro ator em um cenário no qual deveria ocupar o papel de coadjuvante.
Realiza-se, assim, um quadro semelhante de representação mínima de apenas um dos
muitos mitos da esfera jurídico-penal157: O Mito da Segurança através do Direito Penal,
apontando como mediador o próprio Direito Penal, suas contradições e oposições tal como no
mito exemplificado anteriormente:
157
Entende-se por esfera jurídico penal a abrangência do direito penal, do direito processual penal, da execução
penal, do direito penal constitucional, da política criminal, do direito penitenciário, etc., de onde se
desenvolvem muitos mitos: mito da verdade real, mito da presunção de inocência, mito da ressocialização da
pena, mito do ônus probatório, mito do tempo do processo, mito do tempo da pena, mito da pena, ad
infinitum.
92
Mitemas do Mito da Segurança através do Direito Penal:
1
2
3
4
Novas condutas devem
D.P. deve ser pensado
ser criminalizadas
como última ratio
D.P. tutela
D.P. é
D.P. é o mecanismo
D.P.
usado como um
de combate a
Tutela
Bens Jurídicos
meio simbólico
criminalidade
Bens Jurídicos
Individuais
Supra-Individuais
frente a
criminalidade
O sistema punitivo
As penas mais
A função da pena no
não resolve
Duras resolvem o
D.P. é de prevenção
o problema
problema da
e retribuição
da criminalidade
criminalidade
D.P.é ineficaz frente
D.P pode punir
a nova criminalidade
coletividades
D.P. pune indivíduos
Uma das explicações da disposição dos mitemas nas colunas pode ser:
1- Ausência de Segurança (sentimento dos operadores do direito);
2- Segurança (sentimento dos leigos);
3- Defeito, Impotência, Defectibilidade no Funcionamento;
93
4- Qualidade, Potência, Sistema Funcional.
Da mesma forma estrutural que o mito anterior, com a leitura da direita para a
esquerda, conta-se o mito, de cima para baixo ou, analisando as colunas, penetra-se na sua
estrutura.
De igual forma, sublinhada no capítulo anterior, em que se afirma que existem diversas
versões para o mito de Édipo, também, de inúmeras formas, se poderia explicar o quadro aqui
desenvolvido. Segue uma das versões: o direito penal é um instrumento qualificado de
proteção a bens jurídicos especialmente importantes. É desenvolvido a partir do mecanismo
da tridimensionalidade do crime e pessoalidade da pena. Por política criminal,
freqüentemente, o direito penal vem sendo utilizado para tutelar bens jurídicos supraindividuais podendo, inclusive. responsabilizar coletividade de pessoas (criminalização da
pessoa jurídica). Assim, novas condutas foram e vem sendo criminalizadas, pretendendo-se a
utilização do direito penal como verdadeiro mecanismo de combate a criminalidade. A
sensação de que penas mais duras resolvem o problema da criminalidade dos tempos atuais
faz com que a esfera legislativa recrudeça. Entretanto, percebe-se que o sistema punitivo não
resolve o problema da criminalidade, simplesmente porque o direito penal acaba sendo
utilizado como mecanismo simbólico. Diante da ineficácia do Direito penal frente a nova
criminalidade da globalização, deveriam algumas condutas serem descriminalizadas para que
pudessem ser eficazmente resolvidas noutra esfera jurídica.
Pela estrutura do quadro, cada mitema, mesmo pronunciado isoladamente, tem o poder
de contar o mito por inteiro. Cada frase contém o mito da Segurança através do Direto Penal
94
como um todo. Assim, ao pronunciar somente a frase: “Novas condutas devem ser
criminalizadas” refere-se ao mito por inteiro.
Na observação das colunas, verificam-se as contradições (colunas 3 e 4), as oposições
(colunas 1 e 2) e o papel do mediador (D.P. – Direito Penal).
Importante a ressalva da contrariedade detectada (ao acaso) pela estruturação dos
quadros: No mito de Édipo, a história parte de uma situação defeituosa (quarta coluna –
defeito físico) e chega ao final do mito em uma situação de relação íntima (primeira coluna relações de parentesco). Na criação (fictícia, provisória, modificável a qualquer tempo...) do
Quadro do Mito da Segurança através do Direito Penal, a história parte de uma situação de
qualidade (quarta coluna - sistema funcional), chegando a uma ausência de segurança
(primeira coluna).
O sistema de simbolização se reproduz sem cessar158: O mito engendra mitos,
oposições, permutações, mediações e novas oposições, de modo que cresce como uma espiral.
Uma nova versão o modifica e, ao mesmo tempo, o repete.
Como já explicitado, o significado de um mito é outro mito. Cada mito desenvolve o
seu sentido em outro, que, por sua vez, alude a outro, e, assim, sucessivamente, até que
todas essas alusões e significados tecem um grupo ou família de mitos. Esses grupos
aludem a outros e mais outros, que formam um conjunto: uma ‘linguagem’ (que está sempre
em movimento e em perpétua metamorfose). O significado de um mito depende de sua
posição no grupo e daí que, para decifrá-lo, seja necessário ter em conta o contexto em que
95
aparece (o mito muda constantemente de significado). O mito é, assim, parte de um discurso
que compreenderia todos os mitos da civilização (o método de Strauss proíbe a análise do
significado particular dos mitos).
O grupo social que elabora o mito ignora o seu significado; aquele que conta um
mito não sabe o que diz, repete o fragmento de um discurso muito maior. Quem escuta o
mito também não tem consciência de que só houve um fragmento, apenas uma parte de um
todo. Os mitos se comunicam entre si, por meio dos homens e sem que estes o saibam.
A cada repetição há um crescimento em espiral159, que, com a velocidade da sociedade
do risco, tende a multiplicação acelerada e infinita.
Esses diversos mitemas derivados do próprio mito desencadeiam uma problemática de
reafirmação e desconfiguração ao mesmo tempo. É o paradoxo do direito penal da
globalização: tem-se consciência de sua ineficácia, mas retorna-se sempre e, primeiramente a
ele como forma de solução única.
O Direito Penal torna-se, assim, a prima ratio no afã da obtenção da (falsa) segurança
social como meio “simples” de resposta a problemas complexíssimos, tudo a corroborar a
ostentação do mito da segurança através do direito penal.
158
159
PAZ, Octavio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. Original: Lévi-Strauss o el Nuevo Festín
de Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977.
PAZ, Octavio. Claude Lévi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. Original: Lévi-Strauss o el Nuevo Festín
de Esopo. São Paulo: Perspectiva, 1977. p.31.
96
3.3 A Proliferação dos Mitos no Direito Penal: Alguns Mitemas
Ao traçar um paralelo entre o direito penal e a antropologia, pretendeu-se, sobretudo,
além do enfoque estrutural realizado, utilizar-se da linguagem como meio de verificação
estrutural da palavra “mito” e também da expresão “mitema”.
No Direito Penal, a partir do Mito da Segurança pela Criminalização, inúmeros e
incálculáveis são e serão os feixes de relações que podem se estabelecer desde o ponto de vista do
mito central. Entretanto, para o fim de objetivar o estudo, aqui desenvolvido, pretende-se a
verificação dos principais mitemas, já pré-selecionados no quadro anterior, com a explanação de
sua inserção no estudo de alguns contemporâneos juristas e as propostas, por eles defendidas na
tentativa de resolução da problemática jurídico-penal da contemporaneidade.
Para SILVA SANCHEZ, vivencia-se, na atualidade, um processo cada vez mais
acelerado de globalização. O desenvolvimento da tecnologia (em especial da Internet) atinge
um ritmo nunca antes visto, o que possibilita a atuação dos indivíduos e das empresas em
qualquer parte do mundo, a qualquer tempo. Com o progresso técnico, surgem novas
modalidades delitivas projetadas sobre os espaços abertos pela tecnologia, sendo a
ciberdelinqüência160 o maior exemplo dessa evolução da criminalidade.
160
Na explicação de SANCHEZ: “O progresso técnico dá lugar, no âmbito da delinqüência dolosa tradicional
(acometida com dolo direto ou de primeiro grau), a adoção de novas técnicas como instrumento que lhe permite
produzir resultados especialmente lesivos; assim mesmo, surgem modalidades delitivas dolosas de novo cunho que
se projetam sobre os espaços abertos pela tecnologia. A criminalidade, associada aos meios informáticos e à
internet (a chamada ciberdelinqüência), é, seguramente, o maior exemplo de tal evolução. Nessa medida, acrescese inegavelmente a vinculação do progresso técnico e o desenvolvimento das formas de criminalidade organizada,
97
Desde o ponto de vista das quebras de fronteiras, ocasionadas pelos processos de
globalização e da integração supranacional, aduz o autor que uma das principais
conseqüências diz respeito à desnacionalização como meta econômica, havendo,
conseqüentemente, uma significativa alteração do conceito de soberania estatal. Isso reflete a
incidência de delitos também supranacionais que, em sua ótica, deveriam ser resolvidos,
talvez, a partir de uma legislação supranacional161, sob pena de criação de ‘paraísos jurídicospenais’162. Ou seja, as diferenças na severidade e no tipo de punição poderiam, na concepção
de SANCHEZ, determinar a escolha de alguns países para a centralização da atividade
delitiva. Entretanto, conclui o próprio autor que a criação de um Direito penal supranacional
encontraria as resistências culturais de cada nação, podendo haver desconformidade com as
diversas realidades de cada país.
O desaparecimento das fronteiras geográficas facilita uma maior dinâmica
comunicativa — globalização das comunicações163 — que, conjuntamente com a
globalização econômica, ocasiona um duplo efeito no âmbito jurídico-penal: de um lado,
descriminalizam-se certas condutas que estejam a representar obstáculos às finalidades
globalizantes; e, de outro, criam-se novos tipos penais com a aparição de novas formas
delitivas que passam a ter contornos supranacionais, implicando nova concepção de objeto
do delito164. Nas palavras do autor: ”Criminalidade organizada, criminalidade internacional
que operam internacionalmente e constituem claramente um dos novos riscos para os indivíduos ( e os Estados)”.
SANCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29-30.
161
Ver considerações do autor sobre uma possível dogmática jurídico-penal supranacional in “Bases de una
dogmática jurídico-penal supranacional”. SANCHES, Jesus Maria Silva. Revista Brasileira de Ciências
Criminais. São Paulo, 1995, p. 34-38.
162
SANCHES, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 81.
163
SANCHES, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 79.
164
Aduz o autor que a nova concepção de objeto do delito ‘’...e centrada em elementos tradicionalmente alheios à
idéia de deliqüencia como fenômeno marginal: em particular os elementos de organização, transnacionalidade e
poder econômico”. SANCHES, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 80.
98
e criminalidade dos poderosos são, provavelmente, as expressões que melhor definem os
traços gerais da delinqüência da globalização”165.
