bem jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do

BEM JURÍDICO: SIGNIFICADO, RELEVÂNCIA E
VALOR COM A DOGMÁTICA DO DIREITO PENAL
Daiane Zappe Viana1
INTRODUÇÃO
O presente trabalho aprecia a constitucionalização do bem jurídico,
e sua concepção junto ao Direito Penal, que visa à proteção de valores
jurídicos radicados na Constituição.
Assim, o presente tema é extremamente importante, eis que o significado de bens jurí­dicos está implí­cita ou explicitamente descrito na Constituição. Nesse contexto, a atividade legiferante, ao determiná-los e valorizálos, deverá o fazer, tendo por base vinculativa os preceitos constitucionais
interligados com o Direito Penal.
A definição das funções do Direito Penal modernamente por unanimidade doutrinária é a proteção de bens jurídicos. Assim, a importância do
bem jurídico é captada sob dois enfoques: o político-criminal, que serve
para determinar os rumos do Direito Penal, e o dogmático, para aprender
a identificar os objetos concretos da tutela penal.
O bem jurídico-penal é o verdadeiro valor que se procura proteger
por meio do Direito Penal. Ou seja, o bem jurídico é um valor da ordem
social juridicamente protegido.
Em razão de o Direito Penal proteger os bens jurídicos mais importantes contra as formas mais graves de agressão, tem-se, que, em geral, são
eles garantidos já por terem encontrado reconhecimento constitucional,
ainda que indiretamente.
Impossível seria que o Direito Penal outorgasse proteção a bens
jurídicos incompatíveis com os valores superiores tutelados constitucionalmente, ou com o princípio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, o fundamento primeiro do injusto material deita suas raízes na Constituição, sendo o bem jurídico o fator limitador do legislador penal.
1 Mestra em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra – Portugal, coordenadora
do Curso de Direito da FCJ Unime Lauro de Freitas-BA, professora de Direito Constitucional –
Criminologia e Direito Penal.
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Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
A ideia de bem jurídico é de extrema relevância, pois a moderna ­ciência penal não pode prescindir de uma base empírica nem de um
vínculo com a realidade que lhe propicia a noção de valor, pois, sem a
presença de um bem jurídico de proteção prevista no preceito punitivo,
o próprio Direito Penal, além de resultar materialmente injusto e éticosocialmente intolerável, careceria de sentido como tal ordem de direito.
A presente pesquisa se torna extremamente atual, pois em um momento em que se projeta uma reforma da parte especial do Código Penal
brasileiro, e é a função político-criminal do bem jurídico um dos critérios
principais da individualização e delimitação da matéria destinada a ser
objeto da tutela penal.
Justifica, por fim, a eleição do tema, a ausência de precisão no conceito de bem jurídico, e ainda a divergência doutrinária existente – se o
bem jurídico é criado pelo legislador ou encontrado pela norma.
SÍNTESE EVOLUTIVA
Com o movimento intelectual denominado Iluminismo, e as profundas modificações inseridas na cultura humana, nasce a ideia de que o
Direito Penal protege certos bens e interesses da sociedade.2
Na nova ordem instituída pelo Iluminismo, a religião foi substituída
pela razão e, como consequência, a própria organização social passou a
decorrer de atos humanos e, portanto, racionais. Foi o racionalismo cartesiano que inspirou os mentores do movimento em questão, cuja essência
pode ser resumida na preocupação de fundar uma ordem social em cujo
centro figurasse o ser humano, superando a excessiva deificação das instituições, própria da Idade Média, em que o homem tinha um lugar secundário e onde o mundo material e também o social eram concebidos como
2 De acordo com o liceu de Luiz Luisi, o Iluminismo pode ser identificado a partir de duas teorias
básicas: o jusnaturalismo e o contratualismo. A primeira impõe que […] “o direito natural seja
afastado de qualquer compromisso teísta…”, desenvolvendo a noção de que “[…] o homem,
por ser tal, em virtude de dados que lhe são inerentes, é visto como um fim em si mesmo, e
titular de uma série de direitos”. Já a teoria do contrato social … “deixa de considerar o pacto
como um fato histórico, para encará-lo como um postulado dialético, ou seja, uma hipótese
meramente reguladora. A sociedade política, isto é, o Estado, não surge efetivamente de um
ajuste real, mas deve ser estruturado e organizado como se tivesse sua origem em um contrato
firmado por seus membros”. (LUISI, Luiz. Filosofia do Direito. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1993, p. 128). Mais do que uma corrente de ideias, o Iluminismo vem a ser uma
atitude cultural e espiritual de grande parte da sociedade da época, cujo objetivo é a difusão do
uso da razão para dirigir o progresso da vida em todos os aspectos. É, por assim dizer, produto
do embate de duas linhas bem distintas: o racionalismo cartesiano e o empirismo inglês.
Daiane Zappe Viana
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uma realidade objetiva, regida por leis e princípios determinados, estando
o homem inserido neste contexto e regido pelas mesmas leis, sendo apenas um dado do todo.
No campo do Direito, desenvolveu-se a célebre Escola Clássica do
Direito Natural,3 no interior da qual nasceu e se desenvolveu o Jusnaturalismo na sua versão moderna, que fez do indivíduo a própria razão de ser
do mundo, deferindo-lhe a condição de detentor de direitos inatos. Isso
implicou radical mudança de postura: em vez de ser um simples e pouco
relevante elemento no mundo natural e social, o homem passou a ter uma
função ativa na reformulação e construção da realidade. Numa palavra, ele
passou a ser o construtor de sua história.4
Conclui-se portanto que o Estado existe em função do homem e
somente se legitima quando a isso responder. A forma de expressá-lo é
afirmar que todo homem é detentor do direitos subjetivos ou inatos, ou
seja, independentemente de sua condição social ou pessoal, sem depender
igualmente do beneplácito do soberano, é o homem o sujeito de direitos,
devendo a ordem jurídica, mormente o Estado, respeito a estes direitos
subjetivos, sob pena de ilegitimidade.5 Dentre estas prerrogativas, pontificavam a liberdade geral, a igualdade de todos perante a lei e a propriedade
privada, entre outros, que se consolidam como direito natural.
Especificadamente no Direito Penal, até o século XVII se caracterizava por um profundo atraso e pela crueldade das sanções, levando ao
extremo a obsessão da vingança pública.
