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ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DE PARTO DE FETO
ANENCEFÁLICO: UMA ANÁLISE DA DECISÃO DA ADPF 54 DIANTE
DO DIREITO À VIDA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Evilyn Scussel1
Rosangela Del Moro2
RESUMO: O ano de 2012 foi marcado pelo julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 54 pelo Supremo Tribunal Federal, tido como um dos mais importantes julgamentos de toda
história da Suprema Corte. A questão central consistia no conflito entre o direito à vida do feto anencefálico e a
dignidade humana da gestante. Ao analisar a questão, o STF considerou o feto anencéfalo natimorto cerebral, e
nesse sentido, decidiu não ser o anencéfalo titular do direito à vida, já que não possui potencialidade de vida
extrauterina. No julgamento da ADPF nº 54, o direito à vida do feto não prevaleceu em juízo de ponderação
diante da dignidade da pessoa humana da gestante.
Palavras-chave: Anencefalia. Direito à vida. Dignidade da pessoa humana. Antecipação terapêutica de parto.
ADPF.
Abstract: The year 2012 was marked by the trial of the accusation of breach of Fundamental Precept 54 by the
Supreme Court, considered one of the most important judgments of the entire history of the Supreme Court. The
central issue was the conflict between the right to life of the anencephalic fetus and the human dignity of the
pregnant woman. In analyzing the issue, the Supreme Court considered the brain stillborn anencephalic fetus,
and accordingly, decided not to be the anencephalic holder the right to life, since it has no potential for
extrauterine life. At trial the ADPF 54, the right to life of the fetus not prevail in court weighting on the human
dignity of the pregnant woman.
Keywords: Anencephaly. Right to life. Dignity of the human person. Therapeutic anticipation of childbirth.
ADPF.
Introdução
O ano de 2012 foi marcado pelo julgamento da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental nº 54 pelo Supremo Tribunal Federal, tido como um dos mais
importantes julgamentos de toda história da Suprema Corte. A questão posta sob julgamento
mostrou-se uma das mais relevantes já analisadas pelo Supremo Tribunal Federal, em virtude
da busca pela definição do alcance constitucional do direito à vida.
A falta de consenso acerca da necessidade de se conferir proteção jurídica ao feto
anencéfalo, bem como o confronto entre, de um lado, os interesses da mulher em ver
respeitada sua dignidade e de outro, o direito à vida do feto anencéfalo, revestiu o julgamento
de uma delicadeza ímpar.
1
Acadêmica do Curso de Direito da UNESC.
Advogada. Especialista em Direito. Professora do Curso de Graduação em Direito da Universidade do Extremo
Sul de Santa Catarina – UNESC.
2
Este julgamento concerne à Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental ajuizada no ano de 2004 pela Confederação Nacional de Trabalhadores na
Saúde (CNTS), com pedido de interpretação conforme a Constituição dos arts. 124, 126,
caput, e 128, inc. I e II, do Código Penal para se declarar não configurado o crime de aborto
nas hipóteses de interrupção voluntária da gravidez de feto anencefálico.
Nesse sentido, o presente texto busca analisar as interpretações que o direito à
vida e a dignidade da pessoa humana obtiveram na decisão da Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental nº 54, seja para defender o direito à vida do feto ou para defender os
interesses da mulher grávida, bem como analisar a ponderação realizada entre esses direitos
colidentes, dando-se ênfase à compreensão dos argumentos jurídicos que resultaram na
procedência da ADPF nº 54.
Neste sentido, este texto aborda inicialmente o princípio da dignidade da pessoa
humana e do direito fundamental à vida na perspectiva da CRFB/88.
Num segundo momento trata acerca da proteção constitucional ao nascituro, bem
como do delito de aborto no direito brasileiro e suas diferenças quanto à antecipação
terapêutica de parto. Na mesma ocasião, analisar-se-á a anencefalia em seu discurso
científico.
Na terceira e última etapa, traz à baila a ponderação de direitos, a regra da
proporcionalidade, suas sub-regras, fazendo análise da distinção entre regras e princípios e
sua definição como normas jurídicas. Desta feita, investigar-se-ão os argumentos jurídicos
constantes do voto do Ministro Relator utilizados para a procedência da ADPF nº 54.
1. A dignidade da pessoa humana
Apesar das controvérsias em torno do conteúdo e significado da dignidade da
pessoa humana, a ideia do valor intrínseco e indissociável da pessoa humana constitui-se um
dos consensos do mundo contemporâneo, fazendo dela também sua meta atual e permanente,
ao passo que, essencial para a concretização dos direitos fundamentais e fundamentação de
decisões judiciais.
Inicialmente, conforme a lição de Sarlet (2004) a dignidade da pessoa humana,
como qualidade intrínseca do ser humano, é irrenunciável3 e inalienável4, não existindo
3
Não se renunciam direitos fundamentais, ainda que em alguns casos não venham a ser exercidos (SILVA,
2011).
apenas onde é reconhecida pelo direito. Conforme o autor, não se olvida, no entanto, da
necessidade de sua proteção e reconhecimento pela ordem jurídica, para que sejam
constatadas e coibidas, violações à dignidade da pessoa humana.
Portanto, conforme Silva (1998, p. 91) “a dignidade da pessoa humana não é
criação constitucional, sendo um conceito a priori, um dado preexistente a toda experiência
especulativa, tal como a própria pessoa humana” (grifo no original).
A Declaração Universal da ONU, em seu art 1º aduz que “todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir
uns para com os outros em espírito e fraternidade” (SARLET, 2004, p. 44), reconduzindo à
concepção de dignidade humana às premissas kantianas.
Nesse viés, conforme Durig (1956 apud SARLET, 2004, p. 44-45) a dignidade da
pessoa humana advém de sua autonomia e capacidade de autodeterminar-se:
[...] Cada ser humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza
impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se
consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como formatar a sua
existência e o meio que o circunda.
Conforme Martel (2012) o primeiro conteúdo da dignidade humana destacado
pelos estudiosos é o de empoderamento (empowerment), ou seja, de dignidade humana como
autonomia. Esta compreensão alia-se à ideia de que os direitos fundamentais existem e são
promovidos e protegidos em função da dignidade.