Percebe SILVA SÁNCHEZ que a nova criminalidade econômica apresenta-se
estruturalmente organizada, na medida em que é praticada por coletivos de pessoas (empresas
ou organizações criminosas), e sua realização caracteriza-se por sujeitos poderosos. No
pensamento do autor, a delinqüência decorrente da globalização é econômica, não se
refletindo no Direito Penal como um todo, idéia que introduz o propósito do “Direito Penal de
Velocidades”166 com a intenção de dar respostas às exigências contemporâneas de
delinqüência.
Sua idéia, então, reside na divisão do direito de velocidades distintas, em que, o
Direito de Primeira Velocidade seria o Direto Penal Moderno (já existente), isto é, o Direito
Penal tradicional, que manteria intacto os princípios político-criminais clássicos, no que se
admite a aplicação da pena privativa de liberdade para os delitos cujo bem jurídico tutelado
exerça maior relevância social. Entende ser necessária a manutenção e salvaguadar do modelo
clássico de imputação, de princípios e garantias, o que se faria nesta primeira velocidade.
165
166
SANCHES, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 80.
SANCHES, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
144-147. Sobre o que a expressão “direto penal de velocidades” segue-se a orientação de LOPES JUNIOR ao
referir que “...discordamos da premissa que norteia a teoria de um “direito penal de duas velocidades”. O
direito penal não tem realidade concreta fora do processo penal e, muito menos, “velocidade”. Quem tem
dinâmica e movimento é o processo. Logo, não existe “velocidade” no Direto Penal e tampouco aceleração.
A discussão somente pode situar-se na esfera do processo penal, esse sim, em movimento é passível de
aceleração.”
LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da
Instrumentalidade Garantista). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 98.
99
Já o Direito Penal de Segunda Velocidade seria especialmente aplicável aos delitos em
que os bens jurídicos fossem os supra-individuais (finanças públicas, ordem econômica, entre
outros), não havendo a previsão da pena corporal e, sim, de penas mais próximas às sanções
administrativas (multas, privação de direitos, etc.). Esse modelo penal seria caracterizado pela
flexibilização de critérios de imputação, de princípios e de garantias político-criminais,
refletindo, por exemplo, na esfera econômica, a responsabilidade das pessoas jurídicas, a
criminalização dos delitos de perigo abstrato e, a utilização de normas penais em branco.
SILVA SANCHEZ finaliza suas reflexões com o “Direito Penal de Terceira
Velocidade”, que acaba por ser a sua proposta principal, trazendo com ela a expressão ‘Direito
do Inimigo’167, no qual o Direito de Primeira Velocidade, por política criminal, possibilitaria a
relativização de garantias, com procedibilidade e imputação inerentes ao Direito de Segunda
Velocidade, sendo permitido, conforme o caso, a aplicação de pena privativa de liberdade,
ainda que o bem jurídico não fosse individualizado, como a exemplo do crime organizado.
Explica o autor que o ‘Direito do inimigo’ seria o direito penal de terceira velocidade, e o
‘Direito dos cidadãos’ seria o direito penal de primeira e de segunda velocidade. Refere,
ainda, que o inimigo seria “...um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação
profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o
Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental”168.
A proposta de SANCHEZ, com a criação do ‘Direito Penal de Velocidades Distintas’,
é calcada na necessidade de criação de um novo direito a partir das percepções sobre a
aceleração dos fenômenos de globalização(ões) e da integração supranacional. Preocupa-se o
167
SANCHES, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 149.
100
autor, com as incertezas, as inseguranças, inerentes à ‘sociedade de risco’169 em como o
Direito Penal é ineficaz para acompanhar essa velocidade e os seus reflexos170.
Outro pensamento jurídico contemporâneo é o sugerido por KLAUS TIEDMANN,
tendo sua proposta completamente voltada à problematização da responsabilidade da pessoa
jurídica (mitema já referido) e, especificamente, aos delitos econômicos.
O autor denomina delitos econômicos aqueles cometidos por meio de empresas
utilizando a expressão ‘traição à confiança’171 social nelas depositada, para contradizer a
imagem empresarial em frente à comunidade, lesionando tanto interesses individuais como os
ditos supra-individuais, capazes de ocasionar perigo à vida econômica e, até mesmo, da
própria ordem que a rege. O conceito de bem jurídico tutelado172 pelas normas de direito
penal econômico é estabelecido pelas transgressões ao Direito Administrativo-Econômico, ou
seja, diz respeito à violação de normas legais, estipuladas pelo Estado intervencionista em seu
papel de regulador da economia, estendendo-se aos interesses coletivos.
168
SANCHES, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 149.
Sánchez elenca algumas causas de expansão do Direito penal, dentre as quais o aparecimento de novos riscos e a
institucionalização da insegurança. SANCHES, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 27-74.
170
Tratando sobre a expansão do direito penal e o descrédito de outras instâncias de proteção pela sociedade, explica
SANCHEZ que: “O resultado é desalentador. Por um lado, porque a visão do Direito Penal como único
instrumento eficaz de pedagogia político-social, como mecanismo de socialização, de civilização, supõe uma
expansão ad absurdum da outrora ultima ratio. Mas, principalmente porque tal expansão é em boa parte inútil, na
medida em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele não pode carregar.” SANCHES, Jesus Maria Silva. A
Expansão do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 61.
171
TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito: introducción al derecho penal económico y de la empresa.
Barcelona: Ariel, 1985, p. 11.
172
TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito: introducción al derecho penal económico y de la empresa.
Barcelona: Ariel, 1985, p. 12-15.
169
101
Através de sistemas positivados e da common law, o autor faz um comparativo, a fim
de direcionar a responsabilidade das chamadas ‘pessoas morais’173 dentro de sua delinqüência
negocial. Tendo em vista que acredita — ainda que se contrapondo a pensamentos mais
tradicionais — existir antijuridicidade nas condutas de corporações, sua proposta reside na
idéia de se responsabilizar as pessoas jurídicas174. Menciona que: “Se reconoce, ampliamente
que a la agrupación y, sobre todo, a la persona jurídica no les falta la capacidadd de actuar:
actúan y reaccionan a través de sus órganos, cuyas acciones y omisiones son consideradas
como las del grupo175.”
O fenômeno da globalização e seus reflexos no direito penal são amplamente
abordados pelo autor, que se inclina pela adoção de um modelo mundial para o eficaz
combate a esta nova forma de criminalidade176. Advoga, também, a idéia de se observar a
‘reserva de código’, não devendo expandir-se o direito penal econômico, através de
legislações extraordinárias; mas, sim, no próprio corpo do Código Penal, justificando-se tanto
para proporcionar uma maior coesão das normas penais junto aos sistemas jurídicos, quanto
para facilitar a conscientização pública de seus conteúdos.
Encontra-se, entretanto, no pensamento do autor sobre o Direito Penal Econômico, a
permissão de tipos de perigo abstrato que se constituem, na opinião do próprio autor, em
173
174
175
176
Expressão cunhada pelo autor para representar as pessoas jurídicas. TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad
Penal de Personas Jurídicas y Empresas en Derecho Comparado. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, nº 11, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 24-35.
Entende Tiedmann que “...como la persona jurídica no constituye una ficción, sino una realidade social, no
hay muchas dificultades para atribuirle no sólo las acciones y omisiones, sino también las faltas de sus
órganos (como a cualquier agrupación reconocida por la ley).” TIEDEMANN, op. cit., p. 155.
TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito: introducción al derecho penal económico y de la
empresa. Barcelona: Ariel, 1985, p. 154-155.
Para a verificação do entendimento basta a leitura da Regulação Penal Internacional em matéria fiscal.
TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito: introducción al derecho penal económico y de la
empresa. Barcelona: Ariel, 1985, p. 90-110.
102
considerável restrição à liberdade de ação empresarial e, também, a aceitação de normas
penais em branco, dependentes de outros ramos do direito — especialmente do Direito
Administrativo e Tributário — para sua complementação.
Admite TIEDEMANN, em matéria processual penal, relativa aos crimes econômicos,
entre outras, a alteração de diversos institutos alicerçados no Direito Penal clássico, em
desfavor dos penalmente processados, dentre os quais destacam-se a inversão do ônus
probatório e a presunção de culpabilidade, corroborando a idéia da permissão da
responsabilidade criminal de pessoas jurídicas.
A teoria de Klaus TIEDMANN, de uma intervenção criminal sobre a atividade
empresarial, propõe cinco penalidades177 aplicáveis as pessoas jurídicas: a) multa pecuniária;
b) seqüestro de bens; c) vigilância judicial de atividades da empresa (intervenção estatal na
empresa); d) perda de direitos, vantagens e possibilidades (isenção de impostos ou a
capacidade de firmar contratos com a administração pública); e) morte da empresa, por meio
de sua dissolução (indubitavelmente a mais gravosa das sanções). Refere o autor, ainda, a
possibilidade da utilização de uma medida correspondente à prestação de serviços
comunitários às empresas, através do comprometimento destas, na participação de trabalhos
voluntários de utilidade social.
No Brasil, destaca-se o pensamento de Alberto SILVA FRANCO. O autor aponta que,
no final da década de 80, o mundo conheceu a crise do Estado-Providência (incapaz de dar
177
TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito: introducción al derecho penal económico y de la empresa.
Barcelona: Ariel, 1985, p. 168-170.
103
eficácia aos direitos sociais e de conter a violência), além da concentração maciça de capitais
controlados por empresas transnacionais e do fracasso das sociedades de inspiração marxista,
gerando um novo tipo de capitalismo, centrado em um mercado de escala mundial, gerido por
regras próprias, que não respeita as fronteiras territoriais estabelecidas178.
Os Estados-Nação, para SILVA FRANCO, foram, então, condenados a um desmonte
sistemático, porque a realidade impôs uma sociedade mundial irreversível, sem espaços
geográficos fechados, e em que as políticas estatais têm seus centros de decisão fora do
âmbito interno do Estado, mais precisamente, nos conglomerados econômicos transnacionais.
O autor quer salientar, a partir dessa exposição, o impacto desagregador do mercado global
sobre as estruturas político-institucionais e sobre o tipo de ordem jurídica forjada pelo EstadoNação, com base nos princípios da soberania e da territorialidade.
Alberto SILVA FRANCO179 complementa seu pensamento sobre o novo capitalismo,
salientando a importância que a revolução tecnológica, operada nos anos oitenta e noventa,
teve para a implementação dessa realidade (mercado global e desaparecimento das fronteiras).
Assevera o autor que a simultaneidade da informação acelerou todos os processos de mudança
e decisão, sendo impensável a materialização do novo tipo de capitalismo, sem a contribuição
da tecnologia.
178
SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli &
Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p. 239.
179
SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli &
Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002.
104
Assim, SILVA FRANCO vislumbra como sendo três as características principais180 do
novo poder capitalista gerador de um poder econômico global, sem possibilidade de controle
por parte de um poder político nacional: a) grande concentração de capitais transnacionais; b)
mobilidade acelerada desses capitais (volatilidade); c) revolução tecnológica implementadora
da simultaneidade da informação.