A grande fonte de renovação penal se deu no fim do século XVIII,
através da obra de Beccaria6, Dos Delitos e Das Penas, combatendo a má
3 Fala-se de uma “Escola de Direito Natural”, nos séculos XVII e XVIII, porque todos os autores
deste período - Grócio, Locke, Pufendorf, Voltaiere, Montesquieu, Rousseau, entre outros - têm
como base de suas formulações o axioma de que o homem, por ser tal, é expoente de direitos
inatos. É em torno deste conceito que são formuladas as teses que irão compor o assim chamado Jusnaturalismo Moderno, que ressalta o aspecto subjetivo do direito natural, ou seja, os
direitos inatos do indivíduo existem como decorrentes da condição humana, do que decorre a
necessidade de seu respeito por parte da autoridade política. (Norberto Bobbio, in Dicionário
de Política, verbete JUSNATURALISMO; editora UnB, Vol. I, p. 658.)
4 LUISI, Luiz. Direitos Humanos – Repercussões Penais…, p. 75.
5 “[…] No Jusnaturalismo moderno ressalta, fortemente, o aspecto subjetivo do direito natural,
ou seja, os direitos inatos. […] É precisamente devido a esta característica que o Jusnaturalismo
moderno, isto é, o dos séculos XVII e XVIII, molda profundamente as doutrinas políticas de
tendência individualista e liberal, expondo, com firmeza, a necessidade de respeito, por parte
da autoridade pública, daqueles que são declarados direitos inatos dos indivíduos”. (BOBBIO,
Norberto, op. cit., p. 658).
6 CESARE BONESANA, MARQUÊS DE BECCARIA, nasceu em Milão no ano de 1738, e faleceu
em 1794. Educado em Paris pelos Jesuítas, estudou literatura e matemática, e foi influenciado,
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Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
sorte dos desgraçados que sofriam as cruezas de uma legislação retrógrada
servida por métodos punitivos bárbaros.
Luisi, em texto inserto na obra Os Princípios Constitucionais Penais,
p. 116 e seguintes, analisa Beccaria e sua obra quanto a contribuição fornecida para a dogmática penal e política jurídica.
No tocante à dogmática afirma que “…a lei penal foi por ele submetida a outro tipo de análise. Tratou de saber, no mérito, se era justa ou
injusta”, tratando-se de uma “… postura valorativa. Atitude … de quem se
preocupa, olhando para o futuro, de traçar as grandes diretrizes de uma
legislação penal, inspirada no respeito à liberdade”, identificando nisso
a missão precípua do Direito Penal moderno. Entretanto, é no campo
da política jurídica em que se manifestou a grandeza da contribuição de
Beccaria. De fato, “… foi um crítico do ‘jus conditum’, isto é, das leis e
práticas penais de seu tempo, e um formulador de postulados inovadores,
que vieram a se transformar em leis vigentes e incorporadas nos modernos
Códigos Penais”. Sugestiva esta passagem:
O princípio fundamental em que se alicerça a obra de Cesare Bonesana
… é a inviolabilidade moral do homem, na sua concepção como pessoa e
fim, e na ilegitimidade de seu uso, como meio e coisa. … Aliás, esta ideia,
que é contribuição inestimável do cristianismo, só se afirmou no mundo
moderno por obra dos iluministas. O homem, compreendido como ente
moral inviolável, inclusive perante o Estado, a pessoa humana como um
‘prius’ face ao Estado, não poderia ter-se afirmado no clima intelectual
e político da Contra-Reforma, e nem entre as fogueiras da Inquisição ou
no império das monarquias absolutas. Somente com o advento do Iluminismo, é que o indivíduo passaria a ser entendido como uma realidade
anterior ao Estado, que mesmo neste e integrando-o, conserva uma série
de direitos originários, a que não renunciara e não podia renunciar. E, no
concernente a esses direitos, que são intrínsecos ao homem, ao Estado
não é deferido ignorá-los ou violá-los, mas sim respeitá-los e fazê-los
respeitar. Portanto, lícito é afirmar que o Iluminismo faz do conceito do
homem, como entidade moral inviolável, inclusive para o Estado, uma
espécie de religião laica, apesar de seu irracionalismo religioso.
profundamente, por autores como Montesquieu e Helvetius, voltando-se, posteriormente, ao
estudo da filosofia, sendo um dos fundadores da sociedade literária em Milão, preocupada em
divulgar na Itália os princípios da Filosofia Francesa. No mesmo sentido, participou da redação
do jornal Il Caffè, entre 1764 e 1765.
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Portanto, é através de Beccaria que o Direito Penal foi inserido neste
novo ordenamento jurídico referido, dotando-se de uma missão bem definida: a incumbência de proteger os direitos subjetivos, traduzindo a forma
mais severa de preservá-los. Com efeito, o crime passa a ser visto como
uma lesão a um direito subjetivo, decorrendo que a conduta criminosa não
se dirige, necessariamente, contra algo do mundo real, podendo atingir
uma faculdade jurídica decorrente do direito. Consoante esta concepção, o
delito ataca ou põe em risco um direito subjetivo, ou seja, o crime incide
sobre um direito subjetivo natural da pessoa, um dos bens fundamentais
para cuja tutela o Estado fora estruturado, como a liberdade, a saúde, os
membros do corpo, o patrimônio, etc.
Assim, o crime passou a ser visto como violação de um direito subjetivo e a pena era a consequência instituída pela lei, fundada na necessidade de preservação destes direitos. Eram os direitos inatos reconhecidos no
contrato social os únicos bens tuteláveis pelo Direito Penal, e o crime uma
ofensa a estes direitos, cuja afronta ensejaria a aplicação da pena. O Direito
Penal é então utilizado para a efetivação da proteção dos direitos subjetivos.