Martel (2012) ao discutir os conteúdos que vem sendo apresentados quando da
discussão da expressão dignidade da pessoa humana, apresenta a dimensão material, como a
aceitação de que existem requisitos materiais para sua concretização (alimentação, o acesso ao
trabalho, a promoção, a proteção e a recuperação da saúde, a moradia, a sistemas de
seguridade social, etc), cuja dimensão material deve corresponder, pelo menos, ao mínimo
existencial.
Esse é o entendimento de Barcellos (2008) que concebe a ideia de mínimo
existencial como o conjunto de direitos sociais, econômicos e culturais essenciais, que
juntamente com as demais “categorias” de direitos fundamentais, contribuem para a
concretização da dignidade da pessoa humana.
4
Inalienáveis “são direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial. Se
a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis” (SILVA, 2011,
p. 181).
Sarlet (2004) ressaltando a concepção de dignidade como limite e tarefa dos
poderes estatais, afirma que a dignidade humana assume dimensão dúplice, apresentando-se
simultaneamente como expressão da autonomia da pessoa humana e como necessidade de sua
proteção por parte do Estado e da comunidade.
Conforme Martel (2012) o segundo sentido de dignidade da pessoa humana é o de
dignidade como heteronomia, que significa que existem “valores societários compartilhados
que se sobrepõem a liberdade individual podendo, assim, trazer consigo a noção de que há
indignidade mesmo quando o sujeito não considera que suas escolhas ou o resultado delas
sejam indignos”.
Com base no que foi até agora exposto, mostra-se relevante apresentar a proposta
de conceituação formulada por Sarlet, segundo ele, necessariamente aberta, porém
minimamente objetiva, a fim de obter um certo grau de segurança e estabilidade jurídica:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito
e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e
promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência
e da vida em comunhão com os demais seres humanos (2004, p. 59-60).
No conceito acima transcrito, conforme análise de Martel (2012) encontram-se
elementos de dignidade como autonomia, como sua inerência a todo o ser humano, bem como
a necessidade de garantia de condições existenciais mínimas à uma vida saudável e
possibilidade de autodeterminar-se, porém apresenta também elementos heterônomos, como e
existência de valores societários e comunitários que podem limitar a autonomia em prol da
dignidade.
O poder constituinte originário consagrou expressamente no título dos princípios
fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito (art.1º, inc. III, da CRFB/88), reconhecendo que o Estado existe em
função da pessoa humana e que esta, constitui sua finalidade precípua.
Neste contexto, avaliando o status jurídico-normativo da dignidade da pessoa
humana, Sarlet (2004) frisa que foi elevada no âmbito do direito constitucional brasileiro, à
condição de princípio (e valor) fundamental.
Desse modo, segundo Barroso (2013-A) a dignidade humana é um valor
fundamental, convertido em princípio jurídico de estatura constitucional, seja por sua
positivação em norma expressa, ou ainda por sua aceitação como um mandamento jurídico
extraído do sistema.
Porém, conforme salienta Sarlet (2004) o reconhecimento da dignidade humana
como princípio (e valor) fundamental de nosso Estado Democrático de Direito, não retira seu
papel de valor fundamental de toda ordem jurídica, mas sim, outorga-lhe maior pretensão de
eficácia e efetividade.
Alexy (2008) nega a existência de princípios absolutos ou princípios que nunca
cedem em favor de outros, por serem incompatíveis com direitos fundamentais, pois não seria
possível garanti-los a mais de um indivíduo, já que todos os direitos, fundamentados pelo
princípio absoluto teriam que ceder em favor dos direitos de todos os indivíduos, também
fundamentados pelo princípio absoluto.
Desse modo, Alexy (2008, p.113) pressupõe a existência de duas normas de
dignidade: uma regra da dignidade humana e um princípio da dignidade humana. O princípio
da dignidade da pessoa humana pode ser realizado em graus variados, devendo prevalecer
conforme a existência de razões jurídico constitucionais para a sua procedência sobre outros
princípios5.
2. Do direito fundamental à vida
O direito à vida é um direito fundamental. Mais do que isso: possui valor
instrumental e intrínseco, pois dele dependem a titularidade dos demais direitos fundamentais.
Trata-se de um direito especial, que será objeto das últimas considerações deste capítulo.
Em virtude de sua origem e modo de afirmação, o direito à vida é incluído como
sendo de primeira dimensão, figurando já nas primeiras Cartas e Declarações de Direitos
modernas, como a Declaração de Direitos da Virgínia e a Declaração de Direitos da
Constituição dos Estados Unidos da América. Nas Declarações, Pactos Internacionais e
Constituições vigentes, em que está expressamente previsto, o direito à vida adquiriu
fortalecimento jurídico-moral. (MARTEL, 2012).
Segundo Sarlet (1998) assumem particular relevo no rol dos direitos da primeira
dimensão, por sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à
propriedade e à igualdade perante a lei.
5
A relação de preferência do princípio da dignidade humana em face de outros princípios determina o conteúdo
da regra da dignidade humana, pelo que não é o princípio da dignidade humana que é absoluto, mas a regra, que
pode ser ou não violada (ALEXY, 2008). A relação de preferência e a consequente determinação da regra de
dignidade será analisada no item 4.3.4 do presente estudo.
Nas sociedades contemporâneas, conforme Martel (2012) a proteção e valorização
da vida humana, assumiram papel relevante, o que “gerou a intensa proteção, defesa e
promoção do direito a vida como um todo, tanto em seus feixes de posições subjetivas, como
em sua dimensão objetiva”.
Além do valor intrínseco da vida humana, o direito à vida, possui valor
instrumental. Nesse contexto, aduz Martel (2012):
A própria titularidade dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana
dependem do bem vida e do direito à vida. Ao perecer ou não estar presente a vida,
ausente estará a titularidade dos demais direitos. Nesse mesmo sentido, o
enfraquecimento de posições subjetivas e também da dimensão objetiva do direito à
vida ocasiona densos reflexos em todas as posições subjetivas de direitos
fundamentais, levando-as, não raras vezes, a extinção.
