PROGRAMA DIREITO PENAL EM 3 MESES

PROGRAMA DIREITO PENAL EM 3 MESES
LUIZ FLÁVIO GOMES
ALICE BIANCHINI
Doutor em Direito Penal pela
Universidade Complutense de Madri
Presidente do Instituto Avante Brasil
Doutora em Direito Penal pela PUC/SP.
Diretora do Portal
www.atualidadesdodireito.com.br
Integrante da Comissão da Mulher Advogada
OAB/Federal
Car@s Alun@s,
Abaixo você encontrará as questões selecionadas pelo prof. Flávio Daher e que foram
resolvidas nos vídeos que se encontram no bônus “Técnicas e Questões de Direito Penal”. Os
vídeos/questões são úteis tanto para aqueles que estão se preparando para provas como para
aqueles que desejam apreender o conhecimento de direito penal por meio de um método
diferenciado e que se baseia em estudar resolvendo questões.
Sugerimos que você leia o presente documento após ter assistido aos vídeos, para melhorar
ainda mais a fixação do conhecimento.
Bons estudos!
Profa. Alice Bianchini
QUESTÃO 01
Juiz Federal Substituto – TRF 5 Região – CESPE - 2015
No que tange aos princípios básicos do direito penal e à interpretação da lei penal, assinale a
opção correta.
1.
A Embora o princípio da legalidade proíba o juiz de criar figura típica não prevista na lei,
por analogia ou interpretação extensiva, o julgador pode, para beneficio do réu, combinar
dispositivos de uma mesma lei penal para encontrar pena mais proporcional ao caso concreto.
2.
B Do princípio da culpabilidade procede a responsabilidade penal subjetiva, que inclui,
como pressuposto da pena, a valoração distinta do resultado no delito culposo ou doloso,
proporcional à gravidade do desvalor representado pelo dolo ou culpa que integra a
culpabilidade.
3.
C O princípio do ne bis idem está expressamente previsto na CF e preconiza a
impossibilidade de uma pessoa ser sancionada ou processada duas vezes pelo mesmo fato,
além de proibir a pluralidade de sanções de natureza administrativa sancionatórias.
4.
D A infração bagatelar própria está ligada ao desvalor do resultado e(ou) da conduta e é
causa de exclusão da tipicidade material do fato; já a imprópria exige o desvalor ínfimo da
culpabilidade em concurso necessário com requisitos post factum que levam à desnecessidade
da pena no caso concreto.
5.
E O princípio da ofensividade ou lesividade não se presta à atividade de controle
jurisdicional abstrata da norma incriminadora ou à função político-criminal da atividade
legiferante.
Gabarito D
Comentários:
Item A – O item A começa correto quando afirma que o princípio da legalidade veda criação de
tipos a partir da analogia ou da interpretação extensiva. O princípio da legalidade tem
conteúdo formal: exigência de lei em sentido estrito para previsão de crime e pena; mas
também tem conteúdo material, ou seja, exigência de caracteres na lei penal para que ela
tenha essência de lei penal. A lei penal se opõe a possibilidade de criação de tipos por analogia
quando se afirma que ela deve ser estrita e se opõe a criação de tipos por interpretação
extensiva quando se afirma que ela deve ser taxativa. O item se torna incorreto ao final quando
vislumbra a possibilidade de combinação de leis (Lex tertia) para criação de pena proporcional.
Vejamos os dois assuntos (conteúdo material da lei penal e combinação de leis)
CONTEÚDO MATERIAL DA LEGALIDADE
Além do processo de formação existem requisitos que a lei penal deve atender para que tenha
ESSÊNCIA DE LEI PENAL. A LEI PENAL DEVE SER:
a) ANTERIOR: a lei penal deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. A lei propõe ao
cidadão uma forma de comportamento. Logo o cidadão somente terá ciência de qual o
comportamento que a lei espera quando já existir o comando legal. Não pode o Estado exigir
acatamento de um comando que ainda não existe.
b) ESCRITA: Costume, ou direito consuetudinário, não cria delito nem pena. E também não
revoga a lei penal (para a corrente majoritária não existe costume abolicionista – existem três
correntes: a primeira diz que o costume pode sim abolir o crime afirmando, a título de
exemplo, que jogo do bicho deixou de ser contravenção penal, a segunda corrente diz que não
existe costume abolicionista mas que em razão do costume o juiz deixa de aplicar a lei, tendo
em vista a adequação social do comportamento, devendo o legislador revogá-la e por fim a
terceira corrente afirma que não existe costume abolicionista devendo o juiz aplicar a lei
enquanto não revogada por outra lei). O costume serve apenas como VETOR DE
INTERPRETAÇÃO integrando os ELEMENTOS NORMATIVOS que compoem a descrição de
comportamentos penalmente relevantes. Ex.: o conceito de repouso noturno do parágrafo
primeiro do artigo 155 varia conforme os costumes do local do furto.
c) ESTRITA: proíbe a analogia incriminadora (in malam partem). Não é possível por exemplo
estender a previsão do art. 244 do CP (Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do
cônjuge) para o eventual abandono material em relação ao companheiro. É possível a analogia
não incriminadora (in bonam partem: vale lembrar da interpretação do artigo 128 do CP – que
permite o aborto quando a gravidez tinha origem no estupro mas também era aceito para
excluir a pena no atentado violento ao puder [até 2009 estupro e atentado violento ao pudor
estavam em tipos distintos no CP]). É possível também a INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA, que
nada mais é do que a previsão de um ELENCO DE CASOS ESPECÍFICOS somado a uma REGRA DE
ENCERRAMENTO DE FÓRMULA GENÉRICA (veja as formas qualificadas de homicídio dos incisos
III e IV do §2º que depois de elencar exemplos específicos de meio cruel ou modo surpresa
encerram o dispositivo admitindo a qualificação por qualquer meio que se enquadre na índole
dos exemplos). Com base neste desdobramento da legalidade o STF declarou a atipicidade da
conduta do agente que furta sinal de TV a cabo afirmando ser impossível a analogia in malam
partem com o crime de furto de energia elétrica (HC 97261). Obs.: não confundir analogia com
interpretação extensiva. Esta última não é um método de integração da lei com vistas a
supressão de lacunas como a analogia. A interpretação extensiva se mantém dentro do âmbito
da lei, não extravasando as possibilidades semânticas e é usada sempre que se identificar que a
lei disse menos do que pretendia. O melhor exemplo é o do art. 159 do CP que criminaliza a
extorsão mediante seqüestro (arrebatamento e captura da pessoa privando-a de sua liberdade
com alguma possibilidade de deambulação da vítima) mas abrange também a conduta mais
2
grave do cárcere privado (que envolve trancafiar a pessoa em local totalmente fechado), não
nominado expressamente no art. 159, mas inequivocamente parte do seqüestro por ser seu
desdobramento indestacável. Logo não se trata de analogia e sim de interpretação extensiva.
d) CERTA: lei certa é a LEI QUE NÃO É INCERTA. LEI QUE NÃO É INCERTA É AQUELA QUE NÃO
GERA INCERTEZA. A LEI NÃO IRÁ GERAR INCERTEZA QUANDO ELA ATINGIR COMPORTAMENTO
ESPECÍFICO (não existe dúvida sobre qual comportamento incrimina). Também chamada de
TAXATIVIDADE da lei penal – sinônimo de lei com conteúdo incriminador inequívoco. A lei
penal “aberta” que incrimina uma miríade de comportamentos ofende o Princípio do Mandato
de Certeza, a taxatividade, sendo uma lei penal INCERTA. Exemplo histórico de ofensa a este
desdobramento material da legalidade era o Código Penal Alemão de 35 que afirmava: “Será
punido quem comete um ato que a lei declara como punível ou que merece pena de acordo
com a idéia fundamental da lei penal e de acordo com o sentimento sadio do povo”. A norma
deixava a escolha do conteúdo incriminado (comportamento criminalizado) integralmente
para o aplicador da lei uma vez o “sentimento sadio do povo” era uma noção vaga e aberta.