Relativamente às consequências desta concepção, percebe-se que o
Direito Penal sofreu, como não poderia deixar de ser, as influências destas
teorias contratualistas,7 que têm na categoria do direito subjetivo sua base
e essência, sendo o crime um ato a ele lesivo. A importância disso reside
no fato de o direito subjetivo passar a ser instrumento eficaz de garantia da
liberdade8 à medida que se erigiu em um nítido limite ao legislador penal,
que não podia criminalizar fatos que não afrontassem tais direitos. Nas
elucidativas palavras de Rudolphi,
[…] O Estado é considerado como decisão conjunta dos homens e por
certo com o objetivo de assegurar a maior liberdade possível para todos
os cidadãos. A única tarefa legítima do Estado, portanto, era a proteção
dos direitos de seus cidadãos e dos seus próprios para a realização de
seus fins, definidos no contrato social. Como núcleo material de todo
delito aparece, conforme isso, a lesão de direitos subjetivos.9
7 “[…] A concepção material de delito como lesão a um direito subjetivo decorre da teoria contratualista aplicada no âmbito penal […]” (PRADO, Luiz Régis, op. cit., p. 28).
8 PRADO, op. cit., p. 28
9 RUDOLPHI, Hans Joachim. Los Diferentes Aspectos del Concepto de Bien Jurídico. In: Revista
Nuevo Pensamiento Penal, Ediciones Depalma, año 4, nº 7, julio-septiembre de 1975, Buenos
Aires, p. 333
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Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
Portanto e sinteticamente, o Iluminismo foi responsável pela inserção, no âmbito do Direito Penal, da ideia de objeto jurídico do delito, ou
seja, a tutela penal deveria ser reservada apenas para os comportamentos
que violassem certos bens e valores, o que fez numa tentativa de superação do período anterior marcado pela barbárie e arbitrariedade da justiça
penal. Assim, o delito passou a ser considerado como uma violação ao
pacto social e no qual se identificava lesão a um direito subjetivo do indivíduo ou da comunidade, com o qual se propunha expurgar do Direito
Criminal as condutas que fossem reprováveis apenas sob a ótica da moral
e da religião, sem causar dano a alguém. É a perspectiva segundo a qual o
Direito Penal, com suas drásticas conseqüências, somente poderia atingir
condutas que efetivamente lesassem os direitos subjetivos, e isso por causa
da máxima liberdade concedida a cada cidadão.
O movimento Iluminista tinha como propósito reduzir quantitativamente a legislação em geral, e também a penal, para que a ordem jurídica
fosse baseada em poucas, clara e simples leis. Aplicando este princípio ao
Direito Penal, o artigo 8º da Declaração Francesa de 1789 previu que as
penas fossem as “estrita e evidentemente necessárias”.10
Esta preocupação encontrava eco no direito positivo da época, pois
a Europa era vítima de aguda insegurança jurídica proveniente da crescente complexidade das sociedades e das várias ordens jurídicas concomitantemente vigentes no mesmo lugar e para as mesmas pessoas, resultando
na incapacidade de o direito solucionar os conflitos que se apresentavam,
contexto no qual se inseria a preocupação Iluminista de simplificar as leis
e reduzir seu número. A solução apresentada para fazer frente a tal insegurança foi a efetivação de códigos, surgindo o célebre Movimento das Codificações, inserto no contexto da Revolução Francesa, e cuja obra-prima
foi o Código Napoleônico, a legislação civil da França aparecida em 1804.11
10 Artigo 8º. “A lei só pode estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode
ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito, e
legalmente aplicada”.
11 As codificações são o fruto máximo da cultura racionalista e Iluminista, no fim do séc. XVIII.
Ante a dificuldade em identificar o direito vigente, especialmente na França, o que implicava
insegurança jurídica, surge a necessidade de elaborar um direito simples e unitário. Por isso, as
ideias de simplicidade e unidade do direito são as ideias de fundo da codificação, para fazer
frente à multiplicidade de direitos territoriais vigentes. E a codificação é o clímax do jusnaturalismo, na medida em que seus princípios maiores – liberalismo e individualismo – são positivados
e inscritos nos códigos. (GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. 13. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1989, p. 170-176).
Daiane Zappe Viana
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O Movimento Codificador, portanto, procurou instrumentalizar a
preocupação Iluminista de simplificação das leis. Com a inserção do Direito nos códigos, em nenhum outro lugar este precisaria ser buscado. E
a produção de leis, notadamente penais, deveria obedecer aos princípios
antes enunciados, ou seja, o liberalismo e o individualismo, concretizados
pela incriminação de condutas ofensivas a direitos subjetivos.
Contudo, este propósito foi claramente frustrado e, poucas décadas
depois, já se denunciava a necessidade de disciplinar a atividade criminalizadora do legislador. Com efeito,
[…] em um trabalho datado de 1819, Carl Joseph Anton Mittermaier
enfatizava ser um dos erros fundamentais da legislação penal do seu
tempo a excessiva extensão dessa legislação, e que a criação de um
número avultado de crimes era uma das formas em que se manifestava a decadência não só do Direito Criminal, mas da totalidade da
ordem jurídica.12
Esse fato engendrou, nas primeiras décadas do século XIX, a ideia
de que o delito constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico, sendo
o Direito Penal, assim, um sistema de proteção de bens jurídicos. Ou seja,
o objeto jurídico do crime, que até então era identificado nos direitos subjetivos, passou a ser o bem jurídico, com o nítido objetivo de, novamente,
limitar a atuação do legislador penal, circunscrevendo a busca dos fatos
merecedores de sanção penal àqueles efetivamente danosos à coexistência
social. Entretanto, e eis a nota essencial deste primeiro período, tais condutas deveriam ser lesivas a entidades reais, e não subjetivas.
Com efeito, o excesso de leis penais gerou a preocupação de frear
a ação do legislador criminal, e nisso tomaram relevo, inicialmente, as formulações teóricas de Johann Michael Franz Birnbaun.13 Em livro escrito no
12 As codificações são o fruto máximo da cultura racionalista e Iluminista, no fim do séc. XVIII.
Ante a dificuldade em identificar o direito vigente, especialmente na França, o que implicava
em insegurança jurídica, surge a necessidade de elaborar um direito simples e unitário. Por isso,
as idéias de simplicidade e unidade do direito são as idéias de fundo da codificação, para fazer
frente à multiplicidade de direitos territoriais vigentes. E a codificação é o clímax do jusnaturalismo, na medida em que seus princípios maiores – liberalismo e individualismo – são positivados
e inscritos nos códigos. (GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. 13. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1989, p.170-176).