Desse modo, conforme Silva (2011) de nada adiantaria a positivação de outros
direitos fundamentais pela Constituição, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, se não
fosse erigido o direito fundamental à vida. Em seu conteúdo está inserido o princípio da
dignidade da pessoa humana, já exposto em momento anterior.
O direito à vida, para Sarlet (2004) se constitui juntamente com a dignidade da
pessoa humana, em valor e norma jurídica de maior relevo na arquitetura constitucional,
integrando a assim chamada essência da constituição formal.
Importa ressaltar que não se faz necessário discutir a jusfundamentalidade
material e formal do direito à vida, pois trata-se de um direito evidentemente fundamental,
especialíssimo e muito delicado e, diante da importância a ele conferida, não raras vezes é
referido como sendo o primeiro e mais importante dos direitos fundamentais (MARTEL,
2012).
Na CRFB/88, conforme Fonteles (2004) o direito à vida é colocado como marco
central no âmbito dos direitos fundamentais, abrindo o título referente aos direitos e garantias
fundamentais.
O Código Civil de 2002, no que tange ao surgimento da pessoa humana, no art. 2º,
dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (BRASIL, 2013-A).
Conforme Barroso (2013-B) o sujeito titular de direitos e deveres surge com o
nascimento com vida. Não obstante, a lei põe a salvo os direitos do nascituro, ou seja, o ser
humano já concebido que se espera como fato certo.
3. Anencefalia e a antecipação terapêutica de parto
A hipótese de que cuida o presente estudo é a da antecipação terapêutica de parto de
feto portador de anencefalia. Desse modo, o presente estudo irá limitar-se a compreensão
dessa anomalia.
Trata-se, conforme a Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia
(FEBRASGO) da forma mais comum de anomalia incompatível com a vida. Estima-se que a
cada 1.600 nascidos vivos, um seja portador de anencefalia.
Neste sentido, Ribeiro (2013) afirma ser a anencefalia o exemplo mais comum
dentre as anomalias incompatíveis, cuja morte extrauterina é certa.
Essa anomalia ocorre no “período de formação do sistema nervoso fetal, que
ocorre em aproximadamente 25 dias desde a concepção” (FERNANDES, 2007, p. 113).
A anencefalia, segundo o Supremo Tribunal Federal, consiste em “[...]
malformação do tubo neural, caracterizando-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio,
resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária”
(BRASIL, 2013-M).
Conforme Pettersen (BRASIL, 2013-H) o encéfalo é formado pelos hemisférios
cerebrais, pelo cerebelo e pelo tronco cerebral. Desse modo, anencefalia seria a formação
cerebral incompleta. Assim, “para o diagnóstico de anencefalia precisamos ter ausência dos
hemisférios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral rudimentar”. O diagnóstico também
abarcará a ausência parcial ou total do crânio, pela ausência da calota craniana (BRASIL,
2013-H).
Em consequência, “a anomalia importa na inexistência de todas as funções
superiores do sistema nervoso central – responsável pela consciência, cognição, vida
relacional, comunicação, afetividade e emotividade” (BARROSO, 2013-B, p. 22).
De acordo com a Ministra Cármen Lúcia (BRASIL, 2013-M) o diagnóstico da
anencefalia ocorre, em geral, a partir do terceiro mês de gestação, quando a futura mãe busca
conhecer o sexo do bebê em formação, período em que o feto já está inserido no projeto
familiar da gestante.
A gravidez de feto anencefálico acarreta sérios riscos à mulher, tanto no período
de gestação, quanto no momento do parto, o que exige cuidados médicos mais rigorosos que
na gestação comum (FERNANDES, 2005).
Conforme Gollop (2013-C) a possibilidade de polidrâmio6 chega a 50 % dos
casos, o que dificulta a contração do útero no pós-parto causando grandes hemorragias, e em
decorrência do excesso de líquido amniótico, pode ocorrer o descolamento prematuro de
placenta, causando graves complicações à saúde materna.
Nesse sentido, Ribeiro (2013, p. 83) alerta para o risco de morte a que estão
submetidas essas mulheres em virtude do polidrâmio, pois “este aumento agrava a propensão
à pré-eclâmpsia, intercorrência com alto índice de morte”.
Por fim, obrigar a gestante a manter em seu ventre um nado-morto ou um
neomorto seria uma violência semelhante a uma tortura, vedada pela CRFB/88.
Com a constatação de que o feto é portador de anomalia fetal incompatível com a
vida, nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, “[...] o berço se transforma num pequeno
esquife, a vida se entorta, porque a mulher que teria que estar carregando aquele pequeno
berço, para preservar aquela vida com todo cuidado” terá que lidar com a morte do filho antes
mesmo da vida (BRASIL, 2013- M).
Segundo Ribeiro (2004) trata-se de tortura e afronta aos Direitos Humanos forçar
a mulher a manter a gestação de um filho que, ainda que amado, não vai nascer. Seria como
forçar as pessoas a manterem seus mortos nas salas de suas casas.
3.1 Da inviabilidade extra-uterina do feto anencefálico
O cerne da questão da decisão da ADPF nº 54, consistiu em verificar se o feto
anencefálico é meritório ou não de proteção jurídica que garanta a inviolabilidade do direito à
vida previsto no art. 5º, caput da CRFB/88, face à sua inviabilidade fisiológica.
Segundo o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, “[...] não fosse a falta de consenso
acerca danecessidade de se conferir proteção jurídica ao feto anencéfalo, nãoestaria o
Supremo Tribunal perante julgamento tão delicado” (BRASIL, 2013-M).
A discussão em torno do tema repousa na oposição entre, de um lado, aqueles que
defendem à vida do feto ainda que curta a potencialidade de vida, como ser pertencente ao
processo de gestação e, os defensores da antecipação terapêutica de parto, que se embasam na
ausência de potencialidade de vida, por estar ausente direito à vida a ser resguardado.