Para o autor, esse novo tipo de capitalismo mitiga o poder estatal de regular sua
própria economia, ao passo que estimula a especulação financeira e permite a formação de
paraísos fiscais, trazendo, consigo, novas formas de criminalidade. Como característica dessa
nova criminalidade, SILVA FRANCO aponta a organização, evidenciada por uma estrutura
hierarquizada, a possibilidade de separação espaço e tempo entre a ação dos criminosos e o
dano correspondente, a transnacionalidade (transcendência de um espaço fechado
correspondente a um Estado) e a conseqüente dificuldade na determinação de seus autores.
SILVA FRANCO percebe, então, que existem dois tipos de criminalidade convivendo
no panorama atual: uma representada pelos delitos característicos da pós-modernidade
(reflexo da nova forma de capitalismo supra-explicitada), e a criminalidade clássica, objeto de
repressão do Direito Penal moderno.
Por este motivo, entende o autor pela necessidade de um Sistema Penal Dual181.
Explica-se: o Direito Penal clássico continuaria a vigorar, com seus institutos já consagrados e
interiorizados pela sociedade (tridimensionalidade do crime, imputabilidade individual e
180
SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli &
Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p. 241.
181
SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli &
Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p. 272-277.
105
pessoalidade da pena, entre outros) e, criar-se-ia um novo modelo preventivo/repressivo,
dentro da esfera penal (para salvaguardar a ‘simbologia’ que uma condenação penal traz) para
os delitos contemporâneos, em que as penalidades seriam, além da pecuniária, também a
suspensão de atividades, dissolução da firma e outras de caráter administrativo. O modelo
clássico conservaria as garantias individuais que lhe são requeridas pela Constituição Federal
vigente e, no modelo preventivo/repressivo dos delitos contemporâneos, as garantias seriam
flexibilizadas.
Haveria a possibilidade de ‘migração’ de um modelo para outro182: se a autoria fosse
incerta e coletiva, aplicar-se-ia o novo modelo; mas, caso a autoria se concretizasse num
indivíduo, seria este submetido ao Direito Penal clássico, com todas as garantias a ele
inerentes, sem prejuízo da punição do ente abstrato de que o indivíduo faz parte através do
novo modelo.
Através de alguns mitemas apresentados percebe-se a influência do sistema estrutural
do mito da segurança através do direito penal e seu crescimento espiral especialmente pelo
desenvolvimento de novas propostas de expansão do direito penal e criminalização.
182
SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli &
Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p. 275.
4 DESMITIFICAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICO-PENAL OU REMITIFICAÇAO?
4.1 Proposta de Mecanismos de Contenção: Filtragem Desmitificadora
Frente toda problemática da expansão do direito penal do risco pelo mito da segurança
da criminalização, constata-se a importância de se reconhecer o mito, sua força existencial e
seu crescimento em espiral.
Entretanto, assim como os processos de globalização se proliferam sem controle e são
irreversíveis, também os mitos da humanidade são e sempre serão proliferados. Não há como
impedir o seu desenvolvimento.
No direito penal, em particular, acredita-se que este crescimento espiral183 precise de
um sistema de frenagem forte o suficiente para um travamento eficaz e eficiente, capaz de
183
Como exemplo do crescimento em espiral, temos, no Brasil, o encrudecimento da lei penal em sede de
execução bem configurado, onde se parte de uma proibição de progressão de regime introduzida pela lei dos
crimes hediondos no ano de 1990, seguindo-se o crescimento em espiral pela introdução do Regime
disciplinar diferenciado estabelecido pela Lei 10.792/2003, ficando-se na expectativa/temor do próximo
crescimento; do próximo mito.
107
fazer com que novos mitos permaneçam simplesmente no mundo das metáforas,
fora do
sistema e não adentrem a esfera jurídico-penal através da norma. Precisa-se, também, a partir
deste mesmo mecanismo, a realização do que podemos denominar filtragem desmistificadora,
apoiando-se em princípios penais e constitucionais eficazes para que os mitos já pertencentes
a esfera normativa sejam controlados, reavaliados e se possível expurgados da legislação ou
ainda pela via da constatação da não validade.
A necessidade da convivência com os mitos torna imprescindível a mudança de
postura dos operadores do Direito Penal, que, ao reconhecer sua importância e também suas
limitações ao atendimento da problemática atual, são obrigados a assumir uma posição de
resistência a expansão e salvaguarda do modelo clássico.
Neste contexto acredita-se que o Direito administrativo sancionador ainda é a melhor
opção para recepcionar os ilícitos decorrentes da nova realidade global do risco porque dessa
forma as soluções almejadas podem ser obtidas através da esfera administrativa e não penal.
Sobre o tema, merece relevância as observações de Winfried HASSEMER184, que
propõe, ao contrário da expansão do Direito Penal, a adoção de um novo Direito o ‘Direito de
Intervenção’185 que estaria situado “... entre o Direito Penal, Direito Administrativo, entre o
direito dos atos ilícitos no campo do Direito Civil, entre o campo do Direito Fiscal, e
184
185
HASSEMER, Winfried. Perspectica de uma Moderna Política Criminal. Porto Alegre: Publicações Fundação
Escola Superior do Ministério Público, 1993.
HASSEMER, Winfried. Perspectica de uma Moderna Política Criminal. Porto Alegre: Publicações Fundação
Escola Superior do Ministério Público, 1993, p. 95.
108
utilizaria determinados elementos que o fariam eficiente”186. Este novo direito propiciaria
menores formalidades processuais que as vislumbradas em sede do Direito Penal clássico,
com a flexibilização de garantias. Em contrapartida, o condenado não se sujeitaria a penas
privativas de liberdade, punindo-se os infratores, no mais das vezes, pecuniariamente.
A atuação do Direito de Intervenção seria de prevenção técnica187, diferentemente do
Direito Penal, que é de atuação repressiva (muito embora tenha cunho de prevenção
normativa), admitindo a imputação de responsabilidades coletivas sem a previsão de penas
privativas de liberdade. As sanções poderiam variar desde a dissolução de entes coletivos, até
o encerramento das empresas, suspensão das atividades, entre outras. O Direito Penal teria a
função de garantir o cumprimento dos deveres impostos pelo ‘Direito de Intervenção’, que
atuaria noutra esfera jurídica.
O Direito de Intervenção seria responsável: pela persecução de condutas, atualmente,
inseridas no ordenamento jurídico-penal, cujos bens jurídicos não são individualizados, assim
como pelas contravenções; pelos ilícitos civis; pelo direito de polícia; pelo direito fiscal e pelo
direito ambiental.
186
HASSEMER, Winfried. Perspectica de uma Moderna Política Criminal. Porto Alegre: Publicações Fundação
Escola Superior do Ministério Público, 1993, p. 95.
187
O autor salienta que por meio da prevenção normativa (idealizada no direito penal clássico) há hoje, um verdadeiro
desmonte de direitos e a ampliação das faculdades para os ataques do Estado, enquanto deveria, o Estado, utilizar-se
com maior amplitude da prevenção técnica, a qual se exporia ao delito, obstáculos de ordem factual, organizada ou
econômica, os quais, em todo caso, descarregariam e, em parte substituiriam a prevenção normativa que na opinião
do autor é o caminho mais adequado. HASSEMER, Winfried. Límites del Estado de Derecho para el combate
contra la criminalidad organizada. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, pp. 26-28.
109
Para HASSEMER, não há mais espaço para a utilização do Direito Penal188 clássico de
forma satisfatória, para a resolução dos problemas contemporâneos representados pela
criminalidade organizada. Explica que a criminalidade atual diferencia-se da clássica,
ao
passo em que atinge bens jurídicos supra-individuais (finanças públicas, ordem econômica,
meio-ambiente etc), não havendo, desta forma possibilidade de individualizar as vítimas189.
Destaca, ainda, que o modus operandi desta criminalidade também é novo, isto é, muitos
crimes são praticados sem o contato físico da vítima com seu agressor. Aliás, refere que
nessas novas formas de atuação criminosa: “(...) não corre sangue, só no final, talvez, haverá
um pouco de agressão. De um modo geral há colarinhos brancos, caneta, papel, assinaturas
de contratos e, também por isso, os danos desse tipo de criminalidade não são visíveis:
contratos, pagamentos, cartas, negociações, solicitações”190.
HASSEMER esclarece que, em decorrência da alta tecnologia empregada pela
criminalidade organizada, não há segurança nem mesmo da localização que possa atingir,
tornando-se alguns delitos impossíveis de visibilidade. Destaca o aspecto de profissionalidade,
onde cada membro da organização criminosa tem suas tarefas definidas e existe uma divisão
de trabalhos, que vai desde o planejamento à execução das atividades delituosas.
188
Hassemer entende que “O direito penal deve voltar ao aspecto central, ao Direito Penal formal, a um campo
no qual pode funcionar, que são os bens e direitos individuais, vida, liberdade, propriedade, integridade
física, enfim, direitos que podem ser descritos com precisão, cuja lesão pode ser objeto de um processo penal
normal.” HASSEMER, op. cit., p. 95.
189
Ausência de vítimas individuais, pouca visibilidade dos danos causados e novo modus operandi são as três
caraterísticas comuns aos delitos da criminalidade moderna apontadas pelo autor. HASSEMER, Winfried.
Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais. São Paulo, pp. 88-89.
190
HASSEMER, Winfried. Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. In:
Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, p. 89.
110
Com o intuito de buscar alternativa a problemática do direito penal do risco, Eduardo
CORREIA191 elabora a proposta de um novo Direito: ‘O Direito de Mera Ordenação Social’,
que atuaria na repressão de condutas ausentes de conteúdo ético-jurídico-penais, inclusive,
descriminalizando as já existentes. Entretanto, diferentemente da outra proposta já referida,
CORREIA traz um modelo de Direito já inserido no ordenamento português e aplicado
através de Decreto-Lei específico192.
O Direito de Mera Ordenação Social é marcado, então, pela descriminalização de
certas condutas, como os delitos que não lesem bem jurídicos essenciais, preocupando-se o
autor em distinguir o ilícito penal do ilícito de mera ordenação social. Para Correia, o ilícito
penal é aquele revestido de uma conduta relevante, que cause uma ressonância moral na
sociedade e que prejudique a vida social e o desenvolvimento do bem-estar, enquanto os
ilícitos de mera ordenação social seriam as condutas despidas de qualquer ressonância ética,
ou axiologicamente neutras, que não lesassem bens jurídicos essenciais193.