Obs.: existem tipos penais que apesar de abertos não ofendem o mandato de certeza. São eles:
o tipo culposo e os tipos que fazem uso da interpretação analógica. Em ambos os casos a
expressão da lei penal não permite o aumento arbitrário do campo de atuação da norma
incriminadora: nos tipos culposos o aplicador da lei deve encontrar a quebra do dever de
cuidado nos moldes previamente consagrados (a título de exemplo não se admite mais a culpa
presumida); nos tipos que fazem uso do recurso analógico a regra de encerramento deve
perseguir o molde do exemplo específico.
e) NECESSÁRIA: desdobramento da intervenção mínima Princípio Constitucional Penal Implícito
(não escrito).
LEX TERTIA: COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS – QUANDO HOUVER DÚVIDA SOBRE QUAL A LEI
MAIS BENIGNA
No conflito de leis penais do tempo pode haver dúvida sobre qual lei penal é mais benéfica ao
réu e portanto qual seria a lei aplicável. Nestes casos advogam alguns pela possibilidade de
combinação de dispositivos de ambas as leis em conflitos, extraindo delas as partes mais
benéficas ao acusado e descartando o resto. Em relação a este expediente temos as seguintes
correntes:
1ª corrente: não é possível combinação de lei, caso contrário o juiz não estaria aplicando a lei
anterior ou a posterior e sim um dispositivo criado por ele (usurpando função do legislador doutrina clássica – artigo 2º, §2º do CP natimorto de NELSON HUNGRIA).
2ª corrente: é possível combinação de leis. Se o juiz pode o mais, que é esquecer uma lei no
todo; pode o menos, que é esquecer parte de uma lei Para alguns STJ e STF adotaram para a
nova lei de drogas- o art. 33, § 4º, reduz a pena de 1/6 a 2/3 para o primário de bons
antecedentes e na lei antiga a pena mínima era de 3 anos (inferior a 05 anos) – uma leitura
mais avisada dos Acórdãos demonstra que na verdade os Tribunais Superiores não adotaram
tal postura
3ª corrente: STJ – Ministra Laurita Vaz. Quando houver dúvida sobre a lei mais benigna
pergunta-se ao réu qual ele quer ver aplicada a ele no caso concreto.
Item B- Está correto até a parte que diz que dolo e culpa integram a culpabilidade. O nosso
Código Penal é finalista e localiza o dolo e culpa na conduta e portanto no tipo. As teorias da
conduta que localizam o dolo e culpa na culpabilidade são: teoria causalista, teoria neokantista
e teoria social da ação
3
Item C – O princípio da Vedação ao Bis In Idem não tem previsão expressa na Constituição.
Vejamos a matéria:
Princípio da Vedação do Bis in Idem: não tem previsão expressa na CF mas a Convenção
Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 8º, cláusula 4 prevê: “O acusado absolvido por
sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos
fatos” e o Estatuto de ROMA em seu art. 20: “Ne bis in idem 1. Salvo disposição contrária do
presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de
crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido. 2. Nenhuma pessoa poderá ser
julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao qual já
tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal. 3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa
que já tenha sido julgada por outro tribunal, por atos também punidos pelos artigos 6o, 7o ou
8o, a menos que o processo nesse outro tribunal: a) Tenha tido por objetivo subtrair o
acusado à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal; ou b) Não
tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as
garantias de um processo eqüitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido
conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de
submeter a pessoa à ação da justiça.”. Conforme se vê pelo item 3 grifado o Princípio não é
Absoluto vindo do Estatuto de ROMA preconizar que nos crimes de genocídio, crimes de
guerra e crimes contra a humanidade, em caso de ausência de imparcialidade ou tentativa do
Primeiro Tribunal de subtrair a competência do TPI pode haver novo julgamento. O princípio
tem 3 dimensões: 1) Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime;
2) Material: ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato; 3) Execucional:
ninguém pode sofrer duas execuções por condenações relativas ao mesmo fato. São níveis de
vedação para procurar evitar o próximo caso o anterior não tenha tido êxito: primeiro não se
quer duas persecuções penais sobre um mesmo fato, mas caso elas existam a segunda
condenação será cassada uma vez que não deveria existir, mas caso não seja ela não será
executada. O artigo 8º do CP é uma exceção à dimensão processual e material mas não a
execucional do Princípio (hipótese em que pelo mesmo fato a pessoa responde por crime no
Brasil e no exterior – se a pena no exterior for menor que a brasileira quando ele aqui ingressar
deverá cumprir o restante). A Súmula 90 do STF também traz hipótese do mesmo fato gerar
ações penais em searas distintas (“Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o
policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime
comum simultâneo àquele). Na verdade não se trata estritamente de bis ni idem pois estão se
apurando as repercussões em diferentes searas do fato, havendo cisão pela especialidade não
se podendo falar em dupla condenação ou execução pelo mesmo fato (em todo caso o fato é
um só e serão dois os processos podendo haver uma condenação pelo crime comum e outra
pelo crime militar). Existe discussão doutrinária sobre ser agravação da pena pela reicidência
ser bis in idem uma vez que a origem do plus na nova sanção seria na verdade o fato anterior
pelo qual já se cumpriu a pena. No entanto para os Tribunais Superiores a origem da agravação
de pena pela reincidência não seria o fato anterior e sim a Admoestação caracterizada pela
Certificação Estatal de prática de infração penal (sentença condenatória anterior). Aquele que
comete novo crime após ser cientificado pelo Estado que contra ele pesa uma condenação
definitiva pela prática de crime teve com certeza mais oportunidades para refletir sobre seus
atos, uma vez conhecer de suas consequências, e ainda assim decidiu pela delinquência,
demonstrando inequivocamente vontade com maior grau de reprovação quando comparada à
de um infrator primário.
Item D – Veja a localização do assunto:
4
Princípio da INTERVENÇÃO MÍNIMA: o Direito Penal só deve intervir quando estritamente
necessário, mantendo seu caráter subsidiário e fragmentário, uma vez que é o instrumento
estatal mais invasivo de regulação social e só deve ser utilizado na completa ausência de
alternativas disponíveis. Surgiu no artigo oitava da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789: “Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada
antes do delito e legalmente aplicada.”.
Subsdiário: O direito penal só intervém em abstrato quando os demais ramos fracassarem.
Direito Penal é a ultima ratio. Trata-se da aplicação Da intervenção mínima no aspecto
abstrato.
Fragmentário: O direito penal só intervém no caso concreto quando houver relevante lesão ao
bem jurídico tutelado. Trata-se da aplicação Da intervenção mínima no aspecto concreto. OBS:
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA É DESDOBRAMENTO DA FRAGMENTARIEDADE.
Princípio da Insignificância: caracteriza inequívoco afastamento da tipicidade material pela
ausência de efetiva lesão ao bem jurídico no caso concreto (é também chamado de Princípio da
Bagatela ou Crime de bagatela). A doutrina convencionou separar dois tipos diferentes de
bagatela: 1) Bagatela própria: fato apesar de típico é irrelevante pela diminuta lesão ao bem
jurídico (furto de shampoo em supermercado); 2) Bagatela Imprópria: embora haja relevância
penal no fato a pena é desnecessária na situação concreta (como no §5º do art. 121 do CP).
Obs.: Não se admite a adoção da Insignificância nos crimes praticados com emprego de
violência ou grave ameaça (em especial o roubo). Obs.: não é preciso que o crime seja de
menor potencial ofensivo para a adoção da insignificância.