Na expressão do Ministro Joaquim Barbosa, quando da gestação de feto
anencefálico, trata-se de gravidez fadada ao fracasso, cujo resultado será inexoravelmente a
6
Excesso de líquido amniótico que causa maior distensão do útero.
morte do feto, ainda que empregados todos os meios existentes na medicina fetal (BRASIL,
2013-M).
Desse modo, verifica-se que com o diagnóstico de feto inviável não há nada que a
medicina, no estágio atual, possa fazer a fim de evitar o resultado morte.
Assim, “a
anencefalia é incompatível com a vida extrauterina, sendo fatal em 100% dos casos. Não há
controvérsia sobre o tema na literatura científica ou na experiência” (BARROSO, 2013-B).
Conforme Andalaft (2013) não há cura para a anencefalia, sendo letal em 100% dos casos.
Essa doença letal, conforme o Ministro Gilmar Ferreira Mendes (BRASIL, 2013M) leva à morte intrauterina do feto na maioria dos casos. Quando a morte não ocorre no
útero materno, invariavelmente, se dá nas primeiras horas após o nascimento.
Ademais, para definir o termo da vida, adota-se hoje o critério da verificação de
ausência de atividade cerebral, o que se dá, conforme a Ministra Cármen Lúcia, “[...] pela
abolição completa da função cerebral (whole brain criterion)” (BRASIL, 2013-M).
O Conselho Federal de Medicina editou a Resolução nº 1.480/97 a fim de definir
os parâmetros utilizados para se definir a ausência de função cerebral.
Na mesma linha, o Conselho Federal de Medicina editou ainda Resolução nº
1949/2010 segundo a qual, “[...] para os anencéfalos, por sua inviabilidade vital em
decorrência da ausência de cérebro, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte
encefálica” (CFM, 2013-B).
Barroso (2013-B), ao tratar do conceito jurídico de morte no direito brasileiro,
equipara o indivíduo que deixa de ter atividade, sendo considerado morto, ao feto portador de
anencefalia, que “sequer chega a ter início de atividade cerebral, pois não apresenta os
hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Tragicamente,
não chega a tornar-se um ser vivo, em sentido técnico”.
3.2 Antecipação terapêutica de parto versus aborto
No delito de aborto, o bem jurídico tutelado é a vida humana em formação, tendo
por objeto material o embrião ou feto humano vivo, implantado no útero materno. Desse
modo, se configura o delito de aborto se vivo o embrião ou feto, e se a sua morte decorrer das
manobras abortivas.
Nesse sentido, a morte, para que se configure o crime de aborto, deve ser
resultado direto das manobras abortivas, “[...] sendo imprescindível tanto a comprovação da
relação causal como a potencialidade de vida extrauterina do feto” (BARROSO, 2013-B).
Corroborando a ideia, aduz Ribeiro (2004, p. 98) que “o Direito Penal, ao punir o
aborto, está, efetivamente, punindo a frustração de uma expectativa, a expectativa potencial
de surgimento de uma pessoa”. Assim, tipifica o delito de aborto a conduta que obsta o
surgimento de uma pessoa.
Segundo a Ministra Cármen Lúcia, “[...] etimologicamente, aborto (abor:
desaparecer, fenecer, morrer e orto: princípio, origem, nascimento) é a privação da viabilidade
que originaria um novo ser” (BRASIL, 2013-M).
A prática de aborto consiste “na morte dada ao nascituro intra uterum ou pela
provocação de sua expulsão”. Ainda segundo o autor, é indispensável a prova de que o feto se
encontrava vivo e que sua morte resultou das manobras abortivas (PRADO, 2011, p. 134).
O aborto provocado é criminalizado em grande parte das legislações, em que
pesem as razões apresentadas em defesa à sua descriminalização, o que não é diferente na
legislação pátria.
Vigora no Brasil o Código Penal de 1940, que tipificou o crime de aborto na
categoria dos crimes contra a vida. O direito penal pátrio, nos art. 124 a 128 criminaliza o
aborto provocado pela gestante ou por terceiro com seu consentimento, visando assegurar a
vida do ser humano em formação, refletindo a importância atribuída ao direito fundamental à
vida.
O objeto jurídico da conduta delitiva é a vida do feto ou a vida dependente, e o
objeto material, o feto ou o embrião (NUCCI, 2011).
Segundo Bitencourt (2011) o bem jurídico protegido é a vida humana em
formação, o que não significa dizer, no entanto, que trata-se de crime contra a pessoa humana.
Como o Direito Penal protege a vida humana desde o seu princípio, o aborto é a destruição
desta vida até o início do parto.
Conforme Ribeiro (2004, p. 98) “o Direito Penal, ao punir o aborto, está,
efetivamente, punindo a frustração de uma expectativa, a expectativa potencial de surgimento
de uma pessoa”. Assim, tipifica o delito de aborto a conduta que obsta o surgimento de uma
pessoa.
[...] só a conduta que frustra o surgimento de uma pessoa tipificará o crime de
aborto. Significa ainda que apenas o feto com capacidade fisiológica de ser pessoa
pode também ser sujeito passivo do crime de aborto. E ser pessoa depende apenas
do decurso do prazo de maturidade que se cumpre a cada instante da gestação e de
um parto sem fatalidade (RIBEIRO, 2004, p. 99)
Desse modo, face à inviabilidade do feto, biologicamente incapaz de concretizar-se em
vida humana viável, a antecipação do parto não tipifica o delito de aborto pois ausente à vida
do feto, não se configura o resultado típico. Trata-se de situação concreta que foge à glosa
própria ao aborto. A interrupção de gestação de feto anencefálico é conduta atípica e por isso
não pode ser tachada de aborto.
4. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 54
Para a compreensão da ponderação realizada no caso em tela, faz-se necessário
elucidar a estreita ligação entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade, bem
como compreender a forma como se procedeu a aplicação da proporcionalidade na decisão
em estudo, notadamente no que se refere ao conflito entre o direito à vida e a dignidade da
pessoa humana e analisar os argumentos constantes do voto do Ministro Marco Aurélio que
resultaram na procedência da ação.
4.1 Normas jurídicas: regras e princípios
A distinção entre regras e princípios é a base da teoria dos direitos fundamentais.