Também, como característica do Direito de Mera Ordenação Social, tem-se a ausência
da pena privativa de liberdade, com a previsão de sanções específicas, sempre na forma de
multas pecuniárias, com a função de reprimir a conduta e nunca de retribuir. Seria uma pena
de caráter meramente de advertência. Neste modelo jurídico, há expressa determinação legal
para que o sujeito seja obrigado a restituir as vantagens patrimoniais que caso tenha auferido
191
CORREIA, Eduardo. Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social. In Direito Penal Econômico e
Europeu: textos doutrinários. Coimbra: Coimbra, 1998, V. I, p. 03-18. Ver também, “Direito penal
econômico e europeu: textos doutrinários. v.: I e II, Coimbra: Coimbra, 1998.
192
“O ilícito de mera ordenação social foi entre os portugueses pela primeira vez inserido através do Decreto-Lei
nº 232/79, de 24 de julho, revogado e substituído pelo Decreto- Lei nº 433/82, de 27 de outubro, que instituiu
o novo regime do ilícito de mera ordenação social e do respectivo processo. CORREIA, Eduardo. Direito
Penal e Direito de Mera Ordenação Social. In Direito Penal Econômico e Europeu: textos doutrinários.
Coimbra: Coimbra, 1998, v. I, p. 24.
111
com o ilícito praticado, bem como a possibilidade de apreensão de títulos ou autorizações
concedidas pela administração pública, enfatizando, assim, o caráter de reprovação social
de tais condutas. Estende
ressaltando
que
essa
idéia
aos
delitos
da
criminalidade
econômica,
“em
vez de uma culpa fundamentada eticamente, só pode a seu respeito falar-se de uma censura
social. A expressão desta censura não envolve, portanto, um sentido de retribuição ou expiação
ética, ligado a uma finalidade de recuperação do delinqüente, mas exprime, apenas, a idéia de
uma advertência de que está ausente o pensamento de qualquer mácula ético-social194.
Ainda, sobre a criminalidade econômica, expõe que é inviável lançar mão da
aparelhagem
criminal
para
reprimir
condutas
chamadas
‘antieconômicas’,
porque
corresponderia a uma ‘hipercriminalização’, contrária às idéias de política criminal
contemporâneas. Estão em jogo, nesta esteira, interesses pouco concretos, pois, em vez de
bens jurídicos individuais, são violados interesses supra-individuais195.
Dentre muitas referências do autor sobre o tema, destaca-se, por fim, a observação de
que o Direito Penal só deveria ser utlizado como ultima ratio, devendo as condutas em que se
verifica a ausência de conteúdo ético jurídico penal serem abrangidas, na opinião de Eduardo
Correa, pela esfera administrativa do Direito de Mera ordenação social196.
193
CORREIA, Eduardo. Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social. In Direito Penal Econômico e Europeu:
textos doutrinários. Coimbra: Coimbra, 1998, v. I, p. 20-33.
194
CORREIA, Eduardo. Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social. In Direito Penal Econômico e Europeu:
textos doutrinários. Coimbra: Coimbra, 1998, v. I, p. 11.
195
CORREIA, Eduardo. Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social. In Direito Penal Econômico e Europeu:
textos doutrinários. Coimbra: Coimbra, 1998, v. I, p. 296.
196
SILVA FRANCO, Alberto. Prefácio ao Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, de Pierangeli &
Zaffaroni. São Paulo: RT, 2002, p. 304.
112
Pelas idéias dos autores acima referidos destaca-se a importância de um deslocamento
dos objetos jurídicos da esfera criminal para a esfera administrativa, o que por certo é uma das
formas mais coerentes de se manter intacto o direito penal clássico e ao mesmo tempo
respaldar juridicamente condutas ilícitas, procurando eficácia na resolução sancionadora para
tais condutas.
Da mesma maneira, tal solução torna-se um mecanismo de contenção do mito da
segurança através do direito penal justamente porque tende a travar o surgimento de novos
mitemas jurídicos penais quando proíbe a criminalização de novas condutas deslocando-as
para o campo administrativo.
Perceptível também, a filtragem desmitificadora que pode ser realizada a partir do
delocamento de condutas anteriormente inseridas no âmbito penal e que devem ser reavaliadas
e, após reconhecida a ineficácia da intervenção penal, deslocadas para a esfera administrativa
sancionadora.
Mas seja sob a ótica de um mecanismo de contenção ou sob o prisma de uma filtragem
desmitificadora, certo é que inevitavelmente cria-se uma nova possibilidade de mitificação ou
remitificação (nem podia ser diferente...), desta vez através do direito administrativo sancionador.
4.2 Ainda o “Garantismo”: Observações sobre o Posicionamento Principiológico de Luigi
Ferrajoli e o Direito Penal Mínimo
113
Merece destaque o pensamento garantista de LUIGI FERRAJOLI que foi construído
sob a égide da laicização do direito e do Estado, rompendo os laços entre direito e moral. A
teoria apresentada por FERRAJOLI é um produto da modernidade e tem no Iluminismo sua
força máxima.
A preocupação de FERRAJOLI com a mudança na questão criminal e como seus
reflexos atingem a ótica penal, especialmente pelas transformações econômicas, sociais e
políticas da nova criminalidade, em que se apresentam contemporâneas formas de delinqüir com
“... o ingresso de novos sujeitos — poderes criminais (criminalidade organizada) — em novas
formas de criminalidade — crimes do poder criminalidade econômica e financeira do poder
público)”197.
Por essa proposta, tem-se um movimento de resistência aos reflexos dos processos de
globalização (expansão do direito e flexibilização de garantias individuais) no âmbito de
intervenção estatal, advogando, FERRAJOLI, a minimização na intervenção do Direito Penal.
FERRAJOLI propõe um controle de intervenção mínima do Estado, com a premissa garantista
do Direito Penal Mínimo198.
197
198
CARVALHO, Salo de. A ferida narcísica do direito Penal: primeiras observações sobre as (dis)funções do
controle penal na sociedade contemporânea. In: (Org.) GAUER, Ruth M. Chittó. A qualidade do Tempo: Para
além das Aparências Históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 83.
FERRAJOLI explica que são dez as restrições que caracterizam o modelo minimalista: não se admite nenhuma
irrogação de pena sem que tenha sido cometido um fato, previsto legalmente como crime, de necessária proibição e
punição, gerador de efeitos danosos a terceiros, caracterizado pela exterioridade e materialidade da ação, pela
imputabilidade e culpabilidade do autor e, além disso, comprovado empiricamente por acusação diante de um juiz
imparcial, em processo público realizado em contraditório, mediante procedimentos pré-estabelecidos em lei.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoria del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trota, 2001, p. 103.
114
Pela incapacidade do Direito Penal e Processual Penal clássico de dar conta da nova
criminalidade ocorreu uma dupla falência: crise de operacionalidade do sistema (crise de
eficácia), agressão à função penal de tutela social (tutela das partes ofendidas contra os crimes);
e crise das garantias, isto é, agressão à função penal de tutela das garantias individuais (tutela do
indivíduo contra qualquer tipo de violência arbitrária, pública ou privada).
Pelo modelo de garantias199, não se admite nenhuma irrogação de pena sem que tenha
sido cometido um fato previsto legalmente como crime, de necessária proibição e punição,
gerador de efeitos danosos a terceiros, caracterizado pela exterioridade e materialidade da
ação, pela imputabilidade e culpabilidade do autor. Além disso, comprovado empiricamente
por acusação diante de um juiz imparcial, em processo público realizado em contraditório,
mediante procedimentos pré-estabelecidos em lei.
Do sistema garantista se infere a principiologia adequada para (des) legitimar toda a
atuação penal (são limites à intervenção estatal): teoria da norma (princípios da legalidade,
necessidade e lesividade); teoria do delito (princípios da materialidade e culpabilidade); teoria
da pena (princípio da prevenção dos delitos e castigos); teoria processual penal (princípios da
jurisdicionalidade,
presunção
de
inocência,
acusatório,
verificabilidade
probatória,
contraditório e ampla defesa).
Em decorrência da gradual incorporação destes princípios nos textos constitucionais,
principalmente a partir da carta da ONU de 1948, os mesmos hoje são as condições formais e
materiais de validade das normas e decisões.
199
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoria del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trota, 2001.
115
A maior ou menor correspondência com a principiologia garantista caracteriza: quanto
à elaboração normativa, modelos minimalistas ou maximalistas; quanto ao juízo, modelos
acusatórios (cognitivistas) ou inquisitivos (substancialistas); quanto à fundamentação e
execução da pena, modelos garantistas ou pedagógicos.
O programa garantista não trabalha somente com críticas concebidas desde o interior da
legalidade posta; trabalha visando uma ampla deflação penal, estabelecendo críticas aos critérios de
criminalização, operando também sobre a legislação e não desde o sistema positivado200.
Critérios preceituados pelo modelo garantista para buscar a deflação penal: respeito
aos princípios enunciados pelo sistema garantista a seguir desenvolvidos.
Princípio da legalidade pelo qual só a lei diz o que é crime (exclusividade da fonte
legal como definidora dos crimes) – secularização, e a lei penal incriminadora deve ser
taxativa e escrita com boa técnica jurídica e lingüística. Existe uma dogmática penal
garantista, em que o princípio da legalidade é flexibilizado, mas somente para ampliar o
direito à liberdade do sujeito cuja conduta recebeu a (des) coloração da lei penal (ex: analogia
in bonam partem, atipicidade dos crimes de bagatela, causas supra-legais de exclusão da
ilicitude, etc.). A hermenêutica garantista viabiliza, ao mesmo tempo, de acordo com a
necessidade de tutela do mais débil, a flexibilização ou a defesa intransigente da legalidade.
Assim, a) na direção punitiva/perseguidora a interpretação deve ser restritiva (o menor
200
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoria del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trota, 2001.
116
sofrimento possível ao acusado); b) na direção libertária, para favorecer o débil no direito
penal (réu), a força hermenêutica deve ser extensiva dos direitos e garantias.
Princípio da necessidade em que a obstaculização da elefantíase penal, legitimando as
proibições apenas quando absolutamente necessárias. Custo da violência institucional X
reações informais derivadas de sua inexistência (o direito penal não pode causar efeitos mais
danosos do que aqueles que visa impedir).
Princípio da lesividade no qual existem três tipos de restrições: a) crimes de bagatela;
b) direito penal para reprimir somente delitos contra pessoas (de carne e osso) –
descriminalização dos delitos contra o Estado, administração pública, atividade judicial,
religião e piedade aos mortos, ordem, fé e economia pública, indústria e comércio,
moralidade, costumes, pudor e honra sexual, família e matrimônio, etc. (justificativa: o
Estado, nos ordenamentos democráticos, não constitui bem ou valor em si, e assim esses
crimes perderiam seu objeto e sua razão de existir); c) Direito Penal para reprimir ataques
concretos (dano e perigo concreto) a bens jurídicos.
Princípio da materialidade da conduta que referenda a punição somente por uma ação
que constitua crime, e nunca por comportamentos imorais, atitudes internas, ânimo pervertido
ou de reincidir, hostilidade, periculosidade (a interioridade é patrimônio inabalável do
indivíduo, que tem direito à perversão); tolerância de todo comportamento ou atitude não
lesiva a terceiros, pois não é função do Direito impor ou reafirmar determinada concepção
moral (secularização).