Item E – A principal conseqüência da adoção do Princípio da Ofensividade é considerar
inconstitucionais os crimes de perigo abstrato ou seja ele se presta justamente ao controle
jurisdicional abstrato da norma incriminadora. Vejamos a matéria:
Princípio DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE: para que ocorra o delito é imprescindível a
efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (nullum crimen sine injuria).
Acolhendo-se este princípio automaticamente tornam-se inconstitucionais os crimes de perigo
abstrato. Para ver como isto funciona basta comparar a redação original do crimes de
embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) com a redação atual (ou mesmo com a de 2008:
Redação Original
Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos,
expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Redação dada pela lei 11705/08
Conduzir veículo auto automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de
sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob influência de qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência.
Redação Atual
Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou
de outra substância psicoativa que determine dependência
Pela redação original não bastava que o motorista estivesse sob efeito do álcool, era necessário
demonstrar que ele dirigia expondo os demais motoristas e eventuais transeuntes, ou mesmo o
patrimônio alheio à dano, ainda que em caráter potencial. A partir de 2008 estabeleceu uma
presunção absoluta que o motorista expunha a todos a risco pelo simples fato de dirigir tendo
antes ingerido álcool (ainda que nada de anormal ficasse demonstrado quanto à sua forma de
guiar o veículo). Mas ali ainda havia a necessidade de comprovar o patamar de alcoolemia
estabelecido pela lei, fato que impedia a formação da prova contra os motoristas que se
recusavam a soprar o etilômetro ou a fazer exame de sangue. Desde de 2012 não existindo
5
mais tal necessidade basta que o agente do DETRAN ou o policial que em fiscalização de
trânsito considere estar a pessoa embriagada para que haja a tipificação (se a pessoa quiser ela
fará prova em contrário o que então a obriga a soprar o etilômetro ou a fazer exame de
sangue).
Pelo princípio da Ofensividade é absolutamente inconstitucional a versão atual e a anterior do
art. 306 do CTB. No entanto nem o STF nem o STJ, no caso do art. 306, levam em consideração
o Princípio, admitindo ser constitucional ele presumir a presença do perigo, tornando
desnecessária a prova concreta de que este ocorreu no fato. Esta é a posição atual também do
STJ e do STF quanto ao crime de porte de arma municiada ou desmuniciada. (art. 14 da lei
10.826/2003).
QUESTÃO 02
Promotor de Justiça Substituto - MPE-BA – 2015 - CEFET/BA
Analise as seguintes assertivas acerca da norma penal:
I – Visando à busca de uma solução para situação relacionada ao conflito aparente de normas,
o intérprete pode se valer do princípio da consunção e do princípio da subsidiariedade.
II – A abolitio criminis faz cessar a execução da pena, os efeitos secundários da sentença
condenatória e os efeitos civis da prática delituosa.
III – A lei penal pode ser revogada durante o período de sua vacatio legis.
IV – A incriminação do agente em virtude de prática de delito de acumulação constitui violação
ao princípio da legalidade.
V – A obrigatoriedade da individualização da pena, considerando a gravidade do fato e as
condições do seu autor, é desdobramento do princípio da pessoalidade das penas.
Estão CORRETAS as assertivas:
1.
a) I,II e III.
2.
b) I,II e V.
3.
c) I,III e IV.
4.
d) II,IV eV.
5.
e) III,IV e V.
Gabarito C
Comentários
Item I- Visando solução de um conflito aparente de normas o intérprete pode se valer do
princípio da consunção, do princípio da subsidiariedade e do princípio da especialidade.
Item II-. A abolitio criminis afasta todos os efeitos penais da condenação: 1) cessação da
execução da pena pela extinção da punibilidade; 2) retirada do nome do réu do rol dos
culpados; 3) desconsideração da sentença condenatória para efeitos de reincidência pela
exclusão da tipicidade. No entanto a abolitio criminis não extingue os efeitos civis da
condenação, que permanecerão, pois ainda que o fato não seja mais penalmente ilícito ele
não deixa de ser ilícito civil. Veja por exemplo o adultério que deixou de ser crime mas que
ainda é falta grave aos deveres do casamento, dando ensejo a separação culposa em desfavor
do cônjuge adultero.
Item III - Não só uma lei como todo um Código, como foi o Código Penal de 69, revogado pela
lei 6578/78 durante a vacatio legis.
Item IV- Os kumulations delikte ou delitos de dano cumulativo ou delitos de acumulação, são
os delitos que se cometidos de forma singular não são ofensivos ao bem jurídico protegido.
Somente com a sua repetição é que dano relevante ao bem jurídico aparecerá. Ex.: Uma
6
pessoa que pesca ilegalmente não lesa expressivamente o bem jurídico meio ambiente, mas o
acúmulo das condutas de vários pescadores pode até mesmo extinguir uma espécie.
Isoladamente então tais condutas devem ser reprimidas pela direito administrativo e não pelo
direito penal. O princípio da legalidade em sua acepção material tem como um de seus
corolários a necessidade da lei penal: o direito penal somente será acionado quando as outras
áreas do direito não lograrem êxito na repressão a conduta que se quer reprimir. Neste caso
então é inequívoco que a incriminação do agente em virtude de prática de delito de
acumulação constitui violação ao princípio da legalidade.
Item V – Individualização da pena e Pessoalidade ou Intranscendência são princípios
autônomos que não derivam um do outro e têm conteúdo consideravelmente distinto. São
princípios relacionados à pena, mas de resto têm aplicações diferentes. Vejamos a matéria:
Princípio da Individualização da Pena: Tem previsão constitucional (“a lei regulará a
individualização da pena...”). A individualização também deve ser observada em três
momentos (como a proporcionalidade e com ela se conectando) no momento legislativo
(prevendo sanções proporcionais à magnitude do injusto e mecanismos legais que permitam a
distinção em abstrato da medida da culpabilidade dos envolvidos – facilitando a futura
operação de dosimetria concreta individualizada), no momento judicial (estabelecendo a pena
de acordo com a magnitude do injusto e o grau de contribuição e o desvalor de ânimo
demonstrado por cada um dos concorrentes no evento) e no momento da execução penal
(relando a vida prisional de cada condenado de acordo com seu comportamento carcerário).
Obs.: duas decisões importantes do STF tiveram por fundamento este Princípio – HC 82.959 de
23/02/2006 que decidiu pela inconstucionalidade da redação originária do art. 2º, §1º da Lei
8072/90 que preconizava cumprimento da pena em regime integralmente fechado para os
delitos hediondos e equiparados, afirmando que o legislador não poderia vedar a progressão
em toda e qualquer hipótese (em 2007 o legislador mudou a redação do dispositivo obrigando
que o regime inicial fosse o fechado, condicionando a progressão de regime ao cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente); - No HC 97.256 de setembro de 2010 o STF considerou inconstitucionais os arts.
44, caput, e 33, §4º da lei 11.343/06 que proibiam a conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direito ao condenado por tráfico ainda que a pena fosse inferior a 4 anos (o
CP condiciona a substituição a pena não superior a 4 anos e inexistência de violência ou grave
ameaça na hipótese). O Senado posteriormente, através da Resolução 05/2012 suspendeu a
execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" no art. 33, §4º
da lei 11.343/06.
Princípio da Pessoalidade ou Intranscendência da Pena: tem previsão no art.5º, XLV:
“nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.” Tem também previsão na
CADH - art.5, item 3 (“A pena não pode passar da pessoa do delinquente.”). Afirmam alguns
que o princípio é relativo ficando a discussão doutrinária adstrita a perda de bens (que pode
ser estendida aos sucessores) prevista no art. 91, II do CP. Para a primeira corrente a estensão
aos sucessores do chamado CONFISCO relativiza o Princípio; já os adeptos da segunda
corrente (Majoritária) afirmam que a decretação de perdimento de bens é efeito da
condenação e não pena em sentido estrito, logo, o princípio é absoluto.