Desse modo, é essencial para a estrutura da teoria de restrições, bem como para a formulação
da doutrina de colisões desses direitos (ALEXY, 2008).
Alexy (2008, p. 87) reúne regras e princípios sob o conceito de norma, por serem
ambos “juízos concretos de dever-ser”, embora sejam espécies distintas. Desse modo, o autor
filia-se à tese que sustenta que regras e princípios são normas de espécies distintas, contudo,
essa diferença não é somente gradual, mas qualitativa.
O elemento central da distinção entre regras e princípios apresentada por Alexy
(2008) é a definição de princípios como mandamentos de otimização, demonstrando que
existem entre regras e princípios uma distinção qualitativa, e não de grau. Segundo o autor:
O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas
que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das
possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte,
mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em
graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende
somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O
âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras
colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas.
Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais,
nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática
e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é
uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra
ou um princípio (ALEXY, 2008, 90-91) (grifos no original).
Quanto à definição de princípios como mandamentos de otimização, Ávila (1999,
p. 164) ressalta que “a diferença não está no fato de que as regras devem ser aplicadas “no
todo” e os princípios só na “medida máxima”. Ambas as espécies de normas devem ser
aplicadas de modo que o seu conteúdo de dever ser seja realizado totalmente” (grifos no
original).
Silva (2006, p. 27) ao tratar especificamente da definição de Alexy, aduz que a
ideia regulativa é a realização máxima do princípio. Ocorre que para que algo seja realizado
na maior medida possível, é necessário que as condições fáticas e jurídicas sejam ideias, o que
dificilmente acontece nos casos difíceis.
Conforme Ávila (1999, p. 158) a definição de princípios como deveres de
otimização decorre de sua aplicação em vários graus, a depender das possibilidades
normativas e fáticas: “[...] normativas, porque a aplicação dos princípios depende dos
princípios e regras que a eles de contrapõem; fáticas, porque o conteúdo dos princípios como
normas de conduta só pode ser determinado quando diante dos fatos”. Já regras, “[...] são
normas cujas premissas são, ou não, diretamente preenchidas, e no caso de colisão, será a
contradição solucionada, seja pela introdução de uma exceção a regra, de modo a excluir o
conflito, seja pela decretação de invalidade de uma das regras [...] (ÁVILA, 1999, p. 158)”.
Conforme Alexy (2008, p.93-94) a distinção entre regras e princípios torna-se
mais clara nos casos de colisões entre princípios e conflitos entre regras. Desse modo, “um
conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, uma cláusula de exceção
que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida”. Diversa é a
solução adotada nos casos de colisão entre princípios colidentes, pois nenhum dos princípios
será considerado inválido, mas apenas um deles terá que ceder face a precedência do outro:
sob determinadas condições.
Ainda segundo Alexy (2008, p. 95-96) nos casos de colisões entre princípios, não
existe precedência absoluta de uma dessas normas, o que deve ser resolvido através do
sopesamento dos interesses conflitantes no caso concreto. Se determinada intervenção estatal
receber peso menor que determinado interesse individual, essa intervenção estatal viola o
princípio da proporcionalidade. “Esses deveres devem ser aplicados na medida das
possibilidades fáticas e jurídicas de sua realização”.
4.2 Regra da proporcionalidade e suas sub-regras: método de aplicação
Segundo Ávila (1999, p. 170-171) a regra da proporcionalidade se desenvolveu
com o estabelecimento de direitos e garantias individuais nas constituições modernas. Em
linhas gerais, a regra da proporcionalidade consiste na limitação à atividade estatal, que visa
assegurar a liberdade dos cidadãos, equilibrando a relação entre o Estado e os direitos
individuais.
Conforme Canotilho (2001, p. 261-262) o princípio da proporcionalidade permite
o controle jurisdicional nos casos de “arbítrio, irracionalidade, discriminação injustificada,
indeterminabilidade da lei”, obstando os “abusos ou fraudes à constituição através da lei”
(grifos no original).
A regra da proporcionalidade, conforme Alexy (2008) é composta pelas máximas
parciais da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Como essas
máximas parciais somente são ou não satisfeitas, e não são sopesadas contra algo, são
verdadeiras regras. Esses três elementos, conforme Barros (2003) conferem densidade
necessária para conferir funcionalidade à regra da proporcionalidade, disponível aos
operadores do direito.
Cumpre ressaltar, contudo, que a relação entre as máximas parciais é subsidiária.
Vale dizer que, “a análise da adequação precede a da necessidade, que por sua vez, precede a
da proporcionalidade em sentido estrito” (SILVA, 2002, p, 34) (grifo no original).
Conforme Barros (2003) no que se refere à adequação, deve-se questionar se o
meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido, estando excluída a análise
quanto ao grau de eficácia dos meios escolhidos. Assim, a medida será adequada se o meio
escolhido for apto a alcançar esse resultado pretendido (ÁVILA, 1999).
Destarte, ainda que o conceito de adequação apresentado seja amplamente aceito
no Brasil, a tradução do verbo fordern do alemão, traduzido por alcançar, significa fomentar,
promover. Assim, adequado não é apenas um meio apto a alcançar um objetivo “mas também
o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o
objetivo não seja completamente realizado” (SILVA, 2002, p. 36).
Desse modo, conclui-se que paraque um meio seja considerado adequado, é
suficiente que demonstre ser apto a atingir o resultado pretendido, ou que ao menos contribua
à sua obtenção, não implicando a necessidade de realização efetiva do objetivo colimado
(GOMES; TAVEIRA, 2013).
O segundo elemento ou sub-regra da máxima da proporcionalidade é a
necessidade. Segundo Maunz e Duerig (apud BONAVIDES, 2003, p. 397), dentre todas
“medidas que igualmente servem à obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva
aos interesses do cidadão, podendo assim o princípio da necessidade (Erforderlichkeit) ser
também chamado de princípio da escolha mais suave”.