13 Consoante a ideia mais aceita, é este o autor que cunhou a noção de bem jurídico. A esse respeito, escreve Mauricio Antonio Ribeiro Lopes “… a teoria do bem jurídico está presente desde
a obra de VON LISZT, do começo do século. Antes dele, porém, BINDING deu paternidade ao
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Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
ano de 1834, intitulado “Sobre a Necessidade de uma Revisão Jurídica de
Conceito de Crime, Especialmente no Concernente à Violação da Honra”,
postulava que, ao invés de objetivar a tutela de direitos subjetivos, como
entendiam os Iluministas, o Direito Penal deveria servir para proteger, somente, os bens jurídicos materiais ou corpóreos. Ou seja, ao Direito Penal
devem interessar somente bens que podem ser radicados diretamente no
mundo material – mundo do ser ou da realidade – importantes para a pessoa e a coletividade e passíveis de lesão pela ação criminosa.
Trata-se de uma tentativa, portanto, de superação das concepções
individualistas antes reinantes, desembocando na concepção materialista
de bem jurídico como objeto de proteção penal, em substituição à de
direito subjetivo, sendo decisivo, para ensejar a tutela penal, a existência
de um bem radicado diretamente no mundo da realidade, de relevância
individual ou coletiva passível de lesão através do crime. No contexto do
excessivo número de leis penais, a ideia era a de fornecer um critério para
disciplinar e restringir a criação de tipos penais, passando o objeto da tutela penal a ser identificado no bem jurídico, mas tão-somente bens jurídicos
materiais poderiam existir.
Dentro de um prisma liberal, a doutrina do bem jurídico é erigida
com nítido objetivo de limitar o legislador penal, se impondo como um
dos pilares da teoria do delito. Surge ela, pois,
como evolução e ampliação da tese original garantista do delito como
lesão de um direito subjetivo e com o propósito de continuar a função
limitativa do legislador, circunscrevendo a busca dos fatos merecedores de sanção penal àqueles efetivamente danosos à coexistência
social, mas lesivos de entidades reais-empíricos-naturais- do mundo
exterior.14
Assim, o ponto conclusivo que se vislumbra é que somente os bens
jurídicos fundamentais devem ser objetos de atenção do legislador penal.
termo ‘bem jurídico’ e segundo KAUFMANN, tem o mérito de ter outorgado ao bem jurídico ‘o
direito de cidadania na dogmática jurídico-penal’. Grande parte dos autores, contudo, entende
que esse conceito deve ser atribuído a BIRNBAUM.” (Op. cit., p. 289). Mais adiante, p. 294,
afirma que BIRNBAUM introduziu o conceito de bem jurídico-penal em substituição ao de direito subjetivo e … enunciou, pela primeira vez, já em 1834, o conceito de bem jurídico e sua
importância na análise do injusto típico.
14 GONZALEZ RUS. Op. cit., p. 13.
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TEORIAS SOCIOLÓGICAS E CONSTITUCIONAIS
A evolução da noção de bem jurídico se dá com grandes contribuições das mais diversas facetas, até o aparecimento das concepções modernas, principalmente as teorias sociológicas (funcionalistas e interacionistas
simbólicas) e as constitucionais.
Na Alemanha, em especial, vicejaram as teorias sociológicas do bem
jurídico que o situaram diretamente na realidade social, ressaltando a necessidade de uma maior vinculação do Direito Penal às demais ciências
sociais. Podem ser mencionadas as de K. Amelung, G. Jakobs, H. Otto, J.
Habermas, W. Hassemer, R. P. Callies, Mir Puig, Gomes Menitez, entre outros, que sinteticamente passamos a analisar:
Amelung entende ser a noção de bem jurídico válida como teoria
sistêmica e critério de nocividade social. A legitimação substancial da referida noção encontra-se para Jakobs na vigência da norma enquanto objeto
da tutela; na mesma trilha de Luhmann, este último autor afirma que a
missão do Direito Penal é assegurar a validade fática ou a vigência das normas jurídicas, no sentido de garantir expectativas indispensáveis ao funcionamento do sistema social. Possui a função de estabilizar a ordem social
através da imputação de condutas. O delito como transgressão da norma
penal significa oposição à prescrição normativa que se vê contrariada pela
sanção, que impõe ou restabelece a obediência ao Direito.15
Na concepção de Otto, o bem jurídico é uma relação real ou fática
(situação) de um sujeito com um objeto, entende-se por bem jurídico uma
determinada relação concreta do indivíduo com algo que sirva para o desenvolvimento de sua personalidade.
Já Habermas propõe uma série de critérios para a criação de bens
jurídicos, em especial a identidade social.
Para Hassemer, o que importa não é a posição objetiva do bem e
da conduta lesiva, mas a valoração subjetiva, com as variantes dos contextos social e cultural. Formula-se uma doutrina realista do bem jurídico,
ancorada em diretrizes político-criminais de ordem racional. As teorias
sociológicas são classificadas, por este autor, conforme cumpram uma
função crítica ou sistemática. As críticas situam a noção do bem jurídico
além do Direito Penal, transcendem o sistema. Já as sistemáticas reduzem15 JAKOBS, G. Derecho Penal. Parte General. Trad. J. Cuello Contreras e J. L. S. Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995.
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Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
no a uma criação do legislador e são, por isso, imanente ao sistema.16
Para Callies o conceito de bem jurídico se insere dentro de uma estrutura social de interação, vinculada ao Estado de Direito Democrático. De maneira semelhante, porém adotando ainda a ideia de danosidade social, posiciona-se Mir Puig. O Direito Penal deve proteger os sistemas sociais, enquanto
garantia do indivíduo. Interessando a dimensão social do bem jurídico, necessidade social/possibilidade de participação no sistema social. Salienta-se que
este último autor não considera o aspecto funcional em si, desconectado dos
objetos concretos próprios do conceito de bem jurídico, importando o peculiar conteúdo atribuído à palavra funcional: aponta para o sentido (funcional)
da análise em que aqueles objetos merecem proteção como bens jurídicos.17
Por seu turno, Gomez Benitez considera útil o conceito social de
bem jurídico, desde que submentido a certas correções, tais como conteúdo social do conceito (expressão direta de funcionalidade) e o dano social
identificado com a necessidade de prevenção geral de penar.18
A doutrina sociológica funcionalista, originada com a obra de
Durkhein, desenvolveu-se, especialmente, com Parson, Merton e Luhmann.