Obs.1: existem no CP duas situações caracterizadas como CONFISCO: confisco-pena e confiscoefeito vejamos as duas em quadro comparativo:
CONFISCO PENA
CONFISCO EFEITO
7
Previsão Legal
Destinação
Objeto
Natureza
Jurídica
Transcendência
Art. 45, § 3o A perda de bens e valores
pertencentes aos condenados dar-seá, ressalvada a legislação especial, em
favor
do
Fundo
Penitenciário
Nacional, e seu valor terá como teto –
o que for maior – o montante do
prejuízo causado ou do provento
obtido pelo agente ou por terceiro,
em conseqüência da prática do crime
União (receita tributária)
Instrumentos e Produtos do crime
Pena restritiva de Direitos Substitutiva
à pena privativa de liberdade
Não pode passar da pessoa do
condenado
Art. 91 - São efeitos da condenação: II
- a perda em favor da União, ressalvado
o direito do lesado ou de terceiro de
boa-fé: a) dos instrumentos do crime,
desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou
detenção constitua fato ilícito; b) do
produto do crime ou de qualquer bem
ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prática do
fato criminoso.
Fundo Penitenciário Nacional
Patrimônio do Condenado
Efeito da Condenação
Pode ser transmitida aos herdeiros
limitada às forças da herança
Obs.2: não se discute se a obrigação de indenizar ofende ao Princípio da
Pessoalidade/Intranscendência uma vez que possui natureza civil.
Obs.3: na verdade toda pena com índole pecuniária, por não ser pena corporal como a
privação da liberdade, pode ser efetivamente arrostada por terceiro atingindo pessoa diversa
do condenado (parente do infrator pode pagar o valor devido, experimentando a depreciação
patrimonial aflitiva no lugar do delinqüente). Portanto a multa (art. 49/52 do CP), a perda de
bens de valores (art. 45, §3º do CP) e a prestação pecuniária (art. 45, 1º do CP) abririam
margem a essa possibilidade
QUESTÃO 03
Promotor de Justiça Substituto - MPE-BA – 2015 - CEFET/BA
Analise as seguintes assertivas acerca da norma penal:
I – Após a realização das operações previstas em lei para o cálculo final da pena, o número não
inteiro de dias deve ser desprezado no cálculo da pena privativa de liberdade, e as frações de
real devem ser consideradas no cálculo da pena de multa.
II – A lei intermediária pode ter, simultaneamente, dupla extra-atividade, possuindo
características de retroatividade e ultra-atividade.
III – Verificamos a incidência do princípio da continuidade normativa típica quando uma norma
penal é revogada, mas sua conduta continua prevista como crime em outro dispositivo legal.
IV – A norma penal em branco própria homovitelina é aquela em que a norma incompleta e seu
necessário complemento estão contidos na mesma estrutura legislativa.
V – Na hipótese de crime permanente, diante de duas leis penais vigentes, uma em cada
determinado período de permanência delitiva, sempre deve ser aplicada a lei penal mais
benéfica ao réu.
Estão CORRETAS as assertivas:
1. a) IeIII.
2. b) I e IV.
3. c) II e III.
4. d) II e V.
5. e) IVeV.
Gabarito C
8
Item I– Frações não computáveis da pena: Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de
liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de
cruzeiro
Item II– LEI INTERMEDIÁRIA MAIS BENÉFICA: No caso de vigência de 3 leis sucessivas, deve-se
ressaltar que sempre será aplicada a mais benigna entre elas: se entre as leis que se sucederam
surge uma intermediária mais benigna, essa lei intermediária deve ser aplicada
Item III– PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICO: Altera-se a forma de previsão do
tipo penal (localização topográfica) mas o conteúdo incriminado permanece o mesmo. Muda-se
a forma mas matem-se o conteúdo incriminador. A intenção do legislador é manter o fato
como crime, alterando apenas sua forma de veiculação. Ex: o 219 (Rapto violento) virou 148,
§1º ,V (Seqüestro com finalidade libidinosa). Na abolitio existe a SUPRESSÃO DA FORMA +
SUPRESSÃO DO CONTEÚDO INCRIMINADOR.
Item IV– Norma penal em branco é a lei penal cujo conteúdo precisa de complemento (não se
consegue extrair seu conteúdo e daí sua aplicação ao caso concreto sem que haja o socorro do
complemento)
2.1- Norma Penal em Branco Homogênea : a lei é complementada por outra lei – o
complemento tem a mesma fonte de produção que a lei complementada.
-Se o complemento está na mesma compilação ou pertence a mesma seara do direito é
chamada HOMÓLOGA / HOMOVITELINA. Ex: art. 327, CP.
-Se o complemento está em estatuto diverso, ou é de outra seara, é chamado de HETERÓLOGA
/ HETEROVITELINA. Ex: CP complementado pelo CC no crime de bigamia.
2.2- Norma Penal em Branco Heterogênea: lei complementada por ato estatal diverso de lei. O
complemento emana de outra fonte de produção Ex: portaria que complementa a Lei de
Drogas
2.3-Norma Penal em Branco Invertida (ao revés): o complemento aqui se refere ao preceito
secundário (previsão da sanção) e não ao primário (descrição do conteúdo proibido). Ex.: Lei
2889/56 que cuida do crime de genocídio que pega emprestado penas de outros delitos.
Item V– Isso só vai ocorrer se a lei mais benéfica for a última lei vigente durante a
permanência. Vejamos a matéria:
SÚMULA Nº 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
SÚMULA Nº 711 DO STF
A lei penal mais grave
Só se aplica a Súmula para o caso de novatio legis in PEJUS
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência.
Só se aplica a Súmula se a sucessão de leis penais se der durante a permanência ou continuidade
delitiva – se houver sucessão de leis penais após a cessão da continuidade ou permanência vale a regra
da extratividade benéfica da lei pena
Regra da Súmula

A Súmula não diz que vale a lei penal mais grave para os crimes continuados ou permanentes
(veja o item ATENÇÃO abaixo);

A Súmula não diz que vale SEMPRE a lei penal mais grave em caso de lei penal mais grave vigente
durante a continuidade ou permanência
9
 A Súmula na verdade, restringida a sua hipótese de aplicação e entrosada com a regra subsidiária
no caso do § do art. 2º do CP para os casos de novatio legis in melius quer dizer que em caso de
crime continuado ou permanente vale a última lei vigente durante a continuidade ou
permanência – seja a mais grave (que excepciona a regra do CP) seja a mais benéfica, seja uma
lei de teor médio;
* ATENÇÃO
Após a cessação da continuidade ou permanência voltam a valer as regras do CP
QUESTÃO 04
Promotor de Justiça Substituto - MPE-BA – 2015 - CEFET/BA
Analise as seguintes assertivas acerca da tipicidade e ilicitude:
I – No tocante à relação entre a tipicidade e a ilicitude, a teoria da indiciariedade defende que a
tipicidade não guarda qualquer relação com a ilicitude, devendo, inicialmente, ser comprovado
o fato típico, para, posteriormente, ser demonstrada a ilicitude, enquanto a teoria da absoluta
dependência defende o conceito de tipo total do injusto, colocando a ilicitude no campo da
tipicidade, pontuando, portanto, que a ilicitude é essência da tipicidade.
II – No estado de necessidade e na legítima defesa, em caso de excesso culposo, o agente
responderá por tal conduta, ainda que ausente a previsão culposa do delito praticado em
decorrência do excesso praticado.
III – A legítima defesa real é incabível contra quem age sob a excludente do estado de
necessidade ou da própria legítima defesa real.