Conforme Barros (2003) uma medida é necessária se constitui-se indispensável à
conservação do próprio ou de outro direito fundamental, e ainda se não for o meio mais
idôneo e menos restritivo ou gravoso. Em consequência, para considerar uma medida
desnecessária, é imprescindível apresentar medida que apresente menor restrição, e ao mesmo
tempo, alcance o mesmo ou melhor resultado.
De acordo com Alexy (2008, p. 119) a máxima da necessidade decorre do caráter
principiológico das normas como mandamentos de otimização diante das possibilidades
fáticas. Assim, a aplicação da máxima parcial da necessidade pode ser assim entendida, nos
casos em que a relação abarca apenas dois princípios e dois sujeitos de direito:
[...] o Estado fundamenta a persecução do objetivo Z com base no princípio P¹ (ou Z
é apenas idêntico a P¹). Há pelo menos duas medidas, M¹ e M², para realizar ou
fomentar Z, e ambas são igualmente adequadas. M² afeta menos intensamente que
M¹- ou simplesmente não afeta- a realização daquilo que uma norma de direito
fundamental com estrutura de princípio – P²- exige. Sob essas condições, para P¹ é
indiferente se se escolhe M¹ ou M². Nesse sentido, P¹ não exige que se escolha M¹
em vez de M², nem que se escolha M² em vez de M¹. Para P², no entanto, a escolha
entre M¹ e M² não é indiferente. Na qualidade de princípio, P² exige uma otimização
tanto em relação às possibilidades fáticas quanto em relação às possibilidades
jurídicas. No que diz respeito às possibilidades fáticas, P² pode ser realizado em
maior medida se se escolhe M² em vez de M¹. Por isso, pelo ponto de vista da
otimização em relação às possibilidades fáticas, e sob a condição de que tanto P¹
quanto P² sejam válidos, apenas M² é permitida e M¹ é proibida.
Por fim, cumpre tecer algumas considerações acerca da terceira sub-regra da
máxima da proporcionalidade, a proporcionalidade em sentido estrito, segundo a qual uma
medida será proporcional “se, relativamente ao fim perseguido, não restringir excessivamente
os direitos envolvidos” (ÁVILA, 1999, p. 172).
Isso significa que, para que determinada medida seja legítima, deve ser feita
ponderação entre o ônus imposto e o benefício a ser alcançado, através da ponderação entre os
princípios em conflito no caso concreto (GOMES; TAVEIRA, 2013).
O exame da proporcionalidade em sentido estrito consiste no sopesamento
realizado entre a “intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da
realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida
restritiva”. Nos casos em que os motivos que fundamentam a medida não apresentam peso
suficiente e por isso não justificam essa restrição ao direito fundamental atingido, se está
diante de medida considerada desproporcional (SILVA, 2002, p.40).
Conforme Alexy (2008, p. 118) a máxima da proporcionalidade em sentido estrito
“decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização, em face das possibilidades
jurídicas”.
Para Alexy (2008) para os casos em que existem dois sujeitos de direito, com dois
princípios em jogo, e para a persecução de determinado objetivo com base no princípio P1,
existem duas medidas M1 e M2, contudo M2 afeta em menor medida o princípio P2.
Contudo, uma maior realização de P2 seria possível se ambas as medidas não fossem
realizadas. A necessidade de que uma das medidas seja escolhida, nesse viés, é uma questão
para a aplicação da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, uma questão de
sopesamento entre P1 e P2.
Desse modo, vencida a etapa de compreensão da máxima da proporcionalidade e
sua estrutura para aplicação nos casos de conflitos entre princípios, far-se-á análise do
julgamento do STF na ADPF nº 54, tendo por objetivo compreender a fundamentação
realizada pela corte constitucional, que culminou com a decisão em tela, bem como a
ponderação realizada entre os direitos fundamentais em tela.
4.3 Voto do Relator: Ministro Marco Aurélio
Deu-se na arguição de descumprimento nº 54, confronto entre, de um lado, “os
interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de
parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram – sejam os que nasceram,
sejam os que estejam para nascer” (BRASIL, 2013-M). A decisão em tela abrangeu a
dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e os direitos
sexuais e reprodutivos das mulheres. Aduziu o Ministro Marco Aurélio:
[...] na verdade, a questão posta sob julgamento é única: saber se a tipificação penal
da interrupção da gravidez de feto anencéfalo coaduna-se com a Constituição,
notadamente com os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa
humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e
da saúde. Para mim, Senhor Presidente, a resposta é desenganadamente negativa
(BRASIL, 2013-M).
Conforme o voto em análise, o feto anencéfalo não possui potencialidade de vida.
Trata-se de um ser absolutamente inviável. Em consequência, é considerado pelo Conselho
Federal de Medicina, natimorto cerebral. Desse modo, o anencéfalo não é titular do direito à
vida, e jamais virá a ser. Cumpre ressaltar que, “[...] sob o ângulo biológico, o início da vida
pressupõe não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide como também a viabilidade
[...]” (BRASIL, 2013-M).
Por isso, existe no caso em tela apenas conflito aparente entre direitos
fundamentais. “[...] no outro lado da balança, em contraposição aos direitos da mulher, não se
encontra o direito à vida ou à dignidade humana de quem está por vir, justamente porque não
há ninguém por vir, não há viabilidade de vida” (BRASIL, 2013-M).
Por isso, conforme o relator da ADPF nº 54, a hipótese não coaduna-se com a
prática de aborto, que é crime contra a vida, pois no caso do anencéfalo não existe vida
possível. Portanto, trata-se a antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico, de conduta
atípica (BRASIL, 2013-M).
Desta feita, o Ministro Marco Aurélio destacou que nas décadas de 30 e 40 a
medicina não dispunha dos recursos técnicos necessários para diagnosticar a anomalia fetal
incompatível com a vida extrauterina, o que explica a “ausência de dispositivo que preveja
expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico”, já que o mesmo
legislador permitiu a prática de aborto nos casos de gravidez resultante de estupro, em que o
feto é absolutamente viável (BRASIL, 2013-M).
Aludiu ainda ao conceito jurídico de morte cerebral previsto na Lei nº 9.434/97,
pelo que concluiu como impróprio falar em direito à vida de anencéfalo.