Nela a sociedade é compreendida como um sistema global ou de interação, formado sobretudo por normas de organização, ao qual se vinculam todos os fatores sociais (sociedade/indivíduo), sendo a funcionalidade
critério principal de exame de qualquer conduta.
Nessa concepção em que as diferentes partes de um sistema social
são consideradas em função do todo, o Direito tem não só uma função positiva, mas uma função positiva primária no tempo em que é o instrumento
de conservação por excelência, é o subsistema que depende em última
barreira além da qual está a inevitável desintegração do sistema.
Nesse sentido, o Direito é visto como um subsistema do sistema
social geral, e o delito vem a ser o comportamento disfuncional, um obstáculo ao funcionamento do sistema social. Esta teoria representa uma
descrição asséptica e tecnocrática do modo de funcionar do sistema, mas
não uma valoração, e muito menos uma crítica a ele.19
16 HASSEMER, W. Fundamentos del Derecho Penal. Trad, de Muñoz Conde e Arroyo Zapatero.
Barcelona: Bosh, 1984. p. 36.
17 MIR PUIG, S. Objeto del delito. Nueva Enc. Jurídica. Barcelona: F. Seix, 1982. t. XVII, p. 766.
18 GOMES BENITEZ, J. M. Sobre la teoria del bien jurídico. Rev. Da Fac. de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, n. 69, s/d.
19 MUÑOS CONDE. Derecho Penal y control socila, p. 26.
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No entanto, nenhuma teoria sociológica conseguiu formular um
conceito material de bem jurídico capaz de expressar não só o que é que
lesiona uma conduta delitiva, como também responder por que uma sociedade criminaliza determinados comportamentos e não outros.
Já as teorias constitucionais do bem jurídico, grandemente acolhidas
pela doutrina italiana, procuram formular critérios capazes de se impor de
modo necessário ao legislador ordinário, limitando-o no momento de criar
o ilícito penal.
O conceito de bem jurídico deve ser inferido na Constituição, operando-se uma espécie de normativização de diretivas político-criminais.
Estas teorias podem ser classificadas em teorias de caráter geral e fundamento constitucional estrito, sendo a divergência entre elas tão-somente
quanto à maneira de vinculação à norma constitucional.
Nas primeiras, costuma-se fazer referência ao texto maior de modo
genérico, amplo, com remissão à forma de Estado constitucionalmente estabelecida, aos princípios que inspiraram a norma fundamental e com base
nos quais se constrói o sistema punitivo. Dentre elas estão principalmente
as concepções de W. Sax. M. Marx, D. Pulitanò, G. Fiandaca, C. Roxin e
H. J. Rudolphi, estas duas últimas revelando certa influência funcionalista.
Roxin parte da ideia de Constituição, mais especificadamente, da
noção de Estado Democrático de Direito e Social de Direito. Na esfera penal, significa que seu objetivo só pode ser o de garantir ao indivíduo uma
vida de paz em sociedade. Assim, isso quer dizer que:
[…] em cada situação histórica e social de um grupo humano os pressupostos imprescindíveis para uma existência em comum se concretizam numa série de condições valiosas como, por exemplo, a vida, a
integridade física, a liberdade, a actuação ou a propriedade, as quais
todo mundo conhece, numa palavra os chamados bens jurídicos; e o
Direito Penal tem que assegurar estes bens, punindo a sua violação em
determinadas condições. No estado moderno, junto a esta proteção de
bem jurídico previamente dados, surge a necessidade de assegurar, se
necessário através dos meios de Direito Penal, o cumprimento das prestações de caráter público de que depende o indivíduo no quadro da
assistência social por parte do Estado. Com essa dupla função, o Direito
Penal realiza uma das mais importantes das numerosas tarefas do Estado, na medida em que apenas a proteção dos bens jurídicos constituti-
60
Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
vos da sociedade e a garantia das prestações públicas necessárias para
a existência possibilitam ao cidadão o livre desenvolvimento da sua
personalidade, que a nossa Constituição considera como pressuposto
de uma condição digna.20
Nessa mesma trilha, Rudolphi entende que os valores fundamentais
devem ter referência constitucional e o legislador ordinário está obrigatoriamente vinculado à proteção de bem jurídicos prévios ao ordenamento penal, cujo conteúdo é determinado em conformidade com os citados valores.
Assim, o bem jurídico é concebido como uma valiosa unidade de
função social, indispensável para a sobrevivência da comunidade e que
tem a norma constitucional como parâmetro basilar.
Doutra banda, as teorias constitucionais estritas, representadas por
F. Bricola, E. Musco, J. J. Gonzalez Rus e E. Gregori, orientam-se firmemente e em primeiro lugar pelo texto constitucional, em nível de prescrições
específicas, a partir das quais se encontram os objetos de tutela e a forma
pela qual deve se revestir, circunscrevendo dentro das margens mais precisas as atividades do legislador infracontitucional.21
CONCEITO DE BEM JURÍDICO
DIMENSÃO FORMAL: K. BINDING E DIMENSÃO MATERIAL: F. LISZT
O bem jurídico possui uma transcendência ontoaxiológica, dogmática e prática que em certo sentido é basilar e, por isso, indeclinável. De
sua essência, entidade e conteúdo depende, não só a estruturação técnica,
senão a própria existência do ordenamento punitivo de qualquer Estado.
Referência obrigatória, no estudo evolutivo do bem jurídico, são as
formulações de Binding e de Franz Von Liszt, opostas em si, mas que foram
de suma importância na discussão em torno do objeto da proteção penal.
A construção teórica de Binding caracteriza-se por um positivismo
legalista, uma concepção formal de bem jurídico: este está fundado no
direito positivo vigente; trata-se do bem ou interesse protegido pela norma
penal, consistindo o delito na lesão a um direito subjetivo do Estado. Há,
20 ROXIN, C. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. De Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz. Lisboa: Veja, s/d. p. 27-28.
21 GONZALEZ RUS, J. J. bien jurídico y Constitucion. Madrid: Mach, Serie Univ. 201, s/d. p. 24.
Daiane Zappe Viana
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portanto, uma identificação entre o bem jurídico e o fim das normas penais,
que criam o bem jurídico e são sua única e definitiva fonte de revelação.