IV – A força maior, o caso fortuito, a coação física irresistível e os movimentos reflexos são
causas de exclusão de conduta.
V – O consentimento do ofendido só é admitido em caso de bem jurídico disponível e
capacidade do ofendido para consentir.
Estão CORRETAS as assertivas:
1.
a) I,IIeIV.
2.
b) I,IIIeV.
3.
c) I, IV e V.
4.
d) II, III e IV.
5.
e) III,IVeV.
Gabarito E
Comentários
Item A –
Relações entre TIPICIDADE E ILICUTDE: TEORIAS EXPLICATIVAS
TEORIA
Autonomia ou Absoluta Independência
(Beling)
RELAÇÃO
Tipicidade não tem qualquer
relação com a ilicitude
Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi
Se há fato típico presume-se
relativamente a ilicitude
ADOÇÃO NO BRASIL
NÃO
SIM, antes da Lei 11.690/08 (ônus
da prova de descriminante é da
defesa – a acusação prova a
tipicidade gozando de presunção
de que o fato é ilícito – na dúvida
sobre a existência da descriminante
o juiz condena). Após a Lei
11.690/08 com a modificação na
redação do art. 386, VI do CPP
10
(Mayer)
Absoluta Dependência ou Ratio Essendi
ou Teoria da Identidade
(Mezger)
Teoria dos Elementos Negativo do Tipo
(Merkel)
adota-se
a
Indiciariedade
temperada uma vez que em caso
de dúvida fundada sobre a
existência ou não de descriminante
deve o juiz absolver o réu.
Leva a ilicitude para o campo
da tipicidade: a ilicitude é
essência da tipicidade (o fato
só permanece típico se
também ilícito – tipicidade
perde autonomia: o tipo passa
a ser uma ilicitude tipificada)
O tipo penal é composto de
elementos positivos explícitos
(devem ocorrer para que o
fato seja típico) + elementos
negativos implícitos (não
devem ocorrer para que o fato
seja típico). O fato típico passa
a ser fato tipicamente ilícito. A
ilicitude perde a autonomia
(chega ao mesmo resultado da
teoria anterior por um
caminho diverso)
NÃO
NÃO, caso adotasse os crimes
deveriam fazer uma ressalva sobre
as descriminantes logo após a
descrição típica (ex.: art. 121 seria
redigido assim: Matar alguém salvo
em legítima defesa, estado de
necessidade
ou
estrito
cumprimento do dever legal.)
Item B – Combinação dos parágrafos únicos do art. 23 e 18 do CP
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo
Art. 18 - Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente
Item C –
CABE
LDR X DIRIMENTE
LDR X LDP ou ENP
LDP X LDR (3)
LDR X LDS
LDP X LDP
NÃO CABE
LDR X LDR
LDR X ENR
LDR X ERD
LDR X ECDL
Item D –
Não constituem conduta os atos em que não intervém a vontade. Exemplos de ausência de
conduta: coação física irresistível (o homem que está amarrado não pode praticar uma conduta
omissiva, por exemplo), estados de inconsciência (sonambulismo, hipnose,desmaio etc), caso
fortuito, força maior e movimentos reflexos.
Item E –
O consentimento do ofendido pode assumir várias funções dentro do Direito Penal, variando
seus requisitos conforme cada uma delas, senão vejamos:
11
FUNÇÃO
Indiferente Penal
Causa de exclusão da tipicidade
Causa de exclusão da ilicitude
Causa de extinção da punibilidade
Causa de diminuição de pena
REQUISITOS
que tutelam bem
Nos crimes
jurídicos
indisponíveis
Quando o dissenso for elementar do tipo (ex.:
furto, estupro, seqüestro, etc)
1)
Bem jurídico disponível;
2)
Capacidade do disponente;
3)
Liberdade do disponente no momento do
ato de disposição;
4)
Anterioridade ou simultaneidade do ato
de disposição;
5)
Lesão nos limites do ato de disposição
(alguns falam em identidade de fato típico
antevisto pelo disponente)
Nos crimes de ação penal privada ou pública
condicionada a representação o consentimento
do ofendido (ainda que posterior a lesão
questionada) caracteriza em regra algum dos
institutos relacionados à disponibilidade que o
ofendido tem de autorizar ou iniciar a
persecução
penal
naquelas
hipóteses
(decadência, renúncia, perdão do ofendido,
perempção, etc).
Caso configure exemplo de relevante valor
moral (61, III, a do CP) por exemplo
QUESTÃO 05
Delegado de Polícia – Polícia Civil/SP – VUNESP – 2014
Assinale a alternativa que apresenta o princípio que deve ser atribuído a Claus Roxin, defensor
da tese de que a tipicidade penal exige uma ofensa de gravidade aos bens jurídicos protegidos.
(A) Insignificância.
(B) Intervenção mínima.
(C) Fragmentariedade.
(D) Adequação social.
(E) Humanidade.
Gabarito: A.
Princípio da INTERVENÇÃO MÍNIMA: o Direito Penal só deve intervir quando estritamente
necessário, mantendo seu caráter subsidiário e fragmentário, uma vez que é o instrumento
estatal mais invasivo de regulação social e só deve ser utilizado na completa ausência de
alternativas disponíveis. Surgiu no artigo oitava da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789: “Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada
antes do delito e legalmente aplicada.”.
Subsdiário: O direito penal só intervem em abstrato quando os demais ramos fracassarem.
12
Direito Penal é a ultima ratio. Trata-se da aplicação Da intervenção mínima no aspecto
abstrato.
Fragmentário: O direito penal só intervém no caso concreto quando houver relevante lesão ao
bem jurídico tutelado. Trata-se da aplicação Da intervenção mínima no aspecto concreto. OBS:
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA É DESDOBRAMENTO DA FRAGMENTARIEDADE.
Princípio da Insignificância: caracteriza inequívoco afastamento da tipicidade material pela
ausência de efetiva lesão ao bem jurídico no caso concreto (é também chamado de Princípio da
Bagatela ou Crime de bagatela). A doutrina convencionou separar dois tipos diferentes de
bagatela: 1) Bagatela própria: fato apesar de típico é irrelevante pela diminuta lesão ao bem
jurídico (furto de shampoo em supermercado); 2) Bagatela Imprópria: embora haja relevância
penal no fato a pena é desnecessária na situação concreta (como no §5º do art. 121 do CP).
Obs.: Não se admite a adoção da Insignificância nos crimes praticados com emprego de
violência ou grave ameaça (em especial o roubo). Obs.: não é preciso que o crime seja de
menor potencial ofensivo para a adoção da insignificância.
Princípio da Insignificância
STF
a) mínima ofensividade da
conduta do agente;
b) nenhuma periculosidade
REQUISITOS
social da ação;
DO
c) reduzidíssimo grau de
PRINCÍPIO
reprovabilidade
do
DA
comportamento;
INSIGNIFICÂNCIA
d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada
Reicidência/Maus
Tem julgados que admitem
Antecedentes/Habitualidade e julgados que não
admitem
Considerações sobre a
A expressividade da lesão
capacidade financeira da
tem que levar em conta a
vítima
capacidade financeira da
vítima
Admite
e
funciona
considerando insignificante
Crimes contra a ordem
penal sempre que o tributo
tributária (descaminho,
iludido for de valor inferior
apropriação indébita
ao
valor
mínimo
previdenciária, sonegação
considerado pela União
fiscal)
como referência para
dispensar a execução fiscal
(R$ 10.000,00 conforme
art. 20 da lei 10522/02)
Contrabando
Não
admite
pela
consideração do desvalor
da conduta
STJ
a) conduta minimamente
ofensiva;
b)
ausência
de
periculosidade do agente;
c) reduzido grau de
reprovabilidade
do
comportamento;
d) lesão jurídica inexpressa
Tem julgados que admitem
e
julgados
que
não
admitem
A expressividade da lesão
tem que levar em conta a
capacidade financeira da
vítima
Admite
e
funciona
considerando insignificante
penal sempre que o tributo
iludido for de valor inferior
ao
valor
mínimo
considerado pela União
como
referência
para
dispensar a execução fiscal
(R$ 10.000,00 conforme art.