Não obstante, o Ministro relator fez referência à teoria segundo a qual, o feto
anencéfalo tem direito à vida. Para essa hipótese, concluiu o Ministro Marco Aurélio:
[...] deve-se definir se a melhor ponderação dos valores em jogo
conduz à limitação da dignidade, da liberdade, da autodeterminação,
da saúde, dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres
em favor da preservação do feto anencéfalo, ou o contrário (BRASIL,
2013- M).
Para fundamentar seu posicionamento, o Ministro ainda afirmou não ser absoluto
o caráter do direito à vida, destacando ainda, a gradação da proteção jurídica a ele conferida,
conforme o julgamento da ADI nº 3.510, que distinguiu ser humano e pessoa humana. Desta
feita, decidiu o Supremo Tribunal Federal, que “o embrião é o embrião, o feto é o feto e a
pessoa humana é a pessoa humana” (BRASIL, 2013-L).
Por fim, assim posicionou-se quanto ao peso atribuído aos direitos fundamentais
em conflito, face a inviabilidade do feto anencéfalo, por ele considerado natimorto cerebral:
Assim, ainda que se conceba a existência do direito à vida de fetos anencéfalos –
repito, premissa da qual discordo –, deve-se admitir ser a tutela conferida a tal
direito menos intensa do que aquela própria às pessoas e aos fetos em geral. Mostrase um equívoco equiparar um feto natimorto cerebral, possuidor de anomalia
irremediável e fatal, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, a
um feto saudável. Simplesmente, aquele não se iguala a este. Se a proteção ao feto
saudável é passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o é
eventual proteção dada ao feto anencéfalo (BRASIL, 2013- M).
Conforme o Ministro Marco Aurélio (BRASIL, 2013-M) contrapõe-se ao direito à
vida do feto, o direito à saúde, à dignidade, à liberdade, à autonomia e à privacidade da
gestante. Nesse sentido, sob o aspecto médico, a gestação de feto anencéfalo representa
graves riscos à saúde da mulher, representando inclusive, risco de morte. Quanto ao aspecto
psíquico, a gestação de feto anencefálico importa danos tão severos e devastadores à gestante
e sua família, que é possível equiparar sua manutenção à tortura7.
O Relator destacou que, não se trata de impor à gestante a antecipação terapêutica
de parto, mas de conferir-lhe o direito de decidir. Desse modo, aduziu estar “em jogo o direito
da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num
caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina” (BRASIL, 2013-M).
Destarte,
asseverou
que,
culminaria
na
violação
do
princípio
da
proporcionalidade, privilegiar a vida do feto, em detrimento à dignidade da pessoa humana da
mulher:
Não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres
da relação, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não tem sequer
expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da
mulher, impingindo-lhe sacrifício desarrazoado. A imposição estatal da manutenção
de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de
encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à
dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de
privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de
milhares de mulheres (BRASIL, 2013-M).
No mesmo sentido, asseverou o Ministro Marco Aurélio que a incolumidade do
feto anencéfalo inviável não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos
da mulher. Segundo ele, o direito à vida do feto “cederia, em juízo de ponderação, em prol
dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à
privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde” (BRASIL, 2013-M).
7
Lembre-se nesse ponto que, pena para o crime de tortura (reclusão de 2 a 8 anos) é o dobro da pena para o
crime de aborto (reclusão de 1 a 4 anos para quem provoca o aborto com o consentimento da gestante)
(BRASIL, 2013-M).
Por fim, votou pela garantia da livre manifestação da mulher, conferindo-lhe
direito de autodeterminar-se, sem o temor de tornar-se ré em ação penal pela prática de crime
de aborto.
4.4 Da decisão
Em suma, na sessão de julgamento ocorrida em 11 de abril de 2012, o Relator
Ministro Marco Aurélio votou pela procedência do pedido, no que foi acompanhado pelos
Ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Cármen Lúcia. O Ministro Ricardo
Lewandowski, julgou improcedente o pedido e após o seu voto julgamento foi suspenso.
Na sessão do dia 12 de abril de 2012, o Ministro Ayres Britto julgou procedente o
pedido formulado na inicial, e os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello julgaram
procedente o pedido, acrescentando, contudo, condições de diagnóstico da anencefalia. Na
sequência, o ministro Cezar Peluso (Presidente) julgou totalmente improcedente o pedido
constante na inicial (BRASIL, 2013-B).
Decidiu o Supremo Tribunal Federal na ocasião:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal em julgar procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade
da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é
conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, nos
termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Cezar
Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas
(BRASIL, 2013-M).
Assim, a Corte Constitucional concedeu amparo jurisdicional às gestantes,
garantindo-lhes “[...] o exercício, em plenitude, do direito de escolha entre prosseguir no
curso natural da gestação ou interrompê-la, sem receio, neste caso, de sofrer punição criminal
ou indevida interferência do Estado em sua esfera de autonomia privada” (BRASIL, 2013-M).
4.5 Solução da colisão de princípios na ADPF nº 54 e a lei de colisão a partir da teoria de
Alexy
Já restou demonstrado, com base nas lições de Alexy (2008, p. 93) que, na colisão
entre princípios um deles terá que ceder. Vale dizer que, um “terá precedência em face do
outro sob determinadas condições”.
Em primeiro lugar, segundo Alexy (2008) o tribunal deve identificar a relação de
tensão existente entre os princípios, a ser resolvido através de sopesamento.
Existe no caso em estudo, conflito entre, “de um lado, os interesses legítimos da
mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que
deseja proteger todos os que a integram”, sejam seres já nascidos ou não, independentemente
da condição física ou viabilidade de sobrevivência (BRASIL, 2013-M).
Identificado o conflito entre princípios, este deve ser resolvido através de
sopesamento, que tem por objetivo “definir qual dos interesses- que abstratamente estão no
mesmo nível- tem maior peso no caso concreto” (ALEXY, 2008, p. 95) (grifos no original).