Nessa perspectiva, o conceito de bem jurídico abandona qualquer
pretensão de legitimação material, ou seja, de limite à liberdade criminalizadora do legislador, perdendo a função crítica e orientadora à medida
que é este quem cria o bem jurídico. Em outros termos, o bem jurídico é
uma criação do Direito, que elege os bens merecedores de tutela penal. Há
uma associação entre o bem jurídico e a norma jurídica, resultando numa
concepção formalista de Direito Penal, desaparecendo qualquer conotação
metajurídica,22 num definitivo afastamento do pensamento Iluminista.
O contexto em que se insere a formulação deste autor é a Alemanha
logo após a unificação, que se encontrava atrasada economicamente em relação aos demais países da Europa, e sua reestruturação exigia um poder estatal
forte, razão pela qual a teoria política preocupou-se em afirmar a autonomia
do Estado, e o resultado foi o triunfo da concepção de que este titular do direito deve exigir a obediência dos súditos. Seguiu-se um considerável domínio estatal, que se manifestou especialmente através do Direito, num genuíno positivismo jurídico justificado pela pretensão de progresso econômico.23
Para Binding, portanto, os bens jurídicos são criações do legislador e
o delito é a lesão ao direito de mandar do Estado. O Direito Penal foi utilizado para a criação e manutenção das condições postas pela necessidade do
progressismo econômico, sendo o bem jurídico identificado com as condições de uma vida sã em comunidade, mas tal qual o legislador a delineava.
Por seu turno, Franz Von Liszt desenvolveu uma dimensão material
do injusto penal. Em contraposição ao tratamento formalista da norma feita
por Binding, formulou um conceito material de bem jurídico, que transcende ao sistema jurídico e, por isso, se mostra capaz de ofertar um limite ao
poder punitivo do Estado. Assim, o bem jurídico era visto como o interesse
vital juridicamente protegido: todos os bens jurídicos são interesses vitais
do indivíduo ou da comunidade. Esses interesses existem independentemente da ordem jurídica, criados e estabelecidos pela vida em comunidade. Ao Direito cabe, apenas, reconhecer tais interesses e protegê-los.24
22 LOPES. Op. cit., p. 296.
23 MALARÉE, Hernan Hormazábal apud COPETTI, André Copetti, p. 92-93.
24 Nas exatas palavras de Luiz Régis Prado, “…o bem jurídico vem a ser, portanto, uma criação
da experiência e como tal é um interesse vital do indivíduo ou da comunidade. Firma-se uma
conceituação liberal de bem jurídico que precede o direito positivo, e independe dele, sendo
endereçada mais ao legislador”. (PRADO, op. cit., p. 33).
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Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
É assim que o bem jurídico desenvolve toda sua capacidade de
limite à ação legiferante, pois representa, antes de tudo, uma realidade
válida em si mesma, cujo conteúdo axiológico não depende do juízo do
legislador. Contrariando a proposta de Binding, a norma não cria o bem
jurídico, mas o encontra, revelando-se nisso seu aspecto restritivo. Afinal,
o fim do direito não é outro que o de proteger os interesses do homem,
e estes preexistem à intervenção normativa, não podendo ser de modo
algum criação ou elaboração jurídica. Por isso, o ordenamento jurídico não
cria o interesse; a vida o cria, mas a proteção do direito eleva o interesse
vital a bem jurídico, havendo, por esse motivo, uma relação intrínseca entre Direito Penal e Política Criminal, que são unidos pelo bem jurídico que,
desta forma, vem a ser uma criação da experiência e como tal é um interesse vital do indivíduo ou da comunidade, que ao Direito cabe proteger.
Firma-se, assim, uma conceituação liberal de bem jurídico que precede ao direito positivo e independe dele, sendo endereçada mais ao legislador. O injusto penal compreende a conduta que, além de culpável, é
ilícita, no aspecto formal, quando há a transgressão de uma norma estatal
e, no aspecto material, quando opera uma lesão a um interesse vital ou
bem jurídico.25
De acordo com Rudolphi o esforço empreendido por Liszt é no
sentido de encontrar uma determinação essencial do delito, fazendo-o com
base no bem jurídico, dirigindo a formulação contra o Estado:
[…] O ponto de partida de sua teoria é constituído pela tese de que
o direito existe por vontade humana e que, portanto, o fim de todo
direito penal seria somente a proteção de interesses humanos vitais.
Estes interesses humanos vitais que Liszt chama bens jurídicos quando
são protegidos juridicamente, não são para ele um produto da ordem
jurídica, mas sim, da vida e, portanto, estão dados a ele previamente.26
O resultado que Liszt alcança é o conceito de bem jurídico cujo núcleo material é independente do direito vigente. Retira-o das circunstâncias
sociais concretas da comunidade e, exatamente por isso, presta-se a ser um
limite ao legislador penal.
25 PRADO, op. cit., p. 33.
26 Op. cit., p. 334.
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Numa análise comparativa das formulações de Binding e Von Liszt,
o contributo do primeiro está na visão positivista de bem jurídico, superando e afastando-se do pensamento iluminista de vinculação do objeto
de proteção penal com valores pré-jurídicos. O último, combatendo aquela
postura, advoga a necessidade de identificar o bem jurídico nos interesses
vitais do homem, que existem por si, cabendo ao Direito protegê-los, gerando uma perspectiva limitadora da intervenção penal.
CONCEPÇÃO SISTÊMICA DE WELZEL
Num sentido objetivista, Welzel considera o bem jurídico como um
bem vital da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social
é protegido juridicamente.27 Neste norte a missão do Direito Penal vem a
ser a tutela dos bens jurídicos mediante a proteção dos valores éticos sociais da ação mais elementares.
De inspiração fenomenológica, esta orientação estabelece que os
bens jurídicos realizam certas funções dentro do contexto amplo e dinâmico da vida social.
Segundo sua concepção dos valores ético-sociais da ação, a ameaça
penal deve contribuir para asseguramento dos interesses individuais e coletivos fundamentais, através do valor-ação. Daí, ser o delito formado de
um desvalor da ação e de um desvalor do resultado.
Nessa esteira, o bens jurídicos seriam reflexa e consequentemente
protegidos a partir do momento em que se criminalizavam as ações éticosocialmente reprováveis.