117
Pelo Princípio da culpabilidade o sujeito deve agir com dolo ou culpa para poder ser
responsabilizado. Existe a proibição da responsabilidade penal objetiva.
No Direito penal contemporâneo a inflação legislativa ocasionou a perda de legitimidade
do sistema penal, perda da eficácia do sistema penal, ofensa às garantias individuais dos
acusados, simbolismo, ofuscação dos limites entre a esfera dos ilícitos penais e dos ilícitos
administrativos, e até mesmo do ilícito, enfim, consolidou o Direito Penal do terror201.
Direitos fundamentais constituem o objeto e os limites do Direito Penal nas sociedades
democráticas – logo, a garantia dos direitos fundamentais não poderia ser sacrificada sequer
em nome do “bem comum ou público”, e nem a maioria ou a unanimidade poderia deliberar
sobre sua exclusão.
Para o garantismo, o Direito Penal é a alternativa à guerra, a única solução à
violência dos delitos e das penas. Configuraria uma forma de tutela do débil contra os
desejos de represália. O Direito Penal e Processual Penal legitimam-se como lei de tutela do
mais fraco, que no momento do crime é a parte ofendida, no momento do processo o réu, e
no momento da execução penal o condenado. Neste ponto, a visão garantista se choca
frontalmente com as propostas de Defesa Social, para as quais o sistema penal é dirigido
para o resguardo da sociedade, sacrificando o infrator em prol do bem-comum.
Pela teoria garantista, a proposta seria a alteração, em três dimensões, da esfera
jurídico-política que subordina a prática penal, a saber: a) revisão crítica da teoria da
validade das normas (plano da Teoria do Direito), com a filtragem constitucional; b)
118
redefinição da legitimidade democrática e dos vínculos do governo à lei (plano da Teoria do
Estado), o que, para FERRAJOLI, seria a redefinição de democracia com o Estado de
direito penal mínimo na esfera penal (direitos e garantias sobre as quais não se pode
decidir), e o Estado de direito máximo na esfera social (direitos e garantias que o Estado
não pode deixar de satisfazer); c) reavaliação conceitual do papel do Estado (plano da
Teoria Política), deixando de ser um Estado com o fim em si mesmo (visão autopoiética), e
assumindo uma postura heteropoiética, agindo como instrumento de tutela dos direitos
fundamentais202.
Com a revisão crítica da teoria da validade das normas, alia-se à idéia conjugada de
legitimidade a legalidade que originou uma teoria jurídica assentada no dogma da presunção
de regularidade dos atos do poder.
Isto é, se a norma obedece ao processo de elaboração predeterminado pela
Constituição, ela é formalmente incorporada ao sistema, e goza de presunção de
constitucionalidade, até que seja invalidada através da via concreta ou abstrata pelo órgão
competente. FERRAJOLI203 sustenta que caberia à crítica do Direito expor essa incoerência e
falta de completude do sistema mediante juízos de invalidação das normas inferiores, e não de
‘organizar’ o ordenamento, dando-lhe um falso acabamento de coerência e completude. O
201
CARVALHO, op. cit., p. 83.
Importante ressaltar que, nesta esteira o primado do Estado sobre o indivíduo é invertido. Para a visão
autopoiética de Estado, a desobediência é inadmissível, vez que o critério de justiça é reduzido à mera
legalidade formal, configurando o ato de rebeldia ‘crime de lesa-majestade’ (a razão do estado se sobrepõe à
razão do Direito). Na perspectiva heteropoiética de Estado, a tolerância é a tônica, e a resistência é
admissível. Ferrajoli redefine a tolerância como um dever de tolerar os direitos clássicos de liberdade,
respaldados no princípio da igualdade, e de não tolerar a exclusão aos direitos sociais e difusos.
CARVALHO, op. cit., p. 111-116.
203
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoria del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trota, 2001.
202
119
julgador deve contaminar as normas infraconstitucionais com os direitos e garantias expressos
na Carta Constitucional.
Reavaliação conceitual do papel de Estado é fundamental para FERRAJOLI, porque o
Estado não é autopoiético (um fim em si mesmo), o que acabaria por gerar uma visão otimista
do poder, própria dos modelos autoritários, mas, sim, heteropoiético (instrumento de tutela
dos direitos fundamentais), refletindo um olhar pessimista do poder, que tenderia à violação
dos direitos fundamentais.
O primado do Estado sobre o indivíduo é invertido. Para a visão autopoiética de
Estado, a desobediência é inadmissível, vez que o critério de justiça é reduzido à mera
legalidade formal, configurando o ato de rebeldia ‘crime de lesa-majestade’ (a razão do estado
se sobrepõe à razão do Direito). Na perspectiva heteropoiética de Estado, a tolerância é a
tônica, e a resistência é admissível. FERRAJOLI redefine a tolerância como um dever de
tolerar os direitos clássicos de liberdade, respaldados no princípio da igualdade, e de não
tolerar a exclusão aos direitos sociais e difusos.
FERRAJOLI204 entende que a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em
1948, e os outros tratados internacionais, decorrentes da atividade da Organização das Nações
Unidas, equivalem a um ‘contrato social internacional’, firmado entre os sujeitos de direito
internacional, que seriam não só os Estados signatários, mas, também, os indivíduos a eles
pertencentes. A opção pelas normas transnacionais protetivas dos direitos humanos representa
a vontade de superação de um estado de natureza internacional, em prol de um estado civil
204
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoria del garantismo penal. 5. ed. Madrid: Trota, 2001, p. 938-940.
120
global, o que, indubitavelmente, redunda em negação da soberania absoluta de cada um dos
Estados participantes.
O autor vislumbra a necessidade de um constitucionalismo internacional, a fim de
instrumentalizar a efetivação dos direitos explicitados nos pactos protetivos dos direitos
humanos, bem como a criação de um Código Penal Internacional. FERRAJOLI205 entende
imprescindível a ampliação da competência dos tribunais internacionais (especialmente da
Corte Internacional de Justiça), para que abranjam, ainda, problemas relativos à guerra e
violações dos direitos humanos. Da mesma forma, a legitimidade, para se valer das Cortes
Internacionais, deveria, na visão do autor, ser também conferida aos indivíduos e às
organizações de direitos humanos, e, não somente aos Estados.
Mas nada do que foi anteriormente explicitado possuiria eficácia, consoante o
pensamento de FERRAJOLI206, se não se instituísse a obrigatoriedade das jurisdições
internacionais (com a prévia aceitação dos Estados), e se não fosse implementada uma política
séria de desarmamento dos Estados e de liberação da circulação das pessoas entre os países. A
obrigatoriedade da jurisdição internacional (depois de aceita pelo Estado) e o esforço para o
desarmamento justificam-se como forma de atenuar o poder exercido pelos países que
dominam econômica e politicamente o globo, e como forma de mitigar a possibilidade de
pressão e influência que pode ser empregada por estes.
205
FERRAJOLI, Luigi apud CARVALHO, Salo. Garantismo penal e conjuntura político-econômica contemporânea:
Resistência à globalização neoliberal: breve crítica. Estudos jurídicos. São Leopoldo: Edunisos, 1989, p. 52-68.
206
CARVALHO, Salo de. A ferida narcísica do direito Penal: primeiras observações sobre as (dis)funções do
controle penal na sociedade contemporânea. In: (Org.) GAUER, Ruth M. Chittó. A qualidade do Tempo:
Para além das Aparências Históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
121
Entretanto, o questionamento que se enfrenta desde o ponto de vista antropológico é
exatamente o concernente a possibilidade de desmitificação.
Na verdade, não se apropria de conceitos do modelo garantista como única resposta
aos problemas da complexidade que o mito da segurança através do direito penal desenvolve,
até porque impróprio seria a utilização do termo “complexo” se pudesse ser resolvido por uma
teoria somente.
Mas o fato é que, na existência da possibilidade de desmitificação desse que vem
sendo um mito muito perigoso nas sociedades contemporâneas, ainda tem, no garantismo, um
momento de frenagem ou, se melhor expressar, um momento de transmutação (ou
remitificação), em que o mito da segurança através do direito penal cede lugar ao (novo) mito
do garantismo como freio a intervenção estatal e a hipercriminalização.
4.3 Da (Im)Possibilidade da Concretização da Promessa de Segurança na(s) Sociedade(s)
Contemporânea(s)
No início do Século XX, a humanidade acompanhou grandes modificações e rupturas,
especialmente fomentadas pelo aparecimento das idéias de escolhas múltiplas e de
imprevisibilidade,
prenunciando
uma
possibilidade, e não mais na probabilidade.
nova
concepção
fundamental
alicerçada
na
122
Por certo que o tema segurança tomou uma proporção nunca antes vista, já que no
universo da complexidade imperioso se faz apreender a conviver com a insegurança.
PRIGOGINE207 percebe que, no início do século XXI, a humanidade atinge um ponto
de bifurcações208 suscetíveis a inúmeras e incalculáveis possibilidades.
O autor refere que o futuro não é aleatório, tampouco determinável209, já que afirma
que as leis não governam o mundo, mas nem este é regido pelo acaso. Explica que “o acaso
puro é tanto uma negação da realidade e de nossa exigência de compreender o mundo quanto
o determinismo o é”210.
Sugere, pois, a construção de um caminho estreito – aquilo que se denomina “caminho
do meio”211, no qual as leis cegas e os eventos arbitrários desviariam o caminho da alienação;
da busca da “verdade” da “rigidez” da “fixidez” da “segurança”, palavras incompatíveis de
plenitude na complexidade das sociedades contemporâneas.
O caminho da alienação que se deve evitar é justamente o do reducionismo tal como
realização quando se pretende a segurança através da utilização do Estado por meio do direito
penal
207
PRIGOGINE, Ilya. Flecha do Tempo e o Fim das Certezas. Trad.: Feio Luis Conceiro. Unesco. Lisboa:
Piaget, 2000, p. 27.
208
Na físico-química, a bifurcação é precedida por fortes flutuações, podendo-se fazer a analogia com as grandes
modificações sócio-econômico-científicas que a humanidade sofre. PRIGOGINE, Loc. cit.
209
PRIGOGINE. Ilya. O fim das Certezas: Tempo, caos e as Leis da Natureza. Trad.: Ferreira Roberto Leal.
São Paulo: UNESP, 1996, pp. 198-199.
210
PRIGOGINE. Ilya. O fim das Certezas: Tempo, caos e as Leis da Natureza. Trad.: Ferreira Roberto Leal.
São Paulo: UNESP, 1996, p. 198.
123
O fim das certezas, desenvolvido por PRIGOGINE, tem íntima relação com as idéias
avançadas oferecidas por BHABHA212, que a seguir se desenvolve.