20 da lei 10522/02)
Não
admite
pela
reprovabilidade da conduta
13
Crimes contra a
Administração
Moeda Falsa/Fé Pública
Posse de droga para uso
pessoal
Tráfico de Drogas
Rádio Clandestina
Crime Ambiental
Admite por ausência de Não admite porque a
magnitude do injusto ofensa
a
moralidade
(insignificância objetiva)
administrativa é relevante
independente
da
contundência objetiva do
ato
Não
admite
pois
a Não admite uma vez que a
falsidade independe do fé pública não admite
valor posto em circulação a mensuração
partir do valor de face da
moeda ou do número de
cédulas colocadas em
circulação
Não
admite
pois
é Não
admite
pois
é
impossível se falar em impossível se falar em
ausência de periculosidade ausência de periculosidade
social da ação em crimes social da ação em crimes
relacionados
a relacionados
a
entorpecentes (crime de entorpecentes (crime de
perigo presumido)
perigo presumido)
Não
admite
pois
é Não admite por ser um
impossível se falar em crime de perigo abstrato
mínima ofensividade da
conduta do agente em face
da pouca quantidade de
droga apreendida ou em
ausência de periculosidade
social da ação em crimes
relacionados
a
entorpecentes (crime de
perigo presumido)
Não admite pelo elevado Não admite pois não há que
coeficiente de danosidade se falar em mínima
no caso uma vez ser ofensividade da conduta ou
comprovado
a reduzido
grau
de
possibilidade
de reprovabilidade
interferência à segurança
no tráfego áereo
Admite
Admite
c) Princípio da Adequação Social: conforme Sérgio Salomão Shecaira em sua tese de livre
docência apresentada à Faculdade de Direito da USP (depois transformada na obra
“CRIMINOLOGIA”) para um fato ser criminalizado devem concorrer quatro condições a serem
aferidas pelo legislador e que conferem ao fato a perniciosidade inerente ao crime: 1)
Incidência massiva (não se pode considerar crime um comportamento isolado sendo
inafastável que a conduta que se queira criminalizar tenha alcançado reiteração tendo sua
assimilação reverberado pelo tecido social); 2) Incidência aflitiva (é ínsito ao crime a quebra da
paz social, não podendo ser etiquetado como crime condutas apenas por ferir suscetibilidades
14
episódicas e sectárias) 3) Persistência espaço-temporal (o fato que se quer imputar como
criminoso deve ser persistente provando que não se dissipará apenas pelo decurso do tempo
reclamando intervenção estatal energia para sua cessação); 4) inequívoco consenso
(consagração social uniforme sobre a necessidade de proteção ao bem jurídico atingido com a
conduta). Esse seria o caminho para criminalizar uma conduta, orientando então o legislador
que durante a maturação legiferante irá sopesar a presença de todos os requisitos (ou assim
deveria fazê-lo). No entanto após a edição da lei pode ocorrer que o fato criminalizado não
tenha mais incidência aflitiva tornando-se uma ação socialmente adequada. A evolução social
costuma modificar a valoração de alguns comportamentos tornando o repugnante em
inofensivo com o tempo. Com base na constatação desse descompasso Hans Welzel idealizou o
Princípio da Adequação Social que teria função parecida com o Princípio da Insignificância,
sendo seus dois principais escopos: 1) Restringir a abrangência do tipo penal, excluindo a
tipicidade nas situações em que se constatasse a adequação social; 2) Orientar a Função
Seletiva do Tipo funcionando ora para determinar a “incidência aflitiva” (na previsão de novos
crimes) ora como catalisador da descriminalização de condutas. O princípio não tem guarida
nos Tribunais Superiores (lembre-se do desdobramento material da Legalidade -Lei Escrita: o
costume não revoga a lei penal).
QUESTÃO 06
Defensor Público – DPE/RS – 2014 - FCC
A respeito da tipicidade penal, é correto afirmar:
(A) Para a teoria da tipicidade conglobante, a tipicidade penal pressupõe a existência de
normas proibitivas e a inexistência de preceitos permissivos da conduta em uma mesma ordem
jurídica.
(B) As causas excludentes da ilicitude restringem-se àquelas previstas na Parte Geral do Código
Penal.
(C) A figura do crime impossível prevista no art. 17 do Código Penal retrata hipótese de fato
típico, mas inculpável.
(D) Pelo Código Penal, aquele que concretiza conduta prevista hipoteticamente como crime,
mas que age em obediência à ordem de superior hierárquico que não seja notoriamente ilegal,
pratica ação atípica penalmente.
(E) Nas hipóteses de estado de necessidade, o Código Penal prevê que o excesso doloso
disposto no parágrafo único do art. 23 do Código Penal torna ilícita conduta originalmente
permitida, o que não ocorre com o excesso culposo, que mantém a ação excessiva impunível.
Gabarito: A.
Item A TIPICIDADE CONGLOBANTE: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como
requisitos a tipicidade material e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou não
incentivado por lei). Consequencias: adotada a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento
de um dever legal e o exercício regular de direito incentivado deixam de excluir a ilicitude para
servirem como causa de atipicidade. Legítima Defesa e Estado de Necessidade não são
excludentes de ilicitude que migraram para a Tipicidade sob a ótica da tipicidade conglobante
porque a lei não obriga ou estimula a atuação em Legítima Defesa ou Estado de Necessidade
apenas as toleram. Portanto teremos:
TIPICIDADE PENAL = TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE (TIPICIDADE
MATERIAL + ATOS ANTI-NORMATIVOS – atos não determinados ou não incentivas por lei)
Item B - As causas de exclusão de ilicitude podem ser:
15
1)
2)
3)
4)
Gerais (art. 23 do CP);
Especiais (espalhadas na parte especial do CP, exemplo aborto necessário);
Extravagantes (espalhadas na Legislação Extravagante);
Supralegal: consentimento do ofendido.
Item C - A natureza jurídica do Crime Impossível é de Causa de Exclusão da Tipicidade
Item D – Na verdade comete fato típico e ilícito porém não culpável (art. 22 do CP –
obediência hierárquica, que afasta a culpabilidade do delito)
-OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA:
-Requisitos:
1- Que a ordem não seja manifestamente ilegal (aparência de legalidade);
2- Oriunda de superior hierárquico: é a manifestação de vontade do titular de uma
função pública. Nas relações privadas também existem hipóteses de subordinação hierárquica,
seja nas relações familiares (pai e filho), eclesiásticas (bispo e coroinha) ou empregatícias
(patrão e empregado), no entanto elas não se enquadram nesta dirimente legal (podem
eventualmente caracterizar causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa);
3- Cumprimento da ordem nos termos estritos exarados pelo superior hieárquico: O
subordinado é não culpável nos estritos limites do cumprimento da ordem. Passou dos limites
vai responder;
4- Presença de três pessoas.
QUADRO ESQUEMÁTICO SOBRE AS POSSIBILIDADE LEGAIS DE ENQUADRAMENTO NA
HIPÓTESE DE FATO TÍPICO E ILÍCITO PRATICADO POR SERVIDOR PÚBLICO
LEGALIDADE DO ATO
ATO LEGAL
ATO MENIFESTAMENTE
ILEGAL
ATO NÃO MANIFESTAMENTE
ILEGAL – C/ APARÊNCIA DE
LEGALIDAE
SUPERIOR
HIERÁRQUICO
Estrito cumprimento
do dever legal
(AFASTADA ESTÁ A
ILICITUDE)
CRIME (pena pode
ser agravada – art.