O grande perigo da concepção de Welzel seria fazer com que houvesse um alargamento significativo da área de intervenção do Direito Penal, na medida em que ocorreria o risco de criminalizar condutas que não
atentassem contra os bens jurídicos. Reforçar a consciência ética dos cidadãos é tarefa não dos meios, mas dos fins do Direito Penal nomeadamente
da prevenção geral positiva.28
O autor que pode ser considerado o mais importante na formulação do conceito de bem jurídico na perspectiva sistêmica é Hans
27 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. P. G. Trad. De Bustos Ramíres e Yanés Pérez. Santiago:
Jurídica do Chile, 1970. p. 15.
28 TORRÃO, Fernando. A Propósito do Bem Jurídico Protegido Nos Crimes Sexuais. In: Boletim da
Faculdade de Direito. Estudos no Curso de Mestrado. Universidade de Coimbra, Coimbra, 1995.
p. 550.
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Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
Welzel. Num estudo datado de 1939, afirmou:
em realidade, só há bens jurídicos à medida que eles estão em função, é dizer, à medida que eles atuam na vida social, e sua ação está
receptivamente na mesma. Vida, saúde, liberdade, propriedade, etc.,
não estão simplesmente na sociedade, mas sua existência consiste em
um ser em função, isto é, exercendo efeitos sobre a coesão social e
dela recebem efeitos.29
Com ele, o bem jurídico é introduzido nos domínios do pensamento
finalista, tratando-se de um conceito pré-jurídico, existente na realidade social, influenciando-a e sendo influenciado por esta. Portanto, o bem jurídico
é visto como um bem vital do indivíduo ou da comunidade que, pela sua
importância na manutenção do sistema social, é protegido juridicamente.
A tendência inaugurada por Welzel frutificou. Excelente desenvolvimento foi procedido por Rudolphi, na obra já citada. Afirma este pensador
haver uma tendência moderna em caracterizar o bem jurídico com base na
chamada teoria dos estados, segundo a qual os bens jurídicos são estados
de coisas cuja conservação interessa aos indivíduos ou à sociedade em geral:
[…] O Estado não é algo estático, nem algo que, uma vez criado, se encontra simplesmente ali, mas algo que a todo o momento se transforma
e se desenvolve como consequência de novas forças. A vida social é um
organismo vital, que diariamente se reproduz segundo determinadas leis
e com base em certas situações sociais. Também os pressupostos para
uma vida em comum próspera dos cidadãos na sociedade não são um
estado qualquer, mas uma unidade funcional viva. Os bens jurídicos cuja
proteção é tarefa do Direito Penal tampouco são objetos estáticos que
permanecem em repouso, mas unidades funcionais sociais sem as quais
nossa sociedade em sua estruturação concreta não seria capaz de existir.30
Portanto, Rudolphi denomina os bens jurídicos como unidades funcionais constitutivas da vida social, que são próprias de cada sociedade, e
que se modificam no tempo de acordo com as transformações que nela se
29 RUDOLPHI, op. cit., p. 343.
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Idem.
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operam e que podem gerar a necessidade de outras unidades funcionais.
Rudolphi define bem jurídico como “conjuntos funcionais valiosos constitutivos da nossa vida em sociedade, na sua forma concreta de
organização”.31 O bem jurídico é visto como condição de uma vida próspera, fundada na liberdade e responsabilidade individual.
A toda evidência, Welzel anteviu o porvir. Assinala-se a propósito
de tal concepção que o bem jurídico “é pois o orifício da agulha pelo qual
têm que passar os valores da ação: Nenhuma reforma do Direito Penal
pode ser aceitável se não se dirige à proteção de algum bem jurídico, por
mais que esteja orientada aos valores da ação”.32 O que faz o Direito Penal
é estabilizar esses valores ético-sociais da atitude interna de uma forma
característica e tendo em conta determinados limites que são precisamente
os dos princípios da legalidade e da proteção dos bens jurídicos. Somente
respeitando esses limites podem ser justificados os mandatos e proibições
que impõe o Direito Penal e se pode esperar que seja ele o que a teoria da
prevenção geral positiva pretende: exemplo e garantia dos valores éticosociais da atitude interna. Isso é exatamente, na tradição conceitual de
Welzel, a formalização do controle social.
NOÇÃO MATERIAL-CONSTITUCIONAL DE BEM JURÍDICO
A noção de bem jurídico implica a realização de um juízo positivo
de valor acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano. A dignidade da pessoa
humana aparece desenvolvida, numa primeira explicitação, através dos
princípios da liberdade, da igualdade e da fraternidade.
A liberdade, a dignidade pessoal do homem são qualidades que lhe
são inerentes, e a possibilidade de desenvolver-se livremente constituem
um limite infranqueável ao Estado.
Assim, são valores acolhidos constitucionalmente, como direitos invioláveis que lhe são inerentes, próprios da Carta de inspiração liberal, a
legalidade e o pluralismo democrático, os direitos sociais, além dos coletivos e difusos. Trata-se na verdade de um sistema de valores ao qual se
vincula a Constituição substancial.
31 RUDOLPHI, op. cit., p. 166.
32 HASSEMER, Muñoz Conde. Introdución a la criminologia y al Derecho Penal. Valencia: Tirant
lo Blanche, 1989. p. 102.
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Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
De semelhante, assegura ela uma unidade material de sentido ao
ordenamento jurídico, unidade normativa-material, sobre a base de um
contexto valorativo. Aliás, a especificidade constitucional reside exatamente no fato de ser uma norma portadora de determinados valores materiais
que lhe dão sentido próprio e presidem sua interpretação e aplicação.33
Portanto, a nenhuma norma constitucional é facultado ignorar esse
quadro axiológico, pois os valores constitucionais servem de lastro fundamentador para interpretação de todo ordenamento jurídico, de postuladoguia para orientar a hermenêutica teleológica e evolutiva da Constituição
e de critério para avaliar a legitimidade das variadas manifestações do
sistema e de legalidade.
Nessa linha de raciocínio, a interpretação conforme a Constituição
implica uma correlação lógica de proibição de qualquer construção interpretativa ou doutrinária que seja direta ou indiretamente contrária a valores
fundamentais.34
A noção de bem jurídico, nesse contexto, emerge dentro de certos
parâmetros gerais de natureza constitucional, capazes de impor certa e
necessária direção restritiva ao legislador ordinário, quando da criação do
injusto penal.