Para BHABHA213, a cultura em nossos tempos está colocada na esfera do além. O
além não é nem um novo horizonte, nem um abandono do passado. É um momento de trânsito
em que o tempo e o espaço se cruzam para produzir figuras complexas de diferença e
identidade, passado e presente, interior e exterior, inclusão e exclusão. O além é aqui e lá, de
todos os lados, para lá e para cá, para frente e para trás.
Diferentemente da mão morta da história que conta as contas do tempo seqüencial
como um rosário, buscando estabelecer conexões seriais, causais, confrontamo-nos agora com
a explosão de um momento monádico desde o curso homogêneo da história, uma concepção
do presente como “o tempo do agora”.
A existência hoje é marcada por uma tenebrosa sensação de sobrevivência, de viver
nas fronteiras do “presente”, para as quais parece não haver nome próprio além do atual e
controvertido deslizamento do prefixo “pós”: pós-modernismo, pós-colonialismo, pósfeminismo214.
211
PRIGOGINE, Ilya. Flecha do Tempo e o Fim das Certezas. Trad.: Feio Luis Conceiro. Unesco. Lisboa:
Piaget, 2000.
212
Homi K. Bhabha foi muito influenciado por Jacques Derrida, Jacques Lacan e Michel Foucault. A obra de Stuart
Hall também tem muita importância para ele. Bhabha usa conceitos como mímica, interstício, hibridismo e
liminariedade (trazidos da semiótica e da psicanálise Lacaniana) para sustentar que a produção cultural é sempre
mais produtiva nos ‘entre-lugares’.
213
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Trad.: ÁVILA, Myriam; REIS, Eliana; LIMA, Lourenço de;
GONÇALVES, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
214
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Trad.: ÁVILA, Myriam; REIS, Eliana; LIMA, Lourenço de;
GONÇALVES, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
124
O termo pós, que aponta insistentemente para o além, só poderá incorporar a energia
inquieta e revisionária deste se transformar o presente em um lugar expandido e ex-cêntrico de
experiência e aquisição de poder, se o interesse no pós-modernismo se limitar a uma
celebração da fragmentação das “grandes narrativas” do racionalismo pós-iluminista, então,
apesar de toda a sua efervescência intelectual, ele permanecerá um empreendimento
profundamente provinciano.
A significação mais ampla da condição pós-moderna reside na consciência de que os
“limites” epistemológicos daquelas idéias etnocêntricas são também as fronteiras enunciativas
de uma gama de outras vozes e histórias dissonantes, até dissidentes – isto porque a
demografia do novo internacionalismo é a história da migração pós-colonial, as narrativas da
diáspora cultural e política, os grandes deslocamentos sociais, as poéticas do exílio, etc. É,
nesse sentido, que a fronteira se torna o lugar a partir do qual algo começa a se fazer presente
em um movimento não dissimilar ao da articulação ambulante – a ponte reúne enquanto
passagem que atravessa.
Estar no além é habitar um espaço intermédio, mas residir no além é ser parte de um
tempo revisionário, um retorno ao presente para redescrever a contemporaneidade cultural;
reinscrever a comunidade humana; tocar o futuro do lado de cá. Nesse sentido, o espaço
intermédio além se torna um espaço de intervenção no aqui e no agora. Lidar com tal invenção
e intervenção requer uma noção do novo que sintoniza com a estética híbrida215.
215
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Trad.: ÁVILA, Myriam; REIS, Eliana; LIMA, Lourenço de;
GONÇALVES, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
125
O afastamento das singularidades de “classe” ou de “gênero” resultou numa
consciência das posições do sujeito (de raça, gênero, geração, local institucional., localidade
geopolítica, orientação sexual) que habitam qualquer pretensão à identidade no mundo
contemporâneo. Nossa auto-presença mais imediata, nossa imagem pública, vem a ser
revelada por suas descontinuidades, suas desigualdades, suas minorias. Teoricamente
inovador e politicamente crucial é a necessidade de passar além das narrativas de
subjetividades originárias e iniciais, para focalizar os momentos ou processos que são
produzidos na articulação de diferenças culturais. Esses “entre-lugares” dão início a novos
signos de identidade e postos inovadores de colaboração e contestação, no ato de definir a
própria sociedade.
Os sujeitos se formam nos interstícios, na sobreposição e deslocamento dos domínios
da diferença, nos excedentes da soma das “partes” da diferença.
A representação da diferença não deve ser lida apressadamente como o reflexo de
traços culturais ou étnicos preestabelecidos, inscritos na lápide da tradição. O reconhecimento
que a tradição outorga é uma forma apenas parcial de identificação. Ao reencenar o passado,
este introduz novas temporalidades culturais, processo que afasta qualquer acesso imediato a
uma identidade original. A articulação social da diferença, da perspectiva da minoria, é uma
negociação complexa, em andamento, que procura conferir autoridade aos hibridismos
culturais que emergem em momentos de transformação histórica.
A arte é trazida para mostrar o deslocamento da lógica binária através da qual as
identidades de diferença são freqüentemente construídas – negro/branco, eu/outro. Numa
126
exposição de arte, o prédio de um museu é usado como espaço de referência: o poço da escada
como espaço liminar (de passagem), situado no meio das designações de identidade,
transforma-se no processo de interação simbólica, o tecido de ligação que constrói a diferença
entre superior e inferior, entre negro e branco. O ir e vir do poço da escada, o movimento
temporal e a passagem que ele propicia evitam que as identidades de cada extremidade se
estabeleçam como polaridades primordiais. A passagem intersticial entre identificações fixas
abre a possibilidade de um hibridismo cultural que acolhe a diferença sem uma hierarquia
suposta ou imposta.
Os próprios conceitos de culturas nacionais homogêneas estão em profundo processo
de requestionamento. A identidade nacional pura, etnicamente purificada, só pode ser atingida
por meio da morte, literal e figurativa (o extremismo do nacionalismo sérvio é um exemplo
disso), dos complexos entrelaçamentos da história e por meio das fronteiras culturalmente
contingentes da nacionalidade moderna. As manifestações das artes (teatro, literatura)
retratam os mundos desiguais e assimétricos que existem em todas as partes do mundo, e
convidam a comunidade internacional a refletir sobre isso.
O que mais impressiona no “novo” internacionalismo é que se trata de um processo de
deslocamento e disjunção que não totaliza a experiência. Cada vez mais as culturas “nacionais”
estão sendo produzidas a partir da perspectiva das minorias destituídas. O efeito desse processo
não é a proliferação de “histórias alternativas dos excluídos”, mas, sim, uma base alterada para o
estabelecimento de conexões internacionais. A moeda corrente do comparativismo crítico não é
mais a soberania da cultura nacional, concebida como uma “comunidade imaginada”, com raízes
em um “tempo vazio homogêneo” de modernidade e progresso. Há uma revisão radical do
127
próprio conceito de comunidade humana. Interroga-se e se reinaugura o que seria esse espaço
geopolítico (como realidade local ou transnacional) onde se constroem os modos de
identificação cultural e afeto político que se formam em torno de questões de sexualidade, raça,
feminismo, o mundo de refugiados ou migrantes ou o destino social fatal da AIDS.
A pós-colonialidade é um salutar lembrete das relações “neo-coloniais” remanescentes
no interior da “nova” ordem mundial e da divisão do trabalho multinacional. Países e
comunidades explorados, de norte a sul, urbanos e rurais, foram constituídos “de outro modo
que não a modernidade”. BHABHA chama-as de culturas de contra-modernidade póscolonial, que podem ser contingentes à modernidade, descontínuas ou em desacordo com ela,
resistentes a suas opressivas tecnologias assimilacionistas, mas que também põem em campo
o hibridismo cultural de suas condições fronteiriças para “traduzir”, e portanto reinscrever, o
imaginário social tanto da metrópole como da modernidade.
O presente explode para fora do contínuo da história216. As condições de deslocamento
cultural e discriminação social são o terreno onde se situa uma instância de aquisição de
poder. O desejo de reconhecimento, “de outro lugar e de outra coisa”, leva a experiência da
história além da hipótese instrumental. É o espaço da intervenção que emerge nos interstícios
culturais que introduz a invenção criativa dentro da existência. A identidade é encenada como
iteração, re-criação do eu no mundo da viagem, como re-estabelecimento da comunidade
fronteiriça da migração. Essa atividade negadora (desejo de reconhecimento) rompe com a
barreira do tempo de um “presente” culturalmente conluiado.
216
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Trad.: ÁVILA, Myriam; REIS, Eliana; LIMA, Lourenço de;
GONÇALVES, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
128
O “estranho” é uma condição colonial e pós-colonial paradigmática, e tem uma
ressonância que pode ser ouvida distintamente, em ficções que negociam os poderes da
diferença cultural em uma gama de lugares trans-históricos. O “estranho” fornece-nos de fato
uma problemática “não-continuísta” que dramatiza, na figura da mulher, a estrutura ambivalente
do estado civil ao traçar seu limite bastante paradoxal entre as esferas privada e pública. Se, para
FREUD217, o unheimlich é “o nome de tudo aquilo que deveria ter permanecido secreto e oculto,
mas veio à luz”, então, a descrição de Hannah ARENDT dos domínios público e privado é
profundamente estranha: “é a distinção de coisas que deveriam ser ocultas e coisas que deveriam
ser mostradas, e que, através de sua inversão na idade moderna, revela como o oculto pode ser
rico e múltiplo em situações de intimidade”. Ao tornar visível o esquecimento do momento
“estranho” na sociedade civil, o feminismo especifica a natureza patriarcal da sociedade civil,
baseada na divisão de gêneros, e perturba a simetria entre público e privado. O espaço doméstico
é redesenhado, o pessoal é o político, o mundo-na-casa.
Privado e público, passado e presente, psíquico e social desenvolvem uma intimidade
intersticial, uma intimidade que questiona as divisões binárias através das quais essas esferas
da experiência social são freqüentemente opostas espacialmente. Essas esferas da vida são
ligadas através de uma temporalidade intervalar – momento da distância estética que dá à
narrativa uma dupla face (assim como o sujeito sul-africano de cor representa um hibridismo,
uma diferença “interior”, um sujeito que habita a borda de uma realidade “intervalar”). Na
encruzilhada entre história e literatura, une-se a casa e o mundo, através da “imagem”
discursiva criada pela inscrição dessa existência fronteiriça – habitante da quietude do tempo e
da estranheza do enquadramento.
217
FREUD, Sigmund. O Mal Estar na Civilização. Trad. José Octávio de Aguiar Abreu. Rio de Janeiro: Imago, 1997.
129
BHABHA218 sugere que a literatura mundial pode ser uma categoria emergente a se
ocupar do estudo do modo pelo qual as culturas se reconhecem através de suas projeções de
“alteridade”. As histórias transnacionais de migrantes, colonizados ou refugiados políticos
(essas condições de fronteira e divisas) podem ser o terreno da literatura mundial, em lugar da
transmissão de tradições nacionais. O centro de tal estudo não seria nem a soberania de
culturas nacionais nem o universalismo da cultura humana, mas um foco sobre os
deslocamentos sociais e culturais “anômalos”. Seria possível, então, que a perplexidade de um
mundo estranho, intra-pessoal, possa levar a um tema internacional?