Nesse sentido, se esse sopesamento levar à conclusão que o interesse da gestante em ver
protegida sua dignidade (direito de proteção), que se opõe à intervenção do Estado que
protege o direito à vida do feto (direito de defesa), tem no caso concreto um peso maior, então
essa intervenção do Estado viola o princípio da proporcionalidade.
De acordo com Alexy (2008, p. 97) um princípio restringe as possibilidades
jurídicas de realização do outro, e para a solução desse conflito, faz-se necessário o
estabelecimento de uma relação de precedência. Assim, a questão decisiva é definir “sob
quais condições qual princípio deve prevalecer e qual deve ceder”. Em consequência, deve
prevalecer no caso concreto um princípio em detrimento de outro, se existirem razões
suficientes para que tenha precedência sob as condições presentes no caso concreto.
Tomando por exemplo o sopesamento realizado pelo Tribunal Constitucional
Federal Alemão, conforme Alexy (2008, p. 97) após a constatação da colisão entre princípios,
sustenta-se uma precedência geral de um dos princípios. Assim, P1 e P2 são princípios
colidentes, e C representa as condições de precedência. São duas possibilidades de relações
condicionadas de precedência: “(P1P P2) C”, ou “(P2 P P1) C”, onde a relação de
precedência é representada pelo sinal P.
Nesses termos, segundo Alexy (2008, p. 98-99) a condição de precedência C
desempenha duplo papel. Representa uma “condição de uma relação de precedência” e, além
disso, determina que “se uma ação h preenche C, então h é proibida sob o ponto de vista dos
direitos fundamentais”. Em consequência, “as condições sob as quais um princípio tem
precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a
consequência jurídica do princípio que tem precedência8”.
8
Vale dizer que, as condições C constituem o suporte fático de uma regra que tem R como
consequência jurídica, gerando a lei de colisão (C->R). Conforme Alexy (2008, p. 99), se P1 tem precedência em
A decisão quanto à possibilidade a ser adotada ocorre na terceira etapa, quando o
tribunal constata sob quais condições um princípio deve prevalecer.
Estão em conflito os seguintes princípios no caso em análise: vida, que se aplica
ao feto, e dignidade da pessoa humana da gestante (BRASIL, 2013- B).Chamar-se-á o direito
à vida do feto de P1 e a dignidade da mulher de P2. Conforme demonstrado, o Supremo
Tribunal Federal decidiu conforme o enunciado de precedência (P2 P P1) C. As condições C
constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica da precedência
de P2. Nessa hipótese, a regra da dignidade da pessoa humana é absoluta, podendo ou não ser
violada.
Por fim, conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal, conclui-se que, diante
da inviabilidade e ausência de potencialidade de vida do feto, o que põe em dúvida se o
direito à vida está realmente em jogo, e somando-se a isso o fato de que, mesmo que se aceite
que o feto anencéfalo tenha direito à vida, o meio adequado e necessário para a proteção da
vida do feto (intervenção estatal) limita a dignidade, a liberdade, a autodeterminação, a saúde,
e os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres, essa intervenção é proibida
diante dos direitos fundamentais.
Considerações Finais
O Supremo Tribunal Federal diante do julgamento da ADPF nº 54, deparou-se
com uma das mais delicadas questões já analisadas, envolvendo a interpretação e o alcance
constitucional do conceito de vida humana. A questão central consistia no conflito entre o
direito à vida do feto anencefálico e a dignidade humana da gestante.
Verificou-se que o direito à vida é um direito fundamental de valor instrumental e
intrínseco, pois dele dependem a titularidade dos demais direitos fundamentais. Por outro
lado, a dignidade da pessoa humana constitui-se princípio (e valor) fundamental de nosso
Estado Democrático de Direito, bem como valor fundamental de toda ordem jurídica.
A anencefalia consiste em malformação do tubo neural, caracterizando-se pela
ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural
durante a formação embrionária. Diante do diagnóstico de anencefalia a morte do feto é certa
e irreversível, não havendo nada que a medicina no estágio atual possa fazer para evitá-la.
face de P2, “sob as condições C:(P1 P P2) C, e se do princípio P1, sob as condições C, decorre a consequência
jurídica R, então, vale uma regra que tem C como suporte fático e R como consequência jurídica”.
Assim, constatou-se que a gestação de feto portador de anencefalia gera sérios riscos à saúde
da gestante, abarcando graves prejuízos, tanto de ordem médica quanto psicológica.
Nesse sentido, ressaltou-se a inadequação da utilização do termo aborto ao referirse à prática de antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico, pois no delito de aborto,
o bem jurídico tutelado é a vida humana em formação. Portanto, o feto portador de anomalia
fetal incompatível com a vida não é sujeito passivo do delito de aborto, pois não possui
potencialidade para tornar-se pessoa, tratando-se desse modo de conduta atípica.
Verificou-se que, considerando o posicionamento segundo o qual o feto inviável é
considerado natimorto cerebral, o Supremo Tribunal Federal conferiu à dignidade humana da
gestante, peso maior àquele atribuído a vida do feto anencéfalo. No julgamento da ADPF nº
54, o direito à vida do feto não prevaleceu em juízo de ponderação diante da dignidade da
pessoa humana da gestante.
Por fim, diante dos argumentos jurídicos levantados no julgamento da ADPF nº
54, constata-se que não coaduna-se com a dignidade da pessoa humana impor à mulher a
manutenção de gestação fadada ao fracasso e cujo resultado será invariavelmente a morte do
filho, não existindo no estágio atual da medicina manobra médica capaz de salvá-lo. O que a
Suprema Corte assegurou é o direito de escolha de cada gestante de conduzir-se conforme
suas escolhas morais e religiosas, conferindo-lhe direito de autodeterminar-se e garantindo-lhe
o direito de decidir entre, manter a gestação ou interrompê-la, sem receio de sofrer punição
criminal. Ademais, preceitos morais e religiosos não têm o condão de conduzir decisões
constitucionais. Nesse viés, decidiu acertadamente o Supremo Tribunal Federal, bem como
aplicou fundamentada e adequadamente a regra da proporcionalidade para a ponderação dos
direitos em conflito na ADPF nº 54.
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