62, III do CP)
CRIME respondendo
como autor mediato
SUBORDINADO
Estrito cumprimento do dever
legal (AFASTADA ESTÁ A ILICITUDE)
CRIME (pena pode ser atenuada –
art. 65, III c do CP)
NÃO RESPONDE pela presença da
dirimente obediência hierárquica
- O militar pode questionar a legalidade do ato? O CPM tem disposição diferenciada sobre o
assunto: o subordinado está isento de pena mesmo que a ordem seja manifestamente ilegal,
não podendo recusar a cumpri-la sob pena de responder pelo crime de insubordinação (art.
163 do COM). O militar não pode questionar a conveniência oportunidade ou a legalidade de
uma ordem superior, exceto se essa ilegalidade der origem a CRIME, vejamos o dispositivo:
Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:
Obediência hierárquica
b) em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de
serviços.
1° Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.
16
2° Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso,
ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.
Repare que não existe a ressalva quando a necessidade da ordem não ser manifestamente
ilegal como no art. 22 do CP, existindo apenas no parágrafo segundo a ressalva sobre o ato
manifestamente logo ao militar somente não é dado o cumprimento de ordens
manifestamente criminosas ficando isento de pena no cumprimento de ordens
manifestamente ilegais desde que não manifestamente criminosas.
Item E –
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de
necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no
exercício regular de direito.
Excesso
Parágrafo único - O agente, em qualquer das
hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
QUESTÃO 07
Promotor de Justiça – MPE/SC – 2012 – MPE/SC
I - Ao contrário do que ocorre no Processo Penal, na contagem dos prazos previstos no Código
Penal computa-se o dia do começo e exclui-se o do vencimento. Esta regra deve ser observada
para os prazos prescricionais, de decadência e os de duração das penas.
II - O crime preterdoloso é um misto de dolo e culpa, com culpa na conduta antecedente e dolo
no resultado conseqüente.
III - O princípio da consunção é uma forma de solução do conflito aparente de normas a ser
aplicado quando um fato definido por uma norma incriminadora constitui meio necessário ou
fase normal de preparação ou execução de outro crime.
IV - A identificação do dolo ou da culpa na conduta do agente é uma maneira de limitar o
alcance da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (conditio sine qua non).
V - Para configuração do crime impossível exige-se a impropriedade absoluta do objeto e
também a ineficácia absoluta do meio.
a) Apenas as assertivas I, III, IV e V estão corretas.
b) Apenas as assertivas II, IV e V estão corretas.
c) Apenas as assertivas I, III e IV estão corretas.
d) Apenas as assertivas I e II estão corretas.
e) Todas as assertivas estão corretas.
Gabarito: C.
QUESTÃO 08
Analista Ministerial – Direito – MPE/CE – 2013 – FCC
Sobre a aplicação da lei penal excepcional ou temporária, de acordo com o Código Penal
brasileiro, é correto afirmar:
a) Fere o princípio constitucional da irretroatividade da lei e deve ser declarada
inconstitucional.
17
b) Embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
c) Está restrita ao direito penal militar em tempo de guerra.
d) Aplica-se ao fato praticado anteriormente à sua vigência desde que não tenha decorrido o
período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram.
e) Não está prevista no direito brasileiro que adota o princípio da estrita legalidade.
Gabarito: B.
LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência.
CARACTERÍSTICAS:
- LEI É ULTRATIVA (APESAR DE MALÉFICA)
- LEI É AUTO-REVOGÁVEL
CONCEITO
Leis temporárias: aquelas que já trazem no seu próprio texto a data de cessação de sua
vigência, ou seja, a data do término de vigência já se encontra explícito no texto da lei.
Leis excepcionais: aquelas feitas para um período de anormalidade. São leis criadas para
regular um período de instabilidade. Neste caso, a data do término de vigência depende do
término das circunstâncias para o qual ela foi elaborada
OBS: se não fosse o art.3º, tais leis não teriam eficácia jurídica pois por serem sempre maléficas
para o réu, logo perderiam aplicabilidade quando de sua revogação, não regulando os fatos
ocorridos no seu período de vigência devido a regra do artigo 2º do CP.
OBS. 2: Parte da doutrina entende que o art.3 do CP não foi recepcionado pela CF. A CF prevê a
regra do artigo 2º do CP no inciso XL do art. 5º e não prevê a exceção do art. 3º do CP. Apenas
prevê retroatividade benéfica e ultratividade benéfica. Logo o artigo 3º não teria sido recebido.
CORRENTE MINORITÁRIA. Prevalece que o art. 3º é norma necessária e excepcional.
QUESTÃO 09
Auxiliar Judiciário – TJ/AL – 2012 - CESPE
Determinado cidadão brasileiro praticou delito de genocídio na Argentina, tendo matado
membros de um grupo étnico daquele país, onde foi condenado definitivamente à pena
máxima de oito anos de reclusão, segundo a legislação argentina. Após ter cumprido
integralmente a pena, esse cidadão retornou a Maceió, cidade onde sempre estabeleceu
domicílio.
A partir dessa situação hipotética, assinale a opção correta em relação à extraterritorialidade
da lei penal, à pena cumprida no estrangeiro e à eficácia da sentença estrangeira.
a) A hipótese revela situação de extraterritorialidade da lei penal brasileira, que seria aplicada
apenas se o brasileiro não tivesse sido condenado na Argentina.
18
b) Se tivesse sido absolvido pela justiça argentina, o brasileiro não deveria ser submetido à
aplicação da lei penal brasileira, sob pena de violação do princípio da anterioridade.
c) Nesse caso, o brasileiro poderá ser condenado novamente pela justiça do Brasil e, se a
pena aplicada no Brasil for superior àquela cumprida na Argentina, será atenuada.
d) A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas
consequências, não pode ser homologada no Brasil para fins de reparação civil.
e) Por se tratar de delito de genocídio, a utilização da lei penal argentina afasta a aplicação da
lei penal brasileira, que só seria aplicada caso as vítimas fossem brasileiras.
Gabarito: C.
19
DA EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA
Previsão Legal: Extraterritorialidade
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a)
contra a vida ou a liberdade do Presidente da República
b)
contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundação instituída pelo Poder Público;
c)
contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d)
de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
EXTRATERRITORIALIDADE
INCONDICIONADA
1 - os crimes contra a vida ou a liberdade do
Presidente da República - Art. 7º, I, a
2 - contra o patrimônio ou a fé pública da
União, do Distrito Federal, de Estado, de
Território, de Município, de empresa pública,
sociedade de economia mista, autarquia ou
fundação instituída pelo Poder Público- Art.
7º, I, b
3 - contra a administração pública, por quem
está a seu serviço- Art. 7º, I, c
CONDICIONADA
6 - os crimes que, por tratado ou convenção,
o Brasil se obrigou a reprimir- Art. 7º, II, a
7 - os crimes praticados por brasileiro- Art.
7º, II, b
8 - os crimes praticados em aeronaves ou
embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território
estrangeiro e aí não sejam julgados- Art. 7º, II,
c
4 - de genocídio, quando o agente for
9 - A lei brasileira aplica-se também ao crime
brasileiro ou domiciliado no Brasil- Art. 7º, I, cometido por estrangeiro contra brasileiro
d
fora do Brasil, se, reunidas as condições
previstas no parágrafo anterior- Art. 7º,§ 3º
5 - Extraterritorialidade Incondicionada em NÃO
EXISTE
HIPÓTESE
DE
lei Especial - Lei de tortura. Art. 2º, Lei EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA EM
9.455/97. Art. 2º O disposto nesta Lei LEI ESPECIAL
aplica-se ainda quando o crime não tenha
sido cometido em território nacional, sendo
a vítima brasileira ou encontrando-se o
agente em local sob jurisdição brasileira.