O “habitar” no mundo social é descrito através de pequenos gestos. É nas banalidades
encenadas no mundo cotidiano – nascimentos, casamentos, questões de família e seus rituais
de sobrevivência, associados à comida e vestuário – que o estranho se movimenta, e que a
violência de uma sociedade racializada se volta para os detalhes da vida: em que você pode ou
não se sentar, como você pode ou não viver, quem você pode ou não amar. Uma mulher de
cor define uma fronteira que está ao mesmo tempo dentro e fora, o estar de fora de alguém,
que, na verdade, está dentro. As lacunas de sua história, sua hesitação e paixão são momentos
em que o privado e o público se tocam em contingência.
Estaremos presos a uma política de combate em que a representação dos antagonismos
sociais e contradições históricas não podem tomar outra forma senão a do binarismo teoria
versus política? Isto é, será preciso polarizar para polemizar?
130
Pode a meta da liberdade de conhecimento ser a simples inversão da relação opressor e
oprimido, centro e periferia, imagem negativa e imagem positiva?
Será que a nossa única saída de tal dualismo é a invenção de uma oposicionalidade
implacável ou a invenção de um contra-mito originário de pureza radical?
Deverá o projeto de nossa estética liberacionista ser para sempre parte de uma visão
utópica totalizante do Ser e da História que tenta transcender as contradições e ambivalências
que constituem a própria estrutura da subjetividade humana e seus sistemas de representação
cultural?
BHABHA entende que a militância extremada obscurece o poder de sua própria
prática. A arte, a produção cultural, são melhores “ativistas políticas” do que a militância,
porque dão profundidade à linguagem da crítica social e estendem o domínio da “política” em
uma direção que não será inteiramente dominada pelas forças de controle econômico ou
social. As formas de mobilização popular são freqüentemente mais subversivas e
transgressivas quando criadas através de práticas culturais oposicionais.
BHABHA acredita que, na linguagem da economia política, é legítimo representar as
relações de exploração e dominação na divisão discursiva entre primeiro e terceiro mundo;
que na linguagem da diplomacia internacional há um crescimento agudo de um novo
nacionalismo anglo-americano que cada vez mais articula seu poder econômico e militar em
atos políticos que expressam um descaso neo-imperialista pela independência e autonomia de
218
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Traduzido por Ávila. Myriam; Reis, Eliana. Lourenço de Lima;
131
povos e locais no terceiro mundo; que essa dominação econômica e política tem uma
profunda influência hegemônica sobre as ordens de informação do mundo ocidental, sua
mídia popular e suas instituições e acadêmicos especializados.
O autor está consciente demais dos perigos da fixidez e do fetichismo de identidades no
interior da calcificação de culturas para embarcar num ímpeto reducionista, “endeusando” minorias
e oprimidos como se pessoas que se enquadram nessas características pudessem ser definidas
somente através deste prisma, desconsiderando o “todo” complexo que representa uma identidade.
A própria crítica estaria a serviço das hegemonias políticas ocidentais: “não passará a
linguagem da teoria de mais um estratagema da elite ocidental culturalmente privilegiada para
produzir um discurso do Outro que reforça sua própria equação conhecimento-poder?” O
autor responde afirmando que não se deve desconhecer a influência desproporcional do
ocidente no fórum cultural (como lugar de exibição e discussão pública, como lugar de
julgamento e como lugar de mercado – o Ocidente carrega e explora seu capital simbólico).
BHABHA219 pretende, sim, se situar nas margens deslizantes do deslocamento cultural (o
que torna confuso qualquer sentido “profundo” ou “autêntico” de cultura “nacional”), tomar como
ponto de partida o hibridismo cultural e histórico do mundo pós-colonial, e perguntar como poderá
emergir uma política de afirmativa teórica, capaz de subverter e também de substituir
(constituir), que escape da rasteira oposição de conteúdos políticos pré-constituídos, para
alcançar uma negociação de termos através da enunciação das posições. Tal negociação não
219
Gonçalves, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Traduzido por Ávila. Myriam; Reis, Eliana. Lourenço de Lima;
Gonçalves, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
132
leva a uma “verdade”, não garante uma “solução”, mas permite uma articulação, uma
aproximação.
Esse vaivém do processo da negociação política, que ocorre através da interpelação,
promove a desestabilização do essencialismo ou do logocentrismo de uma tradição política
recebida, em nome de uma flexibilidade abstrata do significante. Quando BHABHA fala em
negociação, ao invés de negação, quer transmitir uma temporalidade que torna possível a
articulação de elementos antagônicos: uma dialética não se contenta com a mera oposição
dos elementos, mas que não tem a emergência (pretensão) de transcender a contradição.
Esta negociação de instâncias contraditórias e antagônicas abre lugares e objetivos híbridos
de luta, e destrói as polaridades negativas entre o saber e seus objetos, e entre a teoria e a
razão prático-política.
Consoante BHABHA, é preciso, enfim, ultrapassar as bases de oposição e abrir um
espaço de tradução: um lugar de hibridismo, onde a construção de um objeto político que é
novo, nem um e nem outro (mas algo a mais, que contesta os termos e territórios de ambos),
aliena de modo adequado as nossas expectativas políticas, necessariamente mudando as
próprias formas de nosso reconhecimento do momento da política. O desafio reside, segundo
o autor, na concepção do tempo da ação e da compreensão políticas como descortinador de
um espaço que pode aceitar e regular a estrutura diferencial do momento da intervenção sem
apressar-se em produzir uma unidade do antagonismo ou contradição social. Este seria o sinal
de que a história estaria acontecendo no interior das páginas da teoria, no interior dos sistemas
e estruturas que construímos para figurar a passagem do histórico.
133
BHABHA aponta duas vantagens principais para a sua temporalidade da negociação:
a) não se paralisa na oposição simplista, essencialista, que separa os entendimentos entre
“falsas concepções ideológicas” e “verdades revolucionárias”, ao contrário, a negociação
emerge desse antagonismo, dessa situação agonística; b) chama a atenção para o fato de que
nossos referentes e prioridades políticas (povo, comunidade, classes, anti-racismo, diferença
de gêneros, etc.) não existem em um sentido primordial, naturalista, tampouco refletem um
objeto político unitário, homogêneo, restando sempre em tensão histórica e filosófica ou em
referência cruzada com outros objetivos.
Cada posição é sempre um processo de tradução e transferência de sentido. Cada
objetivo é construído sobre o traço daquela perspectiva que ele rasura; cada objeto político é
determinado em relação ao outro e deslocado no mesmo ato crítico. Segundo BHABHA220,
quase sempre essas questões teóricas são peremptoriamente transpostas para termos
organizacionais e representadas como sectarismo. O autor sugere que tais contradições e
conflitos, que freqüentemente distorcem as intenções políticas e tornam complexa e difícil a
questão do comprometimento, estão enraizados no processo de tradução e deslocamento em
que o objeto da política está inscrito. BHABHA observa que inexiste identidade simples entre
o objetivo político e os seus meios de representação. Recusar uma lógica essencialista à
representação política é um argumento forte contra o separatismo político de qualquer
coloração, eliminando o moralismo que normalmente acompanha tais reivindicações.
Não existe verdade política ou social simples a ser apreendida, consoante o autor, pois
não há representação unitária de uma agência política. Deve haver uma negociação entre
220
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Traduzido por Ávila. Myriam; Reis, Eliana. Lourenço de Lima;
Gonçalves, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
134
forças que estão amplamente dispersas e distribuídas por um espectro de classe, cultura, e
forças ocupacionais, em que cada formação enfrenta as fronteiras deslocadas e diferenciadas
de sua representação como grupo e os lugares enunciativos nos quais os limites e limitações
do poder social são confrontados numa relação agonística. O autor entende que precisamos de
uma articulação um pouco menos piegas do princípio político (em torno de classe e nação).
É preciso perceber os agentes políticos como sujeitos descontínuos, divididos, presos a
identidades e interesses conflitantes (as formas divisionárias de identificação são a regra,
resultando em indecidibilidades e aporia do juízo político). Não apenas o bloco social é heterogêneo
como o trabalho de hegemonia, é ele mesmo o processo de iteração, uma luta de identificações.
BHABHA propõe a quebra do binarismo teoria/política, cuja base fundacional é uma
visão do saber como generalidade totalizante e da vida cotidiana como experiência,
subjetividade ou falsa consciência. A partir da perspectiva da negociação e da tradução não
pode haver clausura discursiva final da teoria.
O discurso colonial funciona dentro do binarismo: depende do conceito de “fixidez” na
construção
ideológica
da
alteridade.
A
fixidez,
como
signo
da
diferença
cultural/histórica/racial, é um modo de representação paradoxal: conota rigidez e ordem
imutável como também desordem, degeneração e repetição demoníaca.
135
Por fim, BHABHA221 defende uma revisão da teoria crítica da cultura, apoiada na
noção de diferença cultural, e não de diversidade cultural, a fim de que repensemos nossa
perspectiva sobre a identidade da cultura.
A diversidade cultural é um objeto epistemológico - a cultura é vista como objeto de
conhecimento empírico. É a representação de uma retórica radical da separação de culturas
totalizadas que existem intocadas pela intertextualidade de seus locais históricos, protegidas
numa memória mítica de uma identidade coletiva única. A diversidade é uma categoria da
ética, da estética e etnologia comparativas; é o reconhecimento de conteúdos e costumes prédados. Mantida em um enquadramento temporal relativista, a diversidade dá origem as noções
liberais de multiculturalismo e intercâmbio cultural.
A diferença cultural é o processo de enunciação da cultura. O processo enunciativo
introduz uma quebra no presente performativo da identificação cultural, uma quebra entre a
exigência culturalista de um modelo, um sistema estável de referência. Sob a ótica da
diferença cultural, nenhuma cultura é jamais unitária em si mesma. A enunciação, que torna
a estrutura de significação e referência um processo ambivalente, destrói esse espelho de
representação pelo qual em que a cultura seria um código integrado. Assim, a enunciação
desafia a noção de identidade histórica, da cultura como força homogeneizante, unificadora,
autenticada pelo passado originário mantido vivo na tradição nacional do povo. Em outras
palavras, a temporalidade disruptiva da enunciação desloca a narrativa da nação ocidental,
escrita no tempo homogêneo, serial. As condições discursivas da enunciação garantem que
o significado e os símbolos da cultura não tenham unidade ou fixidez primordial e que até
221
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Traduzido por Ávila. Myriam; Reis, Eliana. Lourenço de Lima;
136
os mesmos signos possam ser apropriados, traduzidos, re-historicizados e lidos de outro
modo.