A tarefa legislativa há de estar sempre que possível vinculada a determinados critérios reitores positivados na Lei Maior que operam como
marco de referência geral ou de previsão específica, expressa ou implícita,
de bens jurídicos e a forma de sua garantia. A linha reguladora constitucional de ordem hierarquicamente superior deve servir para impor contornos
inequívocos ao direito de punir.
Em um Estado de Direito democrático, a determinação dos valores elementares da comunidade deve estar, em princípio, delineada pela
Constituição. Assim, são bens suscetíveis de proteção penal, por exemplo,
os direitos constitucionais do cidadão, os valores objetivamente tutelados
e outros que se inserem no contexto de garantia do Estado Democrático e
Social de Direito ou lhe são conexos.
Os bens dignos e merecedores de tutela penal, são, em princípio
os de indicação constitucional específica e aqueles que se encontrem em
33 GARCIA DE ENTERRÍA, E. La Cosntitución como norma jurídica. In: La Cosntitución Española
de 1978. Madrid: Civitas, 1981. p. 144-149.
34 Cf. GARCÍA DE ENTERRRÍA, op. cit., p. 149, GOMES CAOTILHO, J. J. Direito Constitucional.
Coimbra: Almedina, 1983. p. 244-249.
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harmonia com a noção de Estado de Direito democrático, ressalvada a
liberdade seletiva do legislador quanto à necessidade.
Em que pese o caráter fragmentário do Direito Penal, o conceito de
bem jurídico
não é uma varinha mágica através da qual se pode separar desde logo,
por meio de subsunção e dedução, a conduta punível daquela que deve
ficar impune. Trata-se apenas de uma denominação daquilo que é lícito
considerar digno de proteção na perspectiva dos fins do Direito Penal.35
O conceito material de bem jurídico reside, então, na realidade ou
experiência social, sobre a qual incidem juízos de valor, primeiro do constituinte, depois do legislador ordinário. Trata-se de um conceito necessariamente valorado e relativo, isto é, válido para um determinado sistema social e em um dado momento histórico-cultural. Isso porque seus elementos
formadores se encontram condicionados por uma gama de circunstâncias
variáveis imanentes à própria existência humana. Ademais, a substancialidade do bem jurídico põe em destaque a necessidade de uma valoração ética.
Daí ser importante a congruência entre o bem penalmente tutelado
e os valores fundamentais. Em termos constitucionais, a desproporcionalidade, entre bem jurídico e espécie/medida da pena, encontra seu veto nos
preceitos que amparam a justiça e a igualdade em sentido substancial, a
partir do momento em que uma sanção desproporcionada seria uma evidente injustiça comparativa, contrária a ambos os princípios.
FUNÇÕES DO BEM JURÍDICO
O bem jurídico é erigido como conceito limite na dimensão material
da norma penal, assim cumpre ressaltar que possui função de garantia
ou de limitar o direito de punir do Estado. O adágio nullum crimen sine
injuria resume o compromisso do legislador, mormente em um Estado Democrático e Social de Direito, em não tipificar senão aquelas condutas graves que lesionem ou coloquem realmente em perigo bens jurídicos. Esta
função, de caráter político-criminal, limita o legislador em sua atividade no
momento de produzir normas penais. Não se pode descurar do sentido
35 ROXIN, op. cit., p. 290.
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Bem Jurídico: significado, relevância e valor com a dogmática do Direito Penal
informador do bem jurídico na construção dos tipos penais.36
Outra função atribuída ao bem jurídico é a função teleológica ou
interpretativa, como um critério de interpretação dos tipos penais, que
condiciona seu sentido e alcance à finalidade de proteção de certo bem
jurídico. Tem-se que o bem jurídico constitui o núcleo da norma e do tipo,
todo delito ameaça um bem jurídico. Não é possível interpretar, nem portanto conhecer a lei penal, sem lançar mão da ideia de bem jurídico. Assim
o bem jurídico “é o conceito central do tipo, em torno do qual giram os
elementos objetivos e subjetivos e, portanto, um importante instrumento
de interpretação”.37
Função individualizadora: como critério de medição da pena, no
momento concreto de sua fixação, levando-se em conta a gravidade da
lesão ao bem jurídico.
Ainda, função sistemática, como elemento classificatório decisivo
na formação dos grupos de tipos da parte especial do Código Penal. Os
próprios títulos ou capítulos da parte especial são estruturados com lastro no critério do bem jurídico em cada caso pertinente.38 Na medida em
que o bem jurídico se situa no ponto central de diferentes tipos penais
da parte especial do Código e sendo uma exigência para o legislador
orientar sua atividade na proteção de bens jurídicos, vem a ser um dos
pontos de vista para conceber o núcleo material dos injustos, comum a
todo comportamento ilícito.
Resumidamente, a função limitadora opera uma restrição na tarefa
do legislador, a teleológica-sistemática busca reduzir a seus devidos limites
a matéria de proibição e a individualizadora diz respeito à mensuração da
pena/gravidade da lesão ao bem jurídico.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A tarefa do Direito Penal, de acordo com as teorias sistêmicas, portanto, consiste em proteger as funções sociais e os mecanismos eficazes
requeridos para a manutenção da sociedade ante os danos e perturbações
36 POLAINO NAVARRETE, M. El bien jurídico en el Derecho Penal. Sevilha: Public de la Universidad, 1974. p. 240.
37 JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal. P. G. Trad. Mir Puig e Munõz Conde. Barcelona: Bosh.
V. 1, p 256.
38 Ibid, p. 353.
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que possam ameaçá-los. Em consequência, os comportamentos inidôneos
para perturbar as funções sociais e que não provocam nenhum efeito nocivo à sociedade devem ser excluídos da tutela penal.
Nessa trilha, constata-se que o presente tema é de suma importância, eis que apesar de o postulado de que o delito lesa ou expõe a perigo
bens jurídicos, há ainda uma grande controvérsia a respeito do conceito de
bem jurídico. Assim, as formulações teóricas tendentes a limitar a atuação
legiferante penal não atingiram seu objetivo, eis que o conceito de bem
jurídico não se mostrou capaz de fornecer o núcleo material do delito.
Cumpre observar que o legislador não possui livre escolha dos bens
jurí­dicos sobre os quais vai incidir a tutela penal, ficando limitado aos anseios sociais, bem como ao que preceitua a Constituição Federal.
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