- Como se diferencia a extraterritorialidade incondicionada da condicionada?
20
A partir do critério determinado pelo §1º do art. 7º do CP: § 1º - Nos casos do inciso I, o
agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
Logo chega-se a conclusão que a lei brasileira irá alcançar as hipóteses elencadas no inciso I
INEXORAVELMENTE, INDEPENDENTE DE QUALQUER CONDIÇÃO.
OBS.: Não existe extraterritorialidade para contravenção penal. A lei de contravenções proíbe
- art. 2º, LCP.
CONDIÇÕES DA EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA
Previsão Legal: § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso
das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Condição
Art. 7º §2º, ‘a’- ENTRAR no
território nacional - passar dos
limites da fronteira, mesmo
que aqui não permaneça.
Art. 7º § 2º, ‘b’ – SER O FATO
PUNÍVEL também no país em
que foi praticado – DUPLA
TIPICIDADE
Art. 7º § 2º, ‘c’ - crimes nos
quais o Brasil AUTORIZA A
EXTRADIÇÃO Restringe o tipo
de crime que vai ser
autorizado tendo por base os
crimes que autoriza extradição
Art. 7º § 2º, ‘d’ - não ter sido
ABSOLVIDO no estrangeiro ou
não ter aí CUMPRIDO SUA
PENA– resolvida penalmente a
questão no lugar de origem
resolvida está no BRASIL
Art. 7º § 2º, ‘e’ - não ter sido o
agente
PERDOADO
NO
ESTRANGEIRO OU NÃO ESTAR
EXTINTA A PUNIBILIDADE,
SEGUNDA
A
LEI
MAIS
FAVORÁVEL – fundamento
idêntico ao anterior
Natureza Jurídica
CONDIÇÃO
PROCEDIBILIDADE
Incidência
DE TODAS
AS
HIPÓTESES
EXTRATERRIOTORIALIDADE
CONDICIONADA
. CONDIÇÃO OBJETIVA
PUNIBILIDADE
DE TODAS
AS
HIPÓTESES
EXTRATERRIOTORIALIDADE
CONDICIONADA
DE
. CONDIÇÃO OBJETIVA
PUNIBILIDADE
DE TODAS
AS
HIPÓTESES
EXTRATERRIOTORIALIDADE
CONDICIONADA
DE
.CONDIÇÃO
OBJETIVA
PUNIBILIDADE
DE TODAS
AS
HIPÓTESES
EXTRATERRIOTORIALIDADE
CONDICIONADA
DE
OBJETIVA TODAS
AS
HIPÓTESES
EXTRATERRIOTORIALIDADE
CONDICIONADA
DE
CONDIÇÃO
DEPUNIBILIDADE.
DE
21
Art. 7º § 3º: - não foi pedida CONDIÇÃO
ou foi NEGADA EXTRADIÇÃO PROCEDIBILIDADE
OU houver REQUISIÇÃO DO
MINISTRO DA JUSTIÇA
DE APLICA-SE A PENAS A HIPÓTESE 9
DO
QUADRO
DA
EXTRATEORRITORIALIDADE: A lei
brasileira aplica-se também ao
crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil,
PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA EXTRATERRITORIALIDADE
1)
Princípio da Nacionalidade Ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente. Não
importa o local do crime ou nacionalidade da vítima ou do bem jurídico atingido. O cidadão
está sempre vinculado a lei do seu país.
2)
Princípio da Nacionalidade Passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente se
praticado crime contra co-nacional. Para parte da doutrina exige-se a co-nacionalidade ou
seja, serem nacionais conterrâneos sujeito ativo (infrator) e sujeito passivo (vítima). Para outra
parte aplica-se a lei penal da nacionalidade da vítima – independente da nacionalidade o
infrator (neste caso o nome do princípio estaria mais consetâneo a sua conseqüência)
3)
Princípio da Defesa Real ou Proteção: aplica-se a lei da nacionalidade da vítima (para os
adeptos da primeira vertente do princípio da nacionalidade passiva) ou do bem jurídico
atingido.
4)
Princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita: o agente fica sujeito a lei do país em que
for capturado. Não importa local do crime nem tampouco a nacionalidade dos envolvidos –
São crimes cuja repressão interessa a comunidade global, crimes intrinsecamente
transnacionais.
5)
Princípio da Representação, Bandeira ou Pavilhão ou Subsidiário: a lei penal nacional
aplica-se aos crimes praticados em embarcações ou aeronaves privadas, quando no
estrangeiro e aí não são julgados.
- Entrosando os princípios com as hipóteses de extraterritorialidade temos a seguinte tabela:
HIPÓTESE DE EXTRATERRITORIALIDADE
1 - os crimes contra a vida ou a liberdade do
Presidente da República - Art. 7º, I, a
2 - contra o patrimônio ou a fé pública da União,
do Distrito Federal, de Estado, de Território, de
Município, de empresa pública, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação instituída
pelo Poder Público- Art. 7º, I, b
3 - contra a administração pública, por quem está
a seu serviço- Art. 7º, I, c
4 - de genocídio, quando o agente for brasileiro
ou domiciliado no Brasil- Art. 7º, I, d
PRINCÍPIO CORRESPONDENTE
Princípio da Defesa Real ou Proteção
Princípio da Defesa Real ou Proteção
Princípio da Defesa Real ou Proteção
Princípio da Defesa Real ou Proteção OU
Princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita
5 - Extraterritorialidade Incondicionada em lei Princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita
Especial - Lei de tortura. Art. 2º, Lei 9.455/97. OU
Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda Princípio da Nacionalidade Passiva
22
quando o crime não tenha sido cometido em
território nacional, sendo a vítima brasileira ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdição
brasileira.
6 - os crimes que, por tratado ou convenção, o
Brasil se obrigou a reprimir- Art. 7º, II, a
7 - os crimes praticados por brasileiro- Art. 7º, II,
b
8 - os crimes praticados em aeronaves ou
embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território
estrangeiro e aí não sejam julgados- Art. 7º, II, c
9 - A lei brasileira aplica-se também ao crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro fora
do Brasil, se, reunidas as condições previstas no
parágrafo anterior- Art. 7º,§ 3º
Princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita
Princípio da Nacionalidade Ativa
Princípio da Representação,
Pavilhão ou Subsidiário
Bandeira
Princípio da Nacionalidade Passiva
OU
Princípio
da
Defesa
Real
Proteção(MAJORITÁRIA)
ou
ou
Eficácia de sentença estrangeira
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as
mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único - A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja
autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da
Justiça.
Questão 10
Juiz – TRF 4ª Região – 2010 – TRF4ª Região
Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta.
I. Fica sujeito à lei brasileira o crime ocorrido no estrangeiro contra o patrimônio da Caixa
Econômica Federal ou do Banco do Brasil S.A.
II. Crime comum praticado por brasileiro em território estrangeiro é punível por meio da
aplicação da lei brasileira mesmo em caso de ter sido perdoado no exterior.
III. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena diversa imposta no Brasil pelo mesmo crime.
IV. Aplica-se a lei brasileira aos crimes que por tratado o Brasil se obrigou a reprimir, ainda que
o agente não entre no território nacional.
V. As regras gerais do Código Penal não se aplicam às leis especiais que disponham de modo
diverso.
a) Está correta apenas a assertiva I.
b) Estão corretas apenas as assertivas I, III e V.
c) Estão corretas todas as assertivas.
d) Está incorreta apenas a assertiva I.
e) Está incorreta apenas a assertiva V.
Gabarito: B.
23