Para BHABHA222, é apenas quando compreendemos que todas as afirmações e
sistemas culturais são construídos nesse espaço contraditório e ambivalente da enunciação que
começamos a compreender porque as reivindicações hierárquicas de originalidade ou
“pureza” inerentes às culturas são insustentáveis.
Em suma, BHABHA223 propõe um lugar de cultura que ultrapasse a lógica binária
moderna com base de oposição, produzindo a abertura de um espaço de tradução que
denominou um lugar de “hibridismo”. Esse lugar possibilitaria uma negociação, uma
articulação de elementos antagônicos ou contraditórios. Essa quebra do binário e as diferenças
culturais, percebidas pelo autor, exercita um deslocamento constante, porque anula categorias
de “centro” e “periferia”224. Isso é fundamental no pensamento complexo, uma vez que
imperiosa a quebra de paradigmas e convenções da modernidade.
Na contemporaneidade, a possibilidade do hibridismo cultural torna o presente
alargado, expandido. O presente “não tem lugar”, traduzindo o fim da hierarquia centroperiferia e sua temporalidade, sendo o presente um inteiro de passado e futuro, e não mais o
meio entre ambos. Mas, paradoxalmente, não contém nenhum, na medida em que subverte a
fixidez das características de passado e futuro ao resignificá-los.
222
223
Gonçalves, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Traduzido por Ávila. Myriam; Reis, Eliana. Lourenço de Lima;
Gonçalves, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998.
BHABHA, Homi K. O Local da Cultura. Traduzido por Ávila. Myriam; Reis, Eliana. Lourenço de Lima;
Gonçalves, Grácia Renate. Belo Horizonte: UFMG, 1998, pp. 50-51.
137
BHABHA assevera que o reconhecimento do espaço-cisão da enunciação é capaz de
abrir o caminho a uma conceitualização de uma cultura internacional, baseada não no
exotismo do multiculturalismo (diversidade de culturas), mas na inscrição e articulação do
hibridismo da cultura. Consoante o autor deveríamos lembrar que é o “inter” (a tradução e a
negociação: o entre-lugar) que carrega o fardo do significado da cultura, e que, transcendendo
as polaridades, poderemos emergir como os outros de nós mesmos.
Seguindo a mesma direção, GAUER adverte que o processo de globalização parece
apontar situações que visam o distanciamento da lógica binária; dual. Explica a autora que a
superação da dualidade tem permitido pensar em uma meta-liberdade de conhecimento capaz
de superação entre a “inversão da relação opressor e oprimido, centro e periferia, imagem
negativa e positiva”225.
Corroborando as idéias de BHABHA, GAUER questiona se a saída para tal dualismo
seria a adoção da oposição, simplesmente, ou a invenção de um contra-mito originário da
pureza radical. Indaga, ainda, se seria o projeto de estética liberacionista, para sempre, parte
da versão utópica que tenta transcender as contradições da subjetividade humana e suas
representações culturais.
E, é neste mundo das representações culturais e (re)significações que o homem
convive paradoxalmente com as idéias de “liberdade” e “segurança”, sempre almejando
ambas conjuntamente em medidas absolutas e plenas.
224
Sobre o tema ver GAUER, Ruth M. Chittó. Interrogando o limite entre historicidade e identidade. In: A
Qualidade do Tempo: Para Além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 235.
225
GAUER, Ruth M. Chittó. Interrogando o limite entre historicidade e identidade. In: A Qualidade do Tempo: Para
Além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 268.
138
Nas sociedades contemporâneas, cada vez mais os indivíduos se atomizam e o único
laço que permanece entre eles acaba por ser o da própria natureza institucional, isto é, o
Estado, do qual, inevitavelmente, pretendem a “segurança”.
Pelas idéias de ROMAN226, tem-se no mundo contemporâneo, a partir da grande
overdose de liberdade, uma espécie de “infantilização” da sociedade, na medida da extrema
necessidade de leis e regulamentos. Quanto mais livre o homem, mais ele precisa de leis – daí
a observância no Brasil, por exemplo, da hiperinflação legislativa como forma de ensaiar a
resolução do problema da ausência de segurança social – tal como a criança precisa do “não”;
de limites impostos. O “não”, paradoxalmente, significa inclusão ao invés de exclusão. A
ausência de limite é a possibilidade da violência. A infantilização do pensamento humano leva
o indivíduo a aceitar a violência institucional como meio de buscar a segurança contra a
violência social, como se aquela fosse, simplesmente solucionar o problema desta.
Pelo quadro contemporâneo da complexidade, percebe-se a impossibilidade das
respostas simples, da lógica dual, da fixidez, da identidade única/una, enfim, da
impossibilidade da concretização da promessa de segurança nas sociedades contemporâneas.
Tem-se, porém a abertura para as possibilidade (através do caminho do meio); para o
lugar de hibirdismo (no entre-lugar) e, ainda, a flexibilidade de circulação individual, somente
sendo possível tais realizações se o pensamento estiver aberto a complexidade.
226
ROMAN, Joel. Autonomia e Vulnerabilidade do Indivíduo Moderno. In: MORIN, Edgar (Org.); PRIGOGINE, Ilya
e outros autores. A Sociedade em Busca de valores: Para Fugir à alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo.
Lisboa: Piaget, 1996, pp. 43-49.
139
O mito da segurança através do direito penal torna-se, assim um crasso reducionismo
de solução única e simples para um problema complexo de insegurança, instabilidade, quando
não verdade é imperiosa o reconhecimento da multiplicidade de soluções para a problemática
da violência partir da complexidade imposta na contemporaneidade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O desenvolvimento da aldeia global (planetária) e da transformação e/ou ampliação
dos riscos para a sociedade atual é um futuro sem volta, cabendo ao homem a minimização de
seus efeitos nocivos.
Por ser inevitável a convivência com os riscos, é que se faz mister apreender a
conviver com este mal-estar necessário, pois, na medida em que provoca desigualdades,
injustiças, contradições, tensões, desintegrações, inseguranças, também reflete a evolução da
humanidade, com a rápida disseminação de informações, avanços na tecnologia e na saúde, na
produção industrial, no campo das comunicações, da genética, do conhecimento de um modo
geral.
Pelo primeiro capítulo, buscou-se analisar de idéias inerentes a criação do Estado sob a
ótica da segurança ao respaldar a "promessa de segurança" ao indivíduo assim como a
legitimação da violência oriunda do poder Estatal destacando-se a importância da visão
contratualista, especialmente com a intenção de demonstrar a impressionante atualidade do
absolutismo hobbesiano.
141
O segundo capítulo propôs a constatação dos aspectos inerentes a insegurança, a
instabilidade, a quebra de paradigmas a mudança de valores e a proliferação daquilo que se
denominam "riscos", como meio de validar o foco principal - a sociedade global do risco.
No mundo contemporâneo da sociedade fomentada pelos riscos oriundos dos
processos de globalização, tende-se à desordem, a contradições, justamente porque a
humanidade não sabe conviver com o que não pode controlar, ou ao menos acredite poder
controlar. A humanidade necessita de respostas, ainda que contrárias a alguns interesses, sob
pena de desintegrar-se. Está-se, pois, diante de um momento crucial, no qual a sociedade vê-se
insegura, ao passo que não tem como controlar, nem tampouco impedir a globalização. Um
verdadeiro momento de impotência, em que se esperam respostas: Como evitar o risco? Como
retirar da globalização (um todo indivisível) somente aspectos positivos?
É nesse panorama que o Direto Penal é chamado a responder pela nova criminalidade.
Na sociedade global, não só apareceram novos crimes, como os já existentes tiveram seu
modus operandi aperfeiçoado. Certo é que os institutos de direito penal clássico não se
coadunam como as exigências da nova criminalidade mundial. Isto porque o Direto Penal
clássico assenta-se sob as premissas da tridimensionalidade do crime, da imputabilidade
individual e da pessoalidade da pena, entre tantas outras.
A sensação de segurança reproduzida na sociedade cada vez que o direito penal
intervém é a própria mitificação da figura do contrato social se reproduzindo e se
reinventando. O mito de que o Estado pode, através do Direito Penal, pôr fim a criminalidade
é tão forte, tão enraizado no espírito humano, que se pretende inclusive a criminalização de
142
eventos futuros; que estão, ou estariam, por vir. É a total dramatização do risco, da existência
de algo que não existe ainda. Concorda-se com a idéia de Paulo Silva FERNANDES quando
afirma que o discurso do risco começa onde termina a crença de uma possível segurança.
Não se pode pretender segurança em um mundo que comete excessos cotidianamente
pela evolução da tecno-ciência provenientes de decisões humanas que causam uma verdadeira
pandora de riscos que se caracterizam pela invisibilidade, incalculabilidade e ilimitação.
No terceiro capítulo, através do paralelo entre a antropologia e o Direto Penal,
realizou-se uma interligação da visão do mito desde o ponto de vista antropológico, até a
existência da relação mítica no âmbito jurídico-penal.
A proliferação dos mitos do direito penal foi o grande propósito da analogia realizada
nesse capítulo sendo a verificação da existência estrutural do mito da segurança através do
direito penal, realizada a partir do desenvolvimento dos feixes de relações mínimas extraídos
do mito central (os mitemas) e sua importância demonstrada pela íntima relação de
desenvolvimento inerente a qualquer mito.
Afirma-se, assim, que é necessário apreender a conviver com a criminalidade, porque
não existe mecanismo de exterminá-la, pois inerente ao humano, assim como a convivência
com os mitos. Importante, pois, é a conscientização de que se está diante de um mito, que tem
uma estrutura própria, em que cada mitema se desenvolve criando novo mito em uma espiral
crescente.
143
A posição mais adequada, nesse contexto, ainda parece ser a oferecida pela teoria
garantista como meio de resistência às produções jurídico-penais de imediatez, controle do
poder de intervenção estatal e a proposta de um novo papel do estado (heteropoiético) ante à
sociedade, como forma de assegurar as garantias individuais.
O ser humano contemporâneo, assim como aquele moderno, quer que lhe seja feita
justiça em todos os domínios, inclusive em sua vida privada, o que abre uma vasta carreira aos
juízes e aos advogados. Mas ele deseja também que sua segurança seja assegurada nos
detalhes de sua vida cotidiana, o que desta vez abre caminho à onipresença dos policiais.
Essas duas lógicas não podem recobrir-se completamente, deixam substituir uma
distância que nutre o sentimento de insegurança. Mais ainda: a distância se aprofunda entre
um legalismo que se reforça e uma demanda de proteção que se exacerba. Assim, a
exasperação da preocupação securitária gera necessariamente sua própria frustração, que nutre
o sentimento de insegurança.
Forçoso reconhecer-se que a humanidade vivencia um mundo sem fronteiras; um
mundo das incertezas, da insegurança, da instabilidade, das escolhas múltiplas, do
conhecimento transdisciplinar; mas, especialmente, o mundo da imprevisibilidade